Eugenia Ariano Deho

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil

DILOGO
CON LA

JURISPRUDENCIA

INTRODUCCIN
Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil es el ttulo (y contenido) que hemos escogido junto con la editorial Gaceta Jurdica para la presente entrega de Dilogo con la Jurisprudencia, un ttulo que si no fuera muy inconveniente yo habra gustosamente cambiado por Los dramas y desventuras judiciales de los acreedores y los terceros tras los desbarajustes ocasionados por el Cdigo Procesal Civil de 1993. Es que todos los casos que en esta entrega se mencionan, ponen en evidencia los desaciertos y lagunas de ese infausto cuerpo normativo: desde la renuncia a regular el embargo como acto propio del proceso de ejecucin (fuente de mil y un problemas), pasando por la atroz regulacin de la tercera de propiedad (en donde todo, hasta la competencia para conocerla, es incierto), hasta llegar a la maltratada tercera de preferencia de pago que se ve precisada a coexistir con la novsima intervencin de acreedores no ejecutantes, causando un sinnmero de perplejidades sistemticas y uno que otro fraude a los acreedores ejecutantes. Sobre el contenido de la obra debo hacer una precisin: si bien el remate judicial est omnipresente en los tres captulos de la presente entrega, su dramtica ineficiencia, como medio para lograr la satisfaccin del acreedor ejecutante, no ha sido analizada en particular, porque este tipo de anlisis requerira de unos datos que no se desprenden de la jurisprudencia formada sobre l (que sustancialmente la encontramos en las resoluciones sobre terceras de propiedad). Sin embargo, tal anlisis debe ser hecho en algn momento. Quedo en deuda. Espero que el pequeo conjunto de dramas y desventuras aqu documentado, sirva para estimular que, lo ms pronto posible, se le ponga remedio.

Eugenia Ariano Deho

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil

Captulo I
EL EMBARGO: dos instituciones en una?
1. Premisa: dos instituciones en una
Cuando se menciona la palabra embargo inevitablemente se nos viene a la mente la medida cautelar ms conocida y tradicional que nuestro CPC ha hecho encabezar a las denominadas medidas para futura ejecucin forzada. De all que a quien siquiera mencione que la palabra embargo no solo hace referencia a la medida cautelar as sencillamente llamada por nuestro CPC, sino que, adems, indica la ms tpica medida ejecutiva adoptable en un proceso de ejecucin destinado a satisfacer a un acreedor dinerario, se le mire con una cierta sorpresa y perplejidad. De hecho, en el texto original del CPC entrado en vigencia en 1993, no era posible encontrar ni una sola vez que se empleara la palabra embargo para indicar, justamente... al embargo. Es as que se tuvo a bien utilizar expresiones elpticas como limitacin cautelar(1), aseguramiento de la ejecucin(2), bien cautelado(3), bien afectado(4) o

(1)

Artculo 692.- Limitacin cautelar.- Cuando se haya constituido prenda, hipoteca o anticresis en favor del ejecutante en garanta de su crdito, no podr cautelarse este con otros bienes del deudor, salvo que el valor de los bienes gravados no cubran el importe de lo adeudado por capital, intereses, costas y costos, o por otros motivos debidamente acreditados por el ejecutante y admitidos por el juez en decisin inimpugnable. Artculo 698.- Aseguramiento de la ejecucin.- El ejecutante puede solicitar el aseguramiento de la ejecucin, aplicando para tal efecto lo previsto en el Subcaptulo 1 del Captulo II del Ttulo IV de la SECCIN QUINTA de este Cdigo, en lo que sea pertinente. Este artculo ha sido derogado por el D. Leg. N 1069, sin que sea sustituido por otro. Artculo 716.- Si el ttulo de ejecucin condena al pago de cantidad lquida o hubiese liquidacin aprobada, se proceder con arreglo al Subcaptulo sobre medidas cautelares para futura ejecucin forzada. Si ya hubiese bien cautelado, judicial o extrajudicialmente, se proceder con arreglo al Captulo V de este Ttulo. Esta disposicin ha sido modificada por el D. Leg. N 1069, cuyo nuevo texto es: Si el ttulo de ejecucin condena al pago de cantidad lquida o hubiese liquidacin aprobada, se concedern a solicitud de parte, medidas de ejecucin con arreglo al Subcaptulo sobre medidas cautelares para futura ejecucin forzada. Si ya hubiese bien cautelado, judicial o extrajudicialemente, se proceder con arreglo al Captulo V de este Ttulo. Como se puede apreciar tambin los autores del D. Leg. N 1069 omiten utilizar la palabra embargo. Artculo 725.- Formas.- La ejecucin forzada de los bienes afectados se realiza en las siguientes formas (...). El artculo 619 del CPC, ubicado dentro de las disposiciones generales del proceso cautelar, seala en su segundo prrafo que la ejecucin se iniciar afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propsito. No es el momento para comentar esta disposicin que evidentemente se encuentra fuera de lugar, pues resulta evidente que si ya se obtuvo una sentencia, la medida cautelar ha agotado su funcin, y todo lo que ocurra dentro del proceso de ejecucin,

(2)

(3)

(4)

EUGENIA ARIANO DEHO

hacer una asptica referencia a los bienes(5). Hoy solo es posible hallar nuestra palabra en el artculo 739(6) y en el artculo 741 del CPC(7). Sin embargo, es bueno recordar, no siempre fue as. De hecho, el (injustamente) denostado CPC de 1912, en sus artculos 223 a 246, regulaba un embargo al que denominaba preventivo; y, en sus artculos 612 a 660, (dentro del juicio ejecutivo) otro embargo, que la prctica por oposicin, justamente, al preventivo lo llamaba definitivo. El binomio medida cautelar-medida ejecutiva est, adems presentsima en la legislacin comparada. As, lo que el CPC de 1912 llamaba embargo preventivo se llama an hoy en Espaa, igualmente, embargo preventivo, en Italia sequestro conservativo, en Alemania Arrest, en Portugal y Brasil arresto; a lo que el Cdigo derogado llamaba simplemente embargo, es igualmente llamado embargo en Espaa, pignoramento en Italia, Pfndung en Alemania, penhora en Portugal y Brasil. Estaba equivocado el CPC de 1912 cuando regul el binomio embargo preventivo/embargo (ejecutivo)? Estarn equivocados los espaoles, italianos, alemanes, portugueses y brasileros cuando, incluso terminolgicamente, distinguen entre la medida cautelar y la medida ejecutiva? Al parecer as lo consider el legislador procesal de 1993, de all que simple y llanamente haya eliminado al embargo de la estructura del proceso de ejecucin. La idea que late en el CPC vigente es esta: solo existe un embargo y siempre es cautelar(8).

obviamente, ya no debe regularse dentro del proceso cautelar. Ntese, sin embargo, como el legislador, inclusive en este artculo, ha evitado usar el verbo embargar y usa nuevamente la expresin afectar. (5) Tal era el caso del artculo 703 CPC (hoy recolocado por el D. Leg. N 1069 en el art. 692-A), en donde al requerirse al ejecutado que sealara bienes, omita (y omite) indicar el para qu deben sealarse los bienes, siendo evidente que lo era (y lo es) para el embargo. Sin embargo, no se quiso indicar la finalidad perseguida con el requerimiento de sealamiento. La alusin al embargo que hoy aparece en el inc. 2 del art. 739 se debe a la reforma operada por el D. Leg. N 1069, que agreg al texto original del inciso el siguiente (importante) prrafo: se cancelar adems las cargas o derechos de uso y/o disfrute, que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecucin. Seala el tercer prrafo del artculo 741 (texto de la Ley N 27740) que Si el ejecutante no solicita su adjudicacin en el plazo de diez das, el juez sin levantar el embargo, dispondr nueva tasacin y remate bajo las mismas normas. El artculo 239 del Cdigo derogado dispona que Por el embargo preventivo quedan simplemente sujetos los bienes a depsito o intervencin, hasta que se decrete como trmite definitivo en el procedimiento que corresponda o se resuelva sobre la legalidad de la accin. En el primer caso no es necesario repetir la diligencia. Probablemente esta sea la norma fuente de todos los errores de concepcin sobre el embargo, norma que, por cierto, puede tener varias lecturas. As se puede ver en ella la consagracin de las caractersticas de instrumentalidad y provisionalidad propias de cualquier medida cautelar (por el embargo preventivo quedan simplemente sujetos los bienes (...) hasta que (...) se resuelva sobre la legalidad de la accin). Si se declaraba infundada la demanda del proceso principal se levantaba el embargo (art. 243); en cambio, si se declaraba fundada la demanda, ya en ejecucin de sentencia que en el sistema del Cdigo derogado era la fase final del proceso de cognicin (juicio ordinario o de menor cuanta) se decretaba como definitivo, rectius, se converta el embargo de cautelar a ejecutivo, en cambio, si no haba un embargo preventivo (como medida cautelar), pues se proceda a embargar (como acto ejecutivo) los bienes (No verificndose el pago, si no hay bienes embargados el escribano, sin necesidad de otro mandamiento, trabar embargo, en los mismos autos, en los bienes que seale el acreedor, art. 1147). Con aquel decreto de conversin se materializaba el embargo, acto necesario de la ejecucin, individualizador de la concreta responsabilidad ejecutiva. Sin embargo, no era necesario repetir la diligencia, es decir, la actuacin material del embargo, pues bastaba la resolucin de conversin. Sobre la otra lectura, cfr. Monroy Glvez. Introduccin al estudio de la medida cautelar. En: Temas de Proceso Civil. Lima, 1987, pp. 48-55, en donde se leen las siguientes impresionantes afirmaciones: no hemos encontrado suficiente sustento en la doctrina contempornea a esta clasificacin de los embargos que en el panorama nacional se maneja con absoluta familiaridad. Como se sabe, nosotros admitimos la existencia de un embargo preventivo y un embargo definitivo. La exposicin de motivos del Cdigo vigente, explica las normas propuestas sobre el embargo preventivo (p. 35) y ms adelante (p. 105), al tratar

(6)

(7) (8)

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil

Fue la solucin correcta? Podemos estar seguros que no. Habra que preguntarse: es concebible que un proceso de ejecucin cuyo objeto es la satisfaccin de un acreedor cierto de una suma de dinero, pueda seguir su curso si es que no se ha determinado, a travs del embargo, el concreto bien sobre el cual se desarrollar la actividad sustitutiva del rgano jurisdiccional de ejecucin? Qu bienes se rematarn? Qu bienes se adjudicarn al acreedor, si se frustra el remate por falta de postores? Las respuestas deberan ser obvias: se rematan los bienes embargados; esos mismos bienes sern adjudicados si se frustra el remate. Entonces, qu puede justificar que no se regule el embargo dentro del proceso de ejecucin? Es realmente difcil entender cmo haya sido posible que hayamos tolerado esta mutilacin del proceso de ejecucin dinerario. Y lo ms increble es que no hayamos puesto hasta la fecha remedio al craso error del CPC de 1993, un error cuya nica explicacin est en el haber sido vctima de una homonimia propia de la terminologa hispanoamericana, en cuanto dos instituciones funcionalmente distintas llevan el mismo nombre: la medida cautelar y la medida ejecutiva se llaman ambas embargo(9). Pero el hecho de que se llamen igual, no significa que sean lo mismo. En efecto, la medida cautelar embargo cumple la funcin tpica de las medidas cautelares, de neutralizar un periculum in mora muy concreto (que, por cierto no est siquiera indicado en el artculo 642 del CPC(10)): la posible dispersin de los

sobre el juicio ejecutivo, describe lo que en mi opinin es el mismo embargo preventivo, a pesar que lo denomina definitivo (p. 49, las cursivas son nuestras) y termina afirmando podemos afirmar que el llamado embargo definitivo en estricto no existe (p. 50). (9) En la legislacin histrica hispnica se sola usar para indicar lo que hoy llamamos embargo, la expresin hacer ejecucin, y as tambin lo haca Juan de Hevia Bolaos en su Curia Filpica; tambin, por cierto, lo seala Montero Aroca en Lesecuzione di titoli esecutivi italiani in Spagna. En: Rivista di diritto processuale, 1993, p. 1140 (Normalmente el embargo era llamado ejecucin); sobre el origen de la palabra embargo Cachn Cadenas. El embargo. Librera Bosch, Barcelona, 1991, p. 22 y ss., seala que En el lenguaje jurdico actual, el trmino embargo tiene carcter de expresin usual. A pesar de ello, resulta difcil determinar la procedencia etimolgica de tal vocablo. No hay en el latn clsico ninguna palabra a partir de la cual pueda establecerse una relacin directa de derivacin etimolgica. Ser con posterioridad, en el latn bajo o tardo, cuando va a hacer su aparicin el verbo imbarricare. Este verbo parece ser el origen inmediato de la expresin embargo. Entre los diversos significados del verbo imbarricare se hallan los de impedir, estorbar, obstaculizar y embarazar. Y, efectivamente, en algunos textos legales de la Edad Media, en particular en el Cdigo de las Siete Partidas, los trminos embargar y embargo son utilizados en ese sentido genrico, al igual que ocurre actualmente, en parte, en el lenguaje ordinario (...). En el Derecho histrico espaol, el trmino en cuestin no comienza a ser usado en el sentido tcnico-jurdico similar al actual, esto es, como retencin judicial de un bien para sujetarlo a las resultas de un proceso, hasta una poca bastante posterior a la de la promulgacin del Cdigo de las Siete Partidas. Bien entendido que me refiero nicamente a los textos legales de carcter general. Ya en el Ordenamiento de Alcal encontramos utilizado el vocablo embargo en esa precisa acepcin jurdica (vid. las leyes 2 y 3 del Ttulo 18 del Ordenamiento de Alcal). Se inicia as una trayectoria histrica que contina en el periodo recopilador (tanto en la Nueva como en la Novsima Recopilacin figura la palabra embargo con aquel significado jurdico moderno) (vid. La Ley 27 del ttulo 21 del Libro 4, y leyes 5 y 6 del Ttulo 17 del Libro 5 de la Nueva Recopilacin; tambin las Leyes 12, 13, 18 y 19 del Ttulo 31 del Libro 11 de la Novsima Recopilacin. No obstante, junto con a esa nueva acepcin, an persiste en dichos textos la utilizacin del verbo embargar en el sentido de impedir o estorbar una accin) trasladndose a los textos legales decimonnicos y mantenindose en la legislacin ulterior (los textos entre parntesis corresponden a las notas 32 y 33). El criterio para establecer la existencia del periculum de dispersin del patrimonio del deudor, no se encuentra en el artculo 642 del CPC, pero s se le puede encontrar en el artculo 627 del CPC: Si la pretensin se encuentra suficientemente garantizada, es improcedente el pedido de medida cautelar. Sin embargo, puede ser concedida si se acredita que

(10)

EUGENIA ARIANO DEHO

bienes del (probable) deudor, hasta en tanto y en cuanto, se determine que ese aparente deudor es o no efectivamente un deudor (en el proceso de fondo). En tal sentido, el embargo cautelar resulta ser medio de conservacin (o preservacin) de la garanta patrimonial, en el sentido de que, una vez determinado, si quien se dice acreedor realmente lo es, y de persistir el incumplimiento, al menos el acreedor podr contar con esos bienes para lograr la satisfaccin coactiva de su inters creditorio. Por ello, el CPC de 1912 lo llamaba preventivo, pues justamente prevena el que el deudor dispusiera eficazmente (u ocultara) todos sus bienes, dejando as al descubierto a su acreedor. En cambio, la medida ejecutiva embargo cumple la funcin de individualizar, en concreto, sobre cul bien del patrimonio del deudor se realizar la ulterior actividad ejecutiva; cul bien se vincular al proceso de ejecucin para hacer concreta y efectiva la garanta patrimonial. El haber eliminado el embargo de la estructura del proceso de ejecucin es haber eliminado uno de los eslabones de la cadena de actos a que se contrae el proceso de ejecucin cuando su objeto sea la satisfaccin de un acreedor dinerario(11).

la garanta ha sufrido una disminucin en su valor o la pretensin ha aumentado durante el curso del proceso u otra causa anloga. La disposicin, en apariencia general (o sea vlida para cualquier medida cautelar), es en realidad solo aplicable al embargo cautelar y contiene, una (implcita) presuncin: si el (posible) acreedor no cuenta con una garanta especfica (real o personal) a su favor, se presume el peligro de quedar al descubierto, por lo que el embargo procede. El artculo 627 del CPC constituye una versin alterada del inc. 2 del 227 del CPC de 1912 que estableca: para decretar el embargo preventivo se requiere: 2.- Que la obligacin no se encuentre suficientemente garantizada. Como es fcil notar los redactores del CPC cambiaron aquello de la obligacin por la pretensin. (11) Hace muchos aos David Lascano en un famoso estudio, analizando la tendencia de algunos Cdigos provinciales argentinos (en concreto los de Santa Fe y Crdoba) a considerar al embargo como un acto eventual y facultativo del juicio ejecutivo sealaba lo siguiente: A estar a lo que disponen los nuevos cdigos, el embargo no es ya un eslabn necesario de la cadena de actos y diligencias del juicio ejecutivo, sino una pieza autnoma de la que puede prescindirse sin que obste a la prosecucin de aquel. Y as se ha dicho: el embargo es una medida de seguridad instituida en beneficio exclusivo del acreedor, quien puede o no valerse de ella segn viere convenirle. No es, por tanto, una diligencia esencial y sin la cual no puede proseguirse el juicio; y por ello la ley ha podido autorizar la citacin de remate y aun la sentencia sin que se haya realizado. Pero no nos parece muy fundado el razonamiento, porque una cosa es que el embargo constituya o pueda constituir una medida de seguridad y otra que por tal circunstancia sea innecesario para proseguir la ejecucin. Ser, pues, indispensable examinar con un poco ms de detenimiento la funcin que el embargo desempea en el procedimiento ejecutivo. Por lo pronto tenemos que si el objeto de la ejecucin es obtener el cumplimiento de la obligacin aun contra la voluntad del deudor, y si la obligacin debe consistir en el pago de una suma de dinero, segn todos los cdigos, y adems en la de entregar cantidades de cosas segn el de Santa Fe, es natural que la ejecucin suponga la existencia de bienes de propiedad del deudor sobre los que pueda echar mano el acreedor. Si no hay bienes, la ejecucin se hace imposible, porque no se puede ejecutar lo que no existe (...). El embargo, entonces, indica, especifica, las cosas ejecutables y adems las coloca en condiciones de ser ejecutadas. No se puede disponer ni aun judicialmente de lo que no est a disposicin u orden del juez, es indispensable que est embargado, concluyendo que el embargo Es as una medida esencialmente ejecutiva, o si se quiere, un principio de ejecucin. Por ella se comienza para terminar con la venta, si lo embargado no es una suma de dinero. Como corolario, viene despus el pago, preguntndose ms adelante Si el embargo no es esencial en el juicio ejecutivo, podra sostenerse tambin que la ejecucin procede aun cuando no haya bienes que ejecutar. Y qu hara un juez en presencia de un ejecutante que se adelantara a manifestar que sabe que el deudor ha enajenado todos sus bienes y que nada podr obtener con su gestin? Podra dar curso a esa demanda que ella misma anticipa su inutilidad? No importara ello desvirtuar el propsito que ha tenido el legislador al acordar el procedimiento ejecutivo? En verdad, ante una situacin semejante, habra que preguntar: qu es lo que persigue en ese caso el acreedor? Si no puede obtener una sentencia declarativa porque la ley no lo autoriza por ese procedimiento; si el pronunciamiento que puede obtener en el mejor de los casos, es solo para que se lleve adelante la ejecucin, es decir, para que se realicen los bienes, con qu objeto ha promovido el juicio? Sencillamente con ninguno (Hacia un nuevo tipo de proceso. En: Revista de Derecho Procesal, Ao I, Primera Parte, 1943, pp. 86, 87 y 88). Lo que Lascano propona era sincerar la reforma procesal introduciendo de una vez por todas un nuevo tipo de proceso, de all el ttulo del estudio, en concreto un monitorio (Lo ms derecho entonces, es regular de lleno ese nuevo tipo de proceso, que

10

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil

Es mi conviccin que ms all de los cambios de denominacin, ms all de la eliminacin del embargo de la estructura del proceso de ejecucin (debido a un prurito dogmtico), nada hemos avanzado en clave de efectividad (ms bien hemos retrocedido(12)), y lo nico que hemos ganado es confusin, pues la actual regulacin resulta catica, dispersa e incompleta. De hecho, la yuxtaposicin entre embargo con funcin meramente cautelar y el embargo con funcin ejecutiva no puede haber sido ms perniciosa, generando una gama de problemas que era deber del legislador prevenir y no, ciertamente, promover. En las lneas que siguen se tratarn los problemas ms gruesos que han tenido (y tienen) que afrontar justiciables y jueces como consecuencia de la forzada unificacin del embargo.

puede llegar a ser ejecutivo si no hubiese oposicin, pero que mientras ello no ocurra, ser solo un juicio declarativo con carcter sumario, p. 92). Jorge Donato tras preguntarse si el embargo constituye un trmite esencial del juicio ejecutivo argentino seala que Algunos autores, antes de la sancin de la Ley 22.434, que vino a aclarar definitivamente el punto, sostenan que siendo el juicio ejecutivo una de las modalidades de la ejecucin forzada, y debiendo disponer la sentencia que en l se dictara que se lleve la ejecucin adelante en todo o en parte, o su rechazo (v. gr. art. 551 del CPN), en la hiptesis de no haberse trabado embargo sobre bienes del deudor el juicio carecera de sentido, pues la ejecucin solo puede ser llevada adelante mediante la realizacin de los bienes embargados. Otros autores, por el contrario, cuyas posturas configuran la doctrina dominante, respaldada, por otra parte, por la jurisprudencia, conceptan que el embargo no configura un trmite esencial del juicio ejecutivo, y que dicha medida importa, en rigor, una garanta instituida en beneficio del acreedor, por lo que este puede vlidamente obviarla y pedir que solamente se practique la intimacin de pago y la citacin al ejecutado para la defensa. Palacio es terminante en cuanto a sus argumentos en favor de este ltimo criterio, porque apunta el contenido positivo de la sentencia, en el supuesto de no haber mediado embargo, importa un pronunciamiento definitivo acerca de la efectiva existencia del derecho a proceder ejecutivamente, permitiendo, mediante los trmites propios del cumplimiento de la sentencia de remate (apremio), la inmediata realizacin de los bienes que, en esa etapa procesal, deben ineludiblemente embargarse, sin que el deudor, a diferencia de lo que ocurre en el trmite de la ejecucin de sentencia dictada en un proceso de conocimiento, cuente con la posibilidad de oponer excepciones. Este mismo autor seguidamente hace hincapi en que la conclusin expuesta encuentra suficiente apoyo en el rgimen legal vigente, pues, el artculo 534 del CPN (y sus similares Cdigos provinciales) dispone que si no se conocieren bienes del deudor o si los embargados resultaren presuntivamente insuficientes para cubrir el crdito del ejecutante podra solicitarse contra el ejecutado inhibicin general de vender o gravar sus bienes, y como observa Alsina, con referencia a una norma anloga contenida en el derogado Cdigo de Procedimiento de la Capital Federal (art. 474), a pesar de ser la inhibicin una medida precautoria y no de ejecucin, la ley no prescribe, frente al caso mencionado, la paralizacin de su trmite, sino que autoriza su prosecucin. Sin perjuicio de estos excelentes argumentos, y como ya lo adelantamos, la Ley 22.434, vino a despejar cualquier duda, en forma definitiva, al introducir, como ltimo apartado del artculo 531 del CPN, el siguiente texto: Aunque no se hubiese trabado embargo, la ejecucin continuar, pudiendo el ejecutante solicitar la medida cautelar que autoriza el artculo 534 (es decir, la inhibicin): Juicio Ejecutivo, Editorial Universidad, Bs. Aires, 1997, pp. 543-544. (12) De hecho, hemos retrocedido a la catastrfica situacin que planteaba el Cdigo de Enjuiciamientos Civiles de 1852. La afirmacin parece excesiva, pero es real. En la regulacin original de aquel Cdigo se estableca que para proceder al embargo en el juicio ejecutivo se necesitaba un mandamiento en forma, vale decir, una resolucin expresa que ordenara trabar el embargo. Ello fue modificado por ley del 28 de setiembre de 1896, que dispuso que si dentro de las 24 horas de notificado el auto de solvendo no se produca el pago, sin necesidad de mandamiento previo se deba trabar embargo, norma que luego consagr el Cdigo de 1912, pues, tanto con relacin al embargo del juicio ejecutivo como en la regulacin de la ejecucin de sentencia se estableca que si no se pagaba sin necesidad de mandamiento especial se trabar embargo (...). Hoy tanto en el remozado proceso nico de ejecucin (ex proceso ejecutivo) como en el denominado proceso de ejecucin de resoluciones judiciales, si no se produce el cumplimiento, se debe pedir que se conceda el embargo y debe seguirse el procedimiento establecido por el CPC para el procedimiento cautelar, vale decir, presentar la solicitud, con todos los anexos que correspondan, concesin de la medida, formacin de cuaderno cautelar y la subsiguiente actuacin para luego retornar al supuesto proceso principal, lo que en ese estadio de la tutela jurisdiccional-ejecucin, es simplemente absurdo. Sobre el Cdigo de Enjuiciamientos Civiles de 1852. Vase las siempre interesantes pginas de Guillermo Romero, Julin. Estudios de Legislacin Procesal. Tomo IV, Librera Francesa Cientfica y Casa Editorial E. Rosay, Lima, 1924, p. 441 y ss.

11

EUGENIA ARIANO DEHO

2. El problema de los bienes embargables

Un primer problema atiende al objeto sobre el cual puede recaer el embargo. Para ello hay que tener presente que, ya sea con fines cautelares o con fines ejecutivos (que como dicho, nuestro ordenamiento no distingue), embargar significa vincular (nuestro CPC usa la expresin afectar) un bien (en sentido lato) a un determinado derecho de crdito. Tal cual lo que ocurre con los llamados derechos reales de garantas, que el embargo, en su evolucin histrica, en mayor o en menor medida, ha ciertamente emulado(13). De all que, in primis, todos los concretos bienes (siempre en sentido lato) que integran el patrimonio del deudor (o del posible deudor) pueden ser embargados en cuanto elementos de la llamada garanta patrimonial. No forman parte de la garanta genrica de los acreedores, en cambio, aquellos bienes que expresamente la ley los declare expresamente absoluta o relativamente inembargables (o, tambin, los considere inalienables). Pero, una cosa es embargar un bien con fines cautelares y otra con fines ejecutivos, pues como ya dicho, el embargo cautelar tiende a preservar la garanta patrimonial mientras que el embargo ejecutivo tiende a efectivizarla. Es as que hay ciertos bienes que pueden embargarse perfectamente con fines estrictamente cautelares y que, en cambio, no lo seran (o no lo seran por el momento) con fines ejecutivos pues no podran ser enajenados forzadamente. Por otro lado, hay bienes que, por definicin, pueden ser embargados con fines ejecutivos y no con fines cautelares. Es ms, hay algunas medidas que han sido impropiamente denominadas por nuestro CPC como formas de embargo (como las intervenciones) que solo pueden tener sentido cuando se adoptan con fines satisfactivos y no como cautelares.

3. Lo que puede embargarse con fines cautelares y no con fines ejecutivos: el embargo de expectativas
El paradigma de los bienes solo embargables cautelarmente lo tenemos en el artculo 274 de la Ley General de Sociedades que dispone que Los acreedores de un socio no tienen respecto de la sociedad, ni an en el caso de quiebra de aquel, otro derecho que el de embargar y percibir lo que por beneficio o liquidacin le corresponde, segn sea el caso, al socio deudor. Tampoco pueden solicitar la liquidacin de la participacin en la sociedad que le corresponda al socio deudor. Sin embargo, el acreedor de un socio con crdito vencido puede oponerse a que se prorrogue la sociedad respecto del socio deudor. Esta disposicin tiene un alto valor terico, pues nos est estableciendo que el acreedor de un socio de una sociedad colectiva, solo podr embargar con fines

(13)

De hecho, el progenitor del embargo (ejecutivo) moderno, es decir, el pignus in causa iudicati captum del Derecho tardo Romano, se construy a imagen y semejanza de la prenda convencional. Cfr. el 1 del Cap. III del presente trabajo.

12

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil

ejecutivos los beneficios (o sea las utilidades) que le correspondan a su deudor, mas no podr embargar con fines ejecutivos la participacin que tal socio tenga en la sociedad. En tales casos, podr, en efecto, embargar solo una expectativa: lo que le corresponder a su deudor por liquidacin de la sociedad o como consecuencia de la separacin, exclusin o muerte del socio. La razn es obvia: cuando se embarga un bien con fines ejecutivos, se lo hace para luego enajenarlo. En las sociedades personalistas, a diferencia, de las sociedades de capitales, no es posible una enajenacin forzada de la participacin del socio (pues podra terminar subentrando un sujeto no deseado por los dems socios). De all que haya que esperar o la disolucin de la sociedad o que el socio se separe (o venga separado) de ella. En el entretanto, el acreedor deber conformarse con tener embargada la mera expectativa(14).

4. Sigue. El

problema de los bienes sociales de la sociedad

conyugal por deudas propias de uno de los cnyuges

Nuestra judicatura, por la obvia razn de la inexistencia real de la forma societaria indicada el apartado anterior, no ha tenido ocasin de aplicarla (al menos en los ltimos tiempos), pero una bastante anloga situacin se ha verificado tratndose de esa particular sociedad que es la conyugal, en la cual, a diferencia de la sociedad colectiva, no existe siquiera una cuota de participacin en la sociedad. En tales casos nuestros jueces han tenido que enfrentarse a la siguiente cuestin: pueden embargarse los bienes sociales por deudas propias de uno de los cnyuges? Las respuestas han sido de lo ms variables, oscilando entre: 1. Aquellas que consideran que no solo pueden embargarse las acciones y derechos que el cnyuge deudor tenga respecto de un bien social de la sociedad de gananciales, sino adems que tales acciones y derechos pueden ser enajenadas forzadamente(15).

(14)

(15)

Cfr., el auto de fecha 19 de noviembre de 1999 j1 , emitida por la entonces Sala de Procesos Ejecutivos en el Exp. N 97-38117-2601, en donde se sostiene que es errneo afirmar que por las deudas contradas por uno de los cnyuges no puede embargarse, e inclusive rematarse un bien propio del deudor o su parte en uno de los bienes sociales (cursivas mas); cfr. igualmente, el auto de fecha 27 de setiembre de 1999 j2 emitido por la misma Sala, en el que se sostiene, ni ms ni menos que los bienes sociales del matrimonio constituyen un patrimonio autnomo en el que marido y mujer son copropietarios, de manera que si alguien adquiriese por remate en todo o en parte lo que corresponde a uno de ellos lo sustituye en esa medida; pudiendo recurrir a la participacin (sic) para extinguir la copropiedad (cursivas mas). Es importante evidenciar que esta tendencia (se puede embargar y rematar) se ha plasmado, en muchos casos, tanto es as que en la Cas. N 342-2000/Lima, del 4 de mayo de 2000 (publicada en El Peruano, el 25 de agosto de 2000), la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema declar infundado el recurso de casacin planteado contra la sentencia de vista que dispona la particin de un bien. Tal particin haba sido solicitada por el adjudicatario en remate judicial del 50%

Este es un caso, en el que se evidencia no solo la importancia de distinguir entre el embargo cautelar y el ejecutivo, sino adems la impropiedad de la existencia de reglas general en materia cautelar. Quid si el acreedor pide, ex artculo 636 CPC o sea antes de que exista un proceso de fondo, el embargo de lo que le corresponder al deudor al verificarse el evento (futuro y ms o menos cierto) de la disolucin de la sociedad? Cmo podr mantener en vida ese embargo, si es que no tiene nada que demandar, por ejemplo, porque ya cuenta con un ttulo extrajudicial? Se ver constreido a iniciar el proceso de ejecucin a sabiendas de que an no se podrn realizar actos ejecutivos enderezados a su satisfaccin?

13

EUGENIA ARIANO DEHO

2. Aquellas que consideran que solo pueden embargarse las acciones y derechos que el cnyuge deudor tenga respecto de un bien social de la sociedad de gananciales, mas no puede procederse al remate de ellas(16). 3. Aquellas que consideran que de ninguna manera pueden embargarse los bienes sociales de la sociedad de gananciales(17). Naturalmente, todas estas tendencias se han manifestado en procesos de ejecucin (en rigor, ejecutivos), en donde se da por sentado que los embargos de los as llamados acciones y derechos del cnyuge ejecutado (repito, ejecutado) en los bienes sociales, constituyen siempre medidas cautelares y no medidas ejecutivas. Como la tendencia prevaleciente de nuestra judicatura es que lo que le corresponder al cnyuge tras la liquidacin de la sociedad de gananciales (que es un derecho expectaticio) es embargable, ms no rematable antes de tal liquidacin, la pregunta surge espontnea: es posible llevar adelante un proceso de ejecucin respecto de un deudor cuyos bienes no se pueden rematar? Qu puede hacer en tales casos un acreedor? Acaso esperar sine die que se produzca alguno de los supuestos de fenecimiento de la sociedad de gananciales?; podr recurrir a la va crucis del (ex) artculo 703 del CPC (ahora art. 692-A), es decir, ser posible que, pese a tener ya su embargo cautelar, pueda solicitar el sealamiento de bienes libres (en el caso seran propios), bajo apercibimiento de disolucin y liquidacin? Si tal va fuera la pertinente: quid, si declarada la disolucin y liquidacin, una vez remitido el asunto a la Comisin de Procedimientos Concursales y hecha la publicacin del artculo 32 de la Ley General de Procedimientos Concursales (LGPC), se declara el fin del procedimiento concursal por inexistencia de concurso, por lo que ex artculo 36.2 de la LGPC (nuevo texto debido al D. Leg. N 1050) la Comisin remite los actuados al juzgado de origen para la declaracin de quiebra del deudor? Qu se hace el acreedor con una declaracin de quiebra en el que el acreedor lo nico que obtiene es una declaracin de incobrabilidad (art. 99 de la LGPC)?

(16)

Esta es la tendencia mayoritaria. Cfr., por todas, la Sentencia de Casacin N 1716-1999 del 26 de marzo de 2001 j3 , en la que se sostiene que los derechos que el deudor casado tenga en los bienes sociales con su cnyuge, tambin forman parte de su patrimonio y no hay norma legal que impida que sean embargados en garanta de una obligacin; por eso el artculo trescientos treinta del Cdigo Civil establece que la declaracin de insolvencia de uno de los cnyuges determina de pleno derecho la sustitucin del rgimen de sociedad de gananciales por el de separacin de patrimonios, precisando que no se debe confundir la medida cautelar de embargo con la ejecucin de un bien social de la sociedad conyugal, que no proceder hasta que no se produzca la separacin de patrimonios. Tal sentencia fue emitida en un proceso de tercera de propiedad planteada por la cnyuge. La tercera fue declarada improcedente. En esta misma lnea, cfr., el auto de fecha 24 de setiembre de 1997, emitido por la Primera Sala Civil de Lima j4 . Cfr. el auto emitido por la Primera Sala Civil de Lima, de fecha 12 de diciembre de 2001 j5 , en que se sostiene que los bienes sociales no pueden responder por la deuda adquirida por el cnyuge; en consecuencia, la medida cautelar no puede subsistir, pues estando vigente la sociedad de gananciales, los bienes sociales que la integran pertenecen a una comunidad de bienes, los cuales son autnomos e indivisibles y no pueden asignarse a cada cnyuge, determinado porcentaje de propiedad sobre ellos.

de acciones y derechos de un bien social de una sociedad de gananciales. En el considerando cuarto se seala que se trata de un bien, perteneciente a una sociedad de garanciales que ha adquirido el cincuenta por ciento, correspondiendo el otro cincuenta por ciento a otra sociedad de gananciales que no se ha liquidado y donde se ha producido el remate de los derechos de uno de los cnyuges. Espeluznante.

(17)

14

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil

Es evidente que aqu estamos ante un caso que merece la intervencin del legislador, que prevea expresamente el modo en que responden ejecutivamente los bienes sociales cuando el deudor sea uno de los cnyuges y carezca de bienes propios. Pero lo cierto es que, al estado de la situacin, el embargo de esa expectativa que (por comodidad de lenguaje) se ha venido en llamar acciones y derechos del cnyuge deudor en los bienes sociales, es un caso en el que, tal cual como en la sociedad colectiva, el embargo no podra dictarse con fines ejecutivos, con el agravante de que mientras en aquella el acreedor puede contar al menos con el dies certus del vencimiento de la sociedad, en la de gananciales est en la total incertidumbre sobre el cuando ello ocurrir.

5. Lo que puede embargarse con fines ejecutivos y no con fines cautelares: el embargo de bienes del Estado
La posibilidad de los particulares de embargar los bienes del Estado, pone en evidencia la importancia de distinguir entre embargo con fines cautelares y embargo con fines ejecutivos. Para centrarnos en el tema hay que tener presente que contrariamente a lo que se podra pensar, la posibilidad de embargar o no los bienes del Estado no surgi ciertamente con la dacin durante el rgimen fujimorista de la Ley N 26599 que, como se sabe, modificando el artculo 648 del CPC de 1993, estatuy, sin distinciones, que los bienes estatales eran inembargables y, a la vez, que las resoluciones judiciales o administrativas firmes que dispusieran el pago de obligaciones a cargo del Estado, solo seran atendidas con las partidas previamente presupuestadas del sector al que correspondieran, sino que es un problema bastante ms antiguo(18). En efecto, en el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, dentro de la regulacin del juicio ejecutivo, exista una disposicin que a claras letras estableca que Contra la Hacienda Nacional no hay accin ejecutiva (art. 604 que, luego, en el art. 17 del D.L. N 20236 de 1973, devendra Contra el Estado y los gobiernos locales no procede accin ejecutiva), a la que le segua la norma-consecuencia: Contra la Hacienda Pblica no procede en ningn caso el embargo preventivo (art. 245, norma nunca modificada durante la vida del CPC derogado). En la exposicin de motivos del Comit de Reforma Procesal se daba a estas disposiciones un triple fundamento: 1. El constitucional: el artculo 59, inc. 7 de la Const. de 1860, entonces vigente, que estableca como atribucin del Congreso reconocer la deuda nacional y sealar los medios para consolidarla y amortizarla.

(18)

Tal ley, como se sabe, fue declarada inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. N 006-96-AI/TC) del 30 de enero de 1997 j6 .

15

EUGENIA ARIANO DEHO

2. El presuntivo: el Estado no necesita ser requerido para el pago de sus deudas; que cumple sus obligaciones en conformidad a sus facultades); y, finalmente, 3. El de la conveniencia pblica: el riesgo, de permitirse el embargo de bienes fiscales en el exclusivo provecho de acreedores particulares, de paralizar la marcha de la Administracin y el desarrollo de las energas nacionales, comprometiendo la tranquilidad pblica y aun la existencia del Estado(19). Naturalmente, en aquel entonces, para los acreedores del Estado estaba expedita la jurisdiccin de los tribunales para conocer en el asunto hasta el pronunciamiento de la sentencia que declare el derecho; pero obtenida la ejecutoria, no puede el acreedor hacerla efectiva por el procedimiento comn de la ejecucin de sentencias, sino que debe ocurrir al Congreso para que determine el modo y forma de efectuar el pago; siendo este ltimo el camino que corresponde seguir a todos los acreedores del Estado, aunque su derecho conste de instrumentos ejecutivos, por el fin jurdico de este y el destino pblico de sus bienes y rentas(20). Ergo, durante toda la vida del CPC de 1912 no solo la va ejecutiva estaba cerrada al acreedor del Estado, sino tambin la va de la ejecucin de la sentencia comn. El acreedor cierto del Estado (en la mente del legislador de 1912) deba dirigirse al Congreso a fin de que se reconociera su crdito y que se consignara en la partida respectiva del Presupuesto General de la Repblica, disponiendo el modo de cancelarlo en todo o en parte. As las cosas, con un Estado en plena expansin, a partir de 1980, nuestra normativa sufri algunas mermas: primero la Constitucin de 1979, a diferencia de todas sus predecesoras ya no estableci aquello de que al Congreso le corresponda: reconocer la deuda nacional y sealar los medios para consolidarla y amortizarla; segundo, el Cdigo Civil de 1984 suprimi toda referencia a la clasificacin de los bienes del Estado, lo que hubiera sido trascendente para determinar la embargabilidad o no de estos; y, finalmente, el Cdigo Procesal Civil de 1993 no dijo ni palabra sobre la procedencia de la accin ejecutiva contra el Estado. Ahora bien, este ltimo cuerpo normativo s incluy una norma que suele olvidarse: la del artculo 616, en virtud de la cual No proceden medidas cautelares para futura ejecucin forzada (lase, embargo) contra los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades, o sea, en buena cuenta, indirectamente nuestro CPC vigente consagra la inembargabilidad cautelar de los bienes de todo el aparato estatal. Vale decir que, aun cuando el CPC, en su redaccin original, no estableciera expresamente (en el 648) la inembargabilidad de los bienes del Estado, lo haca s en el artculo 616. Pero, como para el CPC, solo hay

(19) (20)

Cfr. en Calle. Cdigo de Procedimientos Civiles. Lima, 1912, p. 296 y ss. As, siempre la exposicin de motivos del CPC de 1912, en CALLE, ob. cit., p. 296.

16

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil

un embargo (el cautelar), era lgico pensar que tampoco en el proceso de ejecucin fuera posible embargarle bienes al Estado. Y es as que se lleg a la Ley N 26599, que mencion arriba, a la que le seguir la famosa sentencia del TC que la declar inconstitucional(21), as como la Ley N 26756 (de la misma fecha de la sentencia del TC), que nombr una comisin encargada de proponer al Congreso un proyecto de ley que determinara cules bienes del Estado eran susceptibles de embargo, cosa que nunca ocurri(22). Le seguir el Decreto de Urgencia N 055-2001 del 11 de mayo de 2001, el que sin tocar el tema de la embargabilidad de los bienes del Estado y siguiendo un tanto la lnea de la Ley N 26599, estableci con detalles el procedimiento ante la propia Administracin Pblica para obtener el pago de sumas de dinero ordenadas por resolucin judicial. Luego, vendra la Ley N 27684 del 16 de marzo del 2002, cuyo artculo 1 sustituy el texto del artculo 42 de la Ley N 27584, Ley del Proceso Contencioso Administrativo, y cuyo artculo 2 estableci que solo son embargables los bienes del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva ley. Sobre estas dos ltimas normas es que el Tribunal Constitucional, con fecha 24 de enero de 2004, emiti una importantsima y famosa sentencia(23), con la cual se consider constitucionales tanto el procedimiento establecido en el artculo 42 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (a seguirse ante la propia administracin, post sentencia firme) como el artculo 2 de la Ley N 26756, pero le hizo unas correcciones: eliminando el adverbio solo que apareca en el artculo 2 de la Ley N 26756, y suprimiendo nica y exclusivamente que apareca en el primer prrafo del artculo 42 de la Ley N 27584. Ergo, inconstitucionales solo los adverbios, todo el resto pas el crisma de la constitucionalidad. Pero la Sentencia del TC, en su extensa fundamentacin, nos ha dado la lectura constitucional de las normas en cuestin y, sustancialmente, ha indicado que aun cuando no exista una ley que establezca cules son los bienes embargables del Estado, al juez corresponde pronunciar el carcter embargable de un determinado bien, analizando, en cada caso concreto, si el bien sobre el que se ha trabado la ejecucin forzosa est o no relacionado con el cumplimiento de las funciones del rgano pblico, y si est o no afecto a un uso pblico (as en el fundamento 26)(24).

(21) (22)

Con la sentencia indicada en la nota 18. Tmese nota, sin embargo, que el artculo 2 del Reglamento de la Ley N 29151 (del 14 de diciembre de 2007), Ley General del Sistema de Bienes Nacionales, D.S. N 007-2008-VIVIENDA, del 15 de marzo de 2008, establece cules son los bienes de dominio pblico y cules de dominio privado del Estado. Emitida en el Exp. N 015-2001-AI/TC (y otros que fueron acumulados) j7 . El considerar que s procede embargar bienes estatales de dominio privado resuelve algn problema? Yo creo que no, mxime si tenemos en cuenta que el someter al Estado a las mismas reglas a las que se somete a cualquier deudor privado deja expuesto al acreedor al mismo ineficiente sistema de ejecucin forzada que deben padecer los acreedores normales. Lo que s creo es que con el artculo 42 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo hemos tomado la va correcta, pues le hemos dado al acreedor del Estado el camino a recorrer para satisfacer su crdito dentro de las (inevitables) reglas de la legalidad presupuestaria. En efecto, si como dicho en el texto, a principios del Siglo XX, los legisladores procesales consideraron que el acreedor del Estado deba necesariamente dirigirse al Congreso para la

(23) (24)

17

EUGENIA ARIANO DEHO

Un dato importantsimo que emerge de la sentencia del TC es que a lo largo de toda ella, se concibe al embargo como acto de ejecucin y no ciertamente como una medida cautelar, dndonos a entender a todos (o a todos los que quieran entender), por implcito, que una cosa es un embargo con fines cautelares (que en el caso de ser el Estado el deudor, es absolutamente superfluo) y otra muy distinta el embargo ejecutivo, pues es con l que se sujetan a ejecucin los bienes concretos del deudor que servirn de medios para lograr la satisfaccin del acreedor ejecutante.

6. El problema del secuestro conservativo de bienes muebles

Pese a que en la idea que nutre el CPC de 1993, solo haba un embargo (el cautelar) en l es posible encontrar tambin otra idea: que el modo de embargar (rectius, de asegurar los efectos del embargo de) un bien difiere en funcin del estadio en que se encuentre la tutela jurisdiccional del derecho del acreedor. Ello resulta particularmente evidente en el tratamiento dado por el CPC (en su versin original) al embargo de muebles en posesin del deudor (rectius, probable deudor), que como regla se asegura con la entrega en depsito al propio obligado (art. 649 CPC(25)), es decir, sin privarle de su poder sobre los bienes, producindose solo una interversin del ttulo del poder: de propietario (que por cierto no deja de serlo) a depositario, con el surgimiento de los deberes correspondientes (art. 655 del CPC). En cambio, en la versin original del segundo prrafo del artculo 643 del CPC, si el acreedor ya haba obtenido un mandato ejecutivo (es decir, si ya haba iniciado el proceso ejecutivo) era posible secuestrar cualquier bien del deudor, entendindose por secuestro la desposesin y entrega a un custodio de los bienes embargados. Ergo, de estas disposiciones se infiere que el CPC tena una muy embrional idea: si el embargo de muebles tena (y tiene) por objeto simplemente asegurar la efectividad de una an futura ejecucin, bastaba (y basta) simplemente imponerle el vnculo jurdico (o sea, embargarlos) y encomendarle el cuidado de los bienes al propio obligado; en cambio, si ya se haba iniciado la ejecucin (rectius, el proceso ejecutivo), la imposicin del vnculo a los bienes y su entrega al propio obligado a ttulo de depsito judicial ya no era suficiente, sino que era ya posible la desposesin (del ya ejecutado) y la entrega a un tercero (el custodio) para que, justamente los cuidara, tenindolos a disposicin del juez, a los efectos de su enajenacin forzada. En eso, en la visin del CPC de 1993, se centraba el llamado secuestro conservativo, que dio lugar a mil y una cuestin sobre su

inclusin de su crdito en una especfica partida presupuestal, hoy, a principios del Siglo XXI, con un aparato estatal mucho ms complejo y enredado, hemos llegado, en sustancia, a lo mismo, pero le hemos dejado abierta, en extrema ratio, de la va de la ejecucin forzada comn. Lo importante en toda esta problemtica es que tenemos un camino claro a seguir y todos nuestros esfuerzos deben estar enderezados a que ese camino no se transforme en una va crucis burocrtica. Yo creo que la sentencia del TC ha hecho lo suyo para que ello sea realmente as. (25) Salvo, ciertamente, el caso en el que el obligado se niegue a ser depositario de sus bienes (!), tal como jocosamente lo dispone el artculo 649 del CPC.

18

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil

aplicabilidad(26), cuestiones que terminaron con la reforma del segundo prrafo del artculo 643 del CPC, operada por el D. Leg. N 1069, que ha establecido como presupuesto especfico para conceder un secuestro conservativo en el que el solicitante cuente con un ttulo ejecutivo(27). En rigor, todos los problemas suscitados en la praxis se deben a una errnea concepcin del secuestro conservativo, cual medida cautelar distinta del embargo, cuando en realidad lo nico que quiso el legislador fue establecer que solo si se embargan bienes (muebles) estando ya iniciada la ejecucin (con la emisin del mandato ejecutivo), los bienes podrn ser entregados a un tercero, a efectos de facilitar la labor de ejecucin (tasacin, remate y entrega del bien al adjudicatario). Si hubiramos contado con una regulacin del embargo con fines ejecutivos, en su sede natural (el proceso de ejecucin dineraria), esos problemas ni siquiera se hubieran planteado(28) y (quiz) hubiera quedado claro que cuando se estaba ante un embargo con fines estrictamente cautelares, no se poda privar al (probable) deudor del poder sobre sus bienes muebles, que es en definitiva lo que el legislador quiso establecer con su (enigmtico) secuestro conservativo y que al parecer nadie entendi (me incluyo)(29).

(26)

La cuestin fundamental fue si un secuestro conservativo poda dictarse antes del inicio del proceso de fondo (en el caso de un proceso ejecutivo), lo que siempre (o casi siempre) fue resuelto en sentido negativo (cfr., a modo de ejemplo, el auto de fecha 11 abril del 2000 emitido por la Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Lima j8 ), con la precisin de que el juez a quo deba dictar la medida adecuada conforme a lo dispuesto en el artculo 611 CPC (cfr. los autos de la Sala de Procesos Ejecutivos de Lima j9 y j10 ). Para otros proceda incluso ante causam (cfr. el auto de la Sala de Procesos Ejecutivos de Lima, de fecha 28 de octubre de 1998 j11 ). La nueva redaccin del segundo prrafo del artculo 643 del CPC es: Cuando la medida tiende a asegurar la obligacin de pago contenida en un ttulo ejecutivo de naturaleza judicial o extrajudicial, puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carcter de secuestro conservativo, tambin con desposesin y entrega al custodio. Con esta modificacin se habilita a secuestrar bienes (muebles) del deudor tambin antes de iniciado el proceso de ejecucin. Lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 643 del CPC, trajo cola respecto de su primer prrafo, que regula una medida cautelar del todo distinta: el llamado secuestro judicial, medida tpica enderezada a proteger la entidad material del bien objeto de controversia. El secuestro judicial se llama as para contraponerlo al secuestro convencional, viejo contrato tpico que la medida judicial emula y que nada tiene que ver con el modo de asegurar los efectos de un embargo trabado sobre bienes muebles. Sin embargo, vase el auto dictado por la (entonces) Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, de fecha 19 de mayo de 1999, en el que se sostiene que el secuestro judicial no puede ser aplicable a un inmueble en litigio, pues para ello nuestro ordenamiento procesal ha regulado el ejercicio de otro tipo de medida en funcin que el inmueble se encuentre inscrito o no tenga esta condicin j12 . MONROY GLVEZ, Juan, en un escrito titulado Reformas al Cdigo Procesal Civil peruano en materia cautelar (por lo que me consta indito), distribuido en una reunin realizada el 23 de enero de 2009 a convocatoria de la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica sobre las Modificaciones al Cdigo Procesal Civil, frente a la reforma del artculo 643 del CPC expresa lo siguiente: En el Cdigo derogado de 1912 se encontraba regulado el ahora denominado secuestro conservativo, aunque no con ese nombre. En efecto se le llamaba embargo en forma de depsito. El objetivo de esta medida, regularmente concedida y ejecutada antes del inminente inicio de un proceso ejecutivo (), consista en conceder al ejecutante el derecho de empezar el proceso penetrando en la casa del deudor y retirando bienes hasta por el monto que garantice su deuda. Al final del mismo acto se le notificaba el mandato de pago y tambin el auto de embargo y empezaba as la dinmica propia del proceso ejecutivo. Parte de nuestra tradicin judicial, ms que nuestra heredada, consisti precisamente en reservar la notificacin del mandato de pago para el momento en que se ejecutaba el embargo y se proceda a la desposesin de los bienes elementales (por cotidianos) del deudor. Por cierto muchos eran los casos en que la vergenza que implicaba para una familia que se produjera el acto descrito tuvo como fundamento un ttulo defectuoso (), con lo que la iniquidad quedaba perfeccionada. Violencia y desgarramiento pero con arreglo a ley. No nos pareci exagerado considerar desde una perspectiva axiolgica que una situacin como la descrita, expresada en el descrdito pblico de la familia, debiera constituir fundamento per se para restringir el uso de esta medida (). Precisamente lo descrito y otras razones llevaron al legislador del CPC a morigerar el uso del secuestro conservativo. Para tal

(27)

(28)

(29)

19

EUGENIA ARIANO DEHO

7. Las intervenciones como modalidad de embargo

Si partimos del dato cierto que el embargo cautelar tiene por objeto neutralizar el riesgo de que el deudor distraiga los bienes de su patrimonio, dejando as al descubierto a sus acreedores, resulta obvio que este tenga por objeto bienes ya existentes o, como mnimo, derechos expectaticios (cfr. 3-4). Lo que s sera inconcebible es que se embarguen bienes futuros, tal cual los ingresos que genere una actividad econmica del (potencial) deudor. Sin embargo, el CPC, perpetuando un craso error del CPC de 1912, ha mantenido el llamado embargo en forma de intervencin, que no es sino una manera de embargar bienes futuros: los ingresos que genere una empresa de persona natural o jurdica, a plasmarse mediante el nombramiento de un interventor-recaudador (art. 661 del CPC). Lo curioso es que en este supuesto, pese a que nos salimos del mbito de lo que tiende a neutralizar un embargo (o sea el peligro de dispersin de los bienes que integran ya el activo del probable deudor), el legislador a diferencia del caso apenas visto, no condicion su otorgamiento a presupuesto especfico alguno, por lo que podra incluso pedirse (y concederse) conforme a las reglas generales en materia cautelar: es decir, no solo antes de iniciado un proceso de ejecucin, sino tambin antes de iniciado un proceso declarativo (art. 608 del CPC), con la posibilidad de que, de resultar la llamada intervencin en recaudacin, improductiva, el (solo) probable acreedor pueda, ni ms ni menos, pedir (y obtener) la clausura del negocio y la conversin de la intervencin en recaudacin a secuestro (art. 664 del CPC) o, en alternativa, la conversin de la intervencin en recaudacin a intervencin en administracin (art. 670 del CPC). Esto que est a aos luz de lo que es un embargo con fines cautelares, podra, en cambio, concebirse tranquilamente como medida ejecutiva (no enajenativa) alternativa al remate judicial de los bienes del deudor (tal cual administracin judicial italiana, alemana o espaola). Sin embargo, tal como est regulada (es decir, como medida cautelar) es una invitacin a que se use para cualquier cosa menos para asegurar una futura ejecucin forzada(30).

efecto se regul que este proceda solo cuando se expeda mandato ejecutivo, esto es, cuando se notificaba al deudor el inicio del proceso. La precisin del principal autor del CPC resulta algo tarda (no me consta que se haya expresado en publicacin alguna) y sus muy buenas intenciones, hay que decirlo, bien se pudieron plasmar con una mejor tcnica. (30) El artculo 665 del CPC bajo la sumilla Embargo en forma de intervencin en informacin (!), permite que se nombre un interventor a fin de que recabe informacin sobre el movimiento econmico de una empresa de persona natural o jurdica. Es obvio que esta medida poco o nada tiene que ver un embargo y es inadmisible como medida cautelar. Cfr. una curiosa aplicacin en el caso resuelto por la Sala de Procesos Sumarsimos de la Corte Superior de Lima, con fecha 4 de abril del 2000 j13 .

20

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil

8. Efectos del embargo. Remisin

El embargo, como ya indicamos, implica imprimirle a un bien un vnculo: tarde o temprano ese bien servir de instrumento para lograr la satisfaccin del acreedor embargante. En su ciclo natural, la liberacin de ese vnculo se producir cuando el embargo agote su funcin, es decir, cuando a travs de la enajenacin forzada el bien pase al patrimonio de otro. Pero la meta ltima del embargo (que es la meta del proceso de ejecucin dinerario) es el logro de la satisfaccin del ejecutante, ya sea con la atribucin del producto de la enajenacin forzada del bien (remate judicial) o con el bien mismo (adjudicacin en pago). A romper ese ciclo natural estn enderezadas las llamadas terceras, de las que me ocupar en los siguientes captulos.

21

Captulo II
LA TERCERA DE PROPIEDAD
1. Premisa: la ratio de la llamada tercera de propiedad
Con base en el principio de responsabilidad patrimonial, el deudor responde por el cumplimiento de sus obligaciones con todos los bienes que integran su patrimonio. Este principio, en nuestro ordenamiento es meramente implcito y marca el lmite operativo de todo el proceso de ejecucin dinerario: los bienes sobre los que debe desplegarse la actividad (ejecutiva) del rgano jurisdiccional deben ser del deudor. Pero, ciertamente, hay tambin algunos supuestos en los cuales la responsabilidad patrimonial que como est dicho grava sobre el patrimonio del deudor y se puede extender al patrimonio de terceros: tal es el caso de la constitucin de derechos reales de garanta o cuando, a cualquier ttulo, se adquiere un bien gravado con un tal derecho real. Ello tambin ocurre cuando una determinada enajenacin ha sido declarada ineficaz ex artculo 195 del CC. En todos estos casos, an perteneciendo el bien a un tercero (o sea a un no-deudor), responde por la deuda, extendindose de esta forma la responsabilidad patrimonial ms all del patrimonio del deudor. Siendo as, el proceso de ejecucin dineraria no constituye otra cosa que el aspecto dinmico del principio de responsabilidad patrimonial, en donde frente a la crisis de la obligacin provocada por el incumplimiento de la prestacin debida, este encontrar su concreta plasmacin, operndose sobre los bienes-instrumento (ya sean del propio deudor o de terceros responsables) con la finalidad de satisfacer al acreedor ejecutante. As las cosas, cuando se inicia el proceso de ejecucin dineraria lo primero que se debe hacer es seleccionar dentro del conjunto de bienes (el activo) del patrimonio del deudor ejecutado los bienes que efectivamente servirn de instrumento para la satisfaccin del acreedor. Esta operacin de seleccin se realiza a travs del embargo, acto con el cual se le imprime al bien seleccionado un vnculo de destinacin: en principio, ese bien y no otro, responder en concreto y en ese proceso, por una determinada deuda: el

23

EUGENIA ARIANO DEHO

embargo es el primero de los actos que integran la actividad ejecutiva, y presupuesto necesario de los actos posteriores(31). Lo que sigue es justamente el remate judicial y, de ser este exitoso, la atribucin del producto al ejecutante (vulgo, pago al ejecutante) o bien, cuando el remate se frustre, su subrogado: la adjudicacin satisfactiva (vulgo, en pago) al ejecutante. Pues bien, en nuestro sistema la seleccin de los bienes a embargar (o sea a vincular a la ejecucin) le corresponde al acreedor, y dada la carencia entre nosotros de la institucin de la manifestacin de bienes o de cualquier mecanismo de indagacin oficial de la composicin del patrimonio del deudor, la consecuencia es que el acreedor para la indicacin de los bienes a embargar se deba basar en meras apariencias exteriores de pertenencia de los bienes al deudor ejecutado: as, lo que aparece en un registro pblico, los bienes que se encuentren en el domicilio del deudor, etc. Luego, existe la no rara posibilidad de que esos bienes no pertenezcan efectivamente al deudor sino a un tercero, que siendo tal frente a la relacin obligatoria no tendra por qu responder con sus bienes por una deuda que le es ajena. Es as que desde antes se concedi a los terceros la posibilidad de oponerse a una ejecucin llevada inter alios(32), a fin de liberar a su bien del vnculo del embargo (o ms en general, desvincular el bien de la ejecucin) y evitar as una ejecucin injusta por el objeto(33). Esta oposicin es llamada en el Derecho hispano-latinoamericano con expresin de recio abolengo en nuestra tradicin jurdica(34): tercera de dominio(35). As

(31) As, Carreras. El embargo de bienes. J.M.Bosch, Barcelona, 1957, p. 99. (32) La oposicin de terceros, como lo seala Punzi, es un medio de tutela reconocido al tercero desde la poca romana (tratndose de una controversia pignoris capio), como principio en virtud del cual la ejecucin no debe recaer sino sobre las cosas del ejecutado. Y la controversia que poda surgir no daba lugar a una lis formal, sino a una mera quaestio incidens en el procedimiento ejecutivo, resuelta con cognitio summaria de proprietate y por lo tanto sin formacin de cosa juzgada sobre la quaestio de proprietate: Lapplicabilit dellopposizione del terzo (ex artculo 619 del CPC Allesecuzione in forma especifica. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1960, p. 961 y nota 7. Por su parte seala Liebman, Processo de execuo, Saraiva, Sao Paulo, 1946, pp. 176-17, que establecida por una constitucin del Emperador Caracalla, la accin en el Derecho Romano poda ser propuesta por el tercero cuya cosa hubiera sido embargada en la ejecucin (pignus in causa iudicati captum), debiendo entonces el juez summatim cognoscere la propiedad de la cosa, ordenando luego que ella misma fuera comprendida o excluida de la ejecucin, sin que su decisin produjese cosa juzgada sobre la cuestin de propiedad. La sumariedad de la cognicin y la brevedad del proceso eran posibles porque la addictio no perjudicaba los derechos de tercero sobre la cosa, pues l poda luego defenderla en proceso ordinario. Estos principios prevalecieron en el Derecho comn europeo hasta que, en Francia, se afirm el principio segn el cual para los bienes muebles la possession vaut titre. Aplicado tambin a las ventas judiciales, este principio se extendi a los inmuebles y se transform en otro, segn el cual la venta sur poursuite dexpropriation force purge la proprit, de modo que el tercero que no reclamaba oportunamente sus derechos sobre la cosa rematada la perda para siempre. La razn de este principio est en favorecer y dar seguridad a las ventas judiciales. De all derivaba, como consecuencia, que el proceso promovido por el tercero en defensa de la cosa embargada, se volviera necesariamente ordinario, con cognicin plena y definitiva. Bove, Esecuzione forzata ingiusta, Giappichelli, Torino, 1996, p. 200, quien seala que la ejecucin forzada es injusta por el objeto cuando es agredido un bien que sustancialmente no responde por la relacin obligatoria por cuyo motivo se desarrolla el proceso ejecutivo (p. 209). Widerspuchsklage en el Derecho alemn ( 771 ZPO) y austriaco ( 37 Executionsordnung); opposizione di terzo en el Derecho italiano (art. 619 Codice di procedura civile); embargos de terceiro en el Derecho portugus (art. 1037 Codigo de processo civil) y brasilero (art. 1046 Cdigo de processo civil).

(33)

(34) As, Ramos Mndez. Derecho Procesal Civil. 5 ed., Tomo II, J.M. Bosch, Barcelona, 1992, p. 1073. (35)

24

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil

se llam entre nosotros hasta que entr en vigencia el CPC de 1993 que le cambi el nombre por el de tercera de propiedad. Pero, hay que tener en cuenta que la oposicin de terceros en la ejecucin (como gusta llamarla Montero Aroca(36)) o tercera de propiedad (como la llama hoy nuestro CPC) tiene por objeto hacer valer el principio de responsabilidad patrimonial en sentido negativo: solo los bienes del deudor (o de terceros responsables) podrn servir de bienes-instrumento para la satisfaccin del inters del acreedor, mas no los de terceros del todo ajenos a la relacin obligatoria. Como nuestro CPC, tal como se ha dicho reiteradamente en el Captulo precedente, no concibe al embargo como acto ejecutivo, sino como medida cautelar, nuestra tercera no viene entendida como una oposicin de terceros a la ejecucin, sino como un proceso autnomo tendiente a que el tercero que ve afectado un bien que afirma suyo, obtenga, sustancialmente, la liberacin del bien del vnculo en que se sustancia el embargo.

2. El problema de la competencia
El CPC de 1993 no se limit a cambiar el apellido de la vieja tercera excluyente de dominio, sino que en su afn de cambiar todo lo precedente (incluso lo que estaba bien) termin enredando y oscureciendo una materia que estaba por dems clara en la legislacin derogada. Y lo primero que oscureci fue la competencia para conocer las terceras. La lgica nos dice que si la tercera tiene por objeto que el tercero haga valer la no responsabilidad del bien embargado, este tercero debera hacer valer sus razones ante el propio juez que dict el embargo. Sin embargo, eso no lo establece el CPC de 1993, como s lo estableca el de 1912 que al respecto era muy difano: las terceras se interponen ante el mismo juez que conoce del juicio en que se trab el embargo (art. 744). El silencio del CPC al respecto es ya, per se, un problema, mxime que el propio CPC ha establecido que la competencia solo se establece por ley (art. 5), lo que inevitablemente debera significar que si la ley no ha establecido ninguna regla especfica, dado que las terceras se introducen con demanda, la determinacin del juez competente debera regirse por las reglas que se aplican a toda demanda nueva, con la no rara consecuencia de que se termine planteando una tercera ante un juez distinto del que dict el embargo(37).

(36) As, Montero Aroca. Derecho Jurisdiccional. I. Proceso Civil. 7 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 579: oposicin de tercero en la ejecucin (no a la ejecucin) (...). (37) El que las terceras sean de conocimiento de un juez distinto del juez de la ejecucin no es per se una anomala (pinsese en el supuesto del embargo dispuesto por un juez penal, en donde el juez competente para conocer de las terceras es el juez civil en virtud del artculo 99 del CPP, regla reiterada en el artculo 308.2 del nuevo Cdigo Procesal Penal), pero digamos que es, por muchos motivos, inconveniente. Resulta interesante que en el estudio realizado por la International

25

EUGENIA ARIANO DEHO

Sin embargo, se ha sostenido que en materia, ya sea en atencin a la naturaleza incidental de las terceras(38) o sobre la base de la interpretacin de los artculos 100 y 536 del CPC(39), rige la regla de la identidad de juez. Quiz la clave para determinar quin es el juez competente est justamente en el artculo 100 del CPC, artculo en el que, cayendo en un viejo equvoco(40), se concibe a la tercera como una intervencin de terceros(41), cosa que obviamente no es tal, pues la tercera promueve un proceso declarativo autnomo a instancia del tercerista en contra de las partes del otro proceso y no una insercin de un (hasta ese momento) tercero en un proceso pendiente inter alios. Pero la (quiz, nica) vala del artculo 100 del CPC est justamente en que al discurrir impropiamente de intervencin nos est indirectamente indicando el ante quin se debe plantear la tercera: como toda intervencin ante el juez del proceso. Lo cierto es que algo que estaba tan claro con el CPC de 1912, se ha vuelto hoy un tema opinable.

3. mbito y objeto de la tercera

Con el CPC de 1912 estaba tambin muy claro que la tercera era un incidente (en principio sumario, art. 749) de oposicin a un embargo ya trabado (art. 742),

Foundation for Elections Systems (IFES), Barreras para la ejecucin de sentencias judiciales en el Per, abril del 2004, se sostenga que Dado que la tercera puede ser interpuesta en cualquier juzgado del pas y no necesariamente por el juez competente del proceso de ejecucin, cualquier juez del pas puede suspender un remate (as en la p. 7 del Resumen), por lo cual recomienda que las terceras solo deben ser tratadas por la corte que entiende sobre la ejecucin (p. 9 del Resumen cit.). La Corte Suprema ha tenido manera de ocuparse de este tema, concluyendo que dado el silencio de la ley procesal, se aplican las reglas generales. Cfr. el auto de fecha 21 de noviembre de 2003 (INH N 33-2003), por el que se dirime una contienda de competencia j14 , as como la Sentencia de Casacin N 3795-2006, del 12 de diciembre de 2006 j15 , en ambos casos se aplican las reglas generales de competencia territorial. (38) As, Morales Godo. La tercera y la desafectacin de los bienes. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 19, abril 2000, p. 57, quien seala que Es competente para conocer del proceso de tercera, el juez que orden la medida cautelar o aquel que conoce del proceso en el que se va a pagar al acreedor, cualquiera sea el monto del valor del bien embargado. En este sentido, son competentes los jueces civiles de primera instancia, como los jueces de paz y ello como consecuencia de la naturaleza incidental de la tercera, por lo que no puede desligarse de la competencia del juez que conoce de lo principal. (39) As, Obando Blanco. Proceso de tercera. En: Temas del proceso civil. Jurista, Lima, 2003, p. 132, de la interpretacin integral de los artculos 100 y 536 del Cdigo Procesal Civil, la tercera debe ser interpuesta ante el mismo juzgado en que se tramita el proceso cuya resolucin afecta bienes de propiedad del tercerista, cualquiera que sea el monto del valor del bien embargado. (40) Dice con toda claridad Montero Aroca. Derecho Jurisdiccional. Ob. cit., p. 579, que las terceras no comportan fenmenos de intervencin voluntaria de un tercero en un proceso pendiente entre otras personas para convertirse en parte del mismo. En las terceras, el tercero ni pide ni se convierte en parte en la ejecucin. Cfr. tambin, Id., Terceras de dominio y de mejor derecho en el proceso de ejecucin laboral. En: Ensayos de Derecho Procesal. Bosch, Barcelona, 1996, p. 551 y ss.

(41) Cfr. Monroy Glvez. Partes, acumulacin, litisconsorcio, intervencin de terceros y sucesin procesal en el Cdigo Procesal Civil. En: Ius et Veritas. 1992, p. 54, que nos deja inferir que tercera e intervencin excluyente son la misma cosa, tanto que los conceptos de tercera y tercerista, suelen utilizarse para hacer referencia a la institucin y a quien la usa, respectivamente (negritas en el texto). En la misma lnea, Ledesma. Litisconsorcio e intervencin de terceros. En: Cuadernos Jurisprudenciales. N 3, setiembre 2001, pp. 11 y 18 y ss.; y Carrin Lugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. I, Grijley, Lima, 2000, p. 309 y ss., quien precisa que en este caso tiene que formarse un cuaderno especial para su sustanciacin por razones de orden en su tramitacin, pero ello no le resta a la participacin del tercero la calidad con que lo hace: como titular de la intervencin excluyente de propiedad.

26

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil

fundado en la alegacin por parte de un tercero de ser el propietario o titular de otro derecho sobre los bienes embargados incompatible con el remate (art. 743), oposicin esta tendiente a obtener el alzamiento del embargo (art. 749) o en todo caso su limitacin (art. 755). En cambio, en el CPC de 1993 la tercera viene (ambiguamente) concebida como una forma de intervencin de tercero (art. 100) que sin embargo da lugar a un proceso autnomo (art. 486 inc. 5) tendiente a que se reconozca (art. 100) el derecho de propiedad (arts. 100-533) o un mejor derecho (art. 100) de un tercero con relacin a los bienes afectados por medida cautelar (arts. 100-355) o de ejecucin (art. 355). Con lo cual parecera que la tercera cual intervencin principal excluyente tendra por objeto obtener una mera declaracin en cuanto al derecho alegado por el tercero (propiedad u otro) sobre el bien afectado(42) y no como principalmente siempre fue el alzamiento de un embargo en cuanto gravante sobre un bien no responsable por determinada deuda. Sin embargo, nuestros jueces parecen no haber prestado mayor atencin a lo establecido en el artculo 100 del CPC, y en todos los aos de vigencia del CPC de 1993 han siempre dado por sentado que la tercera de propiedad tiene el mismo objeto que el CPC de 1912, es decir, levantar el embargo(43) o recogiendo el neologismo del artculo 624 del CPC(44) provocar la desafectacin del bien(45), que es algo que la ley no dice en la regulacin de la tercera como s lo deca claramente el CPC de 1912 (arts. 749 y 755).

4. Sigue. La tercera y la ejecucin de garantas

Ahora, el dar por sentado que nuestra tercera tenga por objeto levantar un embargo, ha trado su secuela en aquellos procesos de ejecucin que no lo presuponen, como es el caso de la ejecucin de garantas ex artculo 720 y ss. Sobre este particular, quiz convenga recordar que durante la vigencia del CPC de 1912, el embargo era un acto inherente a toda ejecucin (tanto del juicio

(42)

(43) (44)

As lo deja inferir Monroy Glvez. Partes, acumulacin, litisconsorcio, intervencin de terceros y sucesin procesal en el Cdigo Procesal Civil. Ob. cit., p. 54, cuando seala que si una persona considera que el bien sujeto a medida cautelar es de su propiedad o tiene otro tipo de derecho respecto de l, el que puede ser preterido como consecuencia de la medida cautelar, puede intervenir con el exclusivo propsito de solicitar que se declare la prelacin de su derecho (cursivas mas). As, la Cas. N 1882-97/Cajamarca, del 20 de mayo de 1998 j16 . Desafectacin (como antnimo de afectacin) no era a la fecha de la redaccin del CPC vigente expresin oficial castellana (cfr. el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, 21 ed., 1992, en el que no aparece). Recin en la 22 ed. de este (que es del 2001), aparece como derivada del francs dsaffecter y con el significado de declarar formal o tcitamente que un bien de dominio pblico queda desvinculado de uso o servicio pblico. Ciertamente, el uso de la palabra desafectar en el artculo 624 del CPC (en lugar de desembargar o levantar el embargo) era para darle el cariz de norma general a lo all dispuesto. Pero tngase (siempre) presente que no todas las disposiciones generales de las Disposiciones Generales de las Medidas Cautelares son realmente generales (o sea aplicables a todas las medidas cautelares). As, la Casacin N 991-98/Hunuco, del 1 de diciembre de 1998 j17 .

(45)

27

EUGENIA ARIANO DEHO

ejecutivo art. 612 como de la ejecucin de sentencia art. 1147(46)) tanto que al tratar de la venta (arts. 683 y ss.) se haca inequvocamente referencia a los bienes embargados. El embargo siendo acto de la ejecucin deba realizarse incluso cuando el acreedor tuviera constituida a su favor hipoteca o prenda. Es ms, de haber hipoteca o prenda, el embargo deba recaer sobre los bienes prendados o hipotecados (art. 612). Como consecuencia, a estar a que el artculo 742 del CPC de 1912, sealaba que trabado un embargo () puede salir tercera persona, formulando oposicin, nadie poda dudar de la procedencia de un tercera de dominio en relacin a bienes prendados o hipotecados (y luego embargados), pues su objeto era simplemente liberar el bien del vnculo del embargo, o dicho de otra manera, que esa ejecucin no se siguiera con ese bien. Nada ms. Cuando nuestro CPC introduce el llamado proceso de ejecucin de garantas, lo hizo tan parcamente que dej en la sombra la posibilidad del planteamiento de terceras de propiedad. Ello condujo a que nuestros jueces se planteen la duda sobre si era jurdicamente posible interponer una tercera cuando la ejecucin se articulara por los cauces del artculo 720 y ss. del CPC. Sobre el tema se produjo una suerte de anarqua, pues haban casos en los que se afirmaba expresamente su procedencia(47) y otros (la mayora) en que se consideraba improcedente por ser jurdicamente imposible(48), esencialmente por interpretacin del primer prrafo del artculo 2022 del CC (para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre estos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone). Fiel reflejo de esta duda es que haya sido objeto de debate en el Pleno Jurisdiccional Civil realizado en la ciudad de Tacna en agosto del 2000, Pleno en el que se acord (por mayora) que la demanda de tercera de propiedad contra una garanta real

(46)

Quiz convenga aclarar que durante la vigencia del CPC de 1912 (y, desde 1973, el D.L. N 20236 en relacin al juicio ejecutivo), el embargo era el primer acto de la ejecucin, si es que tras la intimacin de pago (art. 19 D.L. N 20236, art. 1147 del CPC) tal no se produca. Sin embargo, conforme a lo dispuesto en el artculo 658, poda postergarse el momento del embargo, Si el ejecutado carece de bienes o si el demandante no tiene inters por el momento en la ejecucin del embargo (). El embargo se trabar en estos casos en cualquier oportunidad en el que el acreedor designe los bienes en que ha de recaer. Cfr., la Sentencia de Casacin N 1245, del 7 de setiembre de 2001, en la que se sostiene que el artculo 533 del CPC concede legitimidad para obrar al propietario cuyo bien se encuentre en estado de ser rematado j18 , as como Cas. N 4297-2001-Arequipa, j19 , una tercera en la que el tercero alegaba ser superficiario (el derecho de superficie fue constituido con posterioridad a la hipoteca) e increblemente fue declarada fundada. Los ejemplos son mltiples: cfr., por todas, la Cas. N 310-01/Lambayeque, del 31 de julio del 2001 j20 ; Cas. N 182003/Arequipa, j21 . Tal es, igualmente, la posicin unnime adoptada por los jueces de la Subespecialidad Comercial de Lima (cfr., por todas, el auto emitido por la Primera Sala de la Subespecialidad Comercial de Lima, de fecha 16 de mayo de 2005 j22 ).

(47)

(48)

28

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil

constituye un petitorio jurdicamente imposible(49), y ello sustancialmente porque una hipoteca o una prenda no constituyen medidas dictadas por el juez (escapando a la previsin del artculo 355 del CPC que solo hace referencia a medida cautelar o para la ejecucin), por lo que no se podra dejar sin efecto por el juez a travs de una tercera. Es decir, la imposibilidad jurdica de la demanda de tercera oscilaba entre quienes consideraban que exista una imposibilidad por el objeto (petitum: levantar una hipoteca o, cuando exista con ese nombre, prenda) y una imposibilidad por el concreto ttulo (causa petendi: querer oponer un derecho real a quien tiene previamente inscrito el suyo) y todo ello porque el legislador procesal no se plante siquiera el problema debiendo hacerlo(50). La solucin, auspiciada por muchos(51), la dio el legislador, mediante el D. Leg. N 1069 que agreg un prrafo al artculo 533 del CPC que permite el planteamiento de la tercera fundada en la propiedad de bienes afectados con garantas reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectacin. Con ello, el legislador ha puesto solo un parche al problema, mas no lo ha resuelto en absoluto, pues, a fin de cuentas ha privado al justiciable (salvo en el inverosmil supuesto de tener el derecho alegado previamente inscrito) del medio para evitar la consumacin de una ejecucin injusta por el objeto.

5. Oportunidad. Los problemas del dies ad quem

Otro tema oscurecido por la regulacin del CPC de 1993 es el de la oportunidad para plantear la tercera, en particular su dies ad quem(52). El CPC de 1912 era sobre ello tambin muy difano. As dispona su artculo 747 que la tercera excluyente no se admitir despus de aprobada la venta de los bienes que se refiera o de su adjudicacin al ejecutante. La aprobacin de la venta se produca, tratndose de inmuebles, naves y alhajas con la suscripcin del acta de remate (art. 702, inc. 8) y tratndose de muebles por el hecho de efectuarse

(49) (50)

Cfr. el texto completo en Dilogo con la Jurisprudencia, N 46, julio 2002, p. 248 y ss. Cfr., sobre el tema de la procedencia de las terceras en la ejecucin de garantas. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 46, julio 2002, p. 59. Quiz convenga aclarar que una tercera planteada con relacin a una ejecucin hipotecaria o prendaria no tendra por objeto levantar la hipoteca o la prenda, sino que la ejecucin: a) no se lleve adelante con ese bien que el tercero alega que le pertenece; o b) se lleve adelante con ese bien pero tenindose en cuenta el derecho del tercerista sobre el bien (copropiedad, superficie, usufructo, uso y habitacin, servidumbre). Naturalmente un tema as requiere ser regulado con precisin por la ley, tal como se hizo en la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola del 2000 (LEC 2000), en sus arts. 696-698. Cfr. Lama More, Comentarios y reflexiones acerca de las terceras de propiedad contra hipotecas y garantas reales inscritas. En: Revista Oficial del Poder Judicial, 1/2, 2007, p. 117 y ss. Un particular problema de dies a quo fue el que motiv la emisin de la Cas. N 1670-2002-Ucayali j23 , que declar improcedente (por prematura) una demanda de tercera porque el embargo se haba dispuesto ms no ejecutado. Es mi impresin, sin embargo, que ello fue una salida para no abordar el problema de fondo que era el del carcter fraudulento de la transferencia del bien embargado (cfr. mi Embargo de bien enajenado fraudulentamente y dies a quo en la tercera de propiedad. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 65, febrero 2004, p. 91 y ss.).

(51) (52)

29

EUGENIA ARIANO DEHO

(art. 706, inc. 10), lo que equivala a decir hasta la conclusin del remate. Si el remate se frustraba por falta de postores poda el ejecutante solicitar su adjudicacin (art. 719). Ergo, hasta en tanto no se remataran los bienes o se adjudicaran al acreedor ejecutante, la tercera era perfectamente admisible. Hoy el artculo 534 del CPC seala que la tercera de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien. Ergo, el dies ad quem sera el del inicio del remate del bien. Parecera claro, pero en realidad no lo es, tanto que sobre el particular existe jurisprudencia de lo ms contradictoria. As, en algunos casos, se ha considerado que una demanda de tercera es improcedente (por extempornea) si interpuesta (y admitida) despus de la fecha de la primera convocatoria a remate, aun cuando en esa fecha no haya concurrido postor alguno(53), mientras que en otros se ha considerado que la oportunidad para interponerla es antes que se efecte la transmisin de la propiedad del bien, se produzca este mediante remate o a travs de la adjudicacin en pago al ejecutante(54), es decir, mucho ms all del momento sealado en el artculo 534 del CPC, pues, al menos en el remate de inmuebles la transmisin de la propiedad se produce a travs de un auto emitido post depsito de la diferencia de la suma ofrecida por el postor-adjudicatario del bien rematado (art. 739 del CPC), por lo que considerar como dies ad quem el de la transferencia de la propiedad puede terminar afectando las legtimas expectativas de un tercero de buena fe(55).

6. Sigue. La admisin condicionada y la suspensin automtica

A complicar las ya complicadas cosas, por cierto, se encuentra la falta de concordancia entre el momento de interposicin de la tercera y el momento de produccin de sus efectos sobre la ejecucin pendiente. En efecto, mientras, como ya se dijo, el artculo 534 del CPC establece que debe plantearse antes que se inicie el remate del bien, el artculo 536 del CPC establece que es la admisin de la (demanda de) tercera la que suspende el proceso si estuviera en la etapa de ejecucin, que son dos momentos no coincidentes porque entre la interposicin y la admisin de la demanda, si se cae entre las garras de los econmicos artculos 426-427 del CPC, pueden pasar no digo das, sino meses () e incluso aos(56)).

(53) (54)

As, en la Cas. N 1064-2000/Puno del 18 de julio del 2000, j24 , sentencia que declara infundado el recurso de casacin en contra de la sentencia de vista que haba declarado improcedente la demanda de tercera. As, en la Cas. N 35-00/Andahuaylas, del 15 de octubre del 2001, sentencia en la que se declara fundado el recurso de casacin interpuesto contra la sentencia de vista que (revocando la apelada) haba declarado improcedente la demanda de tercera por haberse interpuesto despus de la fecha sealada para la realizacin del remate (frustrado luego por falta de postores). En esta sentencia se cita como precedente la Cas. N 776-2001, del 12 de junio del 2001. Cfr., tambin, en el mismo sentido, Cas. N 4367-2001, del 16 de diciembre del 2002, j25 , sentencia en la que se declara fundado el recurso de casacin interpuesto en contra de la sentencia de vista que (confirmando la apelada) declaraba improcedente por extempornea la tercera de propiedad. Sobre el tema, cfr. mi Sobre el dies ad quem en las terceras de propiedad. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 35. agosto 2001, p. 39 y ss., especialmente p. 51. Cfr. Cas. N 3231-98, del 2 de julio de 1999 j26 , sentencia que declara fundado el recurso de casacin contra el auto de vista que confirmando el apelado haba declarado improcedente in limine la demanda de tercera. Entre el auto de

(55) (56)

30

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil

Por lo cual la demanda de tercera puede bien haber sido interpuesta a tiempo, pero mientras se le califica puede producirse la consumacin del remate. Quid iuris? Sobre ello reina tambin el caos, pues a veces se ha considerado que aunque se haya interpuesto a tiempo, si entre la interposicin y la admisin se realiza el remate, la tercera es inadmisible por extempornea(57), mientras que en otros se ha considerado que el remate del bien no es bice a la admisin de la tercera, con la nica consecuencia que deba integrarse la litis con el tercero adjudicatario(58). Todo lo cual revela las incoherencias tcnicas del CPC de 1993, incoherencias que no se encontraban en el CPC de 1912 que concibiendo a la tercera como un incidente de oposicin del tercero, estableca con toda precisin que la sola interposicin de la tercera de dominio suspenda el remate de los bienes embargados mientras se deci(da) sobre su propiedad (art. 751). O sea, estbamos ante un caso de suspensin ope legis de la ejecucin (en sustancia solo del remate del especfico bien que se alegaba de propiedad del tercerista, pues si haban otros, la ejecucin segua sin contratiempos). Pero, hay que notar que la suspensin del remate no se produca en todo caso, pues haca excepcin a la suspensin el que la ejecucin se fund(ara) en un ttulo inscrito en el Registro de la Propiedad que afecta al bien embargado y la tercera no se apoy(ara) en ttulo igualmente inscrito (art. 752, inc. 1), y cuando se tratara de bienes deteriorables (art. 752, inc. 2), supuestos en los cuales si el tercerista ganaba el juicio, tena derecho al valor de la cosa y a la indemnizacin de perjuicios (art. 753). El sistema del Cdigo derogado era en extremo inteligente, pues a la par de establecer como regla la suspensin del remate como efecto de la mera interposicin de la tercera, estableci tambin que tal suspensin no se produca en los casos en los que el ejecutante tuviera un ttulo inscrito en el Registro de Propiedad que afectara al bien embargado (en clara alusin a la hipoteca) y el tercerista no se fundara en ttulo igualmente inscrito(59).

(57)

(58)

improcedencia del a quo (del 14 abril de 1998) y la sentencia de casacin (del 2 de julio de 1999) pasaron quince meses. Cfr., el que motiv mi Sobre el poder del juez de sofocar desde su nacimiento las pretensiones condenadas al fracaso. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 41. febrero del 2002, p. 91 y ss., en el que para admitir una tercera (que era por cierto de mejor derecho) se demoraron poco ms o menos dos aos. As, la Cas. N 522-95, del 12 de agosto de 1997 j27 , e implcitamente en la Cas. N 2842-99 j28 , sentencia que declara infundado el recurso de casacin interpuesto en contra de la sentencia de vista que haba declarado improcedente la demanda en atencin a que cuando se admiti la demanda el bien embargado haba pasado a ser de propiedad del ejecutante () por adjudicacin en subasta pblica, vale decir, que se tramit todo el proceso y al final se declar improcedente por extempornea(!). As, en la Cas. N 484-2003/Cono Norte, del 2 de julio del 2003 j29 , es interesante evidenciar que en este caso la tercera fue interpuesta con fecha 27 de octubre del 2000; con fecha 3 de noviembre se declara improcedente; la resolucin es apelada y por auto de vista se ordena al a quo emitir nueva resolucin; la demanda es finalmente admitida el 28 de mayo del 2001, es decir, a los siete meses de interpuesta. El remate se realiz el 3 de noviembre del 2000. La tercera haba sido planteada con relacin a una ejecucin de garantas y en primera instancia se declar infundada. Apelada la sentencia, la de vista anula todo lo actuado y dispone que se integre la litis con el adjudicatario del bien considerndolo un litisconsorte necesario. La solucin es simplemente absurda, porque el tercero adjudicatario no es litisconsorte de nadie y su adquisicin (si de buena fe) es intocable: cfr. mi Sobre el dies ad quem en las terceras de propiedad. Ob. cit., p. 51. El derogado D. Leg. N 637, del 25 de abril de 1991 (Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros), en la regulacin de su especial proceso ejecucin de garantas, tena una norma semejante a la del artculo 752 del CPC

(59)

31

EUGENIA ARIANO DEHO

En cambio, el CPC vigente llega a una burda solucin: condiciona la admisin de la tercera (adems del previo control ex artculos 426-427 del CPC) a la existencia documento pblico o privado de fecha cierta, o, en alternativa, al otorgamiento de una garanta a criterio del juez (con lo cual se abre un inevitable bache temporal entre la interposicin y la admisin) y, por el otro, se establece que es solo la admisin la que (siempre) produce la suspensin del proceso si estuviera en la etapa de ejecucin, sin precisar qu del proceso en la etapa de ejecucin se suspende. Qued como nica excepcin el de los bienes deteriorables o de conservacin onerosa (art. 536), en que se procede s a la venta y una vez producida su producto queda afectado al resultado de la tercera, o sea que, en este caso parecera que lo que se suspende es el pago al ejecutante. Ergo, una vez pasado el filtro de la admisin, el efecto es la suspensin automtica de la ejecucin (rectius, suspensin del acto de remate), una suspensin que no admite atemperamiento alguno(60).

7. La rgida tramitacin
Lo ms curioso de la regulacin de la tercera en el CPC de 1993 es que pese a exigirse que el derecho alegado por el tercerista quede probado in limine (con documento pblico o privado de fecha cierta) se le haya dado el cause del proceso abreviado. Y es ms curioso si se tiene en cuenta cmo estaba regulada la tercera en el CPC de 1912. As, conforme con los artculos 749 y 750 (en la redaccin tras la reforma operada por el D.L. N 21773), existan dos cauces procedimentales posibles para la tercera: a. Si la misma se sustentaba en prueba instrumental se corra traslado al ejecutante y ejecutado por el plazo de seis das; con la contestacin o sin ella, si el instrumento califica(ba) su propiedad el juez emita un auto que mandaba alzar el embargo y entregar los bienes al demandante. Contra ese auto proceda apelacin y recurso de nulidad(61).

de 1912: quien tuviera derechos incompatibles con la venta, poda interponer tercera excluyente, la que solo suspendera el remate si es recaudada con instrumento pblico inscrito (art. 195). Como se ve la norma era muy sabia, pues la necesidad del instrumento pblico inscrito incida no sobre la admisibilidad o procedencia de la tercera sino sobre la suspensin del remate. (60) Seala Obando Blanco. Ob. cit., p. 132, que en la prctica la suspensin de la ejecucin funciona como una medida cautelar innovativa. No es ciertamente as, pues la suspensin ex artculo 536 del CPC es automtica, vale decir que funciona ope legis frente a la mera admisin de la tercera y no requiere ser pedida por el tercerista. Adems, operando automticamente no pasa por la apreciacin (ni siquiera a nivel de fumus) de la existencia del derecho del tercerista y no se precisa de contracautela, pues la garanta a la que alude el artculo 535 del CPC es un subrogado del documento pblico o privado de fecha cierta. Hay que sealar que la suspensin de la ejecucin ex artculo 535 del CPC no puede ser evitada por el ejecutante ni siquiera ofreciendo una garanta. Sobre los inconvenientes de la suspensin ope legis cfr. mi Sobre el dies ad quem en las terceras de propiedad. Ob. cit., p. 48 y, con ms detalle en Sobre la procedencia de las terceras en la ejecucin de garantas, cit. p. 59 y ss. (61) El texto original del CPC de 1912 estableca: Interpuesta tercera excluyente sustentada con prueba instrumental, se corre traslado sucesivamente al ejecutante y ejecutado, por diez das para cada uno. Con la contestacin de estos, se mandar alzar el embargo y entregar los bienes al demandante, si el instrumento presentado califica la propiedad.

32

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil

b. En los supuestos en los cuales el documento no calificara la propiedad o no se hubiera acompaado el documento que la acreditara, se deba seguir el juicio por la va ordinaria. El auto que ordinarizaba la causa era apelable, pero no proceda recurso de nulidad. El juez ad quem poda, si consideraba suficientes los documentos, pronunciarse sobre la tercera(62). Luego, se poda plantear la tercera sin que se requiriera necesariamente que se sustentara en prueba instrumental. Solo cuando as se hiciera el trmite era incidental, caso contrario se ordinarizaba la causa, y estando a que el ordinario era el superproceso plenario, la propiedad (o el derecho invocado) poda probarse de cualquier forma, sin exclusin. Hoy, con el modernsimo CPC, pese a exigirse la prueba de la propiedad desde el comienzo, el incidente de tercera ha desaparecido y no hay escapatoria: si se admite se tramita siempre como abreviado(63).

8. Sigue. Los atajos de los artculos 539 y 624 del cpc

Pero del trmite incidental del artculo 749 del CPC de 1912 qued un pequeo rastro en el artculo 539 del CPC que bajo la sumilla suspensin de la medida cautelar sin tercera establece: El perjudicado por una medida cautelar dictada en un proceso en el que no es parte, puede pedir su suspensin sin interponer tercera, anexando ttulo de propiedad registrado. Del pedido se corre traslado a las partes. Si se suspende la medida, la resolucin es irrecurrible. En caso contrario, el interesado puede interponer tercera, de acuerdo con el artculo 535. La redaccin de este artculo constituye un desafo para el intrprete por el conjunto de desaciertos lingsticos y tcnicos que contiene: in primis: qu significa suspender una medida cautelar? Ciertamente, la idea era darle al tercero, cuyo derecho sobre el bien embargado se desprendiera de un registro, un camino mucho ms veloz que el de la

(62)

El texto original del artculo 750 del CPC de 1912 estableca que Si el instrumento no califica debidamente la propiedad del tercer opositor o si este no acompaa documento que la acredite, se seguir el juicio por la va ordinaria. El auto que ordinariza la causa es apelable en ambos efectos. Si el Tribunal superior encuentra suficientes los documentos presentados, proceder desde luego como se indica en el artculo anterior. Respecto de esto ltimo, la exposicin de motivos del Comit de Reforma Procesal explicaba que el juez ad quem poda fallar la causa porque no tendra objeto que el superior se concretara a mandar que el juez pronunciara sentencia: semejante auto importara un prejuzgamiento sobre la calificacin del derecho invocado y colocara al juez en la condicin de mquina (cfr. en Calle, Cdigo de Procedimientos Civiles, El Lucero, Lima, 1912, p. 402). La econmica solucin de que el ad quem se pronunciara sobre el fondo (y su explicacin) demuestra el buen criterio con el que se movieron los autores del CPC de 1912. La tramitacin de la tercera por el procedimiento abreviado tiene un ingrediente pernicioso adicional: segn el artculo 490 CPC no es posible reconvenir, lo que significa que el acreedor ejecutante (o, en todo caso, el embargante), demandado en la tercera, no pueda reconvenir ni siquiera la pauliana ex artculo 195 CC, por considerar que la enajenacin a favor del tercerista fue fraudulenta. Sin embargo, debo decir que, en mi concepto nada impide que la naturaleza fraudulenta de la enajenacin se pueda hacer valer como excepcin (exceptio fraudatorum creditorum). Sobre ello v. mi Embargo de bien enajenado fraudulentamente y dies a quo en la tercera de propiedad. Ob. cit., p. 101 y ss.

(63)

33

EUGENIA ARIANO DEHO

llammosla as tercera ordinaria, o sea, en buena cuenta, darle una suerte de tercera-incidente para liberar a su bien del vnculo del embargo sin pasar por todo un proceso abreviado (y sus impugnaciones), pero se hizo de modo tan oscuro que nadie acierta a entender cul utilidad tendra un tercero de ver suspendida la medida(64), sin dejar de decir que el supuesto legitimante es prcticamente un imposible, pues conforme al artculo 656 del CPC (concordante con el artculo 2017 del CC y artculo X del T.P. del Reglamento General de los Registros Pblicos) cuando se embarga un bien registrado solo podr inscribirse (rectius, anotarse) si el embargo del bien es compatible con el ttulo de propiedad ya inscrito (o sea si el bien aparece a nombre del deudor y no de tercero) y, si no se ha anotado el embargo, el tercero no tendra nada de que lamentarse, pues este es para l res inter alios. Pero, la inoperancia del artculo 539 y la complejidad de la tercera ex artculo 353 del CPC, ha llevado a la praxis a inventarse una tercera va: el llamado (siempre por la praxis) pedido de desafectacin inmediata supuestamente regulado en el artculo 624 del CPC. En rigor, si uno lee (y relee) el artculo 624 del CPC advertir que en l no se establece ningn procedimiento alternativo al de la tercera, sino que, en primer lugar, l contiene la disposicin faltante en la regulacin de la tercera misma: aquella que establece el qu hacer cuando se declara fundada. As, al sealar que cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el juez ordenar su desafectacin inmediata, el artculo 624 del CPC nos est indicando la consecuencia de la prueba de la titularidad sobre el bien: probada la propiedad del tercero se debe disponer la desafectacin (lase, levantamiento del embargo). Y como la prueba se debe producir en un proceso, y como ese proceso no puede ser otro que el de tercera, lo que el primer prrafo del artculo 624 del CPC nos est describiendo es el contenido del fallo de la sentencia de tercera. Pero, lo que sustancialmente contiene el artculo 624 del CPC es quin responde por las costas y costos que haya tenido que afrontar el tercero propietario para obtener la liberacin del bien y, a su vez, quin responde por los daos que tal medida le habra ocasionado al tercero. No por la nada la sumilla del artculo dice Responsabilidad por afectacin de bien de tercero. En tal sentido, el peticionante (o sea el demandante-embargante) responder por las costas y costos afrontados por el tercero(65) e, igualmente, de haber daos, ser tambin aquel el que responda por

(64) Cfr. Mesinas Montero. Cundo tercera, cundo desafectacin. En: Actualidad Jurdica, N 102, mayo 2002, p. 75 donde seala que el artculo 539 del CPC contiene una regulacin evidentemente inadecuada porque lo lgico es que una medida cautelar se levante o se mantenga inamovible, pero no que se suspenda. Los efectos prcticos de la suspensin de una medida no son del todo claros, generndose inseguridad. (65) En rigor, el artculo 624 del CPC dice que el peticionante pagar las costas y costos del proceso cautelar, lo que no tiene mucho sentido. En nuestro sistema, el reembolso de los gastos afrontados por las partes se rige por la regla del vencimiento (art. 412 del CPC), o sea, el que pierde paga. En el caso, las costas y los costos del cautelar son anticipados por el solicitante de la cautela. Si l gana en el proceso de fondo, tendr derecho a que el vencido (o sea el demandado) se los reembolse. Cuando la medida cautelar (en el caso, el embargo) se levanta por obra de un tercero, el demandante

34

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil

estos (de all que diga con mucha impropiedad que en atencin a las circunstancias perder la contracautela a favor del propietario)(66). As entendido, el artculo 624 del CPC resulta contener una norma paralela a la contenida en el artculo 621 del CPC que establece que el demandante responde por las costas, costos y daos en el supuesto que las medidas cautelares (en general) sean (uso la expresin del artculo 630 del CPC) canceladas por haberse desestimado la demanda de fondo(67). Luego, el artculo 624 del CPC est bastante lejos de establecer un mecanismo alternativo a la tercera ex artculos 353 y ss. Como confirmacin est que el artculo 100 in fine CPC para la tramitacin de la intervencin excluyente de propiedad nos remita al Subcaptulo 5, Captulo II, Ttulo II, Seccin Quinta del CPC y no ciertamente al artculo 624 del CPC. Como consecuencia, la tercera (dada la inoperancia del art. 539 del CPC) constituye el nico vehculo establecido por la ley para que un tercero logre la liberacin de su bien del vnculo del embargo. Sin embargo, como decamos lneas arriba, la praxis, aprovechando la oscura redaccin del artculo 624 del CPC, ha inventado una va expeditiva y liberada(68): el pedido de desafectacin inmediata, que curiosamente se ha convertido en el principal mecanismo con el que se cuenta para lograr que se levante la medida cautelar sobre un bien de tercero(69), en particular, cuando el embargo recaiga sobre bienes muebles, en donde es particularmente difcil tener el ticket de entrada (o sea el documento pblico o privado de fecha cierta) al proceso de tercera (art. 535 del CPC). Es as que es praxis consolidada (y cotidiana) que terceros que afirman ser los propietarios de los bienes embargados le pidan al juez del cautelar (y en el cuaderno cautelar) la desafectacin inmediata del bien, anexando a su escrito, por lo general, documentos que (curiosamente) no permitiran siquiera admitir una tercera (p. ej., comprobantes de pago, o sea boletas de venta o facturas), pero que (tambin,

no ha precisamente perdido en cuanto al fondo, y a lo ms tiene que asumir las costas del cautelar, por lo que atae al pago de la retribucin al rgano de auxilio (de haberlo). Lo lgico, en cambio, es que l le reembolse al tercero las costas y los costos que haya tenido que sufragar para obtener la liberacin del bien (que son las costas y los costos, si mi tesis es correcta, de la tercera). Quiz lo importante de establecer que sea el peticionante el que deba reembolsar las costas y los costos, es que con ello se est liberando del reembolso al otro personaje de la historia: el as llamado por la ley afectado, o sea el supuesto deudor embargado. (66) Por lo cual, en mi concepto, el artculo 624 debera entenderse as: Cuando, por haberse probado fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a un tercero, el juez disponga su desafectacin, el peticionante pagar las costas y costos y responder por los daos provocados al tercero, con cargo, en atencin a las circunstancias, a la contracautela. En tal sentido, se puede considerar que los artculos 621 y 624 del CPC de 1993 son el resultado del desdoblamiento de lo que el CPC de 1912 dispona en su artculo 243: Siempre que se levante el embargo preventivo por ilegal a instancia del deudor o de un tercero, queda sujeto el que lo pidi a las responsabilidades indicadas en la primera parte del artculo 230. Las responsabilidades no eran otras que por las costas, daos y perjuicios. Mesinas Montero. Ob. cit., p. 75.

(67)

(68)

(69) As, Mesinas Montero. Ob. cit., p. 74.

35

EUGENIA ARIANO DEHO

curiosamente) s pueden permitir formar en el juez la conviccin de que el bien pertenece efectivamente al tercero. Y como la ley dice desafectacin inmediata, y como lo inmediato es lo que sucede enseguida, sin tardanza(70), casi como si ese tercero no fuera un tercero y como si en ese proceso no hubieran partes, el juez (si est fehacientemente convencido) simplemente dispone, inaudita altera pars (las dos), que se desafecte el bien(71). Esta praxis es desde todo punto de vista contra legem, pero encuentra su justificacin social en las dificultades que en las que se encuentra un tercero que ve embargado su bien como si fuera del deudor, pues para que se admita una tercera el CPC de 1993 exige acompaar documento pblico o privado de fecha cierta (absurdo, si los bienes embargados son muebles) o en su defecto una garanta (igualmente absurdo, en particular, en el caso de muebles de escaso valor), dificultades que le son allanadas justamente con el recurso al expeditivo y liberado pedido de desafectacin inmediata. Sin duda el CPC de 1912 con su tercera-incidente ex primer prrafo del artculo 749 era mucho ms racional, funcional y dctil que el rgido rgimen establecido por el cientfico CPC de 1912.

9. La

suspensin

de

la medida cautelar o de la ejecucin ex

segundo prrafo del artculo 536 del cpc

Ahora bien, el CPC de 1993 tiene una disposicin que puede ser muy importante para el tercerista, pero cuya colocacin sistemtica y redaccin hacen difcil su comprensin. Me refiero al segundo prrafo del artculo 536 que dispone: El tercerista puede obtener la suspensin de la medida cautelar o de ejecucin del bien afectado, si la garanta otorgada es suficiente a criterio del juez, en caso no pruebe que los bienes son de su propiedad. Qu quiso decir nuestro legislador? Pues ni ms ni menos que lo que con toda claridad dispona el artculo 754 del viejo cdigo: El tercerista de dominio puede pedir, en cualquier tiempo, la suspensin o levantamiento del embargo, consignando el importe del crdito reclamado por

(70) (71)

As, Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, 22 ed., Madrid, 2001. Que siempre se proceda inaudita altera parte lo testimonia Mesinas Montero. Ob. cit., p. 74; En cambio, Obando Blanco. Proceso de tercera. Ob. cit., p. 138, seala que si bien en la desafectacin la norma procesal no prev trmite previo, sin embargo, la prctica observando el derecho del contradictorio, ha considerado otorgar un conocimiento previo para resolver, plazo que normalmente es de tres das a fin de pronunciarse sobre los documentos relativos a la propiedad. Ahora bien, tanto ha calado en nuestra conciencia la praxis del pedido de desafectacin inmediata que el nuevo Cdigo Procesal Penal (D. Leg. N 957) dentro de la regulacin del embargo, dispone en su artculo 308.1 (bajo la sumilla desafectacin y tercera) que La desafectacin se tramitar ante el juez de la investigacin preparatoria. Procede siempre que se acredite fehacientemente que el bien o derecho afectado pertenece a persona distinta del imputado o del tercero civil, incluso si la medida no se ha formalizado o trabado. Rige, en lo pertinente, el artculo 624 del Cdigo Procesal Civil. Sobre el procedimiento que se aplica frente a los pedidos de desafectacin inmuediata, cfr. el voto de Lama More en el Exp. N 98-37987-2264 j30 , as como el auto emitido en el Exp. N 99-23931 j31 .

36

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil

el acreedor y el valor probable, a juicio del juez, de las costas de la ejecucin y de la tercera. En este caso, si se declara infundada la tercera se pagar al acreedor con la suma consignada. Es decir, lo que quiso establecer el segundo prrafo del artculo 536 (que nada tiene que ver con el primero, pues recurdese que aquel se refiere a la muy distinta suspensin de la ejecucin) es que el tercerista puede, durante la tramitacin de la tercera, obtener la suspensin del embargo si es que otorga una garanta (siempre a criterio del juez), en cuyo caso tal garanta (que puede ser real o personal) lo ser del derecho del acreedor a ver satisfecho el crdito por el cual se embarg el bien si es que, a la postre, la tercera es declarada infundada (que significa que el embargo estaba bien hecho). Nuevamente el legislador, al igual que en el artculo 539 del CPC, utiliza el trmino suspensin de la medida cautelar, solo que en este caso s tiene un sentido, en particular cuando objeto del embargo sean bienes muebles y para asegurar la efectividad de este hayan sido depositados o secuestrados, en cuyo caso el sujeto embargado o ha cambiado su ttulo de posesin (de poseer como propietario entra a poseer como depositario) o ha perdido todo poder de hecho sobre el bien, con la consecuencia, en ambos casos, de no poder usar el bien. De all que, suspender la medida cautelar puede significar simplemente suspender el depsito o el secuestro, vale decir, sin que sin levantar el embargo (o sea el vnculo) pueda el tercerista recuperar el poder de hecho sobre la cosa y fundamentalmente poder usarla (se piense en un vehculo, en maquinaria, en naves y aeronaves, etc.), sin perjuicio de proseguir con la tercera tendiente a la liberacin del bien que el tercero sostiene que es suyo y, como tal, no responsable por la deuda en virtud de la cual se embarg. Sin embargo, lo que no se entiende es cmo as el segundo prrafo del artculo 536 del CPC no permita (como lo permita el CPC de 1912) obtener el levantamiento del embargo, tal cual lo establecido en el artculo 628 del CPC para el afectado que puede sustituir el objeto del embargo depositando el monto fijado en la medida o sustituyendo el embargo con una garanta (para variar) a criterio del juez. Tambin en este caso, es lamentable decirlo, el CPC de 1912 era infinitamente superior al CPC de 1993(72).

(72)

Tanto es as que el segundo prrafo del artculo 536 del CPC no lo entiende nadie. Cfr. Cas. N 1577-2002/Callao, del 24 de noviembre del 2003, j32 , sentencia que declara fundado el recurso de casacin interpuesto en contra de una sentencia de vista que confirmando la apelada haba declarado improcedente una demanda de tercera porque constitua un imposible jurdico levantar un embargo ya levantado. Qu haba pasado? Pues que se haba embargado en forma de depsito un buque. Se plantea la tercera y el tercerista (que obviamente alegaba ser propietario del bien), para poder usarlo presenta un certificado de depsito judicial para que se levante el embargo y as poder zarpar. El embargo se levanta y la tercera prosigue. Es all que el a quo declara improcedente la demanda por la razn dicha y la Sala Superior confirma. El demandante recurre en casacin fundndose en la violacin de su derecho a la tutela jurisdiccional al haberse inaplicado los articulos 534 y 536 del CPC. La Sala Suprema, con buen criterio, declara fundado el recurso pues el embargo an contina afectando la nave y que la indicada suma dineraria, que fuera consignada por la empresa recurrente, servir para las resultas de la presente accin de tercera. Ello significa que ni el juez ni la Sala Superior del Callao entendieron que el caso se encuadraba en el segundo prrafo del artculo 536 del CPC, la Corte Suprema s (por lo que me rectifico: felizmente hay quien lo entiende).

37

EUGENIA ARIANO DEHO

10. Oponibilidad del derecho del tercerista

La impresin que tiene el profano de la tercera de propiedad es que ella constituye una tctica dilatoria empleada como medio de defensa para evitar el remate de los bienes del deudor(73). Quiz esa haya sido la idea que nutri a los autores del CPC de 1993, de all que para (solo) admitir la tercera haya establecido el requisito de la prueba in limine del derecho invocado por el tercero con documento pblico o privado de fecha cierta o, en su defecto, el otorgamiento de una garanta, pensando que as se evitaran terceras maliciosas. Sin embargo, tal exigencia, por un lado, no ha evitado las terceras maliciosas, ni, por el otro, le ha dado mayor racionalidad al mecanismo, en cuanto, por lo general, el tema de fondo en una tercera no es el relativo a la prueba del derecho alegado por el tercerista, sino fundamentalmente si ese derecho, de haberlo, es oponible o no al acreedor ejecutante (o futuro ejecutante). Ello, como es obvio, se resuelve con claras normas (sustanciales) tendientes a resolver los conflictos entre derechos y no con normas (procesales) tendientes a limitar el acceso al proceso enderezado a resolver tales conflictos. Si la tercera, como se dijo al inicio, es el mecanismo para evitar ejecuciones injustas por el objeto, vale decir, para evitar que se terminen satisfaciendo los legitimsimos intereses del acreedor con bienes que no perteneciendo al deudor no pueden responder por determinada deuda(74), lo sensato es que el ordenamiento establezca cundo el derecho que pudiera tener el tercero sobre el bien es oponible (o sea eficaz) frente al acreedor ejecutante que pretende satisfacer su derecho de crdito con el producto de la enajenacin forzada de ese bien. Y es all donde se demuestra toda la pobreza de nuestra normativa positiva, comenzado por el artculo 2022 del CC y terminando con las desordenadas normas del CPC sobre el embargo, una pobreza que deja sentir sus consecuencias cuando, en una tercera, enfrentado el derecho alegado por el tercero al derecho del acreedor a ver satisfecho su derecho de crdito con un bien embargado que aparentaba ser del deudor por figurar as en un registro, se aplican, la ms de las veces, el mtico principio de rango deducible (dicen) del segundo prrafo del artculo 2022 del CC(75) y otras, las menos, los principios registrales de los publicidad y buena fe(76),

(73) (74)

As, International Foundation for Elections Systems (IFES), Barreras para la ejecucin de sentencias judiciales en el Per. Ob. cit., p. 7. Cabe aclarar que el bien embargado puede muy bien pertenecer al deudor, pero es perfectamente posible que el tercerista quiera oponer al acreedor ejecutante (y ex post al adjudicatario del bien) un derecho in re aliena como el de usufructo, uso y habitacin, servidumbre, o (cmo no) derechos personales de goce (como los derivados de arrendamiento o comodato, si es que este ltimo acto se considera inscribible), derechos con relacin a los cuales, por cierto, hasta la reforma operada por el D.Leg. N 1069 daba lugar a mltiples discusiones de si eran (de estar inscritos) cargas o gravmenes a cancelarse con la transferencia del bien ex artculo 739 CPC. Cfr., entre muchas, la Cas. N 638-2006 Lima, del 25 de setiembre del 2006 j33 . Cfr., la Cas. N 403-2001/Piura del 19 de octubre del 2001 j34 .

(75) (76)

38

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil

con la consecuencia de que en el primer caso se termina declarando fundada la tercera y, en el segundo, infundada. Este problema debe ser resuelto. Y la forma ms simple de resolverlo (sin necesidad de transformar a nuestro registro en constitutivo de derechos), es estableciendo lo que establecieron los italianos (frente a idntico problema) en el CC de 1942: que no tienen efecto en perjuicio del acreedor embargante las enajenaciones de bienes inmuebles o de bienes muebles inscritos en un registro pblico, que han sido inscritas sucesivamente al embargo(77), vale decir, una ineficacia relativa fundada en el criterio temporal que en buena cuenta coloca al acreedor embargante en la misma posicin (sustancial) en la que nosotros colocamos a los diversos causahabientes del enajenante de un mismo bien (art. 1135 del CC): privilegiando a quien (siempre que, por cierto, de buena fe) haya inscrito primero. Espero alguna vez verlo. En el entretanto, la solucin del contraste quedar a la suerte.

11. La

sentencia de tercera y su aptitud de devenir en cosa

juzgada

Respecto de la sentencia que se pronuncia sobre la tercera surge una pregunta: puede adquirir la autoridad de cosa juzgada? La duda proviene de la circunstancia de que la tercera, si bien, entre nosotros, se sustancia como proceso abreviado, constituye un proceso conexo a uno de ejecucin (o, por lo menos, conexo a un futuro proceso de ejecucin cuando su causa sea el mero embargo cautelar), tan conexo que la admisin de la demanda, conforme lo seala el artculo 536 del CPC, determina ex lege la suspensin de la ejecucin (rectius, de un acto de esta: el remate), un proceso cuyo objeto inmediato es que se libere al bien del vnculo ejecutivo (o cautelar) fundado en la circunstancia de que el tercero afirma ser el titular de los derechos sobre ese bien. Como consecuencia dado que el objeto de la tercera es sustancialmente liberar un bien del vnculo ejecutivo (o cautelar), vale decir, que la ejecucin (en curso o futura) no se siga sobre ese bien que el tercero afirma le pertenece, un poco en todos lados(78) se ha suscitado la duda de si lo all resuelto provoque sus efectos solo en el mbito de la especfica ejecucin o si ms bien pueda tambin desplegarlos (con eficacia inmutable) al exterior del proceso de ejecucin mismo. Para graficar: si se estima la tercera y se libera al bien del vnculo ejecutivo (o cautelar): podr el tercerista ganador hacer valer lo all resuelto en otro proceso en donde

(77)

As, el inc. 1 del artculo 2914 del CC italiano. Cabe sealar que esa es solo una de las normas que establecen los efectos (sustanciales) del embargo (pignoramento), efectos que estn justamente regulados entre los arts. 2912 y 2918. Sobre los efectos del sequestro conservativo (equivalente a nuestro embargo cautelar) v. el artculo 2906. La literatura italiana sobre el argumento es infinita. Cfr., por todos, Miccolis, Giudizi sullappartenenza. Contributo allo studio delle vicende della res litigiosa e pignorata, Cacucci, Bari, 1994. Para el Derecho italiano cfr. las interesantes reflexiones de Bove, Esecuzione forzata ingiusta, Giappichelli, Torino, 1996, p. 267 y ss.

(78)

39

EUGENIA ARIANO DEHO

se discuta la titularidad sobre el mismo bien? Viceversa: si se desestima la tercera: el desconocimiento de la titularidad sobre el bien objeto de la ejecucin (o de la medida cautelar) precluye definitivamente en un sucesivo proceso cualquier alegacin sobre la titularidad del bien en cabeza del tercero? Pues bien, yo creo que la respuesta a estas interrogantes pasa por considerar que si bien el proceso de tercera es un proceso conexo al de ejecucin (pendiente o futuro) es siempre un proceso (y no un mero incidente de la ejecucin(79)), y como tal la sentencia que le pone fin no puede no adquirir, una vez agotados todos los recursos previstos en la ley, autoridad de cosa juzgada ex artculo 123 del CPC. De all que lo resuelto en la sentencia de tercera sea tan inmutable como cualquier otra emitida en un proceso de cognicin plena (como sin duda es el tipo de cognicin a que da lugar el planteamiento de una tercera(80)). Pero ello, obviamente, dentro de los lmites que el propio artculo 123 del CPC seala, vale decir, que lo resuelto no podr ser revisado (o mejor, reenjuiciado) en ningn ulterior proceso entre las mismas partes y no ciertamente cuando el proceso sea entre otras (res iudicata inter alios, tertium non nocet). As, por ejemplo, si se declara fundada una tercera en atencin a que el actor prob la titularidad sobre el bien y que esa titularidad era eficaz (o sea oponible) frente al ejecutante y ejecutado, si en otro proceso seguido por otras partes se embarga el mismo bien, de plantearse otra tercera, los demandados en ese segunda tercera no estarn para nada vinculados a la autoridad de la primera sentencia de tercera (que para ellos es inter alios), y la titularidad del tercerista sobre el bien (y, sobre todo, su oponibilidad) podr siempre discutirse (como podra discutirse en cualquier otro proceso, entre otras partes). Viceversa, si se desestima la tercera, tal desestimacin va a producir el efecto (procesal) de que la ejecucin siga del todo legtimamente su curso y, a su vez, que esa sentencia sea plenamente eficaz inter partes (y quienes de ellos derivan sus derechos, y entre ellos, el adquirente del bien en el remate), precluyendo que

(79)

Como expresamente se ha consagrado en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil espaola (LEC 2000) en sus arts. 595 a 604. Especficamente, el artculo 603 seala que La tercera de dominio se resolver por medio de auto, que se pronunciar sobre la pertenencia del bien y la procedencia de su embargo a los nicos efectos de la ejecucin en curso, sin que produzca efectos de cosa juzgada con relacin a la titularidad del bien. Cfr. al respecto Montero ArocaFlorEs Mates. Tratado de proceso de ejecucin civil, II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 1575 y ss, en donde una resea completa de las diversas teoras que doctrina y jurisprudencia esbozaron sobre la naturaleza de la tercera de dominio (como accin reivindicatoria, como accin declarativa de dominio y, finalmente, como pretensin declarativa de exclusin de un bien del embargo). Cfr., adems, Vegas Torres (con De la Oliva Santos y Dez-Picazo Gimnez), Derecho Procesal Civil. Ejecucin Forzosa. Procesos Especiales, 3 ed., Editorial Universitaria Ramn Areces, Madrid, 2005, p. 151 y ss., para quien, conforme a lo dispuesto en la nueva ley, la tercera de dominio es un incidente de la ejecucin (...). La pertenencia de los bienes al tercerista o al ejecutado debe ser tambin enjuiciada, pero solo como antecedente lgico de la decisin sobre el alzamiento o mantenimiento de la traba. El juicio sobre la pertenencia de los bienes no forma parte del objeto de la tercera de dominio y, por tanto, su eficacia se cie a la ejecucin en curso y no produce los efectos de la cosa juzgada. Con ello, Espaa ha regresado a las fuentes romanas (v. nota 2 del presente captulo). Que en los procesos de tercera el juez resuelva con base en una cognicin plenaria (y no sumaria) se infiere de la ausencia de toda limitacin para el tercero como s la hay para el ejecutado en la llamada contradiccin (ahora, artculo 690-D del CPC) en lo que atae a lo alegable y a las pruebas que puede ofrecer. Ergo, la cognicin del juez en las terceras es potencialmente plena y como tal apta para que lo que se resuelva conforme a ella adquiera la calidad de cosa juzgada.

(80)

40

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil

el tercerista perdedor pueda reponer en cuestin la titularidad sobre ese bien (por ejemplo, demandando en reivindicacin al tercero adjudicatario del bien ya rematado). Pero, como en toda tercera, por lo general, no solo entra en cuestin la titularidad sobre el bien, sino tambin su eficacia frente al ejecutante y ejecutado, si en esa sentencia de tercera se determina que el tercerista efectivamente es titular del bien pero que tal titularidad no es oponible frente al ejecutante, nada impide que el tercerista perdedor pueda actuar ex artculo 1954 del CC (o sea por enriquecimiento sin causa) en contra del ejecutado (que injustamente se liber de su obligacin con un bien que no le perteneca, enriquecindose injustamente a expensas del tercerista que result empobrecido)(81). Si esto es as, no debera alimentarse duda alguna de que el proceso de tercera termina siempre con una sentencia que est en aptitud de adquirir, entre las partes y dentro de los lmites de lo decidido, aquella inmutabilidad de sus efectos que llamamos cosa juzgada, tal como lo dispone el artculo 123 del CPC. Como consecuencia, frente a la desestimacin de una tercera, si el mismo tercero, frente a las mismas partes y con relacin al mismo bien, plantea una segunda fundada ya sea en los mismos hechos o en hechos que habran podido ser alegados en la primera(82), la excepcin de cosa juzgada debera estar ms que cantada(83), pues la cosa juzgada cubre, como se suele decir, lo alegado y lo alegable (es decir, lo que se pudo alegar, mas no se aleg). Es ms, de no plantearse formalmente la excepcin, el juez podra apreciar la existencia de cosa juzgada de oficio(84) (lo que en un caso as es bastante plausible por la identidad de juez).

(81)

Ello mismo sera posible si es que no se plantea la tercera (o se plantea a destiempo) y pese a que el bien perteneca a tercero se le remata como si perteneciera al deudor ejecutado. En tales casos, nada impide que ex post ejecucin, el tercero pretenda ex artculo 1954 del CC la indemnizacin por el empobrecimiento sufrido como consecuencia de la ejecucin realizada (y que provoc la liberacin total o parcial del deudor). Quiz convenga recordar que el artculo 762 del CPC del 1912, reproduciendo el artculo 1538 de la LEC espaola de 1881, estableca que No se permite segunda tercera fundada en ttulo o derecho que ha posedo el que la interpone al tiempo de entablar la primera. La oposicin que por esta causa se haga a la admisin de la demanda, se sustanciar como excepcin dilatoria. La idea (obvia) de la norma prohibitiva era la de evitar una sucesin de terceras con fines nicamente dilatorios, imponindole al tercerista el hacer valer todas juntas sus razones, bajo sancin (se dira) de preclusin. La disposicin no fue reproducida en el CPC vigente, quiz por considerarse superflua. Cfr., sin embargo, la asombrosa sentencia de Casacin N1216-2004-Loreto, del 1 de setiembre de 2005 j35 , con la que se declara improcedente la excepcin de cosa juzgada planteada en contra de una segunda tercera de propiedad. Sobre la posibilidad de apreciar de oficio (o sea sin necesidad de alegacin de parte) la cosa juzgada, cfr. el clsico ensayo de Liebman, Sulla rilevabilit dufficio delleccezione di cosa giudicata, en Efficacia ed autorit della sentenza, Giuffr, Milano, 1962, p. 171 y ss.

(82)

(83) (84)

41

CAPTULO III
LA TERCERA DE PREFERENCIA DE PAGO Y LA INTERVENCIN DE ACREEDORES NO EJECUTANTES
1. Principio de responsabilidad patrimonial, par condicio creditorum y sus repercusiones sobre la ejecucin singular

Toda ejecucin, pero en particular la dineraria, como ya reiteradamente dicho, se funda en un presupuesto de orden sustancial: el que todos los bienes que integran el patrimonio del deudor responden por el cumplimiento de todas sus obligaciones. Este presupuesto, visto desde el ngulo de los acreedores tendra un corolario: todos los acreedores deben tener igual derecho a ser satisfechos con cargo a todos los bienes que integran el patrimonio del deudor (par condicio creditorum). Pero, naturalmente, estas reglas no son absolutas sino que tienen sus excepciones. De hecho, as como no todos los bienes del deudor responden por sus deudas (pues hay algunos que son inembargables), no todos los acreedores tienen los mismos derechos a ser satisfechos con cargo a los bienes del deudor, pues hay algunos que gozan de prioridad frente a los dems. En un sistema de legalidad, corresponde al legislador establecer qu bienes se sustraen de la responsabilidad por las deudas de su titular, en atencin (por lo general, pero no solo) a la tutela que quiera brindar al inters del deudor como persona frente al antagnico derecho del acreedor a verse satisfecho en su inters creditorio(85), as como cules crditos prevalecen sobre otros (estableciendo prelaciones creditorias) en atencin a los intereses sustanciales que quiera tutelar (ms) frente a otros. Centrndonos en el derecho de los acreedores a ser satisfechos con cargo a los bienes que integran el patrimonio del deudor, resulta obvio que tal derecho

(85)

Emblemticos son los supuestos de inembargabilidad de los incs. 3 (los bienes que resultan indispensables para la subsistencia del deudor y los parientes que integran la unidad familiar) y 4 (lo indispensable para el ejercicio directo de la profesin, oficio, enseanza o aprendizaje del obligado) del artculo 648 CPC.

43

EUGENIA ARIANO DEHO

encuentre su realizacin en la ejecucin, sea esta singular(86) o colectivouniversal(87). Pero mientras en la ejecucin colectivo-universal su presupuesto es que haya ms de un acreedor insatisfecho (de all que sea colectiva(88)) y que se despliegue sobre todo el patrimonio del deudor (de all que sea universal(89)), en la ejecucin singular la regla es que esta pueda ser iniciada por un acreedor singular para realizar solo bienes singulares del ejecutado, lo cual, dependiendo de cmo en un determinado sistema funcione (o no) la (sustancial regla de la) par condicio creditorum, puede conllevar a que la ejecucin, originalmente singular desde el ngulo del ejecutante, se abra (como regla) a la participacin de cualquier otro acreedor (quirografario o con derecho preferente) en la distribucin del producto de la realizacin del bien singular (habilitndose un concurso de acreedores sobre tal producto) o que solo se habilite tal concurso a favor de aquellos acreedores que consideren que tienen derecho preferente a ser satisfechos con cargo al producto de la realizacin ese bien singular. Ahora bien, est en la decisin del legislador el hacer funcionar la par condicio creditorum como regla o como excepcin. Cuando esa regla funciona realmente como regla, es obvio que cualquier ejecucin promovida por un acreedor singular puede desequilibrar las paritarias expectativas de los dems acreedores, por lo que resulta inevitable que la ejecucin singular se abra a todos, a los efectos de que concurran (in primis, en paridad de condiciones) en la distribucin del producto de la realizacin de los bienes singulares. Cuando el legislador, en cambio, asume la par condicio creditorum como excepcin, es igualmente obvio que, in primis, la ejecucin est ideada para satisfacer solo al acreedor que la insta en su propio inters y no en el inters de todo el conjunto de los acreedores. Y el mecanismo para plasmar la par condicio creditorum como excepcin surge histricamente cuando en el tardo Derecho Romano se supera la vieja ejecucin patrimonial universal (en las formas honorarias de la brutal bonurum venditio, primero, y la ms blanda bonorum distractio, despus(90)) con la consagracin del pignus in causa iudicati captum cual procedimiento ejecutivo sobre un bien singular, con la

(86) (87)

Por ejecucin singular se entiende la que se realiza sobre un bien singular por parte de un acreedor singular (as, Satta, Manual de Derecho Procesal Civil, II, Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 10). En lo que antao, entre nosotros, era el juicio de quiebra, y, desde 1992-93, en el administrativizado procedimiento concursal (en su faz de liquidacin del patrimonio del concursado) hoy regulado por la Ley N 27809, Ley General del Sistema Concursal (LGSC), a seguirse ante la (rebautizada) Comisin de Procedimientos Concursales del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual. Esto es as en nuestro ordenamiento concursal vigente. As dispone el artculo 36.1 de la LGSC que Si no se presentara ms de un acreedor solicitando el reconocimiento de sus crditos, en el plazo previsto en la Ley, o si habindose presentado ms solicitudes, estas hubieran sido denegadas, la Comisin declarar el fin del procedimiento por inexistencia del concurso. El patrimonio comprende la totalidad de bienes, derechos y obligaciones del deudor concursado, con excepcin de sus bienes inembargables y aquellos expresamente excluidos por leyes especiales: artculo 14.1 de la LGSC. Sobre estas figuras romanas de ejecucin universal cfr. Andolina, I presupposti dellesecuzione forzata nel diritto romano. Fondamento e limiti del principio non est inchoandum ab exsecutione, en Jus, 1968, p. 101 y ss., as como Voci, Esecuzione forzata (diritto romano), en Enciclopedia del diritto, XV, Giuffr, Milano, 1966, p. 423 y ss.

(88)

(89) (90)

44

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil

consiguiente preferencia del acreedor pignorante frente a cualquier otro sucesivo, procedimiento en el que, justamente, se zanja el principio de que el pignus dispuesto por el magistrado, cual si fuera una prenda convencional, haca surgir la prioridad del derecho del acreedor a ser pagado con el producto de su subasta pblica (prior tempore, potior iure)(91). Prioridad esta que se mantuvo en vida durante todo el Derecho intermedio italiano(92), en el Derecho coutiumier francs ms antiguo(93) y es la que an produce el Pfndungsfandrecht alemn ( 804 ZPO y II ZVG) y austriaco ( 135, 236 ss. y 300 EO), as como la penhora luso-brasilera y los embargos hispano-latinoamericanos. Y es por dems obvio que en los sistemas en donde (en la ejecucin singular) el hecho (procesal) de embargar un bien determinado, da derecho al primer embargante a ser satisfecho antes de quien lo embargue sucesivamente, no se puede hablar de par condicio creditorum, la cual solo podr funcionar, del todo excepcionalmente, fuera de la ejecucin singular y, en sustancia, solo en la ejecucin colectivo-universal, con relacin a aquellos acreedores que concurran en la masa pasiva sin tener algn derecho de prelacin establecido por ley. En cambio, en los sistemas en los que el embargo no crea al interior de la ejecucin singular derecho de preferencia alguno, como en el Derecho francs e italiano(94), tambin en la ejecucin singular regir la par condicio creditorum, por lo que el acreedor instante estar siempre expuesto a que sus pares pretendan ser (justamente, en paridad de condiciones con l) satisfechos en sus expectativas creditorias participando en la distribucin del producto de la realizacin forzada de los bienes sujetados a la ejecucin mediante el embargo, salvo obviamente que esos acreedores tengan alguna prelacin en su crdito establecida en el derecho sustancial. Y en el vigente Derecho italiano, el principal mecanismo para que los terceros acreedores participen en la distribucin del producto de la ejecucin es, justamente, la intervencin de los acreedores que es lo que, aparentemente, regula nuestro artculo 726 del CPC.

2. La

prioridad del primer embargante en el cpc de 1912, la

funcin de la tercera de pago y los derechos creditorios derivados del registro

El CPC de 1912, salvando el silencio de su predecesor, el Cdigo de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852 estableci que el embargo provocaba a favor del

(91)

El pignus in causa iudicati captum fue introducido por el Emperador Antonino Pio en el proceso extra ordinem y, como seala Liebman, Proceso de Execuo, Saraiva, So Paulo, 1946, p. 195, daba lugar a derecho real, siendo por Justiniano equiparado a una prenda convencional (Cd. de pract. pign. 8, 21, 2). Cfr. Campitelli, Esecuzione forzata (diritto intermedio), en Enciclopedia del diritto, XV. Ob. cit., p. 441 y ss. Lo indica Zanzucchi, Diritto processuale civile. III. Del processo di esecuzione, 1 ed., Giuffr, Milano, 1946, p. 61. Sobre la evolucin del Derecho coutiumier francs y sus repercusiones en el CPC italiano de 1865, cfr. Zanzucchi, Diritto processuale civile. III. Del processo di esecuzione, cit., p. 60 y ss. Igualmente, Liebman, Processo de Execuo, cit., p. 274 y ss.

(92) (93) (94)

45

EUGENIA ARIANO DEHO

acreedor embargante prelacin en su crdito. Ello se infera del artculo 647 que estableca: Si se embarga bienes que ya lo estn en seguridad de otro crdito, la nueva diligencia se estima como reembargo, en cuyo caso el derecho del segundo embargante se har efectivo en el sobrante que resulte despus de pagado el que embarg primero, salvo lo que se resuelva otra cosa en el juicio que corresponda.

La disposicin pona en evidencia que embargado un bien, el mismo bien poda ser embargado por otro acreedor, en cuyo caso el primer embargante tena preferencia para ser pagado antes que el segundo (y as sucesivamente). Pero esta preferencia del primer embargante lo era en principio, pues era bien posible que otro acreedor pudiera revertir la situacin en el juicio que correspondiera. Y tal juicio no era otro que la tercera de pago. En efecto, en el CPC de 1912 la tercera de pago era concebida como una oposicin (art. 742) formulada por tercero acreedor a que con el producto del remate del bien embargado se pagara primero al embargante, oposicin esta que buscaba o que el crdito del tercerista fuera cubierto con el valor de los bienes embargados antes que el crdito del ejecutante o concurrir con l (art. 743), o sea que su crdito y el del ejecutante [fueran] pagados a prorrata con el valor un mismo bien (art. 758). Es as que la tercera de pago era concebida como el medio a travs del cual se poda hacer surgir un conflicto entre acreedores (el ejecutante y otros), conflicto a resolverse sobre la base de las reglas de la graduacin de los crditos establecidas, inicialmente, en el juicio de concurso de acreedores (arts. 833 y ss.) regulado en el propio CPC de 1912 y, luego, tras la derogacin de las normas de tal juicio, con base en lo dispuesto en la Ley Procesal de Quiebras (arts. 110 y ss.). Ergo, resulta claro que la prioridad del crdito derivada del embargo era bastante precaria, pues poda ser destruida por el tercero en el juicio de tercera de pago (y desapareca con la declaratoria de quiebra(95)). Ciertamente, mientras no se planteara tal tercera, la ejecucin singular estaba enderezada a satisfacer el crdito del ejecutante singular. A esto ltimo haca excepcin el que los bienes embargados (luego rematados) fueran bienes inscritos (en aquel entonces, solo inmuebles y naves) y sobre ellos existieran gravmenes anteriores o posteriores, pues en tales casos, sin que se

(95)

Cfr. el artculo 64 de la Ley de Quiebras, Ley N 7566, que expresamente dispona que Los embargos y todas las medidas precautorias que se hubiesen dictado en los juicios acumulados, quedarn sin valor desde que se declare la quiebra, siempre que se refieran a bienes que, sin aguardar el resultado de dichos juicios, deben realizarse en la quiebra o ingresar a ella. Este efecto se mantuvo en el Decreto Ley N 26116, Ley de Reestructuracin empresarial, en cuyo el inc. 9 del artculo 20 se reprodujo lo dispuesto en el artculo 64 de la vieja Ley. El vuelco se produce con el D.Leg. N 845, Ley de Reestructuracin Patrimonial, en cuyo artculo 24 inc. 3 se coloc a los acreedores embargantes junto a los hipotecarios y prendarios. Lo que se ha mantenido en el artculo 42 de la LGSC. Ergo, un acreedor embargante ha sido colocado pari gradu con un hipotecario o prendario.

46

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil

requiriera acto alguno de iniciativa de los terceros acreedores, al momento del pago al ejecutante, se retenan en depsito los montos de los crditos de terceros, pagndose al demandante con la diferencia (para el caso de los gravmenes anteriores(96)) o pagndose al acreedor ejecutante crdito (y costas, art. 715(97)) y reteniendo en depsito el valor de los gravmenes sucesivos(98). En ambos casos, se deba citar a los acreedores. De haber un saldo restante, se entregaba al ejecutado. Como consecuencia, durante la vigencia del CPC de 1912 (y normas conexas), si bien la ejecucin singular estaba preordenada a la satisfaccin del acreedor ejecutante, para el caso en el cual la ejecucin se hubiera llevado a cabo sobre bienes inscritos, jams los acreedores que tuvieran una hipoteca o hubieran embargado el mismo bien, podran haber sido perjudicados en sus expectativas creditorias, pues llegado el momento del pago al ejecutante, tales expectativas habran sido resguardadas con la respectiva retencin en depsito de las sumas respectivas(99). Tratndose de una ejecucin sobre bienes no inscritos o de preferencias creditorias que no resultaran del registro, el camino para evitar que se pagara al acreedor ejecutante en desmedro del preferente (o igual) derecho creditorio, no era otro sino el de la tercera de pago, caso contrario el ejecutante sera pagado solo con el producto del remate. Un dato ms: el artculo 719 del CPC 1912 indicaba que frente a la frustracin del remate por falta de postores, el acreedor (se entiende el ejecutante) poda pedir que se le adjudicaran en pago los bienes, pero, tal como lo precisaba el artculo 720; esa adjudicacin lo era sin perjuicio de las hipotecas y embargos anteriores a los de los ejecutantes, o sea que ellos, pese a la adjudicacin, quedaban subsistentes. Luego, tanto en el caso de remate del bien como en el caso de adjudicacin en pago, los acreedores hipotecarios o los que hubieran embargado un bien inscrito antes que el ejecutante, podan vivir tranquilos, pues sus expectativas creditorias estaban suficientemente protegidas por el ordenamiento.

(96)

El artculo 713 del CPC de 1912 estableca que: Consignado el precio en caso de remate, se har pago al ejecutante. Para este efecto, si lo rematado son inmuebles, naves o derechos sobre ellos, presentar el ejecutante un certificado de registro correspondiente que manifieste no pesar sobre el bien hipoteca o embargo anteriores al suyo. Si existe una u otro, continuar en depsito el importe de los crditos, citndose a los acreedores, y se pagar, al demandante con la diferencia. El artculo 715 del CPC de 1912 estableca que satisfecha la deuda se har tasacin y pago de costas. Ergo, con el precio primero se satisfaca la deuda y luego las costas. Aqu hay un error pues la imputacin del producto del remate (a estar a lo dispuesto en el art. 1257 del CC) debera ser primero a intereses, luego a los gastos y luego al capital. El artculo 716 del CPC de 1912 estableca que el saldo se entregar al deudor; pero si se trata de inmuebles, naves o derechos sobre ellos, presentar aquel un certificado que manifieste que sobre el bien rematado no pesan gravmenes. Si existen, continuar en depsito el valor que ellos representen, con citacin de los acreedores, y el sobrante, caso de haberlo, se pondr disposicin del ejecutado. Ntese, sin embargo, que la retencin en depsito a favor de los acreedores hipotecarios o los embargantes no significaba que ellos pasaran a cobrar esa suma al juzgado, sino que si antes tenan una hipoteca o un embargo sobre un bien, ahora tendran una suma de dinero en su lugar, o sea estbamos ante un supuesto de subrogacin real. Para cobrar tenan que seguir su respectivo juicio. Ergo, la ejecucin singular segua siendo subjetivamente singular, pero sin que ella pudiera afectar los intereses de los acreedores hipotecarios o a los embargantes anteriores.

(97)

(98)

(99)

47

EUGENIA ARIANO DEHO

No se olvide adems que tratndose de bienes inscritos, la consignacin del precio de su remate no purgaba ex lege los gravmenes inscritos pues ex artculo 718 del CPC del 1912 (que por cierto se refera solo a las hipotecas), se requera que el interesado (o sea el adjudicatario del bien rematado) as lo solicitara, expidindose para ello mandamiento en que se exprese la aplicacin dada al precio del remate.

3. El desbarajuste sistmico del cpc de 1993

Con el advenimiento del CPC de 1993 se produjo un autntico desbarajuste sistmico, y ello no solo y no tanto por haberse trasladado la sede de las normas del embargo (de la ejecucin dineraria al cautelar), sino, sobre todo, por haber abierto la puerta de la ejecucin a terceros acreedores no se sabe bien bajo cules presupuestos. En efecto, el CPC de 1993 pese a mantener el principio de que el embargo crea prelacin en el crdito del embargante (cosa que solo con aguda fantasa se infiere del artculo 639 del CPC, norma colocada entre las que regulan el procedimiento cautelar!(100)) y mantener a la tercera de pago para que el tercero acreedor pueda hacer valer (solo) su derecho preferente a ser pagado con el precio de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecucin (art. 533)(101), introdujo el artculo 726 del CPC, que segn reza su sumilla regulara la intervencin de otro acreedor. Segn se lee en el mencionado artculo, el presupuesto para la intervencin de otro acreedor sera el de tener afectado el mismo bien. Y como para el CPC un bien resulta afectado tanto cuando se embarga como cuando sobre l se ha constituido hipoteca o prenda, podemos considerar que ese otro o es un acreedor hipotecario, o es un acreedor prendario o es un acreedor embargante del mismo bien (en otro proceso). Ergo, no cualquier otro acreedor podra intervenir en una ejecucin pendiente, sino un otro que de alguna forma tiene vinculado su crdito con el bien objeto de ejecucin. La ley no precisa si es que ese acreedor hipotecario, prendario o embargante deba ser anterior o posterior al embargo (o a la hipoteca o la prenda) del ejecutante, por lo cual, podra bien tratarse tanto de un otro con un crdito preferente al del ejecutante o tambin uno cuyo derecho de crdito est subordinado a la previa satisfaccin del ejecutante.

(100) Dice el artculo 639 del CPC que Cuando dos o ms medidas afectan un bien, estas aseguran la pretensin por la que han sido concedidas, atendiendo a la prelacin surgida de la fecha de su ejecucin. (101) La tercera de preferencia de pago padece de los mismos defectos que su prima la tercera de propiedad. In primis, en lo relativo a la competencia para conocer de ella. Sobre el tema de la competencia, cfr. la inslita Casacin N 32022006-Lima, del 14 de mayo de 2007, en la que, ni ms ni menos, se considera que la competencia la tiene el ejecutor coactivo! j36 .

48

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil

Pero lo ms sorprendente es que el artculo 726 del CPC establece dos momentos para la intervencin: la primera antes de su ejecucin forzada y la segunda despus. El que la intervencin ocurra antes o despus parecera ms que relevante, pues si es antes, el derecho del acreedor interviniente depender de la naturaleza y estado de su crdito (en donde entrara a tallar, justamente, el que el embargo, la prenda o la hipoteca sean anteriores o posteriores al embargo, prenda o hipoteca del ejecutante), mientras que si es despus, solo tendra derecho al remanente si es que lo hubiere. Las consecuencias entre el antes y el despus resultan absolutamente incomprensibles pues ese antes y ese despus hacen referencia a la ejecucin forzada, y si la intervencin es posterior a la ejecucin forzada, a estar a lo previsto en el artculo 727 del CPC, resultara que el otro acreedor estara interviniendo en un proceso acabado, por lo que el ltimo prrafo del artculo 726 del CPC resultara ser una simple burla(102).

(102) Quiz el antes y el despus del artculo 726 del CPC sea una versin incomprendida de los arts. 49 a 52 del proyecto (mo) que tuvo a la vista la Comisin Revisora del Cdigo Procesal Civil, en donde, partiendo de la premisa de que el embargo no alteraba en nada la situacin sustancial del crdito (en el sentido de que un quirografario segua siendo un quirografario, y un hipotecario un hipotecario), la intervencin de otros acreedores estaba prevista en dos momentos: a) antes de la convocatoria a remate (que presupona ya la aprobacin de la tasacin de los bienes embargados); b) despus de la convocatoria, en cuyo caso si quien intervena era un quirografario poda solo participar en la distribucin del producto del remate con lo que sobrara tras el pago al ejecutante. Si en cambio el interviniente tena alguna prelacin sustancial en el crdito, el antes y el despus era indiferentes. Un dato: mi proyecto no prevea la tercera de pago, pues ella era, justamente, sustituida por la intervencin, con la posibilidad de oposicin al crdito del interviniente tanto por parte del deudor (art. 108) como de los otros acreedores (art. 109 y ss.). Para mi propia serenidad de espritu transcribo los artculos de mi proyecto sobre la intervencin: Artculo 49. Intervencin de los acreedores privilegiados Pueden intervenir en el proceso de ejecucin todos aquellos acreedores del ejecutado a los que se les haya notificado el mandato ejecutivo, siempre y cuando su crdito conste en ttulo ejecutivo, aun cuando este no sea an exigible por razn del plazo. Para tal efecto, debern acompaar a su demanda de intervencin su ttulo ejecutivo. Artculo 50. Intervencin de los acreedores quirografarios Pueden intervenir en la ejecucin los acreedores quirografarios del ejecutado, siempre y cuando su ttulo ejecutivo rena los requisitos del artculo 4. Artculo 51. Intervencin oportuna La demanda de intervencin debe interponerse antes de la convocatoria a remate judicial o la concesin de usufructo judicial de los bienes embargados. La intervencin oportuna de los acreedores tanto privilegiados como quirografarios, da derecho a los intervinientes a participar en la distribucin del producto segn la prelacin de su crdito. Igualmente, la intervencin oportuna da derecho a los intervinientes a promover los actos de ejecucin. Tratndose de una ejecucin sobre bienes muebles, cuando el valor del bien embargado no cubra la totalidad de los crditos, los intervinientes tienen la carga de solicitar la ampliacin del embargo a otros bienes muebles, caso contrario solo tendrn derecho al remanente, una vez satisfecho el derecho del ejecutante. Artculo 52. Intervencin tarda Los acreedores, tanto privilegiados como quirografarios, pueden intervenir en la ejecucin, antes que se proceda a la distribucin del producto de la ejecucin. La intervencin tarda de los acreedores quirografarios les da derecho a percibir nicamente el remanente del producto de la ejecucin, una vez satisfechos los crditos del acreedor ejecutante y de los acreedores que han intervenido oportunamente. Los acreedores privilegiados que intervengan tardamente, concurren a la distribucin del producto en razn de su causa de prelacin. La falta de intervencin de los acreedores privilegiados determina la extincin de su causa de prelacin, siempre y cuando hayan sido regularmente notificados con el mandato ejecutivo. Cfr. el resto del proyecto en mi El proceso de ejecucin, Rhodas, Lima, 1998, p. 513 y ss.

49

EUGENIA ARIANO DEHO

Pero, he aqu lo perverso de ese ltimo prrafo: si ese otro acreedor (potencial interviniente) resulta ser un embargante, un hipotecario, un prendario (o un privilegiado inscrito(103)), si no interviene antes de su ejecucin forzada (o sea, entendmoslo, antes que la ejecucin culmine) pierde todo derecho a ser pagado antes o despus que el ejecutante, pues a diferencia del CPC derogado el vigente ha eliminado las antes recordadas previsiones de sus artculos 713 y 716, con la consecuencia de que si por ventura los acreedores preferentes no toman conocimiento de la existencia de la ejecucin sobre el bien embargado, hipotecado o prendado antes de que esa ejecucin concluya ya sea a travs del pago al ejecutante o la adjudicacin del bien, perdern no digo la prelacin en su crdito (de haberla) sino el vnculo de ese crdito con el bien (o el producto de su remate), pues a estar a que la enajenacin forzada (remate o adjudicacin) purga el bien de todo gravamen (inc. 2 del artculo 739 del CPC) estos acreedores, de gozar de una prelacin en su crdito, corren el grave riesgo de volverse puros y simples quirografarios y sin posibilidad ya de hacer valer esa prelacin tan siquiera sobre el producto del remate(104). Y es aqu donde se evidencia el desbarajuste sistmico operado con el CPC de 1983: la intervencin de otros acreedores en una ejecucin singular es una institucin acorde con aquellos sistemas jurdicos en los que rige fuertemente el principio de la par condicio creditorum y en los que el embargo no crea prelacin en el crdito, estando, como ya dicho, el acreedor ejecutante siempre expuesto a que, en cualquier momento, intervenga otro acreedor con la alta posibilidad de que, al final de la ejecucin, el producto del remate de los bienes embargados sea distribuido entre muchos. Y en un sistema as es sensato que para atemperar esos riesgos, se establezcan dos momentos para la intervencin: una intervencin oportuna y una tarda. Eso es lo que se hizo en Italia con el CPC de 1940, en los que, grosso modo, la intervencin oportuna es antes de la audiencia, de autorizacin para la venta forzada del bien embargado(105); mientras que la tarda es la que ocurre despus de tal audiencia(106). Y ello se explica porque hasta antes de tal audiencia, el embargo podra ampliarse a

(103) Tal es el caso del privilegio fiscal del artculo 6 del Cdigo Tributario, en cuyo segundo prrafo se establece que La Administracin Tributaria podr solicitar a los Registros la inscripcin de Resoluciones de Determinacin, rdenes de Pago o Resoluciones de Multa (). (104) El tema es absolutamente angustiante, mxime si tenemos en cuenta el efecto purgatorio de todo gravamen que produce el auto de adjudicacin conforme al inc. 2 del artculo 739 del CPC, pues pese a que la tercera de preferencia de pago puede plantearse hasta que no se pague al ejecutante (ello se infiere o se debera inferir del artculo 537 del CPC), una vez inscrito el auto de adjudicacin, el acreedor que derivaba su preferencia del derecho real de garanta o del privilegio inscrito, ya no podra alegar su preferencia, pues esta ya est cancelada. De pesadilla. Sobre la oportunidad para el planteamiento de la tercera cfr. la (equivocada) Cas. N 693-2004-Loreto j37 . (105) Cfr. el artculo 525 (para la expropiacin mobiliaria) y el artculo 563 (para la ejecucin inmobiliaria) CPC italiano, en ambos se dice que la intervencin de los acreedores no debe ocurrir despus de la primera audiencia para la autorizacin del remate. (106) Cfr. los artculos 528 y 565 (ambos con sumilla intervencin tarda) CPC italiano que se refieren a la intervencin de los quirografarios posaudiencia de autorizacin del remate, los cuales concurren en la distribucin de la parte de la suma obtenida que sobra tras la satisfaccin de los derechos del acreedor embargante y de los de los intervinientes oportunos.

50

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil

otros bienes (asegurando una mayor posibilidad de satisfaccin de la pluralidad de acreedores), mientras que despus ya no sera posible, por lo cual los intervinientes tardos concurren en la distribucin del producto solo en el remanente, una vez satisfechos el ejecutante y los intervinientes oportunos. Naturalmente, de tener los intervinientes derecho de prelacin (derivado de una prenda, hipoteca o privilegio legal), es indiferente que intervengan oportuna o tardamente, pues hasta que la ejecucin no concluya su prelacin podr ser hecha valer en esa ejecucin singular(107). Un dato importante es que en el Derecho italiano no se proceder a autorizar la venta forzada de los bienes embargados (o su adjudicacin), si es que los acreedores privilegiados no han sido avisados de la existencia de la ejecucin(108). Y si estos, regularmente notificados, no intervienen antes de que la ejecucin concluya, es su problema, pues perdern su prelacin creditoria. Ergo, para introducir en nuestro sistema de ejecucin uno de apertura a otros acreedores (aunque ligados de alguna forma a los bienes objeto de la ejecucin) tal cual se hizo en el artculo 726 del CPC, en sustitucin del sistema de los artculos 713 y 716 del viejo Cdigo, se requeran algunas garantas: in primis, que tratndose de bienes registrados de cuyo registro se desprendiera la existencia de otros embargos, de prendas, de hipotecas o de privilegios inscritos, se debiera notificar a los relativos acreedores la existencia de la ejecucin como requisito para siquiera convocar a remate, pues no hay que olvidar que la adjudicacin del bien rematado purga ex lege todos los gravmenes, por lo que si no se les avisa la pendencia de la ejecucin corren el riesgo de perder su garanta. Ello no se ha hecho (salvo, el arcano segundo prrafo del art. 690 del CPC(109)), con la consecuencia de que un acreedor que tenga un derecho de prelacin derivado de un embargo previo, de una hipoteca, una prenda o de un privilegio inscrito, puede fcilmente ser burlado en sus expectativas creditorias. Y sin dejar de decir algo ms: cuando un acreedor que no es el ejecutante interviene, lo hace para hacer valer su crdito (preferente o no). Si para iniciar (y proseguir) una ejecucin se requiere de ttulo ejecutivo o ttulo de ejecucin

(107) Cfr. los artculos 528 (segundo prrafo) y 566 del CPC italiano, que establecen que los acreedores que tienen derecho de prelacin sobre los bienes embargados, aunque su intervencin sea posterior a la audiencia de autorizacin para el remate, concurren en la distribucin del producto en razn de sus derechos de prelacin. (108) As seala el artculo 498 del CPC italiano: Aviso a los acreedores inscritos. Deben ser advertidos de la expropiacin los acreedores que sobre los bienes embargados tienen un derecho de prelacin que resulte de registros pblicos. () A falta de la prueba de tal notificacin, el juez no puede pronunciarse sobre la instancia de adjudicacin o de venta. (109) El segundo prrafo del artculo 690 del CPC, en su redaccin original estableca que el mandato ejecutivo o de ejecucin deba notificarse al tercero que pudiera resultar afectado con la ejecucin. Quines eran esos terceros? Podan ser muchos. In primis, el tercero acreedor que justamente tena afectado (o sea embargado, hipotecado, prendado) el mismo bien objeto de la ejecucin singular. Con la reforma operada del artculo 690 del CPC por el D. Leg. N 1069 (aparte del nombre del mandato) se ha agregado que si se desconociera el domicilio del tercero se proceder conforme al artculo 435 (o sea, por edictos). El agregado poco agrega, in primis porque sigue sin saberse quines son esos terceros y sigue sin establecerse lo que ocurra si no se notifica a ese (misterioso) tercero. Sobre este por dems angustioso tema, cfr. la salida del Juez Civil de Pisco, tomada en el auto de fecha 31 de agosto de 2006 (Exp. N 2005-132), en el que frente a la no notificacin del mandato ejecutivo al acreedor hipotecario, adjudic el bien al acreedor ejecutante manteniendo vigente la hipoteca j38 .

51

EUGENIA ARIANO DEHO

(art. 689 del CPC), debera como mnimo exigirse que lo mismo se requiriera para el interviniente(110). Pero no solo, as como el ejecutado tiene la oportunidad para plantear la llamada contradiccin en contra del ejecutante (hoy concentrada en el art. 690-D del CPC) es por dems obvio que igual derecho debera tener el mismo ejecutado en contra del interviniente. Sobre ello nada dice el CPC. Igualmente, el acreedor ejecutante debera tener su momento para cuestionar el crdito (y de ser el caso, la preferencia) del interviniente. Nada de ello est previsto en el CPC, salvo la lacnica posibilidad de observacin al auto en el que el juez debera establecer el cmo se distribuya el producto del remate, tal cual resulta en segundo prrafo del artculo 747 del CPC. En pocas palabras, el artculo 726 del CPC puede crear (tambin) indefensin tanto en el ejecutado como en el ejecutante. Ello ciertamente no ocurre cuando el medio para hacer valer una preferencia creditoria es la tercera de pago, pues en ese proceso, acreedor ejecutante y ejecutado son colocados (paritariamente) por la ley como demandados, por lo que, tanto la existencia del crdito como su preferencia en relacin al ejecutante, contar con el oportuno espacio de discusin(111). En atencin a ello, no sorprende que del artculo 726 del CPC se haya auspiciado su derogacin(112), pues l constituye un injerto tomado de un modelo muy complejo de ejecucin (como lo es el italiano fundado en una par condicio creditorum fuerte) abierto a la intervencin de otros acreedores, incompatible (sin las debidas garantas) con un sistema como el peruano, fundado en que la ejecucin singular es para la satisfaccin de un acreedor singular y teniendo los terceros acreedores la tercera de pago como vehculo ordinario para hacer valer sus preferencias creditorias.

4. El problema de la adjudicacin en pago

Pero el artculo 726 del CPC puede ser fuente de ulteriores complicaciones cuando frente a la frustracin del remate algn acreedor (ejecutante o interviniente) pide su adjudicacin en pago.

(110) Que lo que, tras mil disputas, se ha establecido en la reciente reforma del proceso civil italiano operada con la Ley 80, del 14 de mayo del 2005. Sobre esta reforma cfr. Capponi, Note a prima lettura del c.d. decretone competitivit in relazione a taluni aspetti concernenti lesecuzione forzata, en www.judicium.it; as como Fabiani, Intervento dei creditori. En: Il Foro italiano. V, 2005, c. 116 y ss. (111) En el procedimiento concursal, las solicitudes de reconocimiento de crditos son puestas en conocimiento del deudor concursado para que exprese su posicin (art. 38.1 de la LGSC) y los dems acreedores pueden oponerse a las resoluciones de reconocimiento de los otros crditos (art. 38.4 de la LGSC). Ergo, tanto deudor como los otros acreedores tienen asegurado su espacio de discusin sobre los crditos en concurso. (112) Cfr. Lin. La intervencin de acreedores en el proceso de ejecucin. En: Derecho Procesal Civil. Congreso Internacional, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 2003, p. 97 y ss., espec. p. 105 en donde se dice que mientras no exista una regulacin adecuada sobre la intervencin de los acreedores del ejecutado, consideramos que el 726 del Cdigo Procesal Civil debera ser derogado.

52

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil

Sobre ello, el CPC brilla por su parquedad. As dispone el artculo 745 del CPC que Si son varios los interesados en ser adjudicatarios, proceder solo si hay acuerdo entre ellos. Ergo, parecera, si no hay acuerdo, se deber seguir tratando de rematar el bien. Quid, si no son varios los interesados, sino solo uno? Segn el texto original del CPC, frustrado el remate por falta de postores, el ejecutante o el tercero legitimado (que supongo era el interviniente ex artculo 726 del CPC o al tercerista) poda solicitar la adjudicacin en pago del bien por la base de la postura que sirvi para la ltima convocatoria, oblando el exceso sobre el valor del su crdito, si hubiere (art. 744 del CPC original). Con la modificacin del artculo 744 del CPC operada con la Ley N 27740, lo que antes deca ese artculo ahora ha pasado al tercer prrafo del artculo 742 del CPC que ha suprimido la posibilidad de que el tercero legitimado pueda pedir la adjudicacin, pues el texto ahora vigente solo hace referencia al ejecutante. Pero sea quien fuere, quien tome la iniciativa de la adjudicacin, la presencia de ms de un acreedor debe significar que de todos los relativos crditos se haga la liquidacin ex artculo 746 del CPC, lo que ya de por s es un problema respecto a los intervinientes pues esa liquidacin es de intereses, costas y costos, y como ya se dijo, no se sabe bien si esos intervinientes deben ser titulados (o sea si deben intervenir fundndose en un ttulo ejecutivo), por lo que no se tiene la certeza sobre cul base se pueda hacer esa liquidacin. Y si ello es as, y concurren acreedores con diversas causas de prelacin, surge el problema del por cunto adjudicar en pago, de si el que obtiene la adjudicacin es un tercero y no el ejecutante, si tiene al menos que reembolsarle las costas y costos, etc. Ergo, la intervencin de otro acreedor, puede dar lugar a problemas de difcil solucin porque la ley, mezclando sistemas de ejecucin del todo dismiles, poco o nada ha previsto cuando se presenta una tan complicada situacin. Todo lo indicado nos revela que nuestro sistema de ejecucin singular no est listo para albergar en l un concurso de acreedores, pues para ello se requiere una serie de adaptaciones, a fin de que no se creen situaciones de indefensin para nadie y que, a la par, se asegure que las prelaciones establecidas en el derecho sustancial sean adecuadamente respetadas pero que ellas sean, tambin, adecuadamente discutibles en el concreto. Que es lo que (ms o menos) asegura la tercera de pago.

5. El problema de las costas

Unas ltimas palabras sobre las costas y costos de la ejecucin. Cuando alguien toma la iniciativa de la ejecucin tiene que asumir todos sus costos. El premio vendr al final cuando, rematado el bien, se tenga finalmente dinero lquido para que esos gastos le sean, al que los asumi, reembolsados.

53

EUGENIA ARIANO DEHO

Sobre el reembolso de las costas de la ejecucin el CPC nada dice. Y tampoco lo dice donde debera decirlo: en la regulacin de la tercera de pago. Quid, si el tercerista gana en atencin a que se determina que l debe ser pagado antes que el ejecutante? Lo mnimo sera que al ejecutante se le reembolsaran las costas de la ejecucin (las que hubiera asumido l, obviamente)(113). Y lo propio hay que decir cuando, ex artculo 726 del CPC, el interviniente se lleve la parte del len. Lo contrario sera admitir un enriquecimiento sin causa. Y no creo que podamos, del todo tranquilamente, admitir que a travs de institutos procesales imperfectos promovamos empobrecimientos/enriquecimientos sin causa.

(113) La LEC espaola (LEC 2000) en su artculo 620.2 seala que si la sentencia estimase la tercera de mejor derecho, no se entregar al tercerista cantidad alguna procedente de la ejecucin, mientras no se haya satisfecho al ejecutante las tres quintas partes de las costas causadas en esta hasta el momento en que recaiga la sentencia.

54

jurisprudencia vinculada

Embargo de bienes de la sociedad de gananciales

J1 J1
EXP. N 97-38117-2601 Sala de Procesos Ejecutivos Lima, 19 de noviembre de 1999

Autos y vistos
Por mayora;

Considerando
Adems: Primero.- Que, de las copias del principal, corrientes en este cuaderno se comprueba que, efectivamente, uno de los demandados es don Guillermo Parodi Huayanca y no la sociedad conyugal formada con la recurrente. Segundo.- Que, a mayor abundamiento, de la resolucin fotocopiada a fojas cincuentids a cincuentitrs, y de las actas de fojas cincuenticinco y cincuentisis, se comprueba que la medida cautelar de su referencia se ha dictado y trabado nicamente sobre los derechos y acciones correspondientes a dicho ejecutado en los inmuebles de su materia. Tercero.- Que, en tal virtud, la desafectacin que se pretende no solo carece de razn sino que, principalmente, tiene la notoria intencin de desproteger y burlar los derechos del ejecutante. Cuarto.- Que, si bien para fines procesales el artculo sesenticinco del Cdigo Procesal considera a la sociedad conyugal (deba decir ms apropiadamente sociedad de gananciales), como patrimonio autnomo, ello no hace inembargables los bienes que pertenezcan a dicha sociedad, puesto que los nicos bienes inembargables son los que enumera el artculo seiscientos cuarentiocho del Cdigo Procesal citado, entre los que no se encuentran los de la sociedad de gananciales. Quinto.- Que, inclusive, debe tenerse presente que [en] el rgimen de sociedad de gananciales, adems de los bienes sociales, llamados anteriormente bienes comunes, puede haber bienes propios de cada cnyuge; los que con arreglo al artculo trescientos tres del Cdigo Civil cada titular, adems de administrarlos libremente, puede gravarlos o disponerlos cuando quiera. Sexto.- Que, a mayor abundamiento, la sociedad de gananciales puede nacer sin bienes, y fenecer sin nunca haberlos tenido; como igualmente puede continuar existiendo aun cuando haya perdido los que tena. Stimo.- Que, acorde con lo anterior, cualquiera de los cnyuges puede ser accionado en sus bienes propios, o en su parte de los gananciales, como surge de los artculos

57

EUGENIA ARIANO DEHO trescientos siete y trescientos ocho del Cdigo Sustantivo, sin que ello disuelva la sociedad de gananciales, toda vez que esta sociedad fenece nicamente en los casos del artculo trescientos dieciocho, en el ltimo de los cuales se comprende la declaracin de insolvencia de uno de los cnyuges, a la que se refiere el artculo trescientos treinta del acotado. Octavo.- Que, en tal virtud, es errneo afirmar que por las deudas contradas por uno de los cnyuges no puede embargarse, e inclusive rematarse un bien propio del deudor o su parte en uno de los bienes sociales, porque ello se encuentra contradicho por el artculo trescientos ocho citado, segn el cual por las deudas personales de un cnyuge nicamente no responden los bienes propios del otro; es decir, que s responden por esas deudas su parte en los sociales y, obviamente sus bienes propios; e inclusive, si se prueba que dichas deudas personales se contrajeron en provecho de la familia tambin responden por ellas los bienes propios del otro, y con mayor razn su parte en los sociales. Noveno.- Que, en consecuencia, resulta de tcita claridad que es inembargable y subsanable en sede judicial la parte que en dichos bienes sociales corresponde al cnyuge deudor, y con mayor razn los bienes propios que tenga en esa sociedad de gananciales: CONFIRMARON el auto apelado, resolucin nmero cinco, obrante en fotocopia certificada a fojas setenticuatro, su fecha catorce de julio ltimo, que declara IMPROCEDENTE la solicitud de desafectacin formulada por doa Ana Mara Mendiola Fernndez de Parodi, en los seguidos por el Banco Continental con Guillermo Parodi Huayanca sobre obligacin de dar suma de dinero; y lo devolvieron.
SS. RAMOS LORENZO LAMA MORE

Los fundamentos del voto del seor Lama More son los
siguientes

Suscribo el voto del seor Ramos Lorenzo solo en la parte resolutiva; por sus fundamentos y

Considerando
Adems: Primero.- Que, el embargo de los derechos, y acciones que el ejecutado tiene en el bien social, es jurdicamente posible y no afecta la naturaleza de los bienes comunes de propiedad de la sociedad conyugal que integra el ejecutado. Segundo.- Que, sin embargo, sobre dicho embargo no podr ejecutarse el remate, en la medida que no se conozca el porcentaje que le corresponde a cada cnyuge, pues ello solo ser posible una vez fenecida la referida sociedad y practicada la liquidacin correspondiente, conforme lo sealan los artculos trescientos dieciocho, trescientos veintids, y trescientos veintitrs del Cdigo Civil.

El voto en minora del seor Ferreira Vildozola, vocal ponente es

como sigue

Considerando
Primero.- Que, conforme a lo dispuesto en el artculo sesenticinco del Cdigo Procesal Civil, la sociedad conyugal conforma un patrimonio autnomo y si se afectan los derechos y acciones de cualquiera de ellos, es evidente que va a afectar el derecho del otro, independientemente de que se embargue solo la parte que corresponde al cnyuge deudor en caso de liquidacin, por la especial naturaleza jurdica de la sociedad de gananciales

58

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil que importa derechos y obligaciones ms all de una simple copropiedad, pues estos tienen que ver ms con el dbito conyugal. Segundo.- Que, siendo esto as, y constando de lo actuado en el proceso principal que solo ha sido emplazado el cnyuge y no la desafectante, quien tena inters legtimo para defender el patrimonio comn, conforme al artculo noventitrs y seiscientos noventa del Cdigo Procesal Civil: MI VOTO es por que se REVOQUE la resolucin apelada de fojas setenticuatro, su fecha catorce de julio del ao en curso, que declara improcedente la solicitud de desafectacin; REFORMNDOLA se declare FUNDADA la solicitud, debiendo el a quo disponer el levantamiento de la medida cautelar; y se devuelva.
SS. FERREIRA VILDOZOLA

59

J2 J1
EXP.N 99-24555-2165 Sala de Procesos Ejecutivos Lima, 27 de setiembre de 1999

Autos y vistos
Interviniendo como ponente el seor Ramos Lorenzo; y

Considerando
Primero.- Que, conforme a los artculos 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica del Estado, y I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos e intereses con sujeccin a un debido proceso. Segundo.- Que, los nicos bienes inembargables son los precisados en el artculo 648 del Cdigo Procesal Civil, entre los que no se encuentran, en todo o en parte, los de la sociedad de gananciales. Tercero.- Que, de otro lado, el numeral 616 del mismo Cdigo Adjetivo precisa los casos en que no proceden medidas cautelares para futura ejecucin forzada; entre los que tampoco est comprendida la referida sociedad de gananciales y sus bienes. Cuarto.- Que, en consecuencia, es errneo el argumento del Juzgado de no poder embargarse la participacin de uno de los cnyuges en un bien de la sociedad conyugal, porque ello se encuentra contradicho por el artculo 308 del Cdigo Civil, con arreglo al cual por las deudas personales de un cnyuge nicamente no responden los bienes personales del otro, pero s la parte del deudor en los sociales y, obviamente, sus bienes propios.

Quinto.- Que, inclusive, si se prueba que dichas deudas se contrajeron en provecho de la familia, responden por ellas los bienes sociales a falta de bienes propios del deudor. Sexto.- Que, en consecuencia, resulta de tcita claridad que s es embargable la parte que de dichos bienes corresponde al cnyuge deudor, pues de lo contrario se propiciara a la burla de los derechos ajenos y el fraude deliberado a las obligaciones contradas. Stimo.- Que, los bienes sociales del matrimonio constituyen un patrimonio autnomo en el que marido y mujer son copropietarios, de manera que si alguien adquiriese por remate en todo o en parte lo que corresponde a uno de ellos lo sustituye en esa medida; pudiendo recurrir a la participacin para extinguir la copropiedad. Octavo.- Que, finalmente, la subasta de un bien propio del deudor, o de su parte en uno social, no pone fin a la sociedad de gananciales, aun cuando fuese el nico bien; como tampoco le pone fin las enajenaciones que realicen los cnyuges durante la vigencia de dicha sociedad, ni las expropiaciones que en su caso pueda afectarles, porque el fenecimiento de ella solo se produce por las causales previstas en los artculos 318 y 330 del

60

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil Cdigo Civil: por mayora declararon NULO el auto apelado de fojas diecinueve, su fecha veinticuatro de junio ltimo, que declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar formulada por el Banco de Lima Sudameris contra don Ricardo Dasso Legua; MANDARON que el a quo dicte nueva resolucin ordenando dicha medida; y los devolvieron.
SS. RAMOS LORENZO PALOMINO GARCA

El voto en minora del seor Ferreira Vildozola es como sigue Considerando

Primero.- Que, no obstante la especial naturaleza jurdica de la sociedad de gananciales, la ley no ha dispuesto la prohibicin de embargar los derechos y acciones que corresponderan al cnyuge deudor en caso de la liquidacin de dicha sociedad. Segundo.- Que, siendo esto as, y estando a reiteradas resoluciones de esta Sala sobre la materia que han resuelto sobre la viabilidad jurdica de afectar la cuota ideal del cnyuge: MI VOTO es por que se REVOQUE el auto apelado de fojas diecinueve, su fecha veinticuatro de junio ltimo, que declara improcedente la solicitud de medida cautelar; REFORMNDOLO se declare procedente lamedida cautelar fuera del proceso; DISPONIENDO que el a quo efectivice la medida conforme al pedido de su propsito.
SS. FERREIRA VILDOZOLA

61

J3 J1
CAS. N 1716-1999 El Peruano 31/07/2001 Lima, 26 de marzo de 2001

La sala civil transitoria de la corte suprema de justicia de la

repblica

Vista la causa nmero mil setecientos diecisis - mil novecientos noventinueve, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia. Se trata del recurso de casacin interpuesto por doa Carmen Yvonne Verstegui Martnez contra la resolucin expedida por la Sala Civil Corporativa Especializada en Procesos de Conocimiento y Abreviados de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la apelada, que declara improcedente la demanda sobre tercera, con lo dems que contiene. Que, la Corte Suprema por resolucin de fecha cuatro de enero del presente ao ha declarado procedente el recurso de casacin interpuesto, debido: [a que] a) se ha inaplicado el artculo trescientos quince del Cdigo Civil, que establece que para disponer y gravar bienes sociales debe intervenir el marido y la mujer; y, b) denuncia el incumplimiento de una norma procesal por carecer la resolucin de motivacin jurdica, al no invocar norma legal pertinente.

Materia del recurso

Fundamentos del recurso

Considerando
Primero.- Que, la actora sostiene que en el proceso seguido por Bancosur con Full Technologies del Per Sociedad de Responsabilidad Limitada y otros se ha concedido medida cautelar de embargo en forma de inscripcin, sobre las acciones y derechos que corresponde a su esposo Csar Enrique Watanabe Sakay sobre el inmueble ubicado en calle Redi doscientos cuatro, departamento cuatrocientos dos - San Borja y el estacionamiento nmero dos sito en calle Gozzoli nmero trescientos noventids - San Borja inscrito en el asiento cuatro-d de la ficha trescientos noventiocho mil seiscientos setentiuno y asiento cuatro-d de la ficha trescientos noventiocho mil seiscientos cincuentiocho del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima. Segundo.- Que, la entidad bancaria demanda obligacin de dar suma de dinero, sustentando en el pagar de fojas nueve que tiene como deudor a Full Technologies del Per

62

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil Sociedad de Responsabilidad Limitada, habindose obligado Enrique Watanabe Sakay, a ttulo personal como aval de dicha obligacin. Tercero.- Que, el artculo trescientos quince del Cdigo Civil no es aplicable al caso sub materia, por cuanto la entidad bancaria en el ejercicio regular de su derecho ha trabado embargo sobre las acciones y derechos que le corresponde al obligado Enrique Watanabe sobre los inmuebles arriba referidos y no sobre la totalidad de los mismos, que afecte los derechos de la actora. Cuarto.- Que, tal como lo ha dispuesto la Sala Suprema en reiteradas ejecutorias, es procedente el embargo de los derechos y acciones que tiene el cnyuge deudor en los bienes sociales. Quinto.- Que, los derechos que el deudor casado tenga en los bienes sociales con su cnyuge, tambin forman parte de su patrimonio y no hay norma legal que impida que sean embargados en garanta de una obligacin; por eso el artculo trescientos treinta del Cdigo Civil establece que la declaracin de insolvencia de uno de los cnyuges determina de pleno derecho la sustitucin del rgimen de sociedad de gananciales por el de separacin de patrimonios. Sexto.- Que, es preciso sealar que no se debe confundir la medida cautelar de embargo con la ejecucin de un bien social de la sociedad conyugal, que no proceder hasta que no se produzca la separacin de patrimonios. Stimo.- Que, respecto al segundo cargo, los autos resolutivos contienen todos los requisitos de validez de una resolucin judicial, al haber invocado los fundamentos de hecho y de derecho para declarar improcedente la demanda, sustentando que la actora carece de legitimidad para obrar por cuanto el ejercicio regular de un derecho en nada le agravia. Octavo.- Que, en consecuencia y de conformidad con el artculo trescientos noventisiete, declararon: INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas noventitrs contra la resolucin de vista de fojas setentinueve, su fecha veintiuno de mayo de mil novecientos noventinueve; CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso, as como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por doa Carmen Yvonne Verstegui Martnez con Bancosur y otros; y los devolvieron.
SS. IBERICO M. ECHEVARRA A. SEMINARIO V. CELIS Z. TORRES T.

63

J4 J1
EXP. N 486-97 Sala N 1 Resolucin N 3 Lima, 24 de setiembre de 1997

Autos y vistos Por mayora e interviniendo como vocal ponente el seor Aguirre Salinas; y

Atendiendo
Adems: Primero.- A que, las medidas cautelares para futura ejecucin forzada, son decisiones jurisdiccionales tendientes a asegurar el resultado final de un proceso judicial en el cual existen indicios razonables que hacen prever que ser favorable la pretensin invocada. Segundo.- A que, asimismo, para su procedencia toda medida cautelar debe reunir determinados requisitos, como lo es que el bien que va a ser objeto a medida judicial sea de propiedad del deudor. Tercero.- A que, si bien el inmueble embargado es de propiedad de la sociedad conyugal, tambin lo es que dicha sociedad est conformada por ambos cnyuges sin constituir una persona jurdica, por tanto legalmente los bienes integrantes del patrimonio social pueden embargarse, mas no rematarse pues dicho acto dara lugar a liquidar un bien social en forma no autorizada por ley, lo cual no contradice la esencia misma de la medida cautelar, cual es garantizar el pago de una acreencia, tanto ms cuando dada la naturaleza provisoria de la misma, no puede considerarse que afecte de manera definitiva la porcin que en caso de divisin corresponda a la cnyuge no obligada. Cuarto.- A que, de otro lado, bajo el supuesto de tratarse de bienes conyugales, se desprotegeran todas las deudas contradas en detrimento de la buena fe en los negocios, legitimndose el fraude del deudor al acreedor, por lo que existiendo un gravamen, el demandado no puede disponer del bien, lo cual le obligara a levantar la medida cancelando la deuda, salvo que el nuevo adquiriente asuma el riesgo; CONFIRMARON el auto apelado de fecha tres de diciembre del ao prximo pasado que en copia certificada obra a fojas cincuenta, que ordena trabar la medida de embargo solicitada en forma de inscripcin; con lo dems que contiene y es materia de la alzada; DISPUSIERON: que la presente resolucin se ponga en conocimiento del a quo, se notifique a las partes y se archive por Secretara; en los seguidos por Estacin Cormar Sociedad Annima con Vctor Manuel

64

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil Delly Mendoza y otro, sobre obligacin de dar suma de dinero (Cuaderno de apelacin sin efecto suspensivo).
SS. CARRIN LUGO AGUIRRE SALINAS BRAITHWAITE GONZALES

El voto singular del seor Carrin Lugo es como sigue Atendiendo

Primero.- A que es materia de apelacin la resolucin que en copia obra a fojas cincuentiocho, por la cual el Juzgado ha dispuesto, a solicitud de la ejecutante, la medida cautelar en forma de inscripcin sobre los derechos y acciones que le correspondan al demandado don Vctor Manuel Delly Mendoza sobre el inmueble perteneciente a la sociedad conyugal conformada por l y su esposa doa Carmen Mara Pea Serra, el que se encuentra ubicado en Antero Aspllaga nmero doscientos setentisiete, departamento doscientos cuatro, segundo piso, San Isidro. Segundo.- A que los bienes sociales de una sociedad conyugal son de naturaleza autnoma (artculo 65 del Cdigo Procesal Civil), los que estn regulados por las reglas de la sociedad de gananciales, cuyas normas son de orden pblico, que en modo alguno pueden ser modificadas por la voluntad de uno solo de los cnyuges, bienes que por tanto no pueden regularse por las reglas de la copropiedad o el condominio. Tercero.- A que en tal virtud la resolucin materia de la impugnacin contraviene las normas reguladoras de una sociedad de gananciales: MI VOTO es por que se REVOQUE el auto apelado que en copia obra a fojas cincuentiocho, su fecha tres de diciembre de mil novecientos noventisis, que amparando el pedido contenido en el escrito que en copia corre a fojas cincuenticuatro, ordena la medida precautoria en la forma anotada; Y REFORMNDOLO se declare: IMPROCEDENTE el pedido de su propsito; debiendo procederse por Secretara de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 383, segundo prrafo, del Cdigo Procesal Civil, en los seguidos por la Estacin Comar Sociedad Annima con Vctor Manuel Delly Mendoza y otro sobre obligacin de dar suma de dinero (cuaderno de apelacin sin efecto suspensivo).
SS. CARRIN LUGO

65

J5 J1
EXP. N 1309-2001 Primera Sala Civil de Lima Lima, 12 de diciembre de 2001

Autos y vistos En mayora; interviniendo como vocal ponente el seor Soller Rodrguez; y Atendiendo
Primero.- Que, es materia de grado la resolucin nmero quince, copiada a fojas ochenticinco, su fecha veintinueve de mayo de dos mil uno, que declara improcedente la desafectacin solicitada por Luz Belermina Diestra Ferrer. Segundo.- Que, de la revisin del presente cuaderno de apelacin, se advierte que por escrito de fojas setentids a setenticinco, doa Luz Belermina Diestra Ferrer, solicita la desafectacin del vehculo de placa de rodaje nmero RO guin seis mil novecientos noventinueve, sustentando su peticin en que el citado vehculo es de propiedad de la sociedad conyugal, formada por su cnyuge Lucio Meja Cucho, segn lo acredita con la tarjeta de propiedad y la partida de matrimonio, que en copia certificada corren de fojas sesentisiete a sesentiocho y sesentinueve. Tercero.- Que, de la partida de matrimonio de fojas sesentinueve, fluye que con fecha veintisis de julio de mil novecientos ochentiuno, por ante la Municipalidad Distrital de Palcamayo, el codemandado Lucio Meja Cucho contrajo matrimonio con Luz Belermina Diestra Ferrer; habiendo adquirido la propiedad del vehculo de placa de rodaje nmero RO guin seis mil novecientos noventinueve, el veinticinco de marzo de mil novecientos noventinueve, esto es, durante la vigencia de la sociedad de gananciales, por cuya razn dicho bien, constituye un bien social. Cuarto.- Que, habindose acreditado que el bien embargado en forma de secuestro conservativo, por resolucin de fojas sesenta, pertenece a la sociedad de gananciales, el gravamen practicado, resulta ilegal, pues se estara estableciendo un nuevo mecanismo legal para disolver la sociedad de gananciales, toda vez que el patrimonio corresponde a esta sociedad, la cual se regula por las normas previstas en el artculo trescientos uno y siguientes del Cdigo Civil y no por las reglas de la copropiedad previstas en el artculo novecientos setentinueve y siguientes del mismo cuerpo legal. Quinto.- Que, por otro lado, no habindose probado que la deuda contrada por el ejecutado haya redundado en provecho de la sociedad conyugal ni que haya servido para atender las cargas del hogar, es de interpretar a contrario sensu, en el sentido que dicho bienes no pueden responder por la deuda adquirida por el cnyuge; en consecuencia, la medida cautelar no puede subsistir, pues estando vigente la sociedad de gananciales, los bienes sociales que la integran pertenecen a una comunidad de bienes, los cuales son autnomos

66

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil e indivisibles y no pueden asignarse a cada cnyuge, determinado porcentaje de propiedad sobre ellos. Sexto.- Que, siendo ello as, debe ampararse la desafectacin solicitada a tenor de lo preceptuado por el artculo seiscientos veinticuatro del Cdigo Procesal Civil, debido a que se ha acreditado fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado; por cuyos fundamentos: REVOCARON la resolucin copiada a fojas ochenticinco, su fecha veintinueve de mayo de dos mil uno, que declara improcedente la desafectacin solicitada; REFORMNDOLA, declararon fundado el pedido de desafectacin, y ORDENARON su desafectacin inmediata; con costas y costos y DISPUSIERON que por secretara se d cumplimiento al artculo trescientos ochentitrs del Cdigo Procesal Civil, remitindose al juez de la causa una copia de la presente resolucin; notificndose a las partes; en los seguidos por Transportes Grau Sociedad Annima con Romel Macedo Rondn, sobre obligaciones de dar suma de dinero.
SS. SOLLER RODRGUEZ BARRERA UTANO

Los fundamentos del voto en minora del seor Zalvidea Queirolo es

como sigue

Autos y vistos Por sus fundamentos y Considerando

Adems: Primero.- Que el vehculo de placa de rodaje RQ - seiscientos noventinueve materia de la medida de embargo en forma de secuestro conservativo por auto de fojas sesenta es de propiedad de la Sociedad Conyugal conformada por el ejecutado Lucio Meja Cucho y doa Luz Belermina Diestra Ferrer, tal como es de verse de la copia de la tarjeta de propiedad vehicular de fojas sesentisiete y sesentiocho, por lo que siendo ello as, al ser tambin el emplazado copropietario del mismo este puede ser objeto de medida de embargo, por lo que el pedido de desafectacin solicitado por doa Luz Belermina Diestra Ferrer, por escrito que en copia obra a fojas setentids, no puede prosperar no siendo por lo tanto de aplicacin al caso de autos lo dispuesto por el artculo seiscientos veinticuatro del Cdigo Procesal Civil; por cuyos razones; MI VOTO es por que se CONFIRME el auto de fojas ochenticinco, su fecha veintinueve de mayo del ao en curso, que declara Improcedente la desafectacin solicitada.
SS. ZALVIDEA QUEIROLO

67

Embargo de los bienes del Estado

J6 J1
EXP. N 006-96-I/TC Lima, 30 de enero de 1997

Sentencia del tribunal constitucional

En Lima, a los treinta das del mes de enero de mil novecientos noventisiete, reunidos en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados: Nugent, Presidente, Acosta Snchez, Vicepresidente, Aguirre Roca, Daz Valverde,

Rey Terry, Revoredo Marsano, Garca Marcelo; Actuando como secretaria relatora, la doctora Mara Luz Vsquez, pronuncia la siguiente sentencia; con los fundamentos de voto del Magistrado Garca Marcelo. Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por treintids seores Congresistas contra la Ley N 26599, que modifica el artculo 648, inciso 1 del Cdigo Procesal Civil. Admitida la demanda, mediante resolucin del Tribunal Constitucional de fecha veintitrs de octubre de mil novecientos noventisis, suscrita por treintids seores congresistas que representan ms del veinticinco por ciento del nmero legal de miembros del Congreso, cumplindose con lo dispuesto por el numeral 4 del artculo 25 de la Ley N 26435, Orgnica del Tribunal Constitucional, ordenndose luego correr traslado de la misma al Congreso de la Repblica. En su escrito de demanda solicitan los accionantes que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N 26599 que modific el artculo 648, inciso 1 del Cdigo Procesal Civil donde se precisa qu bienes son inembargables. La Ley materia de la presente accin modifica el inciso primero por el texto siguiente: Bienes inembargables.- Son inembargables: 1. Los bienes del Estado.- Las resoluciones judiciales o administrativas, consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago de obligaciones a cargo del Estado, solo sern atendidas con las partidas previamente presupuestadas del sector al que correspondan.

Asunto

Antecedentes

68

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil Aducen los demandantes que la Ley que motiva la presente accin, vulnera la Constitucin Poltica del Estado por transgredir los preceptos siguientes: el derecho de la igualdad ante la ley, el principio de observancia al debido proceso y tutela jurisdiccional; el principio de independencia de la funcin jurisdiccional y los alcances de inalienabilidad de los bienes del Estado. Absolviendo el trmite de contestacin a la demanda, el Congreso de la Repblica, a travs de su apoderado, Oscar Medelius Rodrguez, Congresista de la Repblica, la niega y contradice, y solicita se declare infundada en todos sus extremos; por los siguientes fundamentos: Que, la Ley N 26599 no vulnera el principio de la igualdad ante la ley, pues la normativa vigente plantea una diferencia de trato respecto del Estado en cuanto a la disposicin de los recursos pblicos. Que, es falso que con la acotada norma, el cumplimiento de las resoluciones judiciales quede supeditado a la decisin de la administracin que es una de las partes en el proceso, y que ms bien ordena cumplir los fallos judiciales con recursos presupuestados. Que, la Ley N 26599 no propicia el sometimiento del Poder Judicial al Poder Ejecutivo, pues no se contrapone a la independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, y ms bien establece los mecanismos para el cumplimiento de los fallos judiciales. Habiendo examinado los argumentos expuestos en la demanda y en la contestacin a la misma, as como los argidos a la vista de la causa, y los propios de los seores Magistrados; encontrndose los miembros del Tribunal en aptitud de emitir su voto, y habindose efectuado la votacin en el Pleno convocado, para tal efecto, por el Presidente del Tribunal, el da treinta de enero de mil novecientos noventisiete, el Tribunal Constitucional, haciendo uso de las atribuciones que le confiere la Constitucin y su Ley Orgnica y, Que, los bienes del Estado se dividen en bienes de dominio privado y bienes de dominio pblico; sobre los primeros el Estado ejerce su propiedad como cualquier persona de derecho privado; sobre los segundos ejerce administracin de carcter tuitivo y pblico. El artculo 73 de la Constitucin Poltica del Estado establece, que los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles, deducindose de ello, que no gozan de aquellas inmunidades los bienes que conforman el patrimonio privado del Estado. La Ley N 26599 que modifica el artculo 648 del Cdigo Procesal Civil ha otorgado a los bienes de dominio privado aquella inmunidad que la Constitucin otorg nicamente a los bienes de dominio pblico. Los tratadistas de Derecho Constitucional consideran que el Estado tiene una doble personalidad jurdica, cuando ejerce el ius imperium, acta como persona de Derecho Pblico, y cuando contrata o administra sus bienes patrimoniales privados acta como persona de Derecho Privado. En consecuencia, cuando contrata y se obliga ante particulares, ambas partes deben someterse a las mismas reglas y no puede el Estado tener un nivel de preeminencia, lo contrario sera ir contra el principio constitucional de igualdad ante la ley. La persona que acude, en busca de justicia, a la funcin jurisdiccional, sea quien fuera, recurre pidiendo solucin a un conflicto de intereses intersubjetivos y no puede hacerlo con ms privilegios que la otra parte o contrario, as sea este el Estado quien con mayor obligacin debe acudir sin otro privilegio que la razn o el derecho; es decir, que ambos recurrentes deben hacerlo en igualdad de condiciones y con la plena confianza de que van a obtener justicia en forma igualitaria, de tal suerte que no se merme la seguridad jurdica.

Fundamentos

Considerando

69

EUGENIA ARIANO DEHO De continuar vigente la Ley, en cuanto se refiere al inciso primero, dara lugar a que no exista una seguridad jurdica ya que vano sera accionar contra el Estado, que de ser vencido no se le podra ejecutar la sentencia por existir esta proteccin a su favor, esto dara lugar para pensar o creer, con fundamento, que la persona que entable demanda al Estado no tiene derecho a una tutela jurisdiccional efectiva; y no habra una igualdad de condiciones, y se presentara una credibilidad dudosa para el cumplimiento de las sentencias. El fin de un proceso es abstracto, es lograr la paz social en justicia no sera as innecesario accionar contra el Estado para que cumpla con una obligacin? El Estado s puede accionar contra una persona y de ser vencedor, puede ejecutar la sentencia, lo que no sucede si el Estado es el enjuiciado y vencido. Ello vulnera el principio de igualdad ante la ley, pues pretende establecer un trato discriminatorio sin ninguna base objetiva y razonable, violndose de ese modo los Convenios, Pactos, Protocolos y Tratados de Derechos Humanos en los que es parte el Estado peruano, en los que se reconoce y garantiza el derecho a la igualdad de las personas ante la Ley. De continuar la vigencia del inciso primero se estara afectando el desarrollo o resultado del proceso. Un debido proceso es aquel en que se aplican las leyes sustantivas y adjetivas, debidamente, vale decir en forma igual para los litigantes: demandante y demandado; el Juez tiene la obligacin de cumplirlas y hacerlas cumplir, con esta ley y mediante el inciso primero del artculo 648 del Cdigo Procesal Civil que ahora se examina, no se le deja administrar justicia en forma independiente. Cmo har el Juez para hacer cumplir un fallo si esta ley le prohbe ejecutarla, en caso de ser el Estado el obligado? Tendra razn de ser un debido proceso cuando no se va a poder aplicar ni ejecutar la sentencia? No sera un debido proceso, pues sera inconcluso hasta que sea atendida con la partida nuevamente presupuestada del sector al que corresponda el organismo estatal enjuiciado. De ser as, sera una sentencia meramente declarativa; pero paradjicamente s se podra ejecutar de inmediato, de ser el caso, si se tratara de un litigante comn y corriente el vencido. El Estado es el primero que debe cumplir la ley, as como exige que todos los ciudadanos la cumplan, y por ser un derecho fundamental y natural: la igualdad de las personas ante la ley. En consecuencia, la presente accin de inconstitucionalidad debe ser declarada fundada en parte, pues del tenor de la demanda se entiende que la accin de inconstitucionalidad se refiere a la totalidad de la Ley N 26599, ello importara dejar sin efecto la totalidad del artculo 648 del Cdigo Procesal Civil; de ocurrir ello, los demandantes habran propiciado una situacin an ms grave en el sistema procesal civil, que el citado inciso primero. De conformidad con el ltimo pargrafo del artculo 36 de la Ley N 26435, Orgnica del Tribunal Constitucional, este Colegiado en la sentencias declaratorias de inconstitucionalidad, en todo o en parte de una norma, puede resolver adems, lo concerniente a situaciones jurdicas producidas mientras estuvo en vigencia; por consiguiente es conveniente precisar dichas situaciones de carcter transitorio en la presente accin, en concordancia con el artculo 204 de la Constitucin Poltica del Estado, cuyo ltimo pargrafo: No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, haciendo uso de las atribuciones que le confiere la Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica.

70

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil

Falla
Declarando fundada en parte la demanda que pide que se declare inconstitucional la Ley N 26599, en cuanto ella introduce el actual inciso primero en el artculo 648 del Cdigo Procesal Civil, con el tenor siguiente: Son inembargables: 1. Los bienes del Estado. Las resoluciones judiciales o administrativas, consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago de obligaciones a cargo del Estado, solo sern atendidas con las partidas previamente presupuestadas del Sector al que correspondan; precisando que subsiste la vigencia del artculo 73 de la Constitucin, segn el cual son inembargables los bienes del Estado de dominio pblico e infundada la demanda en lo dems que contiene.
SS. NUGENT ACOSTA SNCHEZ AGUIRRE ROCA DAZ VALVERDE REY TERRY REVOREDO MARSANO GARCA MARCELO

Fundamento del voto, concordante con el de la mayora, que suscribe el magistrado Garca Marcelo
En el proceso de inconstitucionalidad contra la Ley N 26599, que modifica el artculo 648 del Cdigo Procesal Civil, mi voto, concordante con el de la mayora, si bien coincide con la parte considerativa de la sentencia, no obstante, difiere, parcialmente, de su parte resolutiva, que declarando parcialmente fundada la demanda, no se pronuncia respecto de las situaciones jurdicas producidas por dicha ley inconstitucional mientras estuvo en vigencia, conforme lo ordena el artculo 36 de la Ley N 26435, Orgnica de este Colegiado. En realidad se trata, como se puede ver, ms que de un disentimiento sobre la referida parte resolutiva, de la advertencia de una omisin en ella, en la que estimo que la ausencia de pronunciamiento, pudiera producir un desconcierto entre los Jueces y magistrados del Poder Judicial, en los procesos en los que el Estado haya sido parte. En tal sentido, y segn se est, tambin, a lo dispuesto por el artculo 204 in fine de la Constitucin, que el Tribunal Constitucional haya declarado inconstitucional la Ley N 26599, que modifica el artculo 648 del Cdigo Procesal Civil, no significa que durante el tiempo en que esta ley se encontraba en vigencia, las situaciones jurdicas producidas durante su vigencia cambien, pues, los procesos iniciados, tramitados y culminados encontrndose vigente esta ley, siguen rigindose por la misma, sin que quepa posibilidad alguna de que por virtud de la sentencia de este Colegiado, se asigne carcter retroactivo a su fallo. Desde luego que todo este asunto, no es una cuestin balad, sino que est en la esencia misma del sistema de control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, que a este Tribunal, en calidad de monopolio, se le ha conferido: el que sus sentencias no declaran la nulidad de las normas impugnadas (en caso de sentencias estimatorias), sino la anulabilidad de las mismas, tpico totalmente distinto, y s, ms bien, necesario de precisar.
SS. GARCA MARCELO

71

J7 J1
EXP. N 015-2001-AI/TC EXP. N 016-2001-AI/TC EXP. N 004-2002-AI/TC Lima, 29 de enero de 2004

Sentencia del tribunal constitucional

En Lima, a los 29 das del mes de enero de 2004, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento singular, adjunto, del magistrado Aguirre Roca Demandas de inconstitucionalidad interpuestas por el Colegio de Abogados de Ica y la Defensora del Pueblo contra el Decreto de Urgencia N 055-2001, y demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Ica contra la Ley N 27684. El Colegio de Abogados de Ica, con fecha 8 de noviembre de 2001, interpone demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 1, 2, 3 y 5 del Decreto de Urgencia N 0552001, norma que estableci el procedimiento para el pago de sumas de dinero ordenadas por mandato judicial en los procesos seguidos contra el Estado. Sostiene el demandante que tales dispositivos impiden al acreedor ejecutar al Estado, situacin que tambin vulnera el principio de igualdad, dado que esta situacin no se presenta cuando el Estado no es parte en los procesos. Agrega que la norma impugnada vulnera el principio de independencia de la funcin jurisdiccional, porque la Constitucin no le ha dado al Poder Ejecutivo, la facultad de crear procedimientos posteriores a las sentencias; y que el artculo 5 del texto impugnado viola el principio de irretroactividad de la ley, al establecer que el Decreto de Urgencia N 055-2001 es aplicable inclusive a los procesos que se encuentren en etapa de ejecucin de sentencia. Por su parte, con fecha 12 de noviembre de 2001, el Defensor del Pueblo (e) interpone demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto de Urgencia N 055-2001, alegando que dicha norma atenta contra los derechos de igualdad ante la ley y de tutela judicial efectiva, al otorgar un privilegio irrazonable al Estado cuando este es emplazado judicialmente. Entiende que al persistirse en tratamientos excepcionales favorables a las entidades pblicas, se convierte en ilusorio el derecho de los justiciables a una tutela judicial efectiva. Agrega que si bien el citado Decreto pretende establecer un procedimiento para hacer efectivo el cumplimiento de las sentencias judiciales emitidas contra el Estado, consagra

Asunto

Antecedentes

72

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil reglas que podran mantener una situacin de desigualdad procesal cuando el Estado sea el obligado a acatar una sentencia. El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Economa y Finanzas, mediante escritos de fecha 17 de abril de 2002, solicita que se declaren improcedentes las demandas presentadas por el Colegio de Abogados de Ica y la Defensora del Pueblo, aduciendo que los artculos 2, 3 y 5 del Decreto de Urgencia N 055-2001 fueron derogados por la Ley N 27684, publicada el 16 de marzo de 2002, y que es un principio de carcter presupuestal que los recursos pblicos se destinen a los fines establecidos en la ley. Con fecha 9 de mayo de 2002, el Colegio de Abogados de Ica interpone nueva demanda de inconstitucionalidad, esta vez, contra la Ley N 27684, modificatoria de la Ley N 27584, solicitando que se declaren inconstitucionales sus artculos 1 y 2, y que la presente se resuelva e integre con la demanda de inconstitucionalidad interpuesta precedentemente contra el Decreto de Urgencia N 055-2001. Fundamenta su demanda en las siguientes consideraciones: a) El artculo 1 de la Ley N 27684 ha sustituido al artculo 42 en sus 4 numerales de la Ley N 27584, que regula el Proceso Contencioso Administrativo, restituyendo al Estado el privilegio de condicionar el acatamiento de sentencias judiciales. b) El artculo 42.1, tal como ha quedado redactado segn el dispositivo impugnado, resulta contrario al principio de independencia de la funcin jurisdiccional, puesto que condiciona el cumplimiento de una sentencia a la disponibilidad presupuestal, limitando con ello la facultad jurisdiccional de hacer cumplir sus sentencias. Asimismo, considera que dicho privilegio estatal vulnera el principio de igualdad ante la ley, pues los particulares no gozan de l. Por ltimo, resulta opuesto al principio de intangibilidad de la cosa juzgada, al reiterar el mismo criterio de la Ley N 26599 y la disposicin transitoria nica de la Ley N 26756, que, en su momento, fueron dejados sin efecto por el Tribunal Constitucional. c) El artculo 42.2 resulta violatorio del principio de independencia de la funcin jurisdiccional, pues pretende establecer una prioridad distinta a la sentenciada por el juez en materia de obligaciones. Asimismo, vulnera el principio de eficacia de la cosa juzgada, al dejar librada a la voluntad del obligado la decisin de habilitar o no la partida correspondiente. d) El artculo 42.3 vulnera igualmente el principio de independencia de la funcin jurisdiccional al establecer sobre el administrador la facultad de decidir la forma y el plazo para acatar una sentencia judicial. Es, adems, contrario al principio de igualdad ante la ley, al sealar para la deuda pblica interna un porcentaje de presupuesto que no es equitativo en relacin con el que existe para la deuda pblica externa. Por otra parte, resulta tambin incompatible con la prohibicin constitucional de que no puede aprobarse presupuesto sin partida destinada al servicio de la deuda pblica, pues con la frmula utilizada se pretende que existan deudas que no han sido presupuestadas. e) El artculo 42.4 es opuesto al principio de igualdad ante la ley, porque el Estado y el ciudadano son tratados de forma distinta. Asimismo, resulta contrario a los principios de eficacia de la cosa juzgada, tutela jurisdiccional efectiva e independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, ya que condiciona el cumplimiento del artculo 713 y siguientes del Cdigo Procesal Civil. f) Finalmente, el artculo 2 de la norma impugnada viola el principio de cosa juzgada en materia constitucional, pues contrara la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

73

EUGENIA ARIANO DEHO Admitida la demanda, el Congreso de la Repblica la contesta negndola y contradicindola, con los siguientes argumentos: a) Que no es cierto que al modificarse el artculo 42 de la Ley N 27584, mediante el artculo 1 de la norma impugnada, se haya restituido al Estado el privilegio de condicionar el acatamiento de sentencias judiciales, pues el mencionado dispositivo precisa que el pago se hace en el marco de las leyes anuales de presupuesto, y que, en todo caso, si dicho financiamiento fuera insuficiente, el titular del Pliego Presupuestario podr realizar modificaciones respectivas, comunicndolo al rgano jurisdiccional correspondiente, con lo cual se ha incorporado en la ley la recomendacin que hiciera el Informe Defensorial sobre Incumplimiento de Sentencias por parte de la Administracin Estatal, aprobado por Resolucin Defensorial N 62-98/DP. b) Que el mismo artculo 42 agrega que si el requerimiento judicial superase el financiamiento adicional obtenido a travs de modificaciones presupuestarias, el titular del Pliego correspondiente, bajo responsabilidad, debe destinar hasta el 3% de los recursos ordinarios en el ejercicio presupuestal siguiente, debiendo el Ministerio de Economa y Finanzas deducir dicho porcentaje de los recursos asignados al pago de la deuda pblica y la reserva de contingencia, coincidiendo con un criterio que tambin propona la Defensora del Pueblo. c) Que el Estado no puede limitar el pago de sus obligaciones a su disponibilidad presupuestaria, lo demuestra el mismo artculo 42 donde se precisa que una vez transcurridos seis meses de la notificacin sin que el Estado haya iniciado el pago o se haya obligado al mismo segn al procedimiento previsto, se puede recurrir a la ejecucin de resoluciones judiciales conforme al Cdigo Procesal Civil. Se trata, en todo caso, de una limitacin temporal y razonable para que la Administracin Pblica obtenga los recursos necesarios para realizar el pago ordenado. d) Que la posicin del demandante implica que las sentencias judiciales firmes deben ser ejecutadas en forma inmediata e indiscriminada contra los recursos del Estado, sin importar que ellos se encuentren destinados a fines socialmente relevantes, contraviniendo el principio de equilibrio presupuestal y de asignacin equitativa de recursos. e) El artculo 2 de la norma impugnada tampoco vulnera la Constitucin, pues se limita a restituir normas que no son inconstitucionales, o que, en todo caso, no han sido declaradas como tales por el Tribunal Constitucional. Las dos primeras demandas (expedientes Ns 0015-2001-AI/TC y 0016-2001-AI/TC) se ven en Audiencia pblica el 19 de agosto de 2002, y la tercera demanda (expediente N 004-2002-AI/TC, el 20 de agosto de 2002). Mediante Resolucin de fecha 28 de enero de 2003, el Tribunal Constitucional dispone la acumulacin de los Expedientes Ns 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002/AI/ TC, por existir conexin entre ellos, pues, por un lado, las dos primeras demandas tienen por objeto que se declare la inconstitucionalidad, total o parcial, del Decreto de Urgencia N 055-2001, y por otro, en la ltima de ellas se solicita que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N 27684 que, entre otras materias, restituye la plena vigencia del Decreto de Urgencia citado, con excepcin de los artculos 2, 3 y 5 que deroga. Finalmente, atendiendo al escrito del 20 de noviembre de 2003, del representante del Poder Ejecutivo, en el que solicita que se programe una nueva vista del ltimo proceso, pues en la vista respectiva, l que no haba participado, el Tribunal, a fin de no recortar el derecho de defensa del Poder Ejecutivo, decide llevar a cabo una nueva Audiencia pblica de los tres procesos acumulados, la que se realiza el 10 de diciembre de 2003.

74

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil

Fundamentos
1. Las partes solicitaron a este Tribunal un plazo prudencial para la expedicin de esta sentencia, con miras a obtener una solucin conciliatoria, la cual, transcurrido dicho lapso, no se ha producido. El Tribunal se aboca entonces a sentenciar las causas acumuladas.

1. Disposicin que restablece la vigencia de diversas disposiciones legales

2. El artculo 2 de la Ley N 27684 declara: Retrase el inciso 8) de la primera disposicin derogatoria de la Ley N 27584 y, en consecuencia, declrase la plena vigencia de la Ley N 26756, con excepcin de la disposicin transitoria nica, declarada inconstitucional mediante sentencia del Tribunal Constitucional del 15 de marzo del ao 2001; del Decreto de Urgencia N 0192001 y del Decreto de Urgencia N 055-2001, con excepcin de sus artculos 2, 3 y 5 que quedan derogados.

A su vez, el inciso 8) de la primera disposicin derogatoria de la Ley N 27584, retirado de las disposiciones derogatorias de la Ley N 27584, estableca: A partir de la vigencia de la presente ley, quedan derogados: (...) 8) La Ley N 26756, el Decreto de Urgencia N 019-2001 y los artculos 2, 3 y 6 del Decreto de Urgencia N 055-2001.

De esta manera, se ha restablecido la vigencia de los artculos 1, 2 y 3 de la Ley N 26756, de los artculos 1, 2, 3 y 4 del Decreto de Urgencia N 019-2001, y de los artculos 1, 4 y 6 del Decreto de Urgencia N 055-2001.

2. Derogacin de diversos artculos del decreto de urgencia n 055-2001 y sustraccin de la materia

3. Habiendo sido derogados los artculos 2, 3 y 5 del Decreto de Urgencia N 055-2001 por el inciso 8) de la primera disposicin derogatoria de la Ley N 27584, carece de objeto pronunciarse en torno a ellos, por haberse producido la sustraccin de la materia. 4. De las disposiciones que se encuentran vigentes del Decreto de Urgencia N 055-2001 (artculos 1, 4 y 6), las demandas interpuestas por el Colegio de Abogados de Ica y la Defensora del Pueblo solo han impugnado el artculo 1 el cual establece que los recursos pblicos no pueden ser destinados a fines distintos de los que establece la ley. 5. La segunda demanda interpuesta por el Colegio de Abogados de Ica impugna el artculo 1 de la Ley N 27684, que modifica diversos numerales del artculo 42 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. En dicha demanda, tambin se impugna el artculo 2 de la Ley N 27684, pues se considera que al restablecer la vigencia de la Ley N 26756 (con excepcin de su Disposicin Transitoria nica), del Decreto de Urgencia N 019-2001, y del Decreto de Urgencia N 055-2001 (con excepcin de sus artculos 2, 3 y 5), se restituye al Estado el privilegio de declarar inembargables los bienes que administra a ttulo privado, y la prerrogativa de cumplir las sentencias que le ordenan el pago de adeudos, en la forma y el plazo que estime convenientes. De esta forma, tambin han sido impugnados: a) La declaracin de que solo son embargables los bienes del Estado que se incluyan en la ley que se expida ms adelante (artculo 2 de la Ley N 26756).

3. Determinacin del petitorio

75

EUGENIA ARIANO DEHO b) La declaracin de que los depsitos de dinero existentes en las cuentas del Estado en el Sistema Financiero Nacional constituyen bienes inembargables (artculo 1 del Decreto de Urgencia N 019-2001). c) La declaracin de que los procesos judiciales en trmite debern adecuarse a las disposiciones del Decreto de Urgencia N 019-2001 (artculo 3 del Decreto de Urgencia N 019-2001).

4. El derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales como manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
6. Evidentemente, cuando el legislador establece que mediante una ley se determinar cules son los bienes del Estado que pueden ser afectados por mandato judicial para el cumplimiento de sus obligaciones derivadas de un proceso judicial; y, al mismo tiempo, seala que entre tanto se dicte dicha ley, los depsitos de dinero se consideran inembargables, por lo que los procesos judiciales que se encuentran en trmite debern adecuarse a las disposiciones que ya se encuentran en vigencia, est limitando el derecho de la parte vencedora en un juicio de poder ejecutar lo resuelto en un fallo que tiene la calidad de cosa juzgada. 7. El problema, a juicio del Tribunal Constitucional, es determinar si con tal limitacin se persigue satisfacer un bien del mismo rango que el derecho afectado. Y si as fuera, evaluar si dicha restriccin afecta o no lo garantizado constitucionalmente por tal derecho. 8. El derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada, es una manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin. Tambin se encuentra aludido en el segundo prrafo del inciso 2) del mismo artculo 139, cuando se menciona que ninguna autoridad puede (...) dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada (...) ni retardar su ejecucin. 9. El derecho a la tutela jurisdiccional es un atributo subjetivo que comprende una serie de derechos, entre los que destacan el acceso a la justicia, es decir, el derecho de cualquier persona de promover la actividad jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya, impida o disuada irrazonablemente; y, como qued dicho, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales. A diferencia de lo que sucede en otras constituciones, la nuestra no alude al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Sin embargo, en modo alguno puede concebirse que nuestra Carta Fundamental tan solo garantice un proceso intrnsecamente correcto y leal, justo sobre el plano de las modalidades de su trnsito, sino tambin (...) capaz de consentir los resultados alcanzados, con rapidez y efectividad [STC Exp. N 010-2002AI/TC]. 10. Precisamente, la necesidad de entender que el derecho a la tutela jurisdiccional comprende necesariamente su efectividad, se desprende tanto del artculo 8 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos como del artculo 25.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. De acuerdo con el primero, toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o por la ley. Conforme al segundo, Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo, rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin (...). Como el Tribunal Constitucional ha recordado, tal derecho al recurso sencillo, rpido y efectivo esencialmente est referido a los procesos constitucionales de la libertad. Sin embargo, de ello no debe inferirse que tales exigencias (sencillez, brevedad y efectividad)

76

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil se prediquen solo en esta clase de procesos. Dado que en ambos instrumentos internacionales se hace referencia a los derechos reconocidos en la ley, tales caractersticas deben considerarse extensivas tambin a los denominados procesos judiciales ordinarios. 11. El derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales no es sino una concrecin especfica de la exigencia de efectividad que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional, y que no se agota all, ya que, por su propio carcter, tiene una vis expansiva que se refleja en otros derechos constitucionales de orden procesal (v. gr. derecho a un proceso que dure un plazo razonable, etc). El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia se cumpla, y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a travs de la sentencia favorable, sea repuesta en su derecho y compensada, si hubiere lugar a ello, por el dao sufrido. Como lo ha sostenido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el arret Hornsby c/ Grecia, sentencia del 13 de marzo de 1997, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales forma parte de las garantas judiciales, pues sera ilusorio que el ordenamiento jurdico interno de un Estado contratante permitiese que una decisin judicial, definitiva y vinculante, quedase inoperante, causando dao a una de sus partes (...). 12. El contenido constitucionalmente protegido de este derecho impone especiales exigencias a los sujetos pasivos del derecho, es decir, a los que se encuentran en principio vinculados y, en particular, a quienes participaron en calidad de partes en el proceso y, desde luego, al propio juez. Pero tambin lo est el Presidente de la Repblica, a quien, en su condicin de titular del Poder Ejecutivo, conforme establece el inciso 9) del artculo 118 de la Constitucin, le corresponde cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los rganos jurisdiccionales.

Respecto de los jueces, el glosado derecho exige un particular tipo de actuacin. Y es que si el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia o en una resolucin judicial sea cumplido, es claro que quienes las dictan, o quienes resulten responsables de ejecutarlas, tienen la obligacin de adoptar, segn las normas y procedimientos aplicables y con independencia de que la resolucin a ejecutar haya de ser cumplida por un ente pblico o no las medidas necesarias y oportunas para su estricto cumplimiento. 13. A juicio del Tribunal Constitucional, tras el reconocimiento del derecho a la ejecucin de las sentencias no solo est el derecho subjetivo del vencedor en juicio, sino tambin una cuestin de capital importancia para la efectividad del Estado Democrtico de Derecho que proclama la Constitucin. En efecto, tras los artculos 38, 45, 51, 102, inciso 2, 118, inciso 1, y 138 de la Constitucin, existe un mandato de sujecin de los ciudadanos y rganos pblicos a la Constitucin y a todo el ordenamiento jurdico. Dicha sujecin al ordenamiento jurdico, cuando se produce un conflicto, ordinariamente se procesa a travs del Poder Judicial, en tanto que tercero imparcial. De ah que cuando un tribunal de justicia emite una resolucin, y esta adquiere la condicin de firme, con su cumplimiento no solo se resuelve un conflicto y se restablece la paz social, sino, adems, en la garanta de su cumplimiento, se pone a prueba la sujecin de los ciudadanos y de los poderes pblicos al ordenamiento jurdico. El Estado Democrtico de Derecho est, pues, sujeto a un plebiscito de todos los das. Y es difcil que pueda hablarse de la existencia de un Estado de Derecho cuando las sentencias y las resoluciones judiciales firmes no se cumplen. Como afirma el Tribunal Constitucional espaol, cuando este deber de cumplimiento y colaboracin que constituye una obligacin en cada caso concreto en que se actualiza se incumple por los poderes pblicos, ello constituye un grave atentado al Estado de Derecho, y por ello el sistema jurdico ha de estar organizado de tal forma que dicho incumplimiento si se produjera no

77

EUGENIA ARIANO DEHO pueda impedir en ningn caso la efectividad de las sentencias y resoluciones judiciales firmes (STC Exp. N 67/1984). 14. Por ello, en lnea de principio, el Tribunal considera que cuando el obligado sea un particular o el Estado no cumple lo ordenado por la sentencia o la resolucin judicial firme, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales autoriza al afectado con el incumplimiento a pedir del rgano jurisdiccional competente la adopcin de las medidas y providencias necesarias para que se ejecute lo dispuesto. 15. No obstante, cabe recordar que, como sucede con todos los derechos fundamentales, el de efectividad de las resoluciones judiciales tampoco es un derecho absoluto, es decir, que est exento de condiciones, lmites o restricciones en su ejercicio. Al margen de los requisitos y la presencia de una serie de circunstancias generales que la ley pueda prever, como puede ser que la ejecucin deba llevarla adelante el rgano jurisdiccional competente; que se trate de una resolucin firme; que la ejecucin se realice respetando el contenido del fallo, etc., el Tribunal Constitucional considera legtimo que, tomando en cuenta al sujeto procesal vencido en juicio y, en concreto, cuando ese vencido en juicio sea el Estado, el legislador pueda establecer ciertos lmites o restricciones al derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales firmes, en la medida en que estas tengan una justificacin constitucional. 16. Uno de esos lmites, derivado directamente de la Norma Suprema, lo constituye el mandato constitucional de que ciertos bienes del Estado, como los de dominio pblico, no pueden ser afectados, voluntaria o forzosamente. Ese fue el criterio implcitamente sealado por este Tribunal Constitucional en su sentencia recada en el Exp. N 006-1996AI/TC, en la que se dej entrever que, de conformidad con el artculo 73 de la Constitucin, tales resoluciones judiciales o las que se emitan para ejecutarlas, no pueden recaer sobre los denominados bienes de dominio pblico. 17. Los montos que el Estado peruano debe pagar en ejecucin de sentencias judiciales se originan, en su mayora, en deudas previsionales o laborales, o en indemnizaciones por daos y perjuicios o en cuestiones comerciales. Las deudas de carcter previsional o laboral tienen solucin especial y autnoma. Y entre las otras, cabe destacar, por su monto, a la de los bonos de la Reforma Agraria, que ha merecido en anterior oportunidad una sentencia de este Tribunal y que permanece an despus de muchos aos impaga. Los fundamentos de esta sentencia se refieren y comprenden, entre otras materias, y en lo que fuere aplicable, a la deuda del Estado por los bonos de la Reforma Agraria. 18. El Tribunal Constitucional considera que no existen vicios de inconstitucionalidad en el artculo 1 del Decreto de Urgencia N 055-2001, el cual establece que los recursos pblicos no pueden ser destinados a fines distintos de los que establece la ley. En efecto, mediante dicho dispositivo legal tan solo se ha reproducido legislativamente el principio de legalidad presupuestaria, reconocido en el artculo 77 de la Constitucin, segn el cual la administracin econmica y financiera del Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. En buena cuenta, los recursos del Estado solo deben estar asignados a los fines que determine la ley previamente existente. Cabe advertir que es evidente que en el pasado no se ha respetado lo previsto en esta disposicin, pues se han venido destinando diversos recursos del Estado a fines ajenos a los previstos en el orden presupuestal. Los funcionarios pblicos que malversaron estos recursos son los causantes de la imposibilidad del Estado para cumplir sus obligaciones, entre ellas, las ordenadas por sentencias judiciales, y deben ser sancionados en el mbito que corresponda, ya sea el administrativo, el civil o el penal, correspondiendo al Ministerio Pblico investigar y denunciar a los responsables de dichos actos ilcitos.

5. Artculo 1 del decreto de urgencia n 055-2001

78

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil

6. Artculo 2 de la ley n 26756 y clase de bienes inembargables

19. El artculo 2 de la resucitada Ley N 26756 declara solo son embargables los bienes del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva ley. 20. El Tribunal comparte las preocupaciones de los demandantes en torno a la interpretacin y eventual aplicacin que se le podra dar a dicho precepto legal. En efecto, de una lectura literal de dicho precepto, pareciera desprenderse que no es la cualidad jurdica del bien del Estado lo que lo hace inembargable, sino, fundamentalmente, que este se no encuentre previsto en la ley futura. Una interpretacin en ese sentido, es decir, que no repare en la naturaleza jurdica del bien del Estado, podra llevar a autorizar al legislador a excluir de entre esos bienes embargables a determinados bienes distintos de los denominados de dominio pblico, lo que sera evidentemente inconstitucional. 21. De manera que el Tribunal Constitucional debe sealar que, al establecerse en el artculo 2 de la Ley N 26756 que solo son embargables los bienes del Estado que se incluyan en la respectiva Ley, con ello no debe entenderse que es la sola exclusin de un determinado bien estatal de la ley futura lo que lo hace inembargable, sino, antes bien, su condicin de bien de dominio pblico, lo que la ley se encargar de precisar. 22. Hubiera sido ms eficiente que el Congreso optase por definir con claridad el concepto de bien del Estado de uso privado en lugar de enumerar los bienes del Estado de uso privado. En todo caso, el Congreso decidi enumerar en una futura norma los bienes de dominio y uso privado del Estado, facultad que le es propia y que en principio encontramos conforme a la Constitucin. 23. La posibilidad de entenderse como inconstitucional el artculo 2 de la Ley N 26756, no se refiere tanto al tenor de la disposicin, sino, esencialmente, al sentido interpretativo que de l se pueda inferir. En efecto, si nos atenemos a la distincin entre disposicin, como enunciado lingstico de un precepto legal, y norma, como sentido interpretativo que de la disposicin se pueda derivar [STC Exp. N 0010-2002-AI/TC], la inconstitucionalidad no recae sobre la disposicin en cuestin, sino, concretamente, en la omisin de haberse precisado que los bienes del Estado sobre los cuales puede recaer el embargo lo constituyen, en exclusiva, los considerados bienes de dominio privado. 24. Por tales motivos, este Colegiado considera conveniente declarar la inconstitucionalidad de la palabra solo del artculo 2 de la Ley N 26756, de forma tal que, en lo sucesivo, dicha disposicin se interprete y aplique en este sentido: Los bienes del Estado que se incluyan en la futura ley y que, por el hecho de estar all expresados, sean los nicos bienes que puedan ser embargables, lo sern porque tienen, o debern tener, la condicin de bienes de dominio privado. 25. Es preciso insistir en que la inexistencia de una ley especial que determine qu bienes del Estado son embargables, no supone que el juez de ejecucin y el rgano administrativo correspondiente no puedan dictar o ejecutar embargos sobre bienes del Estado. Por el contrario, la inexistencia de una ley especial que fije qu bienes son embargables, impone en ambos rganos pblicos un deber especial de proteccin del derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales. En efecto, la procedencia del embargo sobre bienes del Estado, sean estos muebles o inmuebles, no debe tener ms lmite que el hecho de tratarse, o tener la condicin, de bienes de dominio pblico, por lo que corresponde al juez, bajo responsabilidad, determinar, en cada caso concreto, qu bienes cumplen o no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables. 26. En este sentido, ante el vaco de legislacin que precise qu bienes estatales pueden ser embargados, el principio general es que al juez le corresponde pronunciar el carcter embargable de un determinado bien, analizando, en cada caso concreto, si el bien sobre el

79

EUGENIA ARIANO DEHO que se ha trabado la ejecucin forzosa est o no relacionado con el cumplimiento de las funciones del rgano pblico, y si est o no afecto a un uso pblico. En ese particular contexto, convendra que la Corte Suprema de la Repblica aplique el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, precisando los principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales. 27. El artculo 1 del Decreto de Urgencia N 019-2001, declara: Los depsitos de dinero existentes en las cuentas del Estado en el Sistema Financiero Nacional, constituyen bienes inembargables.

7. Artculo 1 del decreto de urgencia n 019-2001

28. El problema respecto a este punto es determinar si el dinero del Estado existente en el Sistema Financiero Nacional constituye un bien de dominio pblico y, como tal, no embargable, segn lo expresa el artculo 1 del Decreto de Urgencia N 019-2001. 29. Ya en la sentencia recada en el Exp. N 006-1996-AI/TC, este Tribunal sostuvo que los bienes del Estado pueden ser pblicos o privados. Los bienes posedos por los entes pblicos, a ttulo pblico, son los comprendidos bajo el nomen de dominio pblico. Lo que hace que un bien del Estado tenga dicha condicin es su afectacin al servicio y uso pblicos. El dominio pblico es una forma de propiedad especial, afectada al uso de todos, a un servicio a la comunidad o al inters nacional, es decir, que est destinada a la satisfaccin de intereses y finalidades pblicas y, por ello, como expresa el artculo 73 de la Constitucin, tiene las caractersticas de bienes inalienables e imprescriptibles, adems de inembargables. Los bienes que no estn afectos al servicio pblico, al uso pblico o al inters nacional, incluyendo los depsitos de dinero, constituyen, prima facie, bienes de domino privado y, como tal, son embargables. 30. Ciertamente, determinar, en abstracto, qu depsitos de dinero del Estado existentes en el Sistema Financiero Nacional constituyen bienes de dominio pblico no es un asunto que, con generalidad, pueda precisar este Tribunal Constitucional en un proceso como el de inconstitucionalidad de las leyes. En cambio, lo que puede afirmarse es que no todos esos depsitos se encuentran afectos al servicio pblico. En efecto y como se mencionar luego, existen determinadas cuentas en el Sistema Financiero Nacional que no solo no tienen la calidad de bien de dominio pblico, sino que se encuentran especficamente destinadas al cumplimiento de pago de las obligaciones estatales que surjan a consecuencia de la expedicin de sentencias judiciales. Es el caso, por ejemplo, de las cuentas que por imperativo legal deben existir en los pliegos presupuestales para tales efectos (ver fundamentos Ns 55 a 58, infra). 31. En este sentido, el Tribunal Constitucional considera que el artculo 1 del Decreto de Urgencia N 019-2001 sera inconstitucional en la parte de la disposicin que no precisa que solo tienen la condicin de bienes inembargables, los que son de dominio pblico, es decir, los depsitos de dinero que resultan indispensables para el cumplimiento de los fines esenciales de los rganos del Estado o porque contribuyen con su funcionamiento. En otras palabras: el Tribunal considera que es inconstitucional el sentido interpretativo que se deriva de la disposicin contenida en el artculo 1 del Decreto de Urgencia N 019-2001, segn el cual todo depsito de dinero existente en una cuenta del Estado en el Sistema Financiero Nacional constituye un bien inembargable. 32. Tal problema de constitucionalidad puede ser resuelto expidiendo una sentencia interpretativa reductora, es decir, una sentencia sobre cuya base el mbito de aplicacin de la disposicin quede reducido. Y es que en este caso, la inconstitucionalidad del artculo

80

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil 1 del Decreto de Urgencia N 019-2001 no reside en lo que omite, sino, por el contrario, en su amplio margen de alcance. Por tal motivo, el Tribunal Constitucional deja asentado que cuando la disposicin referida establece que los depsitos de dinero existentes en las cuentas del Estado en el Sistema Financiero Nacional, constituyen bienes inembargables, debe interpretarse que tales depsitos de dinero son solo aquellos que se encuentren afectos al servicio pblico. As expuesto el problema, este extremo de la pretensin debe desestimarse. 33. Atendiendo a lo expuesto, este Tribunal no encuentra inconstitucional el artculo 3 del Decreto de Urgencia N 019-2001 cuando establece que Los procesos judiciales en trmite debern adecuarse a las disposiciones contenidas en el presente Decreto de Urgencia, en tanto que, en el futuro, los jueces y tribunales, al resolver, de oficio o a instancia de parte, una solicitud destinada a embargar bienes del Estado, hagan una interpretacin y aplicacin del artculo 1 del Decreto de Urgencia y las dems disposiciones afines, de acuerdo con lo establecido en los fundamentos de esta sentencia. Entendida la referida disposicin en el sentido interpretativo conforme a la Constitucin, el Tribunal Constitucional considera que debe desestimarse este extremo de la demanda. 34. Debe tenerse presente que, en adelante, los rganos del Estado y con ellos, sus autoridades y funcionarios estn en la obligacin de dar cuenta, a solicitud del juez, de los fines que tienen los depsitos de dinero existentes en el Sistema Financiero Nacional y, en su caso, de cumplir los mandatos judiciales, respetndose el procedimiento sealado en la ley, conforme a los criterios que ms adelante se exponen. 35. Finalmente, queda por determinar si el artculo 1 de la Ley N 27684, cuestionado en la tercera demanda (Expediente N 004-2002-AI/TC) resulta, o no, contrario a la Constitucin Poltica del Estado. Alcance de los precedentes del Tribunal Constitucional sobre la materia 36. Las anteriores sentencias del Tribunal Constitucional que tienen estrecha vinculacin con la temtica que ahora se aborda (recadas en las causas Ns 006-96-AI/TC y 022-96AI/TC), no contienen juicio alguno acerca de si es procedente o no limitar el cumplimiento de los mandatos judiciales que declaran obligaciones econmicas sobre el Estado, so pretexto de no contarse con disponibilidad presupuestaria. 37. En aquellas oportunidades, el Tribunal Constitucional solo se pronunci en el sentido de considerar que los bienes del Estado de dominio privado no pueden ser susceptibles de la misma proteccin de inembargabilidad que reciben los de dominio pblico. No ha existido hasta la fecha un enfoque integral de dicha problemtica a efectos de determinar si puede considerarse inconstitucional, o no, el que las sentencias expedidas en procesos donde el Estado ha sido parte y en las cuales ha quedado obligado en trminos econmicos, puedan ser condicionadas en su ejecucin o cumplimiento a la disposicin de partidas presupuestales. Es en este mismo contexto que se plantea la impugnacin de los artculos 1 y 2 de la Ley N 27684, lo que en realidad es el objeto central de la presente demanda. Principio de legalidad presupuestal, principio de autotutela ejecutiva de la administracin estatal y derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales 38. Las disposiciones que pretendan condicionar el ejercicio del derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales deben ser aplicadas de conformidad a la Constitucin y, por

8. Artculo 3 del decreto de urgencia n 019-2001

9. Artculo 1 de la ley n 27684

81

EUGENIA ARIANO DEHO efectos del principio de optimizacin de los derechos fundamentales, deben interpretarse en el sentido que ms favorezca al ejercicio del derecho. Precisamente, uno de los condicionamientos a los que puede someterse el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales, tratndose del Estado como sujeto procesal vencido en juicio, se relaciona con las exigencias que se derivan de la observancia del principio de legalidad presupuestaria del gasto pblico. 39. Dicho principio, que se deriva del artculo 77 de la Constitucin Poltica del Estado, implica que el pago de las sumas de dinero ordenado por una resolucin judicial firme, solo podr ser cumplido con cargo a la partida presupuestal correspondiente. En los alcances de dicho principio de legalidad presupuestaria se encuentra, por un lado, el origen del llamado privilegio de la autotutela ejecutiva de la administracin, esto es, que el cumplimiento de las sentencias condenatorias contra la administracin haya de estar sujeto al cumplimiento de un procedimiento administrativo ante el rgano estatal deudor; y, por otro, la posibilidad de diferir la ejecucin forzada, por un lapso razonable, sobre los bienes del Estado de dominio privado. 40. Este Colegiado considera que al haberse sustituido el artculo 42 de la Ley N 27584 por las disposiciones del artculo 1 de la Ley N 27684, que declara que las sentencias en calidad de cosa juzgada que ordenen el pago de suma de dinero, sern atendidas nica y exclusivamente por el Pliego Presupuestario en donde se gener la deuda (...) (subrayado agregado), se limita irrazonablemente la fuente de donde pueden surgir los montos para cubrir las deudas estatales que provengan de sentencias judiciales. En efecto, al establecerse que nica y exclusivamente dichos montos provendrn del Pliego Presupuestario en el que tuvo origen la deuda, se niega la posibilidad de afectar la existencia de partidas presupuestarias especiales comunes a todos los pliegos para cubrir las respectivas obligaciones. 41. As pues, este Colegiado considera pertinente declarar la inconstitucionalidad de la expresin nica y exclusivamente del artculo 42 de la Ley N 27584, modificado por el artculo 1 de la Ley N 27684, de manera tal que, en lo sucesivo, se interprete, tal como lo ha sugerido la Defensora del Pueblo, que los fondos para cubrir las deudas estatales surgidas de resoluciones judiciales, no solamente pueden provenir del Pliego Presupuestal en donde se gener la deuda, sino tambin de partidas presupuestales comunes a todos los pliegos. Ello, desde luego, tampoco desvirta la posibilidad de que, previa aprobacin del ministerio de Economa y Finanzas, y en estricta observancia del principio de legalidad presupuestal, existan transferencias dinerarias de un pliego a otro con el propsito de honrar las deudas respectivas. 42. El artculo 1 del Decreto Supremo N 175-2002-EF, que establece que las obligaciones de pago sern atendidas nica y exclusivamente con cargo a la asignacin del Pliego Presupuestal, es conexo y concordante con el artculo 1 de la Ley N 27684. Este artculo 1 del Decreto Supremo 175-2002 resulta inconstitucional por los mismos fundamentos expuestos al comentar el artculo 1 de la Ley N 27684, ya que reitera la expresin nica y exclusivamente, declarada inconstitucional. 43. Sin perjuicio de lo expuesto, es claro que al haberse modificado el artculo 42 de la Ley N 27584 por las disposiciones del artculo 1 de la Ley N 27684, se ha regulado la actuacin que debern tener los rganos estatales ante la existencia de mandatos judiciales que ordenen el pago de dinero al Estado, en un doble sentido: por un lado, recordando la sujecin en la que se encuentran los rganos de la administracin en su actuacin (principio de legalidad administrativa); y, por otro, el principio de legalidad presupuestaria en el rgimen jurdico del cumplimiento de las sentencias condenatorias de pago de

Anlisis de constitucionalidad

82

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil sumas de dinero del Estado, declarando que tal pago se efectuar conforme a un procedimiento, cuyas reglas son: 42.1 La Oficina General de Administracin o la que haga sus veces del Pliego Presupuestario requerido deber proceder conforme al mandato judicial y dentro del marco de las leyes anuales de presupuesto. 42.2 En el caso de que para el cumplimiento de la sentencia el financiamiento ordenado en el numeral anterior resulte insuficiente, el Titular del Pliego Presupuestario, previa evaluacin y priorizacin de las metas presupuestarias, podr realizar las modificaciones presupuestarias dentro de los quince das de notificada, hecho que deber ser comunicado al rgano jurisdiccional correspondiente. 42.3 De existir requerimientos que superen las posibilidades de financiamiento expresadas en los numerales precedentes, los pliegos presupuestarios, bajo responsabilidad del Titular del Pliego, mediante comunicacin escrita de la Oficina General de Administracin, harn de conocimiento de la autoridad judicial su compromiso de atender tales sentencias en el ejercicio presupuestario siguiente, para lo cual se obliga a destinar hasta el tres por ciento (3%) de la asignacin presupuestal que le corresponda al pliego por la fuente de recursos ordinarios. El Ministerio de Economa y Finanzas y la Oficina de Normalizacin Previsional, segn sea el caso, calcularn el tres por ciento (3%) mencionado en el prrafo precedente, deduciendo el valor correspondiente a la asignacin para el pago del servicio de la deuda pblica, la reserva de contingencia y las obligaciones previsionales. 42.4 Transcurridos seis meses de la notificacin judicial sin haberse iniciado el pago u obligado al mismo de acuerdo a alguno de los procedimientos establecidos en los numerales 42.1, 42.2 y 42.3 precedentes, se podr dar inicio al proceso de ejecucin de resoluciones judiciales previsto en el artculo 713 y siguientes del Cdigo Procesal Civil. No podrn ser materia de ejecucin los bienes de dominio pblico conforme al artculo 73 de la Constitucin Poltica del Per. Todo ello con la finalidad de regular y, en su caso, limitar el derecho constitucional a la ejecucin de las resoluciones judiciales cuando es el Estado el obligado a realizar determinadas prestaciones ordenadas mediante una sentencia judicial. De ah que el Tribunal Constitucional considere que son dos los temas en los cuales debe centrar su anlisis. Por un lado, el principio de legalidad presupuestaria, segn el cual la ejecucin de las sentencias que ordenen el pago de sumas de dinero al Estado deber efectuarse conforme a la Ley Anual del Presupuesto (artculo 42.1); y, por otro, cuando esas previsiones presupuestarias resulten insuficientes, si el procedimiento contemplado en los artculos 42.2, 42.3. y 42.4 satisface los principios de razonabilidad y proporcionalidad. 44. Se ha alegado que a travs de los artculos 42.1, 42.2 y 42.3 se ha establecido, a favor de los rganos estatales, la capacidad de poder disponer discrecionalmente el cumplimiento de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada. 45. El Tribunal Constitucional no comparte dicho criterio. La necesidad de seguirse un procedimiento administrativo, con posterioridad a la expedicin de la sentencia condenatoria contra el Estado, no constituye, per se, un privilegio que el Legislador haya creado ex novo, y sin sustento constitucional alguno a favor de los rganos estatales. Se deriva, por el contrario, de los alcances del principio de legalidad presupuestaria en los gastos de ejecucin de las sentencias que ordenan el pago de sumas de dinero. 46. Si bien una resolucin judicial firme produce la exigibilidad de la obligacin de pago de una suma de dinero determinada, ello no quiere decir que esta sea inmediatamente ejecutable. Se deriva del principio de legalidad presupuestaria que la ejecucin de las sentencias est sujeta al seguimiento de un procedimiento previo, y en el caso de que ese procedimiento

83

EUGENIA ARIANO DEHO no satisfaga la deuda o demore el pago irrazonablemente, se pueda proceder a su ejecucin forzada, pues sucede que la obligacin de pago no podr ser satisfecha si no existe el crdito presupuestario suficiente para cubrirla. 47. De ah que el cumplimiento de las resoluciones judiciales que determinen el pago de sumas de dinero a cargo del Estado se encuentre, en principio, reservado a esos rganos estatales, para que acten de acuerdo con la ley del presupuesto y las asignaciones presupuestales previstas para su satisfaccin. 48. El principio de autotutela ejecutiva de la administracin en el cumplimiento de las sentencias que ordenan el pago de sumas de dinero al Estado debe entenderse, necesariamente, como una actividad de los rganos administrativos encaminada a la satisfaccin de lo resuelto judicialmente. En el Estado Constitucional de Derecho, la autotutela ejecutiva de la administracin en el cumplimiento de las resoluciones judiciales es servicial e instrumental al cumplimiento de las sentencias, y se justifica de cara al principio de legalidad presupuestaria, como antes se ha indicado. 49. Con lo anterior, simplemente se quiere poner de relieve que el establecimiento de un procedimiento conforme al cual se debern ejecutar las decisiones judiciales que ordenen el pago de sumas de dinero del Estado no es, per se, inconstitucional, y tampoco lo es que en la fijacin de ese procedimiento, como lo han expresado los demandantes, se haya previsto una facultad discrecional de los rganos de la administracin para cumplir o no las decisiones judiciales. 50. El principio de legalidad presupuestaria debe armonizarse con el de efectividad de las sentencias judiciales. La preservacin del primero no justifica el desconocimiento o la demora irracional en el cumplimiento de las sentencias judiciales. En consecuencia, debe darse preferencia al pago de las deudas ms antiguas y reconocerse los intereses devengados por demoras injustificadas del pago. 51. La eventual colisin entre el principio de legalidad presupuestaria y el principio de efectividad de las sentencias judiciales debe resolverse sobre la base de los test de proporcionalidad y razonabilidad, ponderando a cul de esos principios debe drsele mayor peso y sin desconocer, sin embargo, la importancia del otro. 52. Por ello, en la medida en que el tema del pago de intereses que genere el retraso en la ejecucin de la sentencia se encuentra previsto en el artculo 43 de la Ley N 27584, y que el artculo 44 de la misma ley ha establecido que se encuentran afectados de nulidad los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias que se dicten con la finalidad de eludir el cumplimiento de estas, en lo que sigue el Tribunal centrar su atencin en evaluar si el procedimiento establecido en los artculos 42.1, 42.2 y 42.3 es idneo para garantizar el cumplimiento de las sentencias de pago de sumas de dinero del Estado. 53. En primer lugar, ha de expresar el Tribunal que no encuentra reparo constitucional alguno en la parte del artculo 42.1 de la ley impugnada, que declara: La Oficina General de Administracin o la que haga sus veces del Pliego Presupuestario requerido deber proceder conforme al mandato judicial y dentro del marco de las leyes anuales de presupuesto.

Con dicha disposicin simplemente se ha establecido, como una concrecin del principio de legalidad en la actuacin de los rganos administrativos, que las oficinas generales de administracin o las que hagan sus veces, son los rganos en principio llamados a cumplir las resoluciones judiciales, y, en su segunda parte, como una concrecin del principio de legalidad presupuestaria en la ejecucin de pagar sumas de dinero, que ese cumplimiento de las sentencias ha de realizarse conforme a las leyes de presupuesto.

84

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil No hay all, como antes se ha expresado, autorizacin a tal rgano administrativo para que disponga libremente si cumple o no la decisin judicial, sino un mandato de cumplimiento dentro de los lmites establecidos en la decisin judicial y la ley presupuestaria. 54. En segundo lugar, el Tribunal Constitucional tampoco considera que sea inconstitucional el artculo 42.2 de la ley impugnada, al establecer que: En el caso de que para el cumplimiento de la sentencia el financiamiento ordenado en el numeral anterior resulte insuficiente, el Titular del Pliego Presupuestario, previa evaluacin y priorizacin de las metas presupuestarias, podr realizar las modificaciones presupuestarias dentro de los quince das de notificada, hecho que deber ser comunicado al rgano jurisdiccional correspondiente.

Y es que si bien pueden abrigarse dudas sobre la interpretacin del verbo poder que se utiliza en dicho precepto legal, ya que dicha disposicin podra interpretarse en el sentido de que mediante l el titular del Pliego Presupuestario queda facultado discrecionalmente para realizar las modificaciones presupuestarias y as poder satisfacer el mandato ordenado en la sentencia; en realidad, considera el Tribunal que no se ha establecido all una facultad discrecional para que dicho funcionario cumpla o no con satisfacer la suma de dinero ordenada en la sentencia. En efecto, bien entendida la disposicin, mediante ella se autoriza a realizar modificaciones presupuestarias, con el objeto de poder satisfacer lo ordenado por la decisin judicial. Tal autorizacin de la ley para que un rgano administrativo modifique el presupuesto de la institucin, se deriva de los efectos del principio de legalidad en la actuacin administrativa, as como en el mbito presupuestal. En ese contexto, el verbo poder (podr realizar las modificaciones [...]) no debe entenderse como que la ley otorga una facultad discrecional, sino como una autorizacin, para que, de existir partidas presupuestales, el funcionario administrativo necesariamente deba disponer de aquellas para el cumplimiento de la sentencia, pese a que originalmente dicha partida estaba prevista para el cumplimiento de otras metas, y en la medida en que esa disposicin de la partida no comprometa la continuidad en la prestacin de los servicios pblicos. 55. Asimismo, el Tribunal Constitucional tampoco considera que sea inconstitucional el artculo 42.3 de la ley, por establecer que: De existir requerimientos que superen las posibilidades de financiamiento expresadas en los numerales precedentes, los pliegos presupuestarios, bajo responsabilidad del Titular del Pliego, mediante comunicacin escrita de la Oficina General de Administracin, harn de conocimiento de la autoridad judicial su compromiso de atender tales sentencias en el ejercicio presupuestario siguiente, para lo cual se obliga a destinar hasta el tres por ciento (3%) de la asignacin presupuestal que le corresponda al pliego por la fuente de recursos ordinarios. El Ministerio de Economa y Finanzas y la Oficina de Normalizacin Previsional, segn sea el caso, calcularn el tres por ciento (3%) referido en el prrafo precedente, deduciendo el valor correspondiente a la asignacin para el pago del servicio de la deuda pblica, la reserva de contingencia y las obligaciones previsionales (subrayado agregado).

Dicha disposicin se refiere al procedimiento que ha de cumplir el Estado en los casos en que se excedan las posibilidades de financiamiento. A juicio del Tribunal, no es inconstitucional, prima facie, que el legislador difiera el cumplimiento de la ejecucin de la sentencia, porque en el ao presupuestal no se cuente con la disponibilidad correspondiente, en la medida en que el legislador puede establecer condicionamientos constitucionales

85

EUGENIA ARIANO DEHO temporales y razonables al derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales, como antes se ha dicho. De ms est advertir que los aumentos anuales en el Presupuesto deben concordar con el monto y la naturaleza de las deudas exigidas judicialmente, otorgndose prioridad a las ms antiguas y a las originadas en el trabajo, de modo que el 3% debe ser solo un mnimo, pero no una cifra fija, sealada a fardo cerrado para todos los casos, y menos una cifra mxima. No se descartan, adems, las transacciones extrajudiciales o judiciales mediante las cuales el Estado pueda coinvertir con su acreedor o adjudicar en pago concesiones, terrenos eriazos, acciones u otros bienes o servicios, de comn acuerdo con este. Corresponde al Congreso facilitar estas otras maneras de cumplir las sentencias judiciales, actualizando las normas sobre transacciones en las que es parte el Estado. Sobre el particular, debe tenerse presente que, siendo insuficientes para el cumplimiento de la obligacin las instancias procedimentales previstas en los artculos 42.1 y 42.2, el compromiso para atender los pagos impagos surge desde el ejercicio presupuestario inmediatamente siguiente, debiendo ser cubierta la deuda hasta en un mximo de 5 aos, conforme lo establece el artculo 16.5.a de la Ley N 28128 - Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2004. Esta ltima disposicin ha derogado expresamente el segundo prrafo de la sptima disposicin final de la Ley N 27879 - Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2003, el cual, de haber permanecido vigente al momento de expedirse la presente sentencia, en aplicacin del artculo 38 de la Ley N 26435 Orgnica del Tribunal Constitucional, hubiese tenido que ser declarado inconstitucional por conexin, toda vez que haca indeterminado el plazo para el cumplimiento efectivo de las sentencias en contra del Estado, lesionando el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales, so pretexto de no contarse con disponibilidad presupuestal para satisfacerla. Desde luego, una cosa es condicionar o, mejor, reglamentar temporalmente el derecho a ejecutar una sentencia firme, y otra, bastante distinta, es que ese derecho a la ejecucin quede postergado en el tiempo sine die. A juicio de este Colegiado, establecer un plazo mximo de 5 aos para que el Estado cubra proporcionalmente la totalidad de una obligacin declarada en una resolucin judicial resulta razonable y, por ende, constitucional. Pero no es razonable ni constitucional el incumplimiento de sentencias judiciales que, teniendo ya ms de 5 aos de dictadas, no hayan sido presupuestadas conforme a la legislacin vigente al tiempo de ser expedidas dichas sentencias; en consecuencia corresponde al Ministerio Pblico investigar si los funcionarios pblicos que incumplieron con presupuestar las deudas del Estado procedieron o no dolosamente. Por otra parte, el procedimiento establecido no debe servir de herramienta para postergar sine die el cumplimiento de las sentencias judiciales contra el Estado, por lo que es procedente la va de la ejecucin forzosa mientras se incumpla el pago parcial o total de la obligacin, aun cuando se haya iniciado el procedimiento, tal como se declara en los fundamentos Ns 63 y 64, infra, sin que el interesado tenga que esperar los 5 aos a que se refiere la ley. Podran incurrir en responsabilidad, pues, los funcionarios pblicos competentes que no hayan previsto en el Presupuesto el pago de las deudas sentenciadas del ente estatal correspondiente. Responsabilidad que eventualmente no es solo de carcter administrativo, sino tambin de orden civil o penal. 56. El Tribunal tampoco considera que sea inconstitucional la parte del artculo 42.3 en que se ordena que, de existir requerimientos que superen las posibilidades de financiamiento, y con el compromiso de atenderse tales sentencias en el ejercicio presupuestal del ao siguiente, la Oficina General de Administracin se obligue ante el juez a destinar

86

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil hasta un 3% de la asignacin presupuestal que le corresponda al pliego por la fuente de recursos ordinarios. Tal porcentaje, en abstracto, y a la vista del procedimiento previo, no se presenta, a juicio del Tribunal, como irrazonable. 57. El Tribunal Constitucional observa, con preocupacin que son solo algunos sectores de la administracin estatal los que cumplen con depositar los montos de las referidas previsiones presupuestales. En tal sentido, debe recordarse a los titulares de los respectivos pliegos presupuestales, la obligacin que por imperativo legal les alcanza, siendo plenamente factible que los jueces ejecutores hagan valer la responsabilidad penal existente en dichos funcionarios pblicos, en caso de que, pretendiendo ejecutar una sentencia judicial firme, no puedan recurrir a la cuenta bancaria a la que se ha hecho referencia, dada la inexistencia de la misma. 58. Debe tenerse en cuenta que, conforme a lo establecido en el artculo 43.3, la obligacin del Estado de destinar hasta un 3% de la asignacin presupuestal que le corresponda al pliego por la fuente de recursos ordinarios para cubrir la obligacin de una sentencia judicial, surge, como es lgico, cuando dicha sentencia judicial ya existe y ha quedado firme. Pero, as vistas las cosas, podra resultar que el inicio del procedimiento estipulado para el pago de las obligaciones declaradas en resoluciones judiciales (artculo 42.1), sea de mero trmite, pues dada la inexistencia de partidas presupuestales previamente destinadas a tales efectos, lo cierto es que resultar bastante improbable que el vencedor en el juicio pueda hacerse cobro en dicho trmite inicial. Por tal motivo, este Colegiado recuerda que es importante para el adecuado afrontamiento de las eventuales sentencias que pudieran resultar adversas al Estado, el concepto de recursos contingentes o tambin denominado de contingencias judiciales, el cual se referiere a los recursos que debe presupuestar toda entidad pblica, en atencin a los procesos judiciales que, encontrndose ya iniciados, pudieran ocasionar finalmente una sentencia condenatoria contra el Estado. Dicho concepto ya ha sido aludido en el primer prrafo del artculo 16.5.a de la Ley N 28128. En efecto, dicho precepto refiere que los Pliegos Presupuestarios del Gobierno Nacional, que deban abonar sumas de dinero por efecto de sentencias judiciales en calidad de cosa juzgada, atendern dichos requerimientos nica y exclusivamente con los recursos que para tal efecto ha previsto la Ley N 27684 y sus normas modificatorias, los cuales se asignarn a la cuenta habilitada para la atencin de la partida presupuestaria prevista para las contingencias judiciales de cada entidad (subrayado agregado). As las cosas, los rganos pblicos deben habilitar cuentas no tan solo una vez que existe una obligacin cierta de pago, sino tambin para afrontar obligaciones que, aunque an inciertas, son potenciales obligaciones futuras que deber afrontar la entidad, a consecuencia de procesos judiciales en trmite (recursos contingentes). 59. Cabe advertir que el artculo 42.3 de Ley N 27584, modificado por el artculo 1 de la Ley N 27684, ha sido reglamentado por el artculo 2 del Decreto Supremo N 175-2002EF, el cual, contraviniendo el mencionado artculo 42.3, refiere que el monto destinado a afrontar las deudas surgidas de sentencias judiciales se origina solamente con cargo a la Categora del Gasto 5, Gastos Corrientes, en el Grupo Genrico 3, Bienes y Servicios, de la fuente de financiamientos de Recursos Ordinarios. De esta manera, este Colegiado considera que esta norma afecta al principio de legalidad al que est sujeta toda disposicin reglamentaria, al reducir, extra legem, el monto destinado a atender las deudas del Estado contenido en resoluciones judiciales, previsto en el artculo 42.3 de la Ley N 25684; por lo que considera inconstitucional el artculo 2 del referido Decreto Supremo. 60. Finalmente, ha de evaluarse la constitucionalidad o inconstitucionalidad del artculo 42.4 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Dicho precepto legal declara: Transcurridos seis meses de la notificacin judicial sin haberse iniciado el pago u obligado al mismo de acuerdo a alguno de los procedimientos establecidos en los

87

EUGENIA ARIANO DEHO numerales 42.1, 42.2 y 42.3 precedentes, se podr dar inicio al proceso de ejecucin de resoluciones judiciales previsto en el artculo 713 y siguientes del Cdigo Procesal Civil. No podrn ser materia de ejecucin los bienes de dominio pblico conforme al artculo 73 de la Constitucin Poltica del Per. 61. En primer trmino, el Tribunal ha de sealar que la ejecucin forzada, como medio para el cumplimiento pleno de una sentencia que ordena la realizacin de una determinada prestacin, una vez que se ha seguido un procedimiento de ejecucin razonablemente impuesto por las exigencias del principio de legalidad presupuestal, se encuentra necesariamente garantizado por la Constitucin. 62. Este Tribunal estima razonable que se haya previsto que transcurridos seis meses de la notificacin judicial sin haberse iniciado el pago u obligado al mismo de acuerdo a alguno de los procedimientos establecidos en los numerales 42.1, 42.2 y 42.3 precedentes, se pueda dar inicio al proceso de ejecucin de resoluciones judiciales, conforme a las reglas del Cdigo Procesal Civil. Se trata, en efecto, de una hiptesis en la que, dado el absoluto desinters del Estado en cubrir el monto de la deuda, y transcurridos 6 meses desde la notificacin de la resolucin judicial, quien tenga una obligacin judicialmente declarada pueda, a travs de la ejecucin forzosa, exigir su cumplimiento, con las limitaciones que se derivan del artculo 73 de la Constitucin, esto es, que tal ejecucin forzosa no pueda recaer sobre los bienes de dominio pblico. Dicha ejecucin forzosa deber realizarse conforme a las reglas del artculo 713 y siguientes del Cdigo Procesal Civil. En tal sentido, en aplicacin del artculo 716 de mismo cuerpo de leyes, el juez podr trabar embargo sobre los bienes de dominio privado del Estado que juzgue conveniente. Debe quedar claro que si, a criterio de este Colegiado, en la etapa de ejecucin forzada de las resoluciones judiciales, la judicatura goza de la potestad para determinar los bienes estatales de dominio privado sobre los que recaer el embargo, ello se debe a que, no habindose dado inicio al procedimiento previsto para cubrir la deuda, se evidencia la inexistencia de cuentas habilitadas por el respectivo rgano pblico para afrontarla. No obstante ello, resulta claro que, en primer trmino, el juez deber agotar la posibilidad de que dichas cuentas existan a efectos de cubrir el pago con ellas; y solo corroborada su inexistencia, aplicar los embargos respectivos, sin perjuicio de determinar las responsabilidades administrativas y penales a que hubiere lugar. Entendido en la manera como antes se ha sealado, el artculo 42.4 es plenamente legtimo. 63. No obstante, cabe precisar que de la misma disposicin se puede inferir otro sentido interpretativo. Este sera as: Si se ha iniciado el procedimiento establecido en los numerales 42.1, 42.2 y 42.3 de la ley impugnada, y pese a ello no se ha cumplido con satisfacer la prestacin exigida por la sentencia, no cabe que se inicie un procedimiento de ejecucin forzada, pues este solo est contemplado para el supuesto en el que no se hubiese seguido ninguna de las fases del procedimiento establecido en los numerales 42.1, 42.2 y 42.3 de la ley impugnada. 64. Evidentemente, si la disposicin se interpretara de esta forma, implcitamente se habra introducido una hiptesis inconstitucional, pues se permitira postergar sine die el cumplimiento de las sentencias. En tal sentido, aunque no resulta necesario (ni conveniente) expulsar del ordenamiento jurdico la disposicin subanlisis, s debe declararse la inconstitucionalidad del sentido interpretativo aludido en el fundamento precedente. En consecuencia, al aplicarse el artculo 42.4 de la ley impugnada, esta no debe entenderse o aplicarse en el sentido de que, de haberse seguido el procedimiento sealado en los numerales 42.1, 42.2 y 42.3 de la ley impugnada, y aun mantenindose incumplida la

88

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil prestacin ordenada por la sentencia, no es posible que se inicie el procedimiento de ejecucin forzosa. Al contrario, si tales prestaciones no se cumplen, pese a las limitaciones contempladas, cabe que el vencedor pueda iniciar dicho procedimiento de ejecucin forzosa, luego de superada la etapa prevista en el artculo 42.3, sin xito en el cobro. 65. Tampoco puede considerarse constitucional una interpretacin segn la cual basta que el Estado haya iniciado el procedimiento previsto en el artculo 42 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, para que el juez deba esperar los 5 ejercicios presupuestales a que hace alusin el artculo 16.5.a de la Ley N 28128 y, recin entonces ejecutar forzosamente la resolucin judicial. El plazo mximo de 5 aos que tiene el Estado para pagar el ntegro de una obligacin contenida en una sentencia judicial, deber ser atendido por el Juez ejecutor, siempre y cuando, iniciado el procedimiento previsto en el artculo 42 y durante toda su continuidad, observe signos objetivos y razonables que evidencien que, no obstante los lmites presupuestales, existe una verdadera y manifiesta voluntad por parte del rgano pblico de honrar la deuda respectiva.

10. El marco histrico-constitucional de la deuda pblica y el deber estatal de cumplir con su pago
66. El Per previ, desde su independencia, honrar la deuda pblica. As lo acredita el artculo 19 de las Bases de la Constitucin Peruana, del 17 de diciembre de 1822, que dispuso literalmente: La Constitucin reconoce la deuda del Estado, y el Congreso establecer los medios convenientes para su pago, al paso que vaya liquidndose. La primera Constitucin, de 1823, declar que era facultad del Congreso (artculo 60, inciso 8) establecer los medios de pagar la deuda pblica al paso que vaya liquidndose. En trminos similares, la Constitucin de 1825 concedi a la Cmara de Tribunos la facultad de autorizar al Poder Ejecutivo para negociar emprstitos y adoptar arbitrios para extinguir la deuda pblica (artculo 43, inciso 3).

Y las Constituciones de 1828 (artculo 48, inciso 10), 1834 (artculo 51, inciso 10), 1839 (artculo 55, inciso 22), 1860 (artculo 59, inciso 7), 1867 (artculo 59, inciso 8), 1920 (artculo 83, inciso 7) y 1933 (artculo 123, inciso 8), declararon que era atribucin del Congreso: Reconocer la deuda nacional, y fijar los medios para consolidarla y amortizarla. La Constitucin de 1979 (artculo 141) dispuso que el Estado solo garantiza el pago de la deuda pblica que contraen los gobiernos constitucionales, de acuerdo con la Constitucin y la ley. Dicho precepto est repetido en el artculo 75 de la Constitucin de 1993. Las diversas disposiciones constitucionales, segn se advierte, no hicieron diferencia alguna entre la deuda pblica interna y la externa, de manera que una y otra tenan amparo en los textos respectivos. 67. La deuda pblica externa, en franco incremento, es ms o menos de conocimiento del pas a travs de la informacin que, peridica y oficialmente, proporciona el Banco Central de Reserva del Per. El pago de esa deuda se programa en el Presupuesto de la Repblica. Sin embargo, no hay ningn registro de la deuda interna, ni se conoce a cunto asciende la devengada y exigible, ni la que pueda tener tal naturaleza en el futuro inmediato o mediato. La historia no debe repetirse, sobre todo cuando ha causado inmenso dao a la poblacin. Por ello, se insiste en que resulta imperativo e inexcusable que se abra un registro de tal deuda, en el que conste el origen, la preferencia legal para la amortizacin y el pago, as como todos los otros datos que permitan conocer con claridad las obligaciones asumidas por el Tesoro Pblico.

89

EUGENIA ARIANO DEHO Este Colegiado recomienda, en consecuencia, la creacin de un registro de la deuda pblica interna, as como de los plazos y condiciones para su amortizacin paulatina y su cancelacin, dentro de las posibilidades fiscales; y sin desmedro de los servicios bsicos que debe cumplir el Estado en cuanto a salud, educacin, vivienda, saneamiento y seguridad. 68. Los presupuestos del Estado Social y Democrtico de Derecho exigen, no solo el cumplimiento de las sentencias judiciales por parte del Estado, sino tambin conocer el origen de las obligaciones, los motivos por los que no fueron canceladas oportunamente y la responsabilidad de los operadores estaduales que intervinieron en la generacin de dicha obligacin, razn por la cual, el Ejecutivo debe crear una Comisin especial para que analice las obligaciones ya referidas y establezca un Registro de la deuda interna. Es necesario establecer la responsabilidad solidaria de los funcionarios pblicos con el Estado, respecto de los actos administrativos que dispongan, celebren o ejecuten. La impunidad penal y la irresponsabilidad civil han permitido que la Repblica haya sido gobernada de manera inescrupulosa, especialmente en los periodos de facto, a pesar de que, previsoriamente, el artculo 15 de las Bases de la Constitucin Peruana, dispuso que Los que ejercen el poder ejecutivo y los ministros de estado son responsables in solidum por las resoluciones tomadas en comn, y cada ministro en particular por los actos peculiares a su departamento (subrayado agregado). Asimismo, la Constitucin de 1823 (artculo 78) indic que El Presidente es responsable de los actos de su administracin y (artculo 84) que Son responsables in solidum los Ministros por las resoluciones tomadas en comn, y cada uno en particular por los actos peculiares de su departamento (subrayado agregado). Las dems Cartas Polticas han mantenido el criterio de la responsabilidad solidaria de los ministros de Estado, pero en trminos ms o menos restringidos o ambiguos, que las han hecho inoperantes. En cuanto a otros funcionarios pblicos, del mismo o de menor rango, la responsabilidad solidaria por los actos que ejercen en nombre del Estado es lamentablemente inexistente, salvo la que se deriva de los delitos que perpetren en agravio de la Repblica. Es menester, por consiguiente, que se incorpore a la Constitucin la norma que establezca la responsabilidad de los funcionarios pblicos ante el Estado y la de este y aquellos en los casos en que causen perjuicios a terceros, sin perjuicio de legislarse, en plazo razonable, respecto a la responsabilidad civil solidaria de los funcionarios pblicos y del Estado frente a terceros. Este Colegiado reitera que, por aplicacin ultraactiva del artculo 307 de la Constitucin de 1979, corresponde al Congreso decretar, mediante acuerdo adoptado por la mayora absoluta de sus miembros, la incautacin de todo o de parte de los bienes de los responsables del golpe de Estado de 5 de abril de 1992 y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la usurpacin para resarcir a la Repblica de los perjuicios que se le hayan causado. Es pertinente exhortar al Congreso a efectos de que dicte la ley que regule el ejercicio de la accin pauliana contra los autores del Decreto Ley N 25418, en cuyo artculo 8 se dispuso dejar en suspenso la Constitucin de 1979, violando as esa Carta Magna, y de todos los otros funcionarios, civiles, militares y policas, incursos en la responsabilidad de resarcimiento prevista en el referido artculo 307 de la anterior Constitucin. De no aprobarse tal ley en un plazo razonable, los acreedores del Estado estarn autorizados para acogerse a las disposiciones pertinentes del Cdigo Civil.

11. Responsabilidad solidaria de los funcionarios

90

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil Este Colegiado exhorta, asimismo, a la Fiscala de la Nacin para que, en ejercicio de las atribuciones previstas en los artculos 158, 159 y 160 de la Constitucin, formule las denuncias a que haya lugar por los delitos tipificados en los artculos 317 y 346 del Cdigo Penal, que sancionan con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de veinte aos a quienes integran una agrupacin ilcita que comete el delito contra los Poderes del Estado, contra los responsables del golpe de Estado del 5 de abril de 1992; accin penal que solo prescribir, de acuerdo con el artculo 80 del Cdigo Penal, el 5 de abril de 2012.
y formular propuestas tcnicas y normativa orientadas a coadyuvar al cumplimiento de sentencias por parte de la administracin estatal y de la opinin particular de la defensora del pueblo

12. Informe de la comisin multisectorial encargada de estudiar

69. Al Tribunal Constitucional no le es ajeno que el Estado peruano no es precisamente un Estado rico, y que muchas veces no cuenta con los fondos necesarios para satisfacer los ms elementales servicios pblicos con idoneidad, eficiencia y calidad. Pero tal condicin tampoco puede servir como un pretexto constitucionalmente suficiente como para autorizar el sacrificio del derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, cuando existen otros medios y medidas que pudieran implementarse con el objeto de satisfacer las deudas ordenadas por sentencias firmes.

Resulta alarmante que segn el informe de la Comisin Multisectorial encargada de estudiar y formular propuestas tcnicas y normativa orientadas a coadyuvar al cumplimiento de sentencias por parte de la Administracin Estatal, conformada mediante las Resoluciones Ministeriales N 238-2003-PCM y 317-2003-PCM no se cuenta con un registro de todas las obligaciones del Estado pendientes de ejecucin en virtud a sentencias en calidad de cosa juzgada, lo cual no permite calcular de manera cabal la magnitud del problema (conclusin 2); que se desconozcan las razones por las que las entidades estatales se resisten a cumplir tales sentencias (conclusin 4); que existan vacos en la normativa vigente que permiten interpretaciones inconstitucionales en el cumplimiento de sentencias (conclusin 11); que el registro inmobiliario de los bienes del Estado a nivel nacional est desactualizado y se desconozca la realidad patrimonial de cada entidad estatal y del Estado mismo: como consecuencia de ello, no se puede establecer si todas las entidades pblicas estn realizado un uso efectivo de los bienes de su propiedad o sobre los que ejerzan algn otro derecho real, de tal modo que permita constituir un Fondo Patrimonial Estatal de disponibilidad restringida, para atender alternativamente el mandato de sentencias contra el Estado (conclusin 13); que la mayora de comisiones constituidas para solucionar el cumplimiento por el Estado de sentencias judiciales no hayan culminado sus trabajos quedando sus miembros impunes, y que no exista ley que regule el Rgimen Jurdico de los Bienes del Estado (conclusin 15). 70. Dentro del conjunto de medidas sugeridas por la referida Comisin Multisectorial y por la Defensora del Pueblo en su Opinin Particular del Informe Final antes citado, este Tribunal considera que varias de esas medidas merecen implementacin administrativa o legislativa, adicionando, a su vez, otras medidas que estima importantes. A saber: - - - Establecer un registro actualizado, pblico y transparente de las deudas que tiene el Estado, debido a sentencias judiciales firmes. Establecer un registro actualizado de los bienes del Estado, distinguiendo entre los que son de dominio pblico y aquellos que son de dominio privado. Crear programas de previsin de gastos para atender el cumplimiento de sentencias que puedan razonablemente ser desfavorables al Estado, desde el momento en que se dicte la sentencia de primera instancia.

91

EUGENIA ARIANO DEHO - Sancionar sin omisin alguna a los funcionarios que no presupuesten oportunamente las deudas de su sector, derivadas de sentencias judiciales firmes, modificando el artculo 48 de la Ley de Gestin Presupuestaria del Estado. Modificar el artculo 17 de la Ley de Gestin Presupuestaria del Estado para destinarse un porcentaje razonable de la reserva de contingencia al pago de sentencias que hayan adquirido la calidad de cosa juzgada con posterioridad a la programacin y formulacin del presupuesto de cada ao fiscal. Establecer legalmente que el gasto para el cumplimiento de sentencias es prioritario en la programacin y formulacin presupuestaria. Contemplar legalmente la posibilidad de sustituir la prestacin ordenada en la sentencia, previa aceptacin del deudor, ya sea mediante una indemnizacin, o adjudicacin en pago, o compensacin de crditos.

- -

- Regular la posibilidad de fraccionar las prestaciones ordenadas por mandato judicial. - Establecer la prelacin en los pagos ordenados en sentencias judiciales desfavorables al Estado, considerando la antigedad de las sentencias firmes irrazonablemente retrasadas en su ejecucin. Establecer la responsabilidad penal, civil o administrativa en los casos de generacin de deudas motivadas por razones dolosas, culpa inexcusable o arbitrariedad de funcionarios pblicos.

13. Independencia de la judicatura en el ejercicio de la funcin jurisdiccional y vinculacin del juez a las leyes constitucionales
71. Finalmente, el Tribunal Constitucional observa con mucha preocupacin que, cuando en ejercicio pleno e irrestricto de la funcin jurisdiccional, los jueces han efectuado el control judicial de constitucionalidad de las leyes y, en consecuencia, no aplicaron por inconstitucionales diversas disposiciones legislativas muchas de las cuales han sido objeto de pronunciamiento en esta sentencia el Estado ha iniciado acciones penales contra dichos magistrados, por la supuesta comisin del delito de prevaricato. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional recuerda que cuando el artculo 418 del Cdigo Penal sanciona el acto de dictar una resolucin o expedir un dictamen contrarios al texto expreso y claro de la ley, evidentemente hace alusin a una ley constitucionalmente vlida. Y es que los jueces y fiscales estn obligados a aplicar la ley conforme a su texto claro y expreso, siempre que se encuentre conforme con la Constitucin (y en esto los asiste toda sentencia del Tribunal Constitucional), y a no aplicarla en el supuesto contrario. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitucin Poltica del Per le confiere, 1. Declarar que carece de objeto pronunciarse sobre la validez de los artculos 2, 3 y 5 del Decreto de Urgencia N 055-2001, por haberse producido la sustraccin de la materia. 2. Declarar la inconstitucionalidad del artculo 2 de la Ley N 26756, en la parte que contiene el adverbio Solo, quedando subsistente dicho artculo 2 con la siguiente redaccin: Son embargables los bienes del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva ley. 3. Declarar la inconstitucionalidad de la expresin nica y exclusivamente del artculo 42 de la Ley N 27584, modificado por el