EL ABUSO DE AUTORIDAD: ASPECTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES (Fidel Rojas Vargas

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1. INTRODUCCIÓN
Junto al peculado y el cohecho, ambos igualmente delitos cometidos por funcionarios, nos encontramos –desde la perspectiva mayoritaria en el Derecho– frente a uno de los más recurrentes delitos contra la administración pública, el más extendido, el que se halla a todo nivel de las interacciones público-estatales, el que se encuentra por lo general limítrofe y conviviendo con infracciones administrativas, el que despierta más la indignación inmediata al incidir directamente sobre derechos de las personas, sean éstas naturales o jurídicas. El abuso de autoridad en tanto figura delictiva es un tema obligado a tratar en un país como el Perú, donde aún no existe la debida internalización conceptual y valorativa por los funcionarios acerca de sus deberes con relación a los destinatarios de los servicios y funciones públicas, ni de sus límites en el abordamiento de las normas jurídicas con relación a los casos administrativos concretos y a los conflictos sobre los cuales tendrán que decidir; es en suma materia a tomar muy en cuenta para poner de manifiesto las relaciones entre funcionariado y sociedad civil, entre deberes de función y administración pública. Y se entiende la importancia de las relaciones entre funcionariado y sociedad civil, si nos percatamos de que es a este segundo elemento de toda sociedad hacia donde se dirigen los cometidos funcionales, debiendo por lo mismo contextualizarse éstos bajo estándares de racionalidad, respeto a la condición humana, eficacia-eficiencia, y evaluación por resultados de servicio óptimo. Por su parte, las relaciones internas entre funcionariado y administración pública se hallan caracterizadas por estar sometidas a estrictas reglas formales de sujeción a normas jurídicas y a principios de derecho, cuando no lo sea a directivas administrativas y criterios discrecionales, en situaciones de excepcionalidad para este último caso. Este marco de relaciones internas a diferencia de lo que sucede con las externas, es el que define estrictamente la base normativa de responsabilidad por los actos de abuso cometidos.

2.

CARACTERÍSTICAS GENERALES

A. Ningún otro delito como el abuso de autoridad define mejor el grado de consolidación o de incipiencia o en el peor de los casos de inexistencia del Estado de Derecho en un país, al entrar en juego la obediencia al ordenamiento jurídico y el respeto a la dignidad del ciudadano. Sociológicamente, mientras más incidencia de conductas abusivas de funcionarios públicos existan, más autoritaria o despótica se mostrará la sociedad. Y lo que es peor aún, jurídicamente, en la medida que la impunidad o la lenidad normativa o la displicencia jurisdiccional sean las reglas de respuesta frente a los numerosos supuestos de hecho abusivos cometidos por los funcionarios públicos tendremos reflejadas con verdadero patetismo las características de un ordenamiento jurídico y de un sistema de prácticas circulares que nos mostrarán las limitaciones evidentes de sociedades autocráticas y sumidas en el salvajismo jurídico. B. Pocos son los países, en los dos siglos que tenemos de codificación y comienzos del tercer milenio, que hayan pretendido elevar, a través de la normatividad jurídica, al delito de abuso de autoridad como indicador o referente de respeto por los derechos humanos fundamentales de la persona y por lo mismo del Estado de Derecho. Destacan en esta tendencia Francia y España. El primero por haber planteado desde el principio, vale decir con el Código Penal Napoleónico de 1810, un sistema de regulación doble para dicho delito, uno de

cuyos extremos se caracteriza por conminar con penas altamente severas la violación de los derechos ciudadanos con las detenciones injustificadas (opción y singularidad político criminal que se mantiene en un hilo de continuidad en el reciente cuerpo punitivo francés de 1993). El Código Penal español de 1995 variando radicalmente la sistemática asumida en la numerosa relación de cuerpos punitivos sucedidos en los dos siglos precedentes, ha optado por considerar al delito de abuso de autoridad una especie múltiple de ilícitos penales que contravienen las garantías constitucionales y la libertad individual (artículos 529 al 533). C. Tres son los modelos que existen en función a las variables genérico-específico en el Derecho comparado al momento de ofrecer tipos penales reguladores del abuso de autoridad: En primer lugar, el diseño que establece un marco genérico y otro específico de abusos de autoridad (Italia, Suiza, Francia). Modelo que plantea un tipo innominado y lo suficientemente amplio como para comprender una vasta gama de supuestos fácticos que no puedan ser subsumidos por los tipos específicos o menos generales de abuso de autoridad, los cuales por lo general se hallan concentrados en un capítulo determinado al interior de la sistemática del Código Penal. En segundo término, un modelo difuso de abusos de autoridad, sin que exista normativizado un tipo genérico (Alemania y España). Modelo que se inspira en la idea de adecuar las formulaciones típicas a los mandatos de determinación y taxatividad, huyendo de las formulaciones vagas o muy amplias, de modo que las conductas resulten plenamente subsumibles en dichas formulaciones de tipicidad. Un tercer modelo caracterizado por la presencia triple de mecanismos reguladores del abuso de autoridad (Francia), por el cual se da un tipo genérico con dos variantes, una de las cuales toma a la administración pública como objeto de tutela (modelo tradicional), mientras que la otra recoge a los individuos como objeto de protección de la acción u omisión abusiva cometidas por los funcionarios públicos. Este modelo no prescinde necesariamente de formulaciones genéricas sino que combina igualmente lo genérico y lo específico de los modos delictivos de abuso. D. Por lo general los Códigos Penales europeos y los que se adscriben a su ámbito de irradiación, que en el caso de América Latina son casi todos, hacen uso técnico legislativamente del tipo penal genérico de abuso de autoridad para definir una orientación político criminal que pretende cerrar el mundo posible de comportamientos penalmente relevantes por abuso funcional, en el caso de fracasar en tal empeño los tipos especiales de abuso. Tal contenido subsidiario e innominado de dicha figura penal, sin embargo, a efectos de limitar la vaguedad de dicho esquema ha sido complementado con diversos filtros de tipicidad objetiva que deben darse además de la conducta típica para configurar delito. E. En lo que concierne a la ubicación de las diversas modalidades de abuso de autoridad, en la sistemática mayoritaria de los Códigos Penales se adopta el conocido esquema que combina los sistemas concentrado y difuso de figuras delictivas, es decir, se agrupa en un capítulo especial a las más significativas conductas de abuso, por lo general dentro del rubro de los delitos contra la administración pública, mientras que en otros títulos o secciones a lo largo del Código Penal se regulan igualmente una gran cantidad de tipos penales de abuso de autoridad específicos, configurando estos últimos en gran parte los denominados delitos especiales impropios, al ir como agravantes de tipos comunes de abuso no funcional, o constituyendo propiamente delitos de abuso que comportan infracción del deber funcional. F. Con la solitaria excepción del Código Penal francés (que establece agravantes y penas que van desde los 5 hasta los 30 años de prisión y multa que corre desde los quinientos mil hasta los tres millones de francos), los tipos penales de abuso genérico o específicos observan una mínima criminalización, tanto a nivel de formulaciones típicas, que conservan únicamente un modo básico, es decir sin circunstancias agravantes o cuando existen éstas no comportan agravaciones significativas del injusto penal, cuanto con las penas que son usualmente muy bajas y que no van a comportar penalidad de prisión efectiva.

Con el abuso de autoridad se pone de manifiesto el mensaje tradicional del espíritu de cuerpo institucional y normativo que no ha considerado necesario conminar normativamente con penas de relativa gravedad, por no decir graves a los abusos funcionales. Corriente de opinión político criminal que merece revisión a la luz del actual estado de la defensa de los derechos ciudadanos y de la sociedad en su conjunto frente al abuso de poder por parte de quienes representan y expresan la voluntad estatal. Sin embargo esta aparente situación de correspondencia con criterios de mínima penalización tiene su contraparte en la existencia del tipo genérico innominado de abuso de autoridad, que cumple la función de cajón de sastre, donde pueden ingresar los comportamientos que no reunieron las exigencias de tipicidad de las figuras de abuso específicas. Por supuesto, no de modo indiscriminado sino ateniéndose a determinadas condiciones de tipicidad. G. En realidad todos los delitos cometidos por funcionarios públicos pueden ser considerados como de abuso de autoridad o si se quiere desde una perspectiva más generosa en delitos de abuso de poder y de corrupción. Ambas clasificaciones se muestran lo suficientemente comprensivas para abarcar toda la miscelánea posible de ilícitos penales imputables a los funcionarios públicos y que suponen tanto la infracción del deber funcional como la violación de las expectativas ciudadanas afincadas en los funcionarios. Todo acto de infracción del deber funcional, ya se trate por ejemplo de malversación de fondos, peculado, concusión o cohecho pasivo, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, abandono de cargo, incumplimiento de deberes, etc., supone un abuso funcional por parte del sujeto público, por cuanto éste se aprovecha de la posición de ventaja que le da el cargo para practicar actos delictivos, esto es, las atribuciones que posee por su vinculación con la administración pública sufren un deterioro en su destino. Como es sabido para abusar del poder o de la autoridad se tiene que poseer previamente y como condición sine qua non dicho poder o autoridad, términos que aplicados al delito que nos aboca tienen idéntico significado. Incluso los cohechos practicados por funcionario público suponen ya una abusiva orientación, dado el poder que se tiene al ser funcionario, a efectos de enriquecerse ilícitamente. También en estos casos se puede concluir que en la base de dicha conducta desleal se hallan abusos funcionales, obviamente con los matices diferenciadores del caso.

3. ASPECTOS ESPECÍFICOS DEL TIPO PENAL DE ABUSO DE AUTORIDAD: CÓDIGO PENAL ARTÍCULO 376
A. Nuestro diseño normativo de abuso de autoridad contenido en el artículo 376 tiene gran similitud con el modelo de abuso contenido en el artículo 175 del Código Penal italiano de 1889 (en la actualidad derogado y sustituido por el Código de 1930), el mismo que hacía referencia al abuso del cargo y al acto arbitrario y aludía expresamente –aquí reside una diferencia con el modelo peruano actual– al factor de subsidiaridad del mismo cuando señalaba que el acto arbitrario no debía hallarse contemplado como infracción en una disposición especial de la ley. El modelo peruano de abuso de autoridad difiere de otros diseños técnico legislativos, como por ejemplo del argentino, cuyo artículo 248 (Código Penal de 1922 vigente) concentra la conducta típica de abuso en el dictar resoluciones u órdenes contrarias a las Constituciones o leyes nacionales o provinciales, o en ejecutar las órdenes o resoluciones de esta clase existente o en no ejecutar las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere. Como es fácil darse cuenta aquí no estamos propiamente ante un tipo genérico y subsidiario con las características anotadas para tal diseño legal, ni tampoco frente a un tipo penal que enfatice directamente la defensa y protección de los derechos fundamentales de la persona, pese a que ello pueda inferirse indirectamente y en parte de la tutela de la legalidad de las resoluciones y de las órdenes y de la legalidad en su ejecución; ha sido más bien una suerte de abuso prevaricador el que ha interesado al legislador argentino. Si lo comparamos con la fórmula italiana actual o con la portuguesa igualmente vigente, notaremos que ambas a diferencia de la peruana condicionan la consumación del delito a la existencia de finalidades tan equidistantes que causa sorpresa al analista de la legislación comparada. En efecto, el Código Penal italiano (1930) en su artículo 323 señala que el abuso del poder no debe estar orientado a buscar fines

pues no sabríamos a qué tipo de funcionario se estarían refiriendo las normas especiales de abuso (por ejemplo el artículo 380 del Código Penal). Así se grafica en la resolución del Expediente 7120-97 (ver pág. lo cual es de por sí una apreciación errónea. en la cual los jueces consideraron que la agresión física sufrida por la víctima. del análisis remisivo de los actos arbitrarios encontraremos mayoritariamente órdenes . 377 y 379) que sintomáticamente mantiene un perfil punitivo exiguo. Esta restricción realizada en función del sujeto activo del delito tiene el inconveniente de mantener una amplia franja de impunidad para un vasto sector de agentes públicos que igualmente gozan de cuotas de poder en sus relaciones con los destinatarios de los servicios públicos. no guarda coherencia con el ámbito de tutela de la norma penal ni con el bien jurídico protegido que se fundamenta en las pautas de corrección en el desempeño exigidas a los agentes públicos que poseen atribuciones y actúan a nombre del Estado o de las reparticiones públicas en general. no constituye abuso de autoridad. pues si bien el agresor fue un efectivo de la Policía Nacional. por lo mismo sin que ello sea implicante para excluir al vasto rango de funcionarios que no reúnen las condiciones inherentes a la autoridad. un tercer argumento de orden sistemático lo podemos encontrar en el hecho de que determinados tipos penales de abuso específico no sólo están referidos al funcionario sino también al servidor público. 15). La segunda lectura interpretativa más conforme con el ámbito de tutela de la norma penal. las circunstancias que rodearon al hecho no permiten colegir que hubiera abuso de atribuciones. Manteniendo una línea político criminal objetable el Código Penal peruano vigente sólo toma como sujeto activo del delito al funcionario. la inexistencia de funcionario público descarta la relevancia penal por abuso de autoridad del acto lesivo arbitrario cometido por el sujeto. no a la autoridad. lo cual de ser válida la tesis de la autoridad como único sujeto activo del delito de abuso innominado o genérico con base al nomen iuris generaría un intrincado problema de interpretación. mientras que el Código Penal portugués (1982) a través de su artículo 382 indica que el abuso de poder o la violación de deberes inherentes a sus funciones sea cometido con la intención de obtener para sí o para un tercero beneficio ilegítimo o causar perjuicio a otra persona. Ahora bien. El razonamiento de que sólo los funcionarios tienen poder del cual abusar se torna hoy insostenible en una sociedad donde las atribuciones basadas en el cargo o empleo se hallan repartidas también horizontalmente y de modo estratificado en amplios sectores de servidores públicos. Pero además se halla al margen de la tendencia comparada de Derecho que amplía a los servidores públicos al círculo de autores de los delitos de abuso de autoridad tanto genéricos o innominados como específicos. no así al servidor público. vale decir que. ya que no todos los funcionarios se hallan dotados de autoridad. al contextualizarse en un marco de desavenencias y discusiones. parte de considerar a la denominación “abuso de autoridad” un nomen iuris clasificatorio caracterizado por su alto valor histórico. sino sólo los señalados en la Constitución (artículo 100) y en las leyes de modo taxativo. D. La autoridad como facultad de ius imperium le estaría reservada en exclusividad a determinada clase de funcionarios. y ello se colige además del elemento normativo contenido en los tipos penales de abuso que aluden al funcionario público. B. esto es. teniendo que concluirse para ser coherentes con la tesis reduccionista que tiene que tratarse de una autoridad. Esta orientación político criminal positivizada en tres tipos penales de abuso de autoridad (376. C. La base jurídica del delito genérico de abuso de autoridad está casi siempre en conexión con actos administrativos adoptados o decididos en sede institucional. ingresando al terreno de la tipicidad objetiva.patrimoniales. El primer problema de interpretación que hay que encarar en la fórmula peruana está relacionado a si estamos propiamente ante un abuso de autoridad o frente a un abuso de atribuciones inherentes a la función. de poder ejercido en una jurisdicción y de capacidad de obligar a la ejecución de las órdenes (coerción). Si nos adscribimos a la primera orientación tendremos como consecuencia una gran restricción del círculo posible de autores. En consonancia con esta interpretación restrictiva sólo ellos podrán cometer abuso de autoridad.

es más dejará de poseer dicho acto tal condición de arbitrariedad. pues de suceder esto último se definirán como coautores. La complicidad se rige aquí por la tesis de la accesoriedad limitada. el hecho de haber actuado a órdenes del ejecutor coactivo les exime de la calidad de autores. Si bien fueron dichos auxiliares quienes ejecutaron materialmente el acto arbitrario al embargar bienes que no podían ser objeto de tal medida.ejecutadas en atención a resoluciones adoptadas administrativamente y por lo mismo factibles de análisis y evaluación por el operador jurídico acerca de su licitud o irregularidad. 17). pero en cumplimiento de sus órdenes. en lo que concierne a la imputación por complicidad. permite a los magistrados supremos (vocales y fiscales. Precisamente la Consulta 106-97 (ver pág. 15) en el cual se patentiza la conducta arbitraria del Policía Nacional que abusando de sus atribuciones. la misma hubiera sido plenamente válida si se hubiera demostrado que los auxiliares tuvieron conocimiento de lo arbitrario del acto ordenado por el ejecutor coactivo y con la presencia de dicho elemento cognoscitivo determinaron su voluntad para materializar el acto arbitrario. siendo esta última la determinante para configurar el marco de autoría. Lo administrativo. si bien es una de las más usuales expresiones de base del supuesto delictivo por abuso de autoridad –muy frecuente en sedes burocráticas de decisión o en las diversas reparticiones de la administración pública – sin embargo no agota el mundo posible de remisiones de la antijuridicidad. sino tan sólo la materialización instantánea de actos abusivos de consumación inmediata (es ejemplo de esto último el caso que trae consigo el Expediente 6919-97 (ver pág. en ambos casos hay dominio del hecho. la denuncia por abuso de autoridad planteada por esta persona “afectada” carecía de legitimidad para atribuir delito. 16) se presenta especialmente ilustrativo para mostrarnos cómo un acto administrativo adoptado de conformidad a derecho no puede generar acto arbitrario típico de abuso de autoridad. El Expediente 572-97 (ver pág. Los temas concernientes a la autoría y participación en el delito de abuso genérico de autoridad se rigen por las teorías conjuntas del dominio del hecho y la infracción del deber funcional. siendo estos últimos quienes ofrecen la fundamentación para la ejecutoria) efectuar las precisiones sobre quién es el sujeto activo en el delito de abuso genérico de autoridad y advertir acerca de la imposibilidad de imputar responsabilidad penal a título de cómplice con relación a los auxiliares coactivos. practicaron un acto arbitrario. en un contexto de comportamiento no doloso. con la condición de que no deban hallarse en la capacidad de disponer administrativamente el acto arbitrario o no estar en el ámbito de sus facultades la comisión o el ordenamiento de dicho acto. La existencia de legalidad en la orden y por lo tanto en el acto administrativo hará atípico el acto arbitrario cometido. lo que para el caso concreto implicó la retención del cheque de remuneraciones por parte del funcionario para quien había solicitado vacaciones sin goce de haber. Pero pueden ser también cómplices otros funcionarios o servidores públicos que colaboran dolosamente con los actos del autor. ya sea ejecutando él mismo el acto arbitrario que genera perjuicio o disponiendo que sean otros los que lo lleven a cabo. esto es. quienes actuaron bajo las órdenes del autor del delito. máxime si no existió en autos resolución que conceda licencia al agraviado. E. El ámbito de la complicidad está reservado para quienes no siendo funcionarios colaboren o incluso ejecuten materialmente el acto arbitrario. de hallarse amparado el . como bien señala la ejecutoria. en estado de ebriedad y aduciendo razones no probadas agredió a dos ciudadanos a quienes condujo a la delegación policial). Con base a las consideraciones del fiscal supremo. superándose de tal forma la tesis de la autonomía de la imputación. Pero obviamente el carácter administrativo de la orden ejecutada no exclusiviza el marco relevante de esta parte de la conducta típica. al no reunir las características del elemento normativo del tipo funcionario público. que permite imputarle al cómplice responsabilidad por el delito cometido por el autor. La imputación por autoría o coautoría para los auxiliares evidencia así una atipicidad absoluta. ya que en efecto el abuso puede manifestarse con actos de ejecución inmediata y sin que exista de por medio decisión formal establecida documentalmente. pues la misma puede manifestarse igualmente sin necesidad de estar precedida de documentación alguna que hacia ella retrotraiga su mensaje penalmente comunicativo. pues reside en el funcionario público que abusa de sus atribuciones poder detener o acelerar el curso causal. ya sea en fase preparatoria o en la de ejecución-consumación. ya que es ella la que da sentido al dominio sobre el hecho que tiene que ejercer el autor.

en el cual nuevamente son efectivos policiales quienes premunidos de armas de fuego practicaron actos abusivos al intervenir un taxi donde iba un grupo de personas a quienes intimidaron y dirigieron palabras soeces. cursar órdenes de pago cuando concernía la emisión de resolución de determinación. notificar la orden de pago sin que se haya producido el vencimiento del plazo acordado y ejecutar medida cautelar– se muestra particularmente ostensible ya que el ejecutor coactivo rebasando y haciendo mal uso de sus atribuciones cometió actos arbitrarios que resultaron perjudiciales formalmente a la administración pública y materialmente a las personas afectadas. administrativa. en la cual se sanciona a través de un variado elenco de consecuencias. en cualquiera de sus variedades. buscando perjudicar la situación jurídica.. siendo el ejecutor coactivo en su condición de funcionario público quien debe responder penalmente por haber ordenado la ejecución material del acto arbitrario perjudicial por parte de terceros. Resultan así indisolublemente vinculados el acto arbitrario como acto material irregular y el abuso de atribuciones como factor causal. En el expediente 7362-97 (ver pág. pueda hacer uso de su libertad para abandonar la delegación policial. e incluso la posibilidad de derivar responsabilidad civil por el daño causado . negligentes o de ligereza perjudicial a terceros en los que incurran los funcionarios públicos. económica. La ejecutoria junto al dictamen son correctos en términos generales. al no existir en nuestro ordenamiento penal el abuso funcional por culpa. Al no concurrir dolo en el comportamiento del funcionario público. el mismo que se halla regulado en el ámbito de la relevancia administrativa. e incluso otro funcionario o servidor público) a quien se refiere el tipo penal 376. relación que se constituye en el núcleo de la tipicidad objetiva del delito que explica la relevancia penal del supuesto de hecho. pues como es lógico entender el abusar de la función aún no es condición suficiente para derivar consecuencias penales. de la víctima material directa. si es que tal abuso no se concreta en un acto arbitrario perjudicial a alguien. 21). nos encontraremos ante una figura de atipicidad subjetiva que descarta la presencia de delito pero deja subsistente la respectiva valoración del ilícito en sede administrativa. introduciendo a la fuerza (jalándole de los cabellos) a una de las pasajeras al interior del vehículo policial. sin embargo de lo escueto de su texto no se puede derivar vinculación directa acerca de si al practicar los auxiliares el embargo sobre bienes no pertinentes. desde la amonestación hasta las destituciones. de imagen. Tema en el que nos puede orientar el lugar donde se practicó el embargo: el domicilio del agraviado y no el gimnasio donde debió haberse practicado la medida. Otro caso de abuso de atribuciones y de presencia de acto arbitrario perjudicial lo encontramos en el Expediente 236-97 (ver pág. La existencia de dolo es una exigencia imprescindible para acreditar la consumación del delito de abuso de autoridad. El dolo es así un dolo directo o de intención. se tendría solamente una irregularidad administrativa. del “alguien” (persona natural o jurídica.procedimiento de embargo en el ordenamiento jurídico y no encontrarse dolo en el accionar de los auxiliares. si lo embargado fue un exceso de exclusiva responsabilidad de los auxiliares o si ello fue previsto y autorizado por el ejecutor. fue esa una decisión ya comprendida en la orden del ejecutor coactivo o fue acaso un acto de decisión no vinculante asumido por aquéllos. Y se aprecia dolo en el funcionario cuando éste deliberadamente hace un mal uso de las atribuciones de las que goza para ir en contra de los deberes de su cargo que le obligan a desempeñarse de acuerdo a criterios de corrección y respeto por las leyes y normas jurídicas en general. es decir. 18) el abuso o exceso en la disposición de actos administrativos irregulares –consistentes en calificar como impuestos materias que no lo son. etc. poseyendo control funcional sobre el curso causal. El abuso de atribuciones es una de las condiciones objetivas establecidas en el tipo penal para ulteriormente continuar con la evaluación de si el acto cometido fue o no arbitrario. existiendo en el supuesto de hecho abuso de funciones. En el Expediente 7963-97 (ver pág. con el argumento de esperar la respuesta de requisitorias. acto arbitrario e incluso efectos lesivos a terceros. o como se diría coloquialmente de mala intención. los comportamientos infuncionales. es decir. 20) el abuso de atribuciones que generó acto perjudicial contra un ciudadano está expresado en la detención ilegal que practicó un efectivo policial al no permitir que quien fue citado para dar su manifestación ante una denuncia verbal por faltas.

Sin embargo. es un delito cometido con mayor frecuencia por los funcionarios públicos. (…) debe destacarse que no se advierte de autos que haya existido una actitud dolosa de parte de los efectivos para prolongar la detención de los procesados antes referidos (. . no estando penado en nuestra legislación vigente algún tipo de negligencia que se hubiera cometido en el proceso investigatorio. máxime si se tiene en cuenta que la intervención de los procesados se ha debido a una acción de inteligencia de la policía y que se haya comunicado oportunamente la detención de los procesados al Ministerio Público (…)” (Exp. JURISPRUDENCIA “En cuanto al delito de abuso de autoridad imputado a los procesados.). hasta el momento no se logra determinar con precisión y claridad el contenido de los elementos que conforman este tipo penal.. Nº 2358502-Lima Norte . CONSIDERACIONES POLÍTICO-CRIMINALES DEL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD El delito de abuso de autoridad es un tipo penal genérico y subsidiario a todos los delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos. en perjuicio de alguien.Falsificación de Documentos. al no haber sido puestos a disposición de la autoridad fiscal en el término de ley. comete u ordena. al haber privado de manera arbitraria de la libertad a los procesados sometidos a investigación preliminar por el delito contra la Fe Pública . como requisito central del tipo penal de abuso de autoridad. por más de veinticuatro horas. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años (…)”.. COMENTARIO I. un acto arbitrario cualquiera. En la actualidad. abusando de sus atribuciones.8º Juzgado Especializado en lo Penal. El acto arbitrario. existe un gran desarrollo jurisprudencial de la materia como bien puede apreciarse de los múltiples fallos jurisdiccionales últimamente publicados. Asimismo.ELEMENTOS NORMATIVOS DEL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD (Robert José PÉREZ ARMENDÁRIZ(*)) CÓDIGO PENAL Artículo 376. del 13/04/2004). específicamente. es el caso de lo que atañe al “acto arbitrario”..AUTORIDAD “El funcionario público que. necesita de ulteriores reflexiones jurídico-penales que le permitan cumplir la función delimitadora del injusto penal.

generando una relación de subsi-diariedad. El autor debe hacer un mal empleo de la autoridad pública que legalmente posee(7). Orden impartida A continuación pasaremos a determinar el significado y alcance de estas tres condiciones: a. sea mediante acción como por omisión. todas las partes del ordenamiento jurídico se complementan recíprocamente. es independiente en sus efectos y relativamente dependiente en sus presupuestos” (4). El tipo penal objetivo El delito de abuso de autoridad busca garantizar la regularidad y especialmente la legalidad de los actos de los funcionarios en las actividades propias de su cargo. está en una relación de interdependencia con las otras ramas jurídicas. cuyas violaciones no son castigadas por otras disposiciones legales. el sujeto activo está unido a un determinado bien jurídico mediante una relación positiva que obliga a su cuidado y fomento mediante un deber especial (2). ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL TIPO PENAL DE ABUSO DE AUTORIDAD 1. las mismas que instauran las facultades y obligaciones de los funcionarios (contenido del ilícito). . Para determinar estos elementos. Por ello. El principio de subsidiariedad. sino por medio de la norma penal. por tal razón. que emplea la autoridad recibida para violar la Constitución y las leyes. El abuso de atribuciones es una de las condiciones objetivas establecidas en el tipo penal y que su contenido deberá determinarse en el caso concreto teniendo como condición lo que ha de entenderse por “acto arbitrario” el mismo que produce un perjuicio en contra de alguien(6). el delito de abuso de autoridad es un delito de infracción de deber. Abuso de atribuciones. En realidad. La conducta típica del delito bajo análisis es una sola: el funcionario público debe cometer o disponer un acto arbitrario que perjudique a alguien por excederse en sus atribuciones correspondientes a la función pública. cuando precisa que “frente a las restantes ramas del derecho. el delito de abuso de autoridad sanciona la “infracción de deberes funcionales”(1). Comisión de acto arbitrario con perjuicio y c. en principio. b. tiene razón el profesor alemán Maurach. así pues. la doctrina mayoritaria establece que se debe recurrir a las normas extrapenales. No obstante. la norma penal prevé tres actos materiales que configuran dicha conducta(5): a. La estructura del tipo penal señala dos exigencias normativas bien definidas: a) el funcionario debe abusar de su cargo y b) debe realizar un acto arbitrario . El abuso de atribuciones es el elemento central del abuso funcional. en el sentido que el Derecho Penal es una parte del ordenamiento jurídico y que. el derecho penal. Los delitos de infracción de deber suponen la existencia previa de una norma extrapenal que sirve de presupuesto para la imputación de la lesión de un determinado bien jurídico. toda vez. rige para aquellos grupos de delitos (delitos de infracción de deber) cuya relación con otras ramas del derecho (normas extrapenales) es tan estrecha que mal se pueden precisar sus presupuestos sin acudir previamente a ellas(3). en materia penal.II. como tal. ya que.

si la propia ley ampara las decisiones del funcionario”. se puede presentar dos supuestos: a) cuando ello importa una facultad que ni la Constitución ni las leyes atribuyen al funcionario porque expresamente ha sido prohibida o no ha sido concedida a funcionario alguno (la resolución o la orden es jurídicamente imposible) y b) cuando la actividad del funcionario. en el caso concreto. solo los superiores responderán en su calidad de garante si tuvieron el deber de vigilancia o de control y pudieron evitar por medio de su actuación que la conducta arbitraria de su subordinado se materialice. . se infiere que para determinar la configuración del delito de abuso de autoridad es necesario constatar en la conducta del funcionario público la presencia de un “acto arbitrario”. García Navarro(10). para la configuración del delito de abuso de autoridad se requiere la existencia de una orden específica. Por resolución se entiende como todo documento que expresa la existencia de un acto instrumentado en función de una reglamentación o de la decisión de un caso particular. se le ejerce arbitrariamente por no darse los presupuestos de hechos requeridos para su ejercicio (la resolución u orden es arbitraria)(12). lo que únicamente se determinará si previamente se identifica la norma extrapenal que casi siempre está en conexión con los actos administrativos adoptados o decididos en sede institucional. En los casos que la orden o resolución arbitraria sea emitida en el contexto de organizaciones o instituciones públicas de estructura jerárquica por un funcionario subordinado. que del análisis remisivo de los actos arbitrarios encontraremos mayoritariamente órdenes ejecutadas administrativamente y por lo mismo factibles de análisis y evaluación por el operador jurídico acerca de su licitud o irregularidad(11). se presentará un acto arbitrario cuando el funcionario supere los márgenes de riesgos de su función regulada por ley. debe distinguirse entre el acto administrativo dado mediante una resolución o por medio de una orden. La conducta funcional del funcionario no está guiada por los intereses públicos y la ley sino por finalidades distintas” (9). siempre y cuando. Respecto al “acto arbitrario” puede presentarse de dos formas: 1) mediante el dictado de una resolución y 2) mediante la dación de una orden. el “acto arbitrario es toda decisión personal que sustituye o reemplaza lo mandado o contemplado por la ley y reglamento. en tal sentido es lo que carece de legitimidad y se aparta del derecho. señala que el “acto arbitrario” debe comprenderse a través del aumento del riesgo que categóricamente controla los parámetros de la norma. quienes responderán a título de autores por tratarse de un delito de infracción de deber. esta orden específica se da a través de la realización de un acto administrativo. En ambas formas. De lo expuesto. Abanto Vásquez señala: “La arbitrariedad consiste en la oposición del acto a las leyes. en la cual el funcionario sustituye la ley por su propia voluntad. mientras que la orden es una comunicación a que se actúe o se deje de actuar de una determinada manera(13). La doctrina penal peruana entiende por “acto arbitrario” como todo acto realizado por un funcionario público en el marco de sus funciones contrario a lo que las normas y leyes de su sector mandan u ordenen. Así.b. es decir. En estos casos la responsabilidad penal alcanzaría al superior mediante las reglas de la omisión impropia c) Por otro lado. Desde otra perspectiva y empleando un contenido normativo de la extralimitación funcionarial. por lo tanto. Para Rojas Vargas. La determinación del acto arbitrario se logrará observando si existe una infracción a un deber funcionarial establecido en sus normas o reglamentos que regulan sus funciones (norma extrapenal). tengan competencia funcionarial sobre los actos administrativos que expidan. vale decir. El acto arbitrario comporta el ejercicio incorrecto y desviado de las atribuciones públicas del funcionario en detrimento de la misma administración y de los particulares(8). No habrá voluntariedad. si bien se apoya en una facultad concebida por la ley. La orden o resolución arbitraria puede ser emitida por un único funcionario o por un colegiado. Generalmente. que permitirá determinar el presupuesto de la acción típica del delito de abuso de autoridad.

Gaceta Jurídica. NOTAS: (1) ABANTO VÁSQUEZ. administrativa. de imagen. Editorial Jurídica Portocarrero. 12. Luis Miguel. se infiere que para determinar la configuración del delito de abuso de autoridad es necesario constatar en la conducta del funcionario público la presencia de un acto arbitrario.. etc. Juan. No existirá el delito de abuso de autoridad si con la conducta contraria a lo que exige la norma pertinente cuando no se causa un perjuicio. lo usual en la práctica será que casi todos los actos abusivos dirigidos contra personas tenderán a causar un perjuicio a alguien. Causar un perjuicio es una particularidad del Código Penal peruano que parece convertirlo en tipo de resultado. 1962. p. Barcelona. 2. Tratado de Derecho Penal (Traducción de Córdoba Roda). (5) Vide PORTOCARRERO HIDALGO. 2002. buscando perjudicar la situación jurídica. 107 y REYNA ALFARO. p. Tomo I. Lima. III. p. Madrid. En: Cuadernos jurisprudenciales. Primera edición. Nº 9. p. . (6) ROJAS VARGAS. Delito de infracción de deber y participación delictiva. cit. (3) SÁNCHEZ-VERA. En: Cuadernos jurisprudenciales. 33. (2) y ss. “El abuso de autoridad. es necesario señalar que el tipo penal del abuso de autoridad requiere para su configuración el perjuicio que es una concreta afectación de los derechos de personas reconocidas por la ley y por la Constitución. Barcelona. Delitos contra la Administración Pública. Abuso de autoridad. 25 MUÑOZ CONDE. Así. Ob. Año 1. 69. Lima. Cabe resaltar que el perjuicio en contra de alguien que señala la norma puede ser tanto un perjuicio dirigido a una persona natural o una persona jurídica (15). El tipo penal subjetivo La imputación subjetiva del delito de abuso de autoridad está conformada por la presencia del dolo en el sentido que se requiere conocimiento y voluntad en la realización de los elementos objetivos del tipo. Así. Bosch. Reinhart. se imputará la presencia de conocimiento cuando el funcionario público deliberadamente hace un mal uso de las atribuciones de las que goza para ir en contra de los deberes de su cargo que le obliga desempeñarse de acuerdo a criterios de corrección y respeto por las leyes y normas jurídicas en general. p. Introducción al Derecho Penal. las cosas.(16). Abuso de autoridad. (4) MAURACH. CONCLUSIÓN De lo expuesto. 7. Además. Aspectos legales y jurisprudenciales”. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. Palestra. tenga conocimiento que está abusando de sus atribuciones (haciéndolo u ordenando a otro) en perjuicio de alguien mediante un acto arbitrario cualquiera y con voluntad de realizarlo. lo que únicamente se determinará si previamente se identifica la norma extrapenal vulnerada por el funcionario al momento de realizar la acción típica del delito de abuso de autoridad. 2000. p. económica. es decir. Nº 9. 186. marzo del 2002. 1996. debe haber una relación entre el acto arbitrario y el perjuicio para alguien: el acto debe ser realizado precisamente para perjudicar a una persona concreta(14). Fidel.Además. “La detención Arbitraria como supuesto de abuso de autoridad”. p.

(11) ROJAS VARGAS. Nº 9. el acto arbitrario(1). se entendería que se parte de actos funcionariales legítimos. Grijley. logrando alcanzar la aptitud injusta en el sentido de desvalor de la conducta. En el abuso de funciones se parte de un acto de función para convertirlo en un acto arbitrario. El producto acto arbitrario no es más que la conducta idónea a la generación del perjuicio de terceros(2) y a la corroboración de haber ingresado a la irregularidad funcionarial (imputación objetiva de la conducta). Grijley. Buenos Aires. la guía y la inspiración de no pocas . se llega al sentido del delito de abuso de funciones genérico (artículo 376. cit. Tomo 2.. COMENTARIO Cuando se ejecuta una función pública. Código Penal). Fidel. p 257. se diverge a uno de ilegitimidad: el acto funcionarial se vuelve un acto arbitrario. p. Delitos contra la Administración Pública. 2001. pp. Delitos contra la Administración Pública. es. 258. pero la intervención de este vuelca el sentido administrativo de los actos.. por lo que resulta necesario determinar cómo se llega a lo arbitrario y cuál es su definición(3). abusando de las facultades que concede la ley. (15) ROJAS VARGAS. Aspectos legales y jurisprudenciales”. “El abuso de autoridad. (9) 233. y de lo que antes estaba inmerso en un ámbito de regularidad. Aspectos legales y jurisprudenciales”. Astrea. cit. Edward. es oportuno informar. Ob. Fidel. 255. p. (12) CREUS. Parte especial. Fidel. 2007. cit. (13) (14) ABANTO VÁSQUEZ. En: Cuadernos jurisprudenciales. Delitos contra la Administración Pública. Abuso de autoridad. En: Cuadernos jurisprudenciales. Carlos. Por eso. Edgar. p. 1998. 8. Al inicio. El delito de abuso de autoridad. 137. 9 EL ACTO ARBITRARIO EN EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD. 2007. p. Editorial Leyer. en propias palabras de Chirinos Soto que “siendo la arbitrariedad la esencia de la figura. p. (8) ESCOBAR LÓPEZ. 4ª edición. Ob. GARCÍA NAVARRO. p. José Eduardo. Abuso de autoridad. ob. Argentina. 7.. la ley brinda el marco de facultades y prohibiciones que regulan la conducta funcionarial esperando que el funcionario público se sujete a ello. el autor estudia el concepto del “acto arbitrario” propio del delito de abuso de autoridad (artículo 376 del Código Penal) y sus componentes: la extralimitación funcionarial (que entraña un riesgo no permitido de actuación normativamente establecido) y la producción de un perjuicio a un tercero. (10) ROJAS VARGAS. 1990. Editorial Mave. 97. Empero. (16) Ibídem. p. Derecho Penal. “El abuso de autoridad. Ibídem.(7) BUOMPADRE. Hacia una definición de imputación (Edward GARCÍA NAVARRO(*)) En el presente artículo. Bogotá. Nº 9. 188-189. p. al mismo tiempo.

y a pesar de esto puede no cometerse delito. lleva a los acusadores al extravío de involucrar dentro del abuso de autoridad. pues establece que un acto ejercido con opinión razonada de legitimidad puede ser delictivo si lo que impulsa ello es el odio o el favor ajeno(9). si un hecho es objetivo y subjetivamente legítimo. y desde ya Carrara rescataba la división objetiva y subjetiva del abuso que más adelante se daría profundidad dogmática. previsto en el artículo 376 del Código Penal. de enemistad. por no ser criminoso ni el fin ni los medios.) c) que el precepto debe ser integrado por las normas de otras ramas del derecho público que son las que fijan las funciones de los órganos de la Administración. no solo cuando se violan las normas para el ejercicio de él. lo jurídico por el que “se abusa de una cosa aunque se la emplee según su destino. y consiguientemente determinan la forma y los límites dentro de los cuales puede el funcionario ejercitarlas lícitamente”(13). no se convierte en abusivo por el solo efecto de la subsiguiente declaración de su ilegitimidad objetiva(15). a lo sumo. no existe abuso si los actos subsecuentes o concomitantes sí lo son(14). hemos podido comprobar que al afán a veces observa de incriminar a ex funcionarios políticos. y sin necesidad de recurrir a actos del superior jerárquico o de una competencia de control(16). Esto sucede cuando el móvil del acto discrecional es contrario al interés público. lo ontológico en el que “se abusa de una cosa siempre que se emplea para un servicio diverso de su destino natural”(6). siendo al abuso objetivo como tal cuando es sustancialmente o aun solo formalmente contrario a las normas. Particularmente en los últimos tiempos. Carrara sostiene la tesis del sentido ontológico-jurídico del abuso(5). Primero. establece Maggiore que se debe partir de las normas del Derecho Público que definen la esfera de competencia del funcionario público para establecer la arbitrariedad del acto(12). De todo ello. Así. Segundo. la arbitrariedad objetiva coincide con la subjetiva. mas el acto principal no es abuso de autoridad. es menester efectuar las siguientes precisiones (.. La jurisprudencia ya ha admitido tal característica: “Respecto al delito de abuso de autoridad. que es la conciencia de violar las normas que regulan la propia actividad funcional”(11). La arbitrariedad se presenta también en el acto discrecional. Tercero. es decir. y por otro. y sin embargo hay abuso de autoridad en sentido jurídico por la maldad del fin o de los medios”(8). si esto se hace de modo ilícito o por fines ilícitos”(7). Manzini ha señalado algunas reglas interpretativas del doble significado objetivo/subjetivo del acto arbitrario. puede no haber abuso en sentido ontológico porque la autoridad concedida se ejerce dentro de los límites del poder respectivo. Para el autor. La tesis del sentido objetivo-subjetivo sería desarrollada posteriormente por los autores italianos Maggiore y Manzini y tendría mayor acogida en las doctrinas latinamericanas(10). se han planteado diferentes tesis a las que cabe hacer mención referencial. solo permite observar lo actos accesorios como delitos diferentes. En cambio.de sus aplicaciones en el ámbito judicial. ejercicio de poderes no discrecionales (abuso objetivo). el abuso conlleva per se un doble sentido. de venganza. Por ello. de prepotencia). si un hecho es subjetivamente legítimo en el momento en que se lo ejecuta. A ello. el empleo de injurias y lesiones por el funcionario en el cumplimiento legítimo de un acto. Cuarto. Por ello. por un lado. la corrección de la medida impuesta del superior jerárquico a quien lo impuso. y así el hecho queda. no convierte a la medida en arbitrario. no haberse abusado en sentido jurídico. dentro de los límites de la mera falta disciplinaria. cualquier acto ejecutivo en el ejercicio de la función pública”(4). el “ abuso de autoridad” se somete a estos significados y se afirma que “puede abusarse de la autoridad en sentido ontológico cuando se usa de un poder público traspasando los límites que el cargo concede. por ejemplo. “Se tiene el primero cuando el acto es sustancial o formalmente contrario a la norma que regula el campo de la actividad funcional. sea que no observe las formalidades prescritas por la ley. En tal caso. o cuando coincide con algún interés privado (de secta. por ejemplo. En todo caso. y así admitir que la fórmula del abuso de funciones constituye también una norma penal en blanco.. Carrara identifica que la esencia del abuso encontraría su origen por las circunstancias materiales como intencionales del agente. en que el funcionario se mueve para cometer el hecho acriminado. sino cuando se realiza por un fin distinto de aquel para el cual ese poder fue conferido ( détournement de pouvoir). Para Maggiore una definición general de acto arbitrario se sujeta a un sentido objetivo y a un sentido subjetivo. sea que exceda los límites de su propia competencia. ejercicio de poderes .

como principio abstracto. Se entiende que “en el abuso. en la doctrina argentina. se deduce que esta extralimitación de exceso de competencia(29) no implica invadir la competencia de otro funcionario público. no ya a los casos en que la orden o la disposición es jurídicamente imposible. realiza una conducta dentro de su ámbito de dominio funcional. esta última. sino a los actos en que el hecho consiste realmente en un abuso. (. aun cuando sea posible en derecho(19). pues sino se estaría ante un delito de usurpación de funciones(30) (ejercicio de funciones públicas correspondientes a cargos diferentes)(31). pero lo hace en situaciones que no corresponde. conducta que está completada por el conocimiento de esa improcedencia”(22). En ambos casos hay una especie de falsedad: en un caso. se deriva la tesis de la infidelidad en los postulados de Laje Anaya al entender que “el abuso de cargo supone que el funcionario al violar la ley ha cometido una cierta y seria infidelidad: burla a quienes le dieron crédito. los límites de lo prohibido y las atribuciones de la ley. en el uso incorrecto. en el otro se simula obedecerla. no solo el ejercicio de funciones no precisadas en la ley(27).discrecionales. se entiende que el funcionario público al ejercer sus funciones rebasa legalmente sus atribuciones y logra resultados que la ley no amparaba.. fundamentalmente. pero raro. resultan excluidos de toda posibilidad jurídica. Sobre ello hace unas precisiones refiriendo que “el abuso de autoridad en el primer sentido es posible. por lo tanto. siendo una acción que no concede la ley. sino también el mal uso de sus funciones(28). que hacen a un acto abusivo: por ser contrario la constitución o la ley. los cuales guardan la apariencia de la legalidad para traicionar a la ley en su sustancia. las concepciones mayoritarias adoptan la idea de la extralimitación de funciones para entender al acto arbitrario(26). y. esto es. con conocimiento de esa falsedad. debe dejar librado a la conciencia y honestidad de los funcionarios. se observa en el funcionario que se halla sujeto a . se afirman o suponen hechos que se saben falsos como condiciones del acto de autoridad. por ser un acto sustancialmente improcedente en concreto. la construcción del delito debe partir bajo el aspecto de una desobediencia(24).) El interés teórico y práctico se concreta. Parte el autor manifestando los motivos. y la del ejercicio de una facultad inexistente en condiciones conocidamente falsas. porque este se ejerce dentro de la esfera que la ley. a saber. En ese sentido. El funcionario. por consiguiente. aun cuando en las condiciones formales previstas en la ley. acorde con las clásicas tesis italianas. Lo que se debe entender por esta forma de extralimitación es que se afecta elementos objetivos del acto de función. Por otro lado. el acto arbitrario va a consistir en algo que el funcionario puede hacer y cuyos fundamentos los considera falsos o simulados. ejercicio de poderes monocráticos o colegiales en el sentido del ejercicio arbitrario no solo individualmente sino por un colegiado(18). Con similar apreciación de lo arbitrario. en sentido formal. la jurisprudencia nacional ha descrito su definición: “Lo esencial en esta figura delictiva es el obrar in fraudem legis del funcionario concernido. el acto debe ser objetivamente ilegal – afirmación y ejercicio de un poder que se sabe ilegal. En un caso se traiciona la ley abiertamente. En realidad. a quienes creyeron y depositaron en él su confianza porque creyeron que era capaz de la realización virtuosa de la ley”(25). Con respecto a lo primero. en el otro. La propuesta de la tesis de la falsedad y simulación se rescata de los fundamentos de Soler. “El abuso de autoridad presenta pues la doble forma del ejercicio de una facultad que se sabe inexistente como tal. En el caso de la extralimitación por el mal uso de facultades. arbitrario e improcedente de una facultad jurídica”(20). porque son excepcionales los actos que. a sabiendas que se actúa vulnerando la ley. la ley debe ser rotundamente negada en sus manifestaciones jurídicas o excluida en su aplicación”(23). además de la arbitrariedad objetiva se suma la subjetiva. La extralimitación funcionarial implica. pues su actuación se basa en una falsedad consciente. pudiendo ello producir perjuicios ajenos. y afirmación y suposición de hechos que se saben falsos. en general. y esta última es la forma más perniciosa de abuso de poder. Solamente desde este ángulo [concluye el autor] es posible comprender en qué consiste al fisonomía propia de este delito”(21). Quinto. En ese sentido. como condición del acto de autoridad ejercitado– y. se afirma y ejerce un poder que se sabe ilegal.. Creus propone una tesis de desobediencia para comprender el acto arbitrario. Contraria a la tesis anterior. se actúa por una “finalidad distinta de aquella con miras a la cual le fue encomendado dicho poder discrecional”(17). externamente considerados.

de alguna manera. cuando la ley define atribuciones. por lo que su actuación implica riesgos asumidos para el logro de su efectividad. competencias y reglas implícitamente da a informar de lo que no se debe realizar por ser indicio de irregularidad de funciones. no constituyendo actos arbitrarios”(37). debe comprenderse a través del aumento del riesgo que categóricamente controla los parámetros de la norma. Entiéndase pues que la norma señala los parámetros de riesgos de función. el acto discrecional del funcionario (en el sentido impropio). Aquí la afección se dirige al elemento subjetivo del acto de función. al final de cuentas. La actuación del funcionario compromete la prosecución de derechos y. Por lo demás. en calidad de director del centro educativo de mujeres número veintidós mil trescientos diecinueve. Jurisprudencia(34): “No se encuentra acreditada la comisión del ilícito investigado ni la responsabilidad penal de los procesados. quien se desempeñaba como director de rentas”(36). tanto reglando su forma de actuación como el sentido de los mismos. cobraba por concepto de . su sujeción previa por la ley es. Para nosotros la definición del acto arbitrario. al estar acreditado que la resolución de alcaldía número setecientos veinticuatro de fecha doce de noviembre de mil novecientos noventínueve. una delimitación del riesgo de función que conlleva. limitándose a delegar el cumplimiento de dicha resolución a su co-encausado. El hecho que el ex ministro convoque al Vice Ministro de Hacienda. para que acelere los trámites administrativos referidos al endeudamiento externo. de ninguna manera puede tipificar un acto arbitrario. de abuso de autoridad. toda vez que no se ha demostrado durante la instrucción que estos aprovechándose de sus cargos hayan perjudicado los intereses de los agraviados. por cuanto si bien fue sindicado que. pues constituye en todo caso una llamada de atención para que acelere o cumpla un trámite urgido por el Sector Defensa. tributo que habría sido creado indebidamente. por parte de los acusados. Además. pero que cambia dicho estado al desviar su objeto de ley a otro diferente. Ese estadio de riesgo. como se ha acotado. Sabemos que los actos funcionariales muchas veces involucran derechos de ciudadanos y otros empleados públicos. por lo que demarca o fija el parámetro de lo que se debe o no hacer. Por eso. por cuanto el procesado ha actuado dentro de las facultades establecidas en la Ley de Municipalidades que permite la creación de tributos por el uso de mercados y mataderos públicos. En un tercer caso: “No existen elementos de cargo idóneos que corroboren la materialidad de los ilícitos. no se ha configurado. se encuentra controlada por las normas que regulan la actuación funcionarial y cuando fija su forma y objeto cierra su legitimidad como un parámetro de riesgo funcionarial. esa precisión no era para que se apruebe a como dé lugar el endeudamiento externo. Jurisprudencia: “Es obvio que en los actos vinculados a la expedición de los dos decretos supremos cuestionados no se realizó. Como se sabe. la norma define los actos funcionales (señalamiento legal de facultades y atribuciones). quien expidió resolución municipal por el cual se ordena el pago de tributos a los comerciantes mayoristas que utilizaban los mercados y mataderos de propiedad del municipio. dividiendo de lo permitido y lo no permitido de los actos funcionariales. se busca de ella su regularidad. máxime si las decisiones cuestionadas fueron tomadas en aplicación de las normas y facultades delegadas a los concejos distritales por decreto de alcaldía y la Ley Orgánica de Municipalidades en materia de saneamiento físico legal de los asentamientos humanos”(35). En otro caso: “El delito de abuso de autoridad imputado al alcalde provincial. según expresaron los funcionarios que han declarado en autos. Se ejecuta una conducta funcionarial legítima. en ese sentido. si el ejercicio de un funcionario público involucra directamente intereses ajenos –a diferencia de los servidores–. por la cual se dispuso la limpieza y erradicación del área de terreno ubicado entre el cruce de las avenidas Separadora Industrial y de Evitamiento. el ex Presidente de la República y un ex ministro. ante la comunicación del Ministro de Defensa. a partir de las variantes de la extralimitación. conducta arbitraria alguna. En un cuarto caso: “Ha quedado desvirtuada la responsabilidad penal del acusado en la comisión del delito de abuso de autoridad. no son objetivamente ilegales ni entrañaron una arbitrariedad lesiva al interés público. del distrito de Parcona – Ica. Esas normas. los imputados no los presionaron ni sugirieron siquiera que realicen un acto funcional en algún sentido.las exigencias objetivas del acto de función(32) lo que sucede es que se brinda un destino o fin distinto que la ley le ha facultado. se expidió y ejecutó en virtud de las facultades conferidas por ley. Entonces. sino para que se culminen con celeridad los análisis técnico administrativo correspondientes”(33).

por tanto la conducta descrita no constituye ilícito de abuso de autoridad”(41). y los reemplaza por otros. se encuentra inmersa en el principio de proporcionalidad entre el hecho ocurrido y la sanción aplicada. motivos personales. se comprende que todo acto de función se guía por el fin primordial de servicio de la administración pública. contraviniendo con ello el decreto supremo número cero cero siete – dos mil uno. gr. no puede devenir en arbitrario”(42). contradictorios). no habiéndose probado los excesos en sus funciones”(39). y dada la condición de fiscalizador adoptó dicha medida. excediéndose del parámetro de riesgo. Y es que resultaría absurdo que el agente-funcionario alege la atipicidad de su conducta si su . del que se exigía objetivamente que el agente cumpla con realizar todos los elementos para lograr un acto de función legítimo. Por ejemplo. El parámetro de riesgo de la norma precisa de elementos objetivos desprovisto de calidades arbitrarias. Las únicas conductas neutrales en el ámbito de actuación funcionarial son las que se limitan a los actos acogidos en el parámetro de riesgo de función. Sin embargo. en ese sentido. y.derecho de examen y separación de matriculas. de solicitar la garantía de la fuerza pública y disponer la detención del querellante por el término de veinticuatro horas. Ese aumento de riesgo de función no es más que la extralimitación funcionarial en cualquier de sus dos variantes. Jurisprudencia: “La retención de haberes del agraviado dispuesta por el procesado en su calidad de Jefe del Órgano de Control Interno del Sector Educación. de persistir en sus propósitos sin observar el debido respeto. con pretexto de que tenía pendiente el descargo del pliego de cargos debe ser analizado a la luz de las pautas administrativas que orientan el sistema de control y que estaba obligado a ejecutar. la labor de adecuación de un acto de función conforme al parámetro de riego de función no siempre resulta una labor fácil. satisfaciéndose la imputación objetiva de la conducta. puede convertirse en arbitrario si no satisface ahora las exigencias subjetivas. se logra el acto arbitrario cuando el funcionario supera los parámetros de riesgos de su función regulada por ley. que la decisión del procesado obedecía en razón a la inoperancia del agraviado en las labores encomendadas para el funcionamiento del programa no escolarizado de primaria para adultos. pues dicho desbordamiento de atribuciones es el de los parámetros del riesgo de función. lo cual no ameritan una sanción penal”(38). Jurisprudencia(40): “Al haber el querellante promovido escándalos en el local del despacho judicial y pese a la exhortación del juez. En atención a la mayoría de circunstancias en las que la ejecución de un acto de función es inminente. La conducta operada se adecua al riesgo no permitido de función y es potencial de generar perjuicio y convertirse a la irregularidad. debe considerarse que dicho comportamiento no fue doloso. por ello no es posible alegar prohibición de regreso por otras conductas extrañas al ámbito típico del acto propio de función. que de consiguiente la conducta del procesado se halla dentro de los parámetros de las disposiciones administrativas. necesidad y razonabilidad de actuación deben primar y ser reglas demarcadoras de las conductas funcionariales que ingresan o no al marco normativo de riesgo de función. Por otro lado. debiendo igualmente precisarse que un procedimiento administrativo o jurisdiccional conducido por funcionario público de manera regular y con las garantías de ley que le asisten al involucrado y consecuente agraviado. el destino o fin legítimo de los actos de función se encuentran también previstos en el parámetro de riesgo de función de la norma. En otro caso: “Si bien a la directora de rentas y el ejecutor coactivo de la municipalidad se les atribuye haber trabado embargo sobre los bienes de una entidad pública (Instituto peruano de seguridad social). la actitud del magistrado. el agregado de actos en reemplazo de los exigidos por la ley como extralimitación por exceso de competencia genera el aumento de riesgo de función. por lo que se espera que el agente por sus actos discrecionales como funcionario se sujete a ellos y no le brinde un sentido diferente (v. La ejecución de un acto de función que cumple con las exigencias objetivas del parámetro de riesgo de función. los principios de proporcionalidad. por lo que el agente nos los acoge –en todo o en parte–. sin embargo su conducta se encuadra dentro de las normas de carácter administrativo. Ahora bien. que por ley Nº 24786 son inembargables.

El agente solo es imputable si se percata de los signos de arbitrariedad de la ley y contando con medios jurídicos posibles. en la doctrina argentina se ha tomado el tema de manera reservada. MOF. ejercitando sus atribuciones y autoridad dentro de los límites y con el procedimiento que la ley señala. en opinión de Creus. gr. En estos casos. Como hemos descrito supra. persiste en aplicar la normatividad de su conducta funcionarial. que la ley ampara lo arbitrario. Quien carece de estas posibilidades de advertencia de arbitrariedad actúa confiado bajo un parámetro de función de arbitrariedad extremadamente de riesgo. “no se puede sostener que cualquier reglamento u ordenanzas quede comprendido entre los objetos de la violación. En otro caso: “Al haber los procesados. Para Villada se tiene que excluir tales normas “pues la prohibición de interpretación analógica o de extender el ámbito de punibilidad de la ley in malam partem limitan toda responsabilidad al respecto”(52). se tiene que recurrir a la Constitución y los tratados. el parámetro de riesgo de función viene a ser complementado por una norma de rango superior. sino en un acto en ejercicio de sus funciones. es decir. por así decirlo “socialmente” (aunque. en realidad. siendo indiferente a la responsabilidad penal si luego se declara la inconstitucionalidad de la norma(51). evitar ser admitido como autor inmediato del abuso funcionarial. Al respecto.. que abarca la Constitución de la Nación (. surge ahora el problema en admitir a las normas de rango inferior a ley como portadoras de los parámetros de riesgos. no siendo necesario hablar de extralimitaciones. actos propios de función son conductas regladas al parámetro de riesgo y sí solo sí conductas cotidianas exclusivamente reglamentadas. y se podría decir. de una persona a la que se imputaba delito de ejercicio ilegal de la abogacía”(46). reglamentos internos). de un sector reducido). siendo que los parámetros de riesgo de función se ubican en normas con rango de ley. salvo que su ejecutor pueda advertir la inconstitucionalidad de la misma. ROF. inclusive. en realidad. las leyes nacionales y provinciales. más aun cuando su fórmula penal hace mención expresa de la Constitución y de la ley. a primera vista. En general. En un cuarto caso: “No se encuentra acreditada la comisión del delito ni la responsabilidad penal de los encausados toda vez que estos han intervenido en cumplimiento de sus funciones como miembros policiales y ante la existencia de un hecho delictuoso que debía ser esclarecido(47). muchas veces en la fórmula de autoría mediata. es la norma. tergiversaría el parámetro de riesgo.proceder era ab initio una práctica habitual aceptable. con rango de ley. y. más aun. En un quinto caso: “No comete delito de abuso de autoridad el Inspector de Enseñanza que en ejercicio de sus atribuciones eleva con informe la denuncia interpuesta contra una maestra. especialmente en aquellas vinculadas al derecho administrativo (v. Pero suele suceder que la ley conlleve elementos arbitrarios en la definición del acto funcional y.). Esta incomodidad técnica no se aprecia en nuestra fórmula nacional al no hacer referencia de los parámetros de riesgo de . en caso la ley contenga elementos de arbitrariedad. El abuso de función legislativa. procedido a clausurar el local comercial del agraviado. vale decir. gr. indirectamente permitiría la generación de verdaderos actos arbitrarios. que es el reguardar el orden público”(44). para definir el parámetro de riesgo de función. En un tercer caso: “No comete delito de abuso de autoridad el funcionario policial que en ejercicio de sus funciones ordena la comparecencia de grado o fuerza. no encuadrándose su conducta en un acto arbitrario. Por eso. que no es extralimitación sancionable penalmente(50). si esta no se encuentra ajustada al parámetro de riesgo de función de la norma. si este devenga latentemente de particulares que se conforman de ello. En lo general.. con mayor razón cuando estas reglamentan o detallan el contenido de la ley (v. sino solo los que delimitan la competencia de los funcionarios”(54). por lo general. sus reglamentos y las ordenanzas municipales”(53). leyes orgánicas). salvo que exista un pronunciamiento de inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional en la que ya se acoge la adecuación interpretativa de la norma. Jurisprudencia(43): “De la investigación realizada se aprecia que el procesado actuó en el ejercicio de sus funciones al ser requerido de sus servicios. en su calidad de funcionarios públicos de la municipalidad. determinando la destitución de esta”(48). por lo que cabe invocar principio de confianza. para unas investigaciones. cuando es idónea a la causación del perjuicio. Boumpadre comprende que el término ley “debe entenderse en sentido amplio. Pero. la que fija el parámetro del riesgo de función(49). la Constitución y los tratados. se han limitado a cumplir con sus deberes de función. no constituyendo su accionar delito de abuso de autoridad”(45). Mas. y de tener posibilidad de ejercer el control difuso.

Ejecutoria Suprema del 14 de noviembre de 1996. “Lo discrecional define (.pues no concurriría el elemento perjuicio siempre que se trate de una modalidad conductual de cometer. puede tratarse de actos revisables por vía superior. su declaratoria posterior de nulidad no le quita el carácter de injusto de la conducta(57). la discrecionalidad no tiene sujeción en la ley o reglamento. es posible invocar que el agente funcionarial ha ejecutado el acto en un ámbito de confianza de estar actuando dentro de los parámetros de riesgo de función y así excluir la imputación objetiva de la conducta (principio de confianza). la norma no suele atender la solución administrativa de problemas particulares requiriéndose de actos funcionariales aunque legítimos no abarcados por la norma. Pág. 1972. Aunque suele acontecer de lege data que se haga referencia formas genéricas de actos arbitrarios. Caracas. Universidad Central de Venezuela. la que evaluará y determinará el parámetro de riesgo de función. De tratarse de una situación de impugnación o revisión de actos de función con efecto suspensivo. En el presente caso al no haberse acreditado la arbitrariedad del acto de asignación en el número de horas académicas a la docente. En el primer caso. 1997. siempre que el agente pudo prever lo arbitrario de su conducta. no resulta nada extraño que la jurisprudencia exija la concurrencia conjunta de ambos elementos estructurales de imputación: “El delito de abuso de autoridad requiere de un acto arbitrario y de un perjuicio para alguien. (3) Es común identificar en las legislaciones penales la esencia del desvalor de la conducta como acto arbitrario en sentido general. Pág. En Rojjasi Pella. no resulta ser abuso funcionarial. el artículo 162 del Código Penal de Uruguay. no se podría afirmar la consumación del delito –pero sí la tentativa inacabada. y así no generar problemas en cuanto a la acogida en leyes y/o reglamentos para determinar el parámetro de riesgo de función y efectuar la imputación penal de la conducta. NOTAS: (1) Por eso.función. ante dicho vacío se da la oportunidad al funcionario para actuar mediante acto discrecional (lata sensu). Inclusive. empero. Nº 3436-96-Lambayeque. si. el artículo 204 del Código Penal de Venezuela. persiste la arbitrariedad al admitir el órgano superior la regularidad del acto funcionarial. si no se acreditan dichos presupuestos cabe la absolución. son pasibles de ser revisados por un órgano jerárquico superior quien definirá el aumento o no del riesgo de función y. pues su causa no ha sido amparada. Colección Cursos de Derecho. Legrima.) un marco de libertad del que gozan los funcionarios para decidir actos -ante la deficiencia. Por lo que. Aun cuando constituya un acto fuera de la competencia funcionarial. Carmen. artículo 320 del Código Penal de El Salvador (aunque adiciona el rasgo “ilícito”). por lo que deja a consideración del magistrado a bien definir el concepto de acto arbitrario.. Muchas veces. tales son los casos del artículo 416 del Código Penal de Colombia (aunque adiciona el rasgo “injusto”). 528). calificará el acto arbitrario. el artículo 418 del Código Penal de Guatemala (aunque adiciona el rasgo “ilícito”). procede absolver a la procesada”. Aquí. Aunque es de apreciar otras expresiones como en el artículo 255 del Código Penal de Chile que emplea la expresión “cualquier vejación injusta contra las personas o usare de apremios ilegítimos o innecesarios para el desempeño del servicio respectivo”. como los actos discrecionales propios. por lo que se le brinda libertad decisiva de actuación. Ejecutorias Supremas penales. es posible también incidir en acto arbitrario aprovechándose del vacío legal. el artículo 331 del Código Penal de Costa Rica. pero si la elevación conlleva sin efecto suspensivo y se procede a la ejecución de la función. (2) En ese sentido. Por último.frente a supuestos de hecho que requieren solución”(55). el artículo 336 del Código Penal de Panamá. Solo cabe remitir la medición del riesgo de función a la Constitución y tratados. de ser así. Exp. Lima. 234. aquellos actos funcionariales que carecen de normas que sean su parámetro de riesgo de función.. entiende Chiossone que “el acto arbitrario viene a ser una consecuencia del abuso de funciones” (Manual de Derecho Penal venezolano. como se observa en el artículo 133 del Código Penal de Cuba que identifica el ejercicio de funciones del cargo manifiestamente contrarias a ley y el exceso arbitrario de los límites de la competencia (“ejerza las funciones inherentes a su cargo de modo . pues sí se ha ajustado al fin administrativo y es legítimo(56). Ante esta aparente falta de parámetro de riesgo de función. vacíos o insuficiencias de reglas expresas en la normatividad.

Bogotá. parte especial”. Jorge E. Abelardo -Perrot. cit. Francisco José. Por eso se dice que el acto injusto es de menor entidad que el acto arbitrario (Parra Gutiérrez. 171. El acto prohibido ya que comporta una facultad que ni la Constitución ni la ley le atribuye al funcionario. Astrea. Fontán Balestra. Parte especial”. (5) Guiado por la influencia de la tesis de Carrara. 59. Pá g. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 155. 1ª reimpr. 1995. negación de la legalidad. lo injusto sí lo reconoce pero lo valora para contradecirlo (Ferreira Delgado. El acto arbitrario desconoce la ontología del derecho. 368. y así identifican dos supuestos. T. “Régimen penal de la función pública”. Depalma. Mientras que lo arbitrario es la negación del derecho como orden existente. Temis. Bogotá. Pág. 169. 2003. 192) y este último más específico (Bernal Pinzón. José. III. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. cit. 838. Luis C. partiendo también de los postulados de Carrara. Laje Anaya. Lima. Pedro Alfonso. “Delitos contra la Administración Pública”. Pérez. “Delitos contra la Administración Pública y asociación para delinquir”. 2ª ed. Parte Especial”.manifiestamente contrario a las leyes. Ob. Erleans de Jesús. Mas un simple acto injusto no tendría asidero punitivo. Ibídem. cit. T. 257. Ob. 4ª ed. 3ª ed. Bogotá. Pág. “Derecho Penal. Bernal Pinzón. Jesús. “Delitos contra la Administración Pública”. . II. 1998. 58-59. 5ª ed. 170). 1995. 2003. Abanto Vásquez reconoce ambas formas de abuso funcionarial en la fórmula del tipo penal (“Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano”. 1965. pero no toda injusticia es acto arbitrario (Acevedo Blanco. Año II Nº 1. Ibídem. o se exceda arbitrariamente de los límites legales de su competencia”). Pág. El acto arbitrario se entiende a la conducta del funcionario que si bien se apoya en la facultad concedida en la ley. Donna. Temis. se entiende que el primer caso es imposible jurídicamente. Ob. Nº 7. “Derecho Penal colombiano. “Comentarios al Código Penal”. Ediciones Librería del Profesional. 222. “Manual de derecho penal general y especial”. Buenos Aires. Vol. su ejercicio es arbitrario por no sujetarse a los presupuestos de hecho. cit. William René. Pág. (6) Carrara. Págs. “Derecho Penal. V. 1995. 150 -151). Palestra. 1983. Vol. Pág. 769. 14ª ed. Ediciones Librería del Profesional. Ortega Torres/Jorge Guerrero. Traducción de José J. Edgardo Alberto. 787. 2004. “Manual de Derecho Penal”. Bogotá. Bueno s Aires. Pabón Parra. la legislación penal colombiana distingue dos productos del abuso funcionarial: acto arbitrario y acto injusto. 1997. lo abusa en su sustancia. sino más bien expresamente le está vedado o se le ha concedido a otro funcionario. En síntesis. Creus. Bogotá. Boumpadre. Bogotá. Rubinzal Culzoni editores. todo acto arbitrario siempre es injusto. y por ello. 232). 1997. I. Pág. “Delitos contra la Administración Pública y asociación para delinquir”. Pág. Lima. “Delitos contra la Administración Pública”. Bogotá. por lo que debería ser también arbitrario e ilegal (“Régime n penal de la función pública”. Gran parte de la doctrina argentina interpreta el acto de dictar resoluciones u ordenar como abusivos. Pág. 232. 171). Lima. (4) Chirinos Soto. 1997. pero lo injusto sí lo acepta aunque lo direcciona para infringir el orden legal. “Delitos contra la administración pública”. En la doctrina nacional. Carlos. Parte especial”. Temis. “Derecho penal. Mario A. Pág. En: Apuntes de Derecho. Ramón. 1980. Peña Ossa. 1981. “Apunte sobre el delito de abuso de autoridad”. Pág. Bogotá. Pág. III. 2002. Rodhas. Justo. Vol. Págs. Pág. Pág. “El texto estaría violentando el principio de legalidad al tenerse un precepto que abarca todas las conductas imaginables donde no se puede establecer de manera clara los límites entre lo permitido y lo prohibido contrariando el mandato de certeza” (Francia Arias. “Delitos contra la Administración Pública”. 150 151. 330). Carlos. según Martínez López. Viera editor. Pág. 164. Buenos Aires. mientras que el segundo es arbitrario (Cfr. (7) (8) (9) Loc. En principio. Temis. 58. Francisco. “Código Penal”. Pág. 162). Parte especial”. 1956. UNMSM. 2ª ed. Buenos Aires. Vide otros planteamientos de diferenciación: Ferreira Delgado. Bogota. Pág. Pág. Francesco. 1996. Martínez López. Págs. Temis. Pág. Buenos Aires. “Programa de Derecho Criminal.

Parte especial”. traducción de Santiago Sentis Meleno/Marino Ayerra Redín. 183 -184). “Tratado de Derecho Penal”. (15) (16) (17) (18) Loc. (24) (25) Ibídem. reimp. Págs. N° 20-2003-A. Ob. 137-138. Pág. (13) Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima de 12 de setiembre de 2000. cometiendo un acto arbitrario que ocasiona un perjuicio para alguien”. 3ª ed. 183) constituye el elemento determinante para la fijación de lo arbitrario. En la doctrina uruguaya: Reta Sosa. Primera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. “Delitos contra la Administración Pública”. I. Febres Cordero (“Curso de Derecho Penal. 2002. 2002. cit. Pág. Oficina de Apuntes del Centro de Estudiantes de Derecho.(10) En la doctrina nacional lo acogen García del Río (“Manual de Derecho Penal.V. V. cit. Nº 1897-2000. parte general y parte especial”. Traducción de José J. 1955. Pág. Pág. Delitos contra la Administración Pública I. Pág. “Comentarios al Código Penal”. Vol. Págs. 1963. Vol. Ob. 304-305. Astrea. Montevideo. “Jurisprudencia penal y procesal penal”. Pág. Laje Anaya. Carlos. Ob. (14) Manzini. parte general y parte especial”. segundo curso”. 138. (26) Y asimismo se observa también en la jurisprudencia: “Que el abuso de autoridad genérico o innominado se encuentra previsto en el artículo 376 del Código Penal y se caracteriza porque el funcionario público se extralimita en sus atribuciones. Grijley. T. Res. III. García del Río (“Manual de Derecho Penal. “Derecho Penal. Págs. 1966. (23) Creus. Giuseppe. Mérida. Ob. T. Sebastián. cit. Talleres Gráficos Universitarios. 1961. Lima. Lima. 167). 306. Pág. (22) Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de fecha 18 de octubre de 2005. Exp. De los Delitos en especial. 1981. Ibídem. (19) Soler. Pág. Temis. Pág. cit. “Derecho Penal. Pág. 210. Ortega Torres. cit. 138-139. Exp. Ejecutoria Superior de 11 de mayo de 2006. (11) Maggiore. en Rojas Vargas. Ibídem. Para Bernal Pinzón (“Delitos contra la Administración Pública y asociación para delinquir”. 8a. I. 2002. Pág. Segunda Parte. Volumen III. 305. Ediciones Legales. segundo curso”. Págs. 210-211. 144). Idemsa. parte especial”. Nº 625-2005. “Derecho Penal argentino”. Bogotá. Fidel. Págs. 1978. 3ª ed. Adela. Buenos Aires. Buenos Aires. Buenos Aires. 718-2006. (20) (21) Ibídem. Lima. Ediar. 196. 203. Pág. 513) y Rojas Vargas (“Delitos contra la Administración Pública”. 512) y Reta Sosa (“Derecho Penal. Págs. Pág. TEA. Ibídem. Ibídem. Tomo VIII. Pág. 304. “Caso Mobetek”. Exp. (12) Ibídem. Vicenzo. 730. 181-182). 77. III. Una forma particular de entender la extralimitación se observa en los tres supuestos que invoca la siguiente jurisprudencia: “No se ha acreditado la . T.

Ejecutoria Superior de 20 de enero de 1998. T. Peña Ossa. en Rojas Vargas. (29) Cfr. ya que la actividad administrativa –edil o municipal en el caso del alcalde acusado– es una actividad reglada estrictamente. cit. 4ª ed. Ob. abusando así de sus atribuciones en perjuicio de los agraviados. Exp. al existir prohibición legal expresa de este tipo de embargos. Nº 784-04. Ejecutoría Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima de 12 de setiembre de 2000.. actuación del funcionario cuando la ley no le permite hacerlo. “Apunte sobre el delito de abuso de autoridad”. Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura del 8 de Enero de 1997. el carácter subsidiario de la figura. II. “Manuale di diritto penale. “Jurisprudencia penal”. es justamente el abuso de las atribuciones inherentes al funcionario público. Pág.151201JP04. Ob. Ob. Ob. “Manual de Derecho Penal”. R. constituye una medida arbitraria. en Rojas Vargas. con el fin de que la sentencia dictada quedara consentida y surta sus efectos legales. 730. Antolisei. siempre dentro del marco de las facultades conferidas por el ordenamiento jurídico”. En un tercer caso: “La orden de embargo contra una cuenta bancaria de una municipalidad. 149-150. T. Exp. cit. (28) Cfr. Bernal Pinzón. En otro caso: “Constituye abuso de autoridad haber citado el acusado en su calidad de miembro policial mediante notificación a un ciudadano sin que exista denuncia policial previa”.. 167. Exp. En un tercer caso: “Comete delito de abuso de autoridad el funcionario municipal que dispone un desalojo. T. 1999. Pág. Ejecutoria Suprema del 26 de enero de 2005. pena que no contempla las infracciones por faltas por cuanto solo se aplican como autónomas cuando estén específicamente señalados para cada delito. En otro caso: “Lo que reprime el artículo 376 del Código Penal. De los delitos en particular. para posteriormente con fecha 19 de marzo resolver aclarar dicha sentencia en cuanto a la pena impuesta a los procesados precisando que era de seis jornadas de prestación de servicios comunitarios las que cumplirá conforme lo establece el reglamento respectivo. Fidel. y la que no está es. Modalidad definida también en la jurisprudencia: “Respecto al delito de abuso de autoridad. Exp. Frisancho Aparicio. Vide. Exp. por otra parte. por lo que en autos se encuentra debidamente acreditados los delitos de abuso de autoridad y prevaricato”. Sala de Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. (27) Jurisprudencia: “Se advierte que el procesado. 636. lo cual se concretiza en las lesiones sufridas por la agraviada”. en el caso en examen. 231. “Jurisprudencia penal y procesal penal”. Pág. Esta última circunstancia no menoscaba el principio de reserva. Temis. Parte speciale”. y en vía de integración les impuso reglas de conducta. Pág. En: Serie de Jurisprudencia.) b) la conducta abusiva presupone la facultad o poder de ejercer la función pública. de no actuar cuando le obliga a hacerlo o de actuar de un modo prohibido por la ley o no provisto por ella. Ferreira Delgado. Sentencia de 20 de enero de 2006. cit. “Delitos contra la Administración Pública”. como si se tratara de un delito. cit. 427. cit. Academia de la Magistratura. 2000. Ob. III Parte especial. Manuel/Peña . lo cual explica. Ranieri. Pág. Exp. 286. en principio. Pág. “Delitos contra la Administración Pública”. Nº 4. traducción de Jorge Guerrero. Nº 1897-2000.. Ob. actuando de manera irregular y vulnerando normas del debido proceso. es menester efectuar las siguientes precisiones: (. Gaceta Jurídica. Multa Paucis. Nº 443-97. Abanto Vásquez. Francia Arias. Milano. sin observar un debido proceso y no contar con autorización judicial”. Pág. realizada por funcionarios del Instituto Peruano de Seguridad Social. Nº 97-0116. Ejecutoria Suprema de 21 de enero de 1998. N. que únicamente funciona cuando el abuso no es la acción propia de un tipo distinto”. 409. cit. I. Bogotá. “Delitos contra la Administración Pública y asociación para delinquir”. Serie de jurisprudencia. Silvio. 655. prohibida.hipótesis que el delito de abuso de autoridad exige. Pág. Nº 4. declaró consentida la sentencia desestimando los recursos presentados por los afectados declarando improcedente la nulidad deducida por estos mediante resolución de fecha 6 de marzo de 2004. Págs. Pág. de la cual hace un uso excesivo el funcionario público. “Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. previsto en el artículo 376 del Código Penal. 1974. Pág. En: Apuntes de Derecho. Nº 7484–97. Lima. Ob. al haber procedido al decomiso de los bienes que se comercializan en zonas rígidas en excesivo uso de violencia por parte del inculpado. Lima. 36392003-La Libertad. Francesco. Quinta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima.cit. 229. Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín de 23 de abril de 1999. constituyendo estos hechos delito de abuso de autoridad”. 165. 1960. Nº 1094-97-Callao.

corresponde en consecuencia confirmar el sobreseimiento dictado a su favor. “Delitos cometidos por funcionarios públicos contra la Administración Pública”. Leyer. “Derecho Penal. Breglia Arias. en Salazar Sánchez. Gaceta Jurídica. 164. Fecat. Parte especial”. Vol. Ejecutoria Suprema de 2 de octubre de 1997. 2ª ed. Ob. (30) Cfr. 20. pero se le absuelve de tal delito. 172. Pág. Pág. 291. Vide. Abastos. Donna. 260. “El Código Penal y sus antecedentes”. Buenos Aires. “Jurisprudencia penal comentada”. Rojjasi Pella. 5ª ed. T. en su condición de Jefa de Oficina de Rentas de la Municipalidad no cumplió con tramitar las solicitudes de licencia especial de funcionamiento en perjuicio del agraviado. Lima. Jurista Editores. “La evolución de la jurisprudencia en el Perú (2001-2005)”. II. “Régimen penal de la función pública”. Pág. Pág. “Código Penal y leyes complementarias. Boumpadre. cit.. T. las cuales se encuentran sustentadas en la ley y en la ordenanza municipal expedida”. Pág. Q. Pág. 2002. Creus. Moreno. Pág. Editorial Portocarrero. T. Pág. Raúl A. Pág. “Delitos contra la Administración Pública. 1997. 260. delito cuyas características típicas no se adecuan al comportamiento del acusado”. Buenos Aires. “Delitos contra la administración pública. Juan. III. cit. . Jorge B. Exp. comentado. Rojas Vargas. al no haber quedado en autos con prueba idónea su responsabilidad penal en el ilícito imputado. cit. 1997. Exp. Bogotá. Lima. Fidel. dificultades para dicha distinción en Escobar López. “Delitos contra la Administración Pública. 155. 602. Ob. Miguel. Págs. “Derecho Penal. 77. Ejecutoria Suprema del 23 de abril de 2003. “Manual de Derecho Penal. (34) “Al corresponder los excesos. Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima de 9 de noviembre de 1998. Laje Anaya.V. Lima. Exp. Pág. 2000. Exp. anotado y concordado”. Omar/Gauna. 170-171. Portocarrero Hidalgo. Pág. T. El delito de usurpación de autoridad consiste en el ejercicio ilegítimo de la autoridad pública. Lim a. 848. Pág. cit. esto es. II. Ob.Cabrera. Nº 3121-2002 Cañete. 114. Ob. 8 37. 512. En otro caso: “La imputación contra la encausada estriba en que. UNMSM. pues la no expedición de la licencia obedeció a las observaciones que se habían efectuado a la documentación presentada. 20. s/f.). 2003. parte general y parte especial”. Tommasi. Pág. 104. Edgar. 2002. 1921. 5691-96-Huánuco. “Derecho Penal Parte Especial”. VI. Lima. cit. Ejecutoria Suprema de 12 de mayo de 1993. Nº 1917-92-Junín. “Caso Mobetek”. 1290. Hugo Álvarez. 47. 2006. a actos propios de competencia de los policías municipales. ante la ausencia de vinculación causal imputable entre el acto arbitrario y los actos u orden del funcionario edil”. II. (33) Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de fecha 18 de octubre de 2005. Hugo Álvarez. En otro caso: “Existe nulidad en la sentencia que por error condena al acusado por delito de abuso de autoridad pese a que el auto de enjuiciamiento. Pág. Pág. Fontán Balestra. San Marcos. 236. cit. N° 20-2003-A. Nº 2730-98. decomiso y retención de la mercadería de la vendedora de ambulante agraviada. Pág. Astrea. Omar R. “Delitos contra la Administración Pública”. T. Segundo Curso” (apuntes de clases). Legrima. Ob. (32) Cfr. Lima. Ob. pese a que era su obligación hacerlo. Iuris Consulti/Edit. Lima. III. García del Río. Pág. (31) Ya la jurisprudencia ha definido los alcances típicos de ambos delitos a fin de diferenciarlos: “El funcionario público que abusando de sus funciones ordene o cometa un acto arbitrario cualquiera en perjuicio de otro o haga mal uso de su función comete delito de abuso de autoridad. Jurisprudencia penal”. que se asuma o ejerza funciones públicas sin título o nombramiento expedido por autoridad competente”. cit. En: Gaceta Jurídica. 2004. Exp. “Derecho Penal. cit. Ob. Pág. 1999. II. Pérez Arroyo. Ob. “Delitos cometidos por funcionarios públicos contra la Administración Pública”. “Comentarios al Código Penal”. “Ejecutorias Supremas penales”. Nelson. consistentes en utilizar violencia en la intervención. T. Parte especial”. Martínez López. no existiendo suficientes medios probatorios que permitan establecer que el director municipal haya ordenado decomisar a sus coprocesados la mercadería a la agraviada. “Función administrativa y delitos contra la Administración Pública”. Rodolfo (h. la acusación fiscal y parte de los considerandos de la sentencia se refiere al delito de usurpación de autoridad. Carmen.

Nº 3500-2002-Ica. Pág. Exp. “Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema”. 1999. Ejecutoria Suprema de 17 de agosto de 2005. “Jurisprudencia Penal”. Pág. Lima. Exp. 1395-2005Huánuco. “Las autoridades municipales al ordenar la destrucción de obras mediante las cuales se pretendía desviar sin autorización alguna un camino público. (41) Ejecutoria Superior de 9 de marzo de 1999. “Jurisprudencia Penal. 846. II. Exp. Sala de Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. “Jurisprudencia Penal. 137-98. 2002. Nº 3556-Arequipa. Lima. Ejecutoria Superior del 19 de enero de 1998. Nº 604-91-Lima. Gaceta Jurídica. en Gómez Mendoza. Gráfica Morsom. II. Nº Q. en Rojas Vargas. Exp. Idemsa. 396. en modo alguno el que expide resolución dentro de un trámite administrativo regular. “Código Penal”. T. (40) “El hecho de haber la Directora del Colegio Nacional dispuesto el no ingreso a dicho centro educativo a los anteriores directivos de la asociación de padres de familia (Apafa) con el fin de salvaguardar los bienes de la referida asociación no constituye hecho punible”. Ejecutoria Suprema del 4 de junio de 1955. negando o accediendo a una solicitud. de conformidad con el artículo 376. (45) Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 14 de diciembre de 1998. T. en Espino Pérez. razón por lo que la conducta del denunciado no debe tener consecuencias penales”. producto de la arbitrariedad y del dolo de abuso de atribuciones que tenía el denunciado como presidente del comité de evaluación para nombramiento de plazas docentes. (37) (38) (39) Ejecutoria Suprema de 19 de setiembre de 2003. Marlene. Jurista editores. Nº 918–98. es más. “Código Penal”. el que conste u ordena un acto arbitrario. Gonzalo. Procesos Sumarios”. cit. Ob. Exp. Fidel/Neira Huamán. Pág. R. (36) Ejecutoria Suprema de 5 de diciembre de 1995. por el contrario. si el denunciante no ha acreditado tener título pedagógico que el concurso requería. Ob. en Frisancho Aparicio. Exp. Lima. 638. R. (43) Expedir resolución en un expediente administrativo. I. que solo perpetra. 1982. Nº 6329–97-A. Ejecutoria Suprema de 5 de marzo de 1998. resulta un acto no solo lícito y dentro de las facultades de la autoridad accedida. N. 1996. 972-2002-Lima. menos aún delito de abuso de autoridad. no constituye delito previsto y penado en el Código Penal. en Espino Pérez. 4908-96-Huánuco. en Rojas Vargas. Ejecutorias supremas y superiores 1998 -2001”. y dejándola sin medios de subsistencia para ella y sus menores hijos”. Exp. Nº 2610-97-Chimbote. Manuel. Pág. Nº 4063-98. sino también el cumplimiento de sus obligaciones edilicias. “No se ha llegado a establecer el abuso de autoridad pues el agravio que alega haber sufrido el denunciante no constituye un perjuicio injusto. 459. Ob. I. cit. Exp. Pág. . fugándose con otra mujer. T. (42) Ejecutoría Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 20 de abril de 1998. en Baca Cabrera.(35) Ejecutoria Superior de 30 de junio de 1998. Ejecutoria Suprema de 16 de mayo de 1950. Denyse/Rojas Vargas. con motivo de una denuncia que recibió en el sentido de que el marido de la denunciante había abandonado el hogar. N. Lima. 397. Julio D. 353. Exp. Ejecutoria Suprema de 12 de enero de 2004. Sala Penal de Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Exp. Pág. Nº 7648-97. (44) Ejecutoria Superior de 25 de marzo de 1992. Pág. “No configura el delito de abuso de autoridad el hecho de haber oficiado el Agente Fiscal a la policía para que practicara investigaciones y le diera cuenta del resultado. 506. Ejecutoria Suprema de 7 de octubre de 1997. Sala de Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Lima. cit. T. “Jurisprudencia Penal”. no cometen delito de abuso de autoridad”.

Abeledo-Perrot. “Código Penal”. Cfr. Godoy Lemos.(46) Ejecutoria Suprema de 28 de junio de 1963. 157. 2000. Ibídem. combatir. Ob. (47) Ejecutoria Superior de 11 de diciembre de 1997. la Policía Nacional del Perú tiene como una de sus labores principales: “Prevenir. Ob. Buenos Aires. 137. (51) Vide. sin mención de distinciones. Pág. Nº 7062–97. 397. Vol. en Espino Pérez. un acto legislativo por injusto que sea” (“Delitos contra la Administración Pública”. 136). cit. Ob. (50) Entiéndase que los congresistas “no son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las opiniones o votos que emiten en el ejercicio de sus funciones” (artículo 93. Pág. “Código Penal”. “Delitos contra la Administración Pública”. Pág. “Código Penal. análisis doctrinario. Pág. cit. “Delitos contra la función pública: concordado con códigos latinoamericanos”. “Derecho Penal Parte Especial”. (52) Villada. Ob. 213. “Derecho Penal. T. Págs. cit. LA DETENCIÓN ARBITRARIA COMO SUPUESTO DE ABUSO DE AUTORIDAD (Luis M. que sean perseguibles de oficio”(2). Aunque dicho beneficio no cabe a los integrantes del Poder Ejecutivo que por delegación del Poder Legislativo tienen facultada para legislar. Roberto. (49) Vide Hugo Álvarez. APROXIMACIÓN INICIAL Uno de los ámbitos de la función pública más duramente debatidos por la colectividad es el correspondiente a la función de la Policía Nacional del Perú que. Pág. Ob. “Delitos cometidos por funcionarios públicos contra la administración pública”. Sala de Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. T. cit. (48) Ejecutoria Suprema de 23 de noviembre de 1951. 370. Buenos Aires. en Espino Pérez. En: Estrella. Pág. Oscar Alberto/Godoy Lemos. que “no puede ser abuso de autoridad. Ob. 124. parte especial”. Constitución). el libre ejercicio de los derechos fundamentales de las personas y el normal desarrollo de las actividades ciudadanas”(1). . parte especial”. Pág. 258-259. Reyna Alfaro(*)) I. Jorge Luis. Ob. cit. 21. cit. II. 397. Pág. cit. Para cumplir con esta función. Roberto. III. Ob. Pág. No obstante. Dentro de su esfera funcional. Pág. cit. Jurisprudencia seleccionada 3”. Rojas Vargas. según precisa el Reglamento de su Ley Orgánica: “es una institución del Estado que garantiza el orden interno. III. parte especial: de los delitos en particular. Maggiore. “Derecho Penal. investigar y denunciar los delitos y faltas previstas en el Código Penal y leyes especiales. “Delitos contra la Administración Pública”. Creus. Rojas Vargas refiere. 1999. 218. Hammurabi. (53) (54) (55) (56) (57) Boumpadre. Exp.

En el caso del delito de abuso de autoridad. Capítulo II. El bien jurídico genéricamente tutelado en este delito resulta ser “el adecuado funcionamiento de la Administración Pública”(8). DOCTRINA GENERAL A través del delito de abuso de autoridad. ingresando ya al estudio del tipo de lo injusto. Ahora bien. sin embargo. comisión de un acto arbitrario con perjuicio y la orden respectiva)(15). Portocarrero (abuso de atribuciones. Sección I. resulta inexacta la afirmación de Portocarrero Hidalgo al precisar que “La ley prevé tres actos materiales”. según el propio Rojas Vargas. el legislador penal peruano de 1991 da inicio a la rúbrica de los “delitos cometidos por funcionarios públicos”. pues aunque gramaticalmente la enunciación de la conducta típica contiene los tres elementos señalados por el Prof.).P.P. como bien pone de manifiesto Rojas Vargas. Desde el punto de vista subjetivo tenemos que el delito de abuso de autoridad exige la presencia de dolo en el agente. Ésta era la técnica legislativa utilizada en el artículo 337 del C. ubicándose así en los denominados bienes jurídicos colectivos. Precisa Portocarrero Hidalgo que a través de esta figura (artículo 376 del C. El sujeto pasivo es el Estado. existen objetos específicos de tutela penal en cada tipo(10). ante estos casos es posible recurrir a la figura de “abuso de autoridad” como instrumento jurídico-penal para resguardad la libertad del ciudadano y el correcto funcionamiento de la Administración Pública. al comprender el concepto “Administración Pública” una serie de elementos e intereses. II. .. la supresión de la expresión “no clasificado especialmente en la ley penal”. bien pone de manifiesto Portocarrero Hidalgo. el acto material sigue siendo uno solo(16). dicha apreciación no es del todo precisa en tanto confunde a la víctima – particular directamente afectado con la conducta y sobre quien recae la misma – con el sujeto activo –titular del bien jurídico–(14). se logra la punición de todas aquellas conductas no comprendidas específicamente en los diversos artículos referidos al abuso de autoridad(6).. En primer lugar. precisión que nos permite limitar el círculo de posibles sujetos activos del tipo a quienes ostentan la calidad de “funcionarios públicos”(12). genéricos o institucionalizados(9). La conducta material es una sola: cometer o disponer un acto arbitrario que perjudique a alguien excediendo las atribuciones correspondientes a la función pública. Esta afirmación nos permite mantener coherencia con la identidad del bien jurídico penalmente tutelado. conocida también como “abuso innominado de autoridad”. debemos tener presente que el abuso de autoridad se ubica dentro de los “delitos cometidos por funcionarios públicos”.los miembros de la Policía Nacional del Perú se encuentran irrogados de la capacidad de: “Detener a las personas sólo por mandato judicial o en caso de flagrante delito”(3). de 1924 que hacía referencia a la conducta del: “funcionario público que abusando de sus funciones ordenara o cometiere en perjuicio de otro un acto arbitrario cualquiera. no clasificado especialmente en la ley penal (. Sin embargo. Pues bien. Aparece así el riesgo para el ciudadano de ser detenido aun cuando no se dé ninguno de los requisitos antes referidos (4). dicho objeto específico de tutela vendría a ser “la legalidad del acto funcional del funcionario en ejercicio”(11). contenido en el artículo 376(5). Estamos ante un delito especial propio. Título XVIII del Código Penal.)”. Algún sector de la doctrina(13) estima que incluso la persona afectada directamente por el acto abusivo puede ser calificada como sujeto pasivo. A tal interpretación abona el principio penal de especialidad. Así. no supone que la tipificación del abuso de autoridad en el actual Código Penal haya variado: “pues no se requiere de tal especificación para interpretar técnicamente que se refiere a conductas ajenas a las que ya tienen tipo”(7).

y la posibilidad de aplicar la reserva del fallo condenatorio o la suspensión de la ejecución de la pena.]”. del órgano jurisdiccional correspondiente. sus efectos se limitan a dicho ámbito. espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días [. las disposiciones contenidas en la Ley N° 27379 se ajustan al mandato constitucional que predica “Nadie puede ser detenido sino por mandamient o escrito y motivado del juez”(21).. ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA Como hemos precisado líneas atrás. permite la restitución de la libertad individual al estado anterior a violación(23). por la celeridad procedimiento. señala: “Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez y por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. dentro de 24 horas o en el término de la distancia. Dichos términos varían respecto a los delitos de terrorismo.P. en cuyo caso. el castigo de quien realizó la afectación materializa a través del tipo de abuso de autoridad. La Constitución Política de 1993. sin incidencia en el iter criminis. al menos formalmente. al no darse uno de los requisitos contenidos en el artículo 135 del Código Procesal Penal (penalidad superior a los cuatro años de privación de libertad). con lo cual. Dicho precepto reconoce dos modalidades de medidas restrictivas preliminares privativas de libertad: la detención preliminar realizada por autoridades policiales y la detención judicial(18). en su artículo 2.. literal f). de allí que no sea necesario que éste se produzca (17). La detención preliminar realizada por autoridades policiales sólo puede ser admitida cuando estemos frente a un caso de flagrante delito(19). Esta medida de detención preliminar sólo puede ser aplicada en casos de “estricta necesidad y urgencia”(22).La conducta se agota con la realización del acto arbitrario. IV. frente a la posibilidad de una detención arbitraria existen dos vías de orden legal. una inmediata y otra mediata: el Hábeas Corpus y el delito de abuso de autoridad. cuando se cumpla con los requisitos contenidos en los artículos 62 y 57 del C. Ahora bien. [. Recientemente la Ley N° 27379 incorpora una serie de medidas preliminares limitativas de derechos cuya imposición queda sujeta a resolución del órgano de justicia penal. El marco penal del delito de abuso de autoridad es sumamente leve: dos años de pena privativa.] Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo.. la detención podrá extenderse hasta por el término de 15 días naturales. dicha faculta sólo es legítima –según nuestro texto fundamental y la reglamentación de policía– cuando media mandato judicial o en caso de flagrante delito. sin embargo. es decir.24. supuesto en el cual el detenido deberá ser puesto a disposición. espionaje y tráfico ilícito de drogas. El Hábeas Corpus resulta ser un medio eficaz e inmediato pues. del su los se . sin embargo. La presencia del perjuicio es un elemento propio de la conducta típica. y sin prescindir de la exigencia de flagrancia(20). a restaurar derechos de libertad individual afectados. lo que supone la obligatoriedad de la apertura de instrucción con mandato de comparecencia. LA DETENCIÓN: REQUISITOS En el caso específico del delito de abuso de autoridad por detención arbitraria la interpretación del tipo objetivo requiere su remisión a los preceptos constitucionales que fijan excepciones al derecho a la libertad personal del ciudadano.. III. fuera de dichas fronteras cualquier restricción de la libertad personal resulta indebida y arbitraria. dentro de la competencia funcional de la Policía Nacional se encuentra la capacidad de detener a las personas.

“Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal español de 1995: Consideraciones . Grijley. sin pretensión de exhaustividad: ABANTO VÁSQUEZ. 105. refiere que se citó al agraviado para el día treintiuno de mayo de mil novecientos noventicinco.ARIAS TORRES.W.V.]. N° 3. (4) Al respecto.. señalan Álvarez Yrala y Villavicencio Cárdenas: “La detención en nuestro país lejos de configurarse como una práctica aislada responde en nuestra experiencia reciente al clima de violencia política y social”. Gaceta Jurídica. “Delitos cometidos por Funcionarios Públicos contra la Administración Pública”. así: ÁLVAREZ YRALA. Luis & BRAMONT. en perjuicio “de alguien. Editorial Jurídica Portocarrero. fue intervenido y detenido el agraviado”(25). San Marcos. Op. 1991. 109. Manuel. 2000. Lima. N° 008-2000-IN). Pá g. cit.O. Pág. Pág.P. 2000. y como quiera que el agraviado en mención no traía consigo documento de identidad es obligado a subir al vehículo policial”(24) a pedido de los presuntos agraviados –sin mediar flagrancia–. “Delitos contra la Administración Pública”. como los casos de indocumentados: “los acusados antes mencionados se encontraban de servicio a bordo de un patrullero policial cuando intervinieron sin mediar motivo justificado al agraviado [. BRAMONT-ARIAS. Finalmente.7 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú. Bernardo. Op. cabe mencionar que cuando la conducta del agente es realizada como parte de su ámbito funcional. 106.]. (5) Artículo 376 del C. NOTAS: (1) Así el artículo 4 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú (D. Edit. Juan. Pág. “El Hábeas Corpus y la Detención Arbitraria. Miguel. 181. pues resulta ser un elemento no comprendido en el tipo legal del abuso de autoridad(26). 12. Manuel. inconcurrencia a declarar ante la autoridad policial. FEIJOO SÁNCHEZ... “Los Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano”. Tampoco resulta necesaria la concurrencia de violencia física en el accionar policial. Enero. Edit. [. así se observan supuestos de lo más diversos. 2001. un acto arbitrario cualquiera. excede el término de 24 horas para ponerlo a disposición de la autoridad judicial(27). del 6 de octubre de 2000. por citar sólo algunos.3 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú. Artículo 11. habiendo detenido legalmente a una persona.S.L. Año I. (7) PORTOCARRERO HIDALGO. Jorge. ROJAS VARGAS. Lima. Fidel. Tercera edición. pero a solicitud de F. Segunda edición. Juan. Luis Alberto. Primera edición. vigente: “El funcionario público que. En: “El Jurista. comete u ordena. De la misma opinión: ABANTO VÁSQUEZ. 2001. Pág. 269. “Delitos contra la Administración Pública”. 18. “Código Penal anotado”. Palestra.. Pág. (2) (3) Artículo 9. Lima. 1996. solicitándole sus documentos personales. Revista de Derecho”. 454. Es punible también a título de abuso de autoridad la conducta del funcionario policial que. Pág. cit. abusando de sus atribuciones. (6) PORTOCARRERO HIDALGO. “en su declaración N. pues el dolo del agente tiene otra naturaleza. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”. El caso Castillo Paez”. se descarta la existencia del delito de secuestro(28). (8) Así.T. Lima. Primera edición. Edwar & VILLAVICENCIO CÁRDENAS. HUGO ÁLVAREZ. Edit. Lima. Primera edición. Pág.Las circunstancias en que la intervención y detención policial se producen son irrelevantes.

Lima. En: HURTADO POZO. Fidel. Lima. De similar opinión Hugo Alvarez. b) el abuso de atribuciones y c) las modalidades delictivas: cometer u ordenar. Idemsa. Pág. Gaceta Jurídica Editores. MONTOYA. Lima. (17) De similar opinión: ABANTO VÁSQUEZ. PORTOCARRERO HIDALGO. Op. A nivel jurisprudencial. Valencia. del 27 de enero de 1998 (Exp. Op. 107. Jorge. Pág. Pág. 806. Grijley. cit. “Delitos contra la Administración de Justicia”. Pág. 700. Juan. (16) Aunque coincidente en el resultado. (13) Entre otros: PORTOCARRERO HIDALGO. la Ejecutoria del 18 de marzo de 1998 (Exp. Pág. 1999. Pág. El Jurista.. (9) ROJAS VARGAS.] no es más que el marco en el que se realizan los delitos que en él se tipifican. HUGO ÁLVAREZ. Fidel. Lima. 317. (14) En similar línea de ideas: ROJAS VARGAS. cit. pero luego hay que identificar en cada caso el aspecto de la Administración que en cada uno de ellos se cuestiona”. cit. nuevas figuras delictivas y modificación de otras conocidas”. Pág. N° 7/8. “Guía rápida de jurisprudencia penal y procesal penal”. . Comisión Andina de Juristas. Juan. 2000. Pág. Op. Parte Especial”. 949-96/ Puno) disponibles en: DIVISIÓN DE ESTUDIOS LEGALES. Op. Pág. Primera edición. Op. 2001. así en: ROJAS VARGAS.P. 2001. Pág. Eddili.generales. 20. cit. Pág. 20-21/ 114-115. así señala: “Se busca que la legalidad del acto oficial no pierda legitimidad por el accionar arbitrario”. de 1979: VÁSCONES VEGA. Rojas Vargas estima que los elementos del delito de abuso de autoridad vienen a ser: a) la calidad de funcionario público. “Guía rápida de Jurisprudencia penal y procesal penal”. Pág. “Apuntes de Derecho Penal y Procesal Penal para defensores de oficio”. también. Pág.A. cit. Págs. Yván & FRANCIA. cit. Págs. (20) SAN MARTÍN CASTRO. César. 1980. Luis. “Derecho Procesal Penal”. Lima. 2000. Gaceta Jurídica S. (18) SAN MARTÍN CASTRO. (12) Sería muy extenso tratar aquí quiénes reúnen dicha condición. Pág. José (Ed. Fidel. FRISANCHO APARICIO. Lima. Por esta razón Muñoz Conde sostiene acertadamente: “La Administración Pública [. 132 -133. Duodécima edición. Vol. 430-99/ Huánuco) disponible en: Diálogo con la Jurisprudencia. 22. 7104-97) y del 28 de mayo de 1996 (Exp. cit. en el sentido de que las funciones de las que están investidos los funcionarios públicos no sean utilizadas por éstos en la comisión de hechos ilegítimos”. “Delito de Enriquecimiento Ilícito”. II. Francisco. Op. Edit. Op. 14. (15) 107. cit. Tirant lo Blanch. Lima. Fidel. por lo que me remito a las aportaciones hechas por Abanto Vásquez. “Derecho Penal. cit. Pág. Primera edición. Portocarrero Hidalgo y Rojas Vargas en sus respectivas obras.P. en similar línea. Gaceta Jurídica Editores. Tomás Aladino. “Delitos contra la Administración Pública”. N° 27. Pág. Op. Pág. 100. “La Nueva Constitución y el Derecho Penal”. Reimpresión de la primera edición. GÁLVEZ VILLEGAS. 1999. 2001. Así a nivel jurisprudencial: las Ejecutorias Supremas del 18 de abril de 2000 (Exp. 2001. 192. cit. Primera edición. Pág. Manuel. Op. 131. extraída de: DIVISIÓN DE ESTUDIOS LEGALES. 115-117. 1999. Fidel. 113. Manuel. En: “Revista Peruana de Ciencias Penales”. Ricardo. en referencia a la Co. (10) ROJAS VARGAS. César. 922. 7362-97) sostiene: “El delito de abuso de autoridad tiene como objeto jurídico de tutela penal el interés público. Op. Año 6. (11) ROJAS VARGAS. Lima. 3. Págs. 18. 25 y ss. MUÑOZ CONDE. 803. “Las medidas coercitivas en el proceso penal peruano y la nueva Constitución”.. (19) Al respecto véase: SAN MARTÍN CASTRO. 811. César.).

Primera edición. (26) Así la Ejecutoria del 27 de enero de 1998 (Exp.). “Guía rápida de jurisprudencia penal y procesal penal”. Gerardo. disponible en: Diálogo con la Jurisprudencia. Primera edición. 2001 Pág. Edit. 1552-97/Lima. Ob. N° 23. Grijley. 7104-97. 5878-97. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Pág. el autor determina quién debe responder civilmente y asumir la reparación civil en un proceso penal cuando un funcionario público incurre en delito de abuso de autoridad. “Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario”. En prensa. “Guía rápida de jurisprudencia penal y procesal penal”. 3425-96-Lambayeque. disponible en: DIVISIÓN DE ESTUDIOS LEGALES. con mayor detenimiento: REYNA ALFARO. (27) Véase la Ejecutoria Suprema del 03 de julio de 1997 (Exp.(21) Brevemente sobre dicho principio: REYNA ALFARO. Gaceta Jurídica. 23). Primera edición. 24) señala: “el tipo penal del artículo trescientos setentiséis (abuso de autoridad) del texto punitivo reprime la conducta arbitraria del funcionario público. Domingo. (24) Dictamen Supremo del 19 de agosto de 1997 (Exp. cit. Año 6. 43 y ss. 1999. 471. Pág. (25) Ejecutoria Superior (Sexta Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres). Lima. 25). principalmente. disponible en: DIVISIÓN DE ESTUDIOS LEGALES. disponible en: LA ROSA GÓMEZ DE LA TORRE. EL REDESCUBRIMIENTO DEL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE EN LOS DELITOS DE ABUSO DE AUTORIDAD. 67 y ss. ver pág. (22) Al respecto. Pág. ver pág. Pág. Breves reflexiones desde la victimología (Félix Enrique RAMÍREZ SÁNCHEZ (*)(**)) Desde la perspectiva de la victimología. “Régimen Legal de Hábeas Corpus y Amparo”. Lima. y esto no significa que dicho acto deba realizarse necesariamente de manera violenta”. a la Administración Pública solo se la debe considerar tercero civilmente . 2002. Trujillo. 2000. ver pág. Gaceta Jurídica Editores. Luis Miguel. del 6 de noviembre de 1997 (Exp. Lima. 133. En: HURTADO POZO. 133. 1999. Año 3. 173. En su opinión. (23) Un estudio detallado de la cuestión en: ETO CRUZ. “Comentarios a la Legislación Anticorrupción”. Pág. Nº 8. Luis Miguel. Normas Legales. sobre su evolución en el Perú: GARCÍA BELAUNDE. 134. El Jurista. “Apuntes sobre la motivación escrita de las resoluciones judiciales en la Jurisprudencia Penal de Costa Rica”. Miguel. “Guía rápida de jurisprudencia penal y procesal penal”. disponible en: DIVISIÓN DE ESTUDIOS LEGALES. José (Edit. 25). Edit. a efectos de verificar cómo actúa y se concibe al tercero civilmente responsable en procesos de este tipo. “La evolución legislativa del Hábeas Corpus en el Perú”. 6642-97). ver pág. (28) Así la resolución del 15 de mayo de 1998 (Exp. Pág.

) los derechos de las víctimas y perjudicados por un hecho punible gozan de una concepción amplia –no restringida exclusivamente a una reparación económica – fundada en los derechos que ellas tienen a ser tratadas con dignidad. Es así. en donde los funcionarios públicos en el ejercicio del poder público –que ejercen por mandato de la Constitución y la ley– realizan actos administrativos que desbordan y exceden lo legalmente permitido cometiendo actos de ilegalidad. Para entender mejor el tema es importante realizar un vistazo a nuestra realidad. Es en estos procesos de naturaleza civil que la acción se entabla contra aquellos que por ley están obligados a responder por el daño ocasionado por un acto ilícito. la reparación patrimonial ocasionado por el daño sufrido ante la comisión del delito de abuso de autoridad por parte de un funcionario público.. que las salas Civiles –Permanente y Transitoria– de la Corte Suprema. ya que este actuó en ejercicio del cargo. y es a partir de este análisis que se intenta redescubrir al tercero civilmente responsable en este tipo de procesos. sus derechos a la verdad. Sentencia Nº C-228 del 03/04/2002 recaído en el Expediente Nº D-3672. es decir a la persona natural o jurídica que se ha visto afectado en sus derechos o patrimonio por el acto arbitrario. si lo hubiera. sancionando a los partícipes del abuso del poder con la imposición de una pena y obligando a la reparación patrimonial tanto al autor del delito como al tercero civilmente responsable. magistrado sustanciador Manuel José Cépeda. pero en ninguna de ellas se encuentra incluida al ente público como tercero civilmente responsable. a la justicia y a la reparación económica de los daños sufridos” (el resaltado es nuestro). observamos que en los procesos penales tramitados por la comisión de los delitos de abuso de autoridad se incluye al(os) funcionario(s) como presunto(s) autor(es) del delito y como agraviado a la víctima directa del ilícito penal. a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos. comportamientos que se encuentran tipificados en el artículo 376 de nuestro ordenamiento penal como delito de abuso de autoridad(1). I. El presente artículo de investigación pretende realizar un estudio desde una óptica victimológica sobre quién o quiénes deben asumir. entre otros.responsable. la que tiene como finalidad hacer efectivo el “ius puniendi” o potestad punitiva del Estado. determinando que la justicia penal no reconoce la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por actos funcionales(2). donde dejó de constituirse en parte civil.. dentro de un proceso penal. en pronunciamientos uniformes(3) han reconocido que no solo recae la responsabilidad patrimonial en el funcionario que causó el daño. Ello solo es posible si a las víctimas y perjudicados por un delito se les garantizan. Sin embargo. que en la praxis. sino también en el ente administrativo al cual pertenece dicho funcionario. la que se encuentra acogida en el artículo 238 de la Ley Nº 27444-Ley General de Procedimiento Administrativo General(4). y es en ese sentido. Corte Constitucional colombiana. a lo menos. al solo serle imputable la responsabilidad civil solidaria por las acciones ilegales de sus funcionarios. y en algunos casos se incluye también como parte agraviada al ente administrativo. observamos que la víctima acude muchas veces a la justicia civil a exigir la reparación por el daño causado por un ilícito penal –abuso de autoridad–. UNA BREVE INTRODUCCIÓN “(. Es indudable que ante la presencia de un ilícito penal se active –a iniciativa de parte o de oficio– el sistema de justicia penal a través de un proceso penal. . reconociendo de esta manera el principio de “responsabilidad patrimonial de la Administración Pública”. y que exige a las autoridades que orienten sus acciones hacia el restablecimiento integral de sus derechos cuando han sido vulnerados por un hecho punible. perjudicando con ello a terceros –ya sean personas naturales o jurídicas– en sus derechos y/o patrimonios. abandonando dicha pretensión en el proceso penal.

tan igual que al delincuente o procesado. por el contrario. tratándolo de manera desigual a todos los demás sujetos del proceso. Esto evidenciaría. y donde el juez actúa como un garante de los derechos de los delincuentes. desnuda con gran exactitud esta realidad al afirmar que “lamentablemente. en la medida que pretende garantizar en todo momento su derecho a un debido proceso. sino que ha consolidado una forma de desconocimiento a sus derechos como persona humana(7). en apariencia. sin embargo casi nada se actúa para satisfacer las necesidades que busca la persona afectada por la conducta delíctiva (víctima). solo se le limita a impugnar el monto de la reparación civil. Al respecto. Verbi gracia (i) El actor civil o el agraviado no puede interponer recurso impugnatorio contra la sentencia condenatoria. la atención estatal y general se centra en el delincuente. –donde se ventila también la pretensión civil por el daño causado– no se incluye a la Administración Pública como tercero civilmente responsable. lo que no es concebible dentro de una sociedad democrática que impera el estado de derecho y donde el principio de uniformidad de criterio del Poder Judicial debe ser un principio vigente. donde no puede intervenir en la declaración instructiva del imputado. en cuanto a los años impuestos al autor del delito. . o (ii) que su intervención directa o a través de su abogado defensor es limitado en la etapa probatoria. en los procesos civiles sobre indemnización por daños y perjuicios derivados de estos actos ilícitos sí se le reconoce al ente administrativo su responsabilidad patrimonial. al igual que toda las ciencias penales –influenciado por la criminología– solo ha mostrado una atención obsesiva por el delincuente. donde la víctima –actor civil– tiene una participación mínima y casi periférica. lo que produce con toda razón la irritación de todos los criminólogos. que el presente trabajo pretende encarar –desde la óptica de la víctima– estos problemas originados por el tratamiento procesal diferenciado que se viene dando en este tipo de procesos penales por parte de los juzgadores.Estas complicaciones descritas constituyen un problema focalizado por la jurisprudencia contradictoria y disímil existente ya que en los procesos penales. en un convidado de piedra en el sistema penal(5). dejando a este último en el baúl del olvido y convirtiéndose. II. científico y legislativo que ha padecido la víctima en el sistema de justicia penal –causado por la concepción ortodoxa y clásica de la dogmática penal y la criminología de que el centro de atención es el delincuente– originó la necesidad de rescatarlo de dicho abandono y replantear esta situación de desconocimiento de su dignidad humana surgiendo una nueva rama del saber jurídico como es la victimología(8). que existe un trato diferenciado sobre un mismo tema. Se trata hoy de proteger al delincuente para no decretar su detención sin los debidos recaudos procesales. ya que asegura una correcta administración de justicia. luego la autora aclara “y a todo esto nadie recuerda que fue lo que acontece con la víctima una vez producido el delito que los perjudica”(6). dado que existe una presunción de inocencia de su culpa hasta que una sentencia pruebe lo contrario presunción que en la práctica se invierte convirtiendo al victimario en víctima del sistema penal”. la que instituye que la víctima merece y necesita la protección-jurídica penal. La realidad descrita nos motiva a plantearnos las siguientes incógnitas: ¿Debe la Administración Pública participar en los procesos penales de abuso de autoridad cometidos por sus funcionarios públicos? y ¿en calidad de qué participaría: de agraviado o tercero civilmente responsable? Es así. y es por ello que la litis se desenvuelve con la finalidad de determinar la verdad de los hechos y la responsabilidad penal de los autores del delito. el proceso penal. la jurista Ana Isabel Pérez Cepeda. LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL PERUANO Desde la edad media. como lo sostiene el jurista argentino Julio Meier. donde debe ventilarse no solo lo referente al delito sino el daño producido a la víctima y su resarcimiento. Esta realidad no es ajena al sistema de justicia penal peruano. Este olvido social. y quien debe tener una participación activa dentro del proceso. donde se le priva de algunas prerrogativas. tal como se evidencia en la lectura del artículo 122 del Código de Procedimientos Penales. Sus argumentos son insoslayables y muchos de ellos de gran validez. lo que evidencia claramente que no solo se ha postergado a la víctima en su intervención en el proceso.

es necesario definir a la víctima. el derecho a que no haya impunidad. que nos vamos a avocar exclusivamente al estudio de uno de sus derechos: el de la reparación del daño. pero sin duda existe la obligación de las autoridades de orientar sus acciones hacia el restablecimiento integral de los derechos de la víctima cuando han sido vulnerados por un hecho punible. sufrimiento emocional. para ello. El derecho a la reparación del daño que se le ha causado a través de una compensación económica. o un menoscabo importante en sus derechos). que es la forma tradicional como se ha resarcido a la víctima de un delito. y deje de lado la obtención de una indemnización. esta solo esté interesada en el establecimiento de la verdad o el logro de la justicia. o viceversa. y el perjudicado. Al respecto. las disculpas. ya que el primero es aquel quien directamente ha sufrido un daño criminal. Este derecho resulta particularmente importante frente a graves violaciones de los derechos humanos. a cualquier solución que objetiva o simbólicamente restituya la situación al estado anterior a la comisión del hecho y satisfaga a la .Dentro de este contexto. como lo señala Huber.(13) Este concepto amplio de reparación entiende como tal. Es bajo esta óptica moderna sobre la participación de la víctima en el Derecho Penal. como consecuencia de una acción u omisión que constituya un delito con arreglo a la legislación nacional o del Derecho Internacional”(9). El derecho a que se haga justicia en el caso concreto. etc”. la posibilidad de conocer lo que sucedió y en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. es el sujeto pasivo del daño indemnizable o el titular del interés directa o inmediatamente lesionado por el delito(10). Sin duda la víctima tiene intereses o motivaciones que hacen que se mueva y tenga una participación activa dentro del proceso penal y a la cual el Estado está en la obligación de satisfacer. magistrado sustanciador Manuel José Cépeda). Esa reparación puede ser solicitada bien dentro del mismo proceso penal (principalmente en los sistemas romano germánicos) o bien a través de la jurisdicción civil (generalmente en los sistemas del common law)”(12). Aun cuando tradicionalmente la garantía de estos tres derechos le interesa a la víctima. es decir. reparación monetaria. es posible que en ciertos casos. “son tan apropiadas las prestaciones monetarias como los regalos. en el fallo emitido en la Sentencia Nº C-228 del 03/04/2002 (Expediente Nº D-3672. precisa que dichos intereses se traducen en tres derechos relevantes y estos son: “1. la devolución de la cosa hurtada. pérdida o daño material. LA ACCIÓN CIVIL EX DELICTO Y LOS OBLIGADOS A INDEMNIZAR La reparación del daño causado por la conducta punible supone la compensación de las consecuencias del hecho con el fin de restituir la paz jurídica. Casi todos los sistemas jurídicos reconocen el derecho de las víctimas de un delito a algún tipo de reparación económica. y 3. Ello puede ocurrir. III. para lo cual hemos acogido la definición vertida por la ONU en 1986. Como se aprecia esta definición acoge dentro de él tanto el concepto de agraviado como de perjudicado del hecho ilícito. quien reconoce la vigencia de este derecho y resalta que es contrario a la Convención Americana aquellos instrumentos legales desarrollados por los Estados partes que le nieguen a las víctimas su derecho a la verdad y a la justicia(11). los encuentros de reconciliación o la prestación de servicios. por lo que resulta importante investigar quiénes son los sujetos obligados a reparar el daño en los diferentes tipos penales. 2. quién puntualiza que es “aquella persona que ha sufrido un perjuicio (lesión física o mental.El derecho a la verdad. en particular cuando se trata de delitos violentos. tal como lo ha expresado La Corte Interamericana de Derechos Humanos. esto es. la Corte Constitucional colombiana..

por lo tanto podemos inferir que en el proceso penal se ventilan tanto el interés público orientado a la aplicación de la pena y el interés privado del titular del bien orientado a lograr la reparación del daño causado. la naturaleza privada de la pretensión civil resarcitoria. Nuestro Código Penal vigente reconoce. pero a su vez permite –conforme se infiere de la lectura de su artículo 92– su acumulación con la acción penal. Ley de Procedimientos Administrativos Generales. la que indudablemente tiene un fin reparador. Definitivamente al finalizar el proceso penal. Verbi gracia el empleador frente a su empleado. Esto es –como lo afirma Tomás Aladino Gálvez Villegas– “se encontrará en la posibilidad de determinar la materialidad del hecho causante del daño. porque la responsabilidad de indemnizar económicamente el daño no solo surge de las normas civiles. así como con toda la información necesaria para pronunciarse respecto a los elementos y factores integrantes de la responsabilidad civil. sino también de normas establecidas en la Ley General de Salud. dando origen a la llamada acción civil derivada del delito o acción civil ex delicto. causando un daño a la víctima. así lo prevé el artículo 95 de nuestro Código Penal. precisamos que hablamos de indemnización patrimonial y no civil –como denominan otros autores–. La vinculación y participación del tercero civilmente responsable al proceso penal debe llevarse –por parte del órgano jurisdiccional– asegurando su derecho a la defensa y al debido proceso que le asiste a este sujeto procesal. En suma. se debe tener como un objetivo fundamental en el proceso penal: la de identificar quiénes están obligados a indemnizar dicho daño –ya sea patrimonial y/o extramatrimonial–. si bien no han participado directamente en la producción del hecho delictivo. sino al tercero civilmente responsable. sin embargo en algunos casos puede lesionar intereses o derechos subjetivos de particulares. De esto se infiere que la reparación no es lo mismo que restitución económica o indemnizatoria patrimonial. sin embargo solo nos referiremos a esta última por cuestiones pedagógicas y de interés para el análisis de la problemática arriba planteada. sin embargo es importante precisar que ambas pretensiones para que sean acumulables deben provenir del mismo hecho histórico. la relación de causalidad existente entre el hecho y el daño. como en otros países. Código Procesal Civil –en el caso de responsabilidad de los jueces–. En cuanto a este punto.víctima. de conformidad con lo que establece las normas sustantivas. del resultado producido. La reparación civil en un proceso penal rompe el principio de personalidad recogido en el Derecho Penal. el Juez Penal debe contar con todos los elementos de juicio necesarios para pronunciarse con relación a la responsabilidad penal del agente. cómplices o cualquier otra forma de participación directa– sino sobre terceros que. están llamados por imperio de la ley a responder solidariamente. podemos definir al tercero civilmente responsable como aquel sujeto procesal que sin ser autor o partícipe de la comisión de la conducta punible tiene la obligación de indemnizar patrimonialmente a la víctima. constitutivo del delito(15). entre otros. ya que no solo recae la obligación de indemnizar sobre aquellos que han participado directamente en la comisión del hecho –en calidad de autores. lo que tiene que ser resarcido para paliar o restituir –total o parcialmente– del menoscabo sufrido(14). establecer el factor de atribución de responsabilidad civil y finalmente podrá pronunciarse sobre la reparación o indemnización correspondiente(16). La comisión por parte del agente de un hecho ilícito –tipificado como delito– acarrea una sanción de carácter penal (pena o medida de seguridad). sino que esta es una forma de aquella. concepto que evidentemente prohíja la concepción de justicia restaurativa. así como también podrá identificar al autor del hecho. ya que no solo se le imputa la obligación de indemnizar al autor del delito. que señala que “la obligación de la reparación civil es solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados”. para lo cual deberá notificársele con la resolución . el propietario del vehículo a través del cual se causó lesiones o la muerte de una persona. etc. para preservar el derecho de la víctima a ser reparado por el daño causado por el delito. Ahora bien.

demás tipos penales . y b). agrega la norma: “Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva. comete y ordena. Hugo álvarez define con precisión a este injusto penal: “Aquel delito de connotación genérica y subsidiaria. ofrezca y cuestione las pruebas existentes. en la cual el respeto al ordenamiento jurídico y sobretodo a los derechos fundamentales de las personas. ausencia o aquiescencia del tercero civil obligado. al aperturar un proceso penal. actividad. Indudablemente la presencia de estos injustos penales en una sociedad constituye un referente de un Estado autocrático. debiendo para tal efecto determinar si concurren los requisitos para participar como tal. Aclaramos en este punto que la naturaleza jurídica de subsidiaridad del delito de abuso de autoridad. sino sometido –aunque sea potencialmente– a la dirección y posible intervención del tercero). sean estas naturales o jurídicas. A continuación realizaremos el análisis de la víctima en los procesos penales donde se investiguen el ilícito penal específico como es el de abuso de autoridad. abusando de sus atribuciones. El Código Penal peruano vigente. se debe a que en ella se incluye todas aquellas conductas que no se encuentran comprendidas en los. Agrega. a efectos de que este realice su descargo. tomando como modelo la legislación frances e italiana. Moreno Catena. por ser de importancia de la presente investigación. Es por ello que resulta de importancia que los ordenamientos jurídicos penales tipifiquen dichos actos de arbitrariedad a efectos de aplicar el ius puniendi del Estado para restablecer el orden social y jurídico resquebrajado(19). LA VÍCTIMA EN EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD No hay duda que el delito de abuso de autoridad o “abuso innominado de autoridad”–como lo mencionan algunos doctrinarios–. misión o servicio o función que realiza cuenten –como se ha precisado– con beneplácito. siempre y cuando cumplan con dos requisitos: “a). que la relación de dependencia puede ser onerosa o gratuita. contrario a una concepción moderna de Estado Constitucional de Derecho.El responsable directo o principal está en una relación de dependencia (el responsable principal no debe actuar según su propio arbitrio. que consiste en hacer uso indebido o abuso del ejercicio de la función pública”(21). duradera o permanente o puramente circunstancial y esporádica de su principal o al menos.que lo incluye en el proceso penal como tal. es dejado de lado. en perjuicio de alguien.. Eduardo Font Serra precisa que procede la responsabilidad solidaria del tercero civilmente responsable. creando un salvajismo jurídico. básicamente de acción dolosa. la tarea. impugnar las decisiones que lo afecten e intervenir en las distintas etapas procesales. es un tópico recurrente en los últimos años.El acto generador de la responsabilidad haya sido cometido por el dependiente en el desempeño de sus obligaciones y servicios”(18). en la medida que este injusto penal se halla presente en todo nivel de las interacciones públicas estatales y sobre todo porque incide sobre los derechos e intereses de las personas.. Es un imperativo para el juez penal. según el tipo de delito que se investigue. incluir en el proceso al tercero civilmente responsable –si existiera–. IV. en su artículo 376 utiliza –al igual que el Código Penal derogado de 1924– la denominación de “abuso de autoridad”. por parte de quienes ejercen el poder. un acto arbitrario cualquiera. permitiéndole demostrar que está exonerado de responder solidariamente por el daño causado(17). allí señala que: “El funcionario público que. debido al aumento significativo del porcentaje de procesos penales existentes en el Poder Judicial. la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años”(20). será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”.

el primero y sujeto pasivo secundario el segundo. parece evidente que el negar la participación de la persona afectada por el acto arbitrario en un proceso penal por abuso de autoridad contraviene con los derechos de la víctima a la tutela jurisdiccional efectiva y a un debido proceso. como de alcanzar una justicia y la reparación del daño dentro de un proceso penal. Visto de esa manera. sean estos de manera individual o colectiva. irrelevante para este tipo de injusto penal. distinto del propio Estado. En ese sentido Abanto Vásquez apunta: “Lo usual en la práctica será que casi todos los actos abusivos dirigidos contra personas tenderán a causar algún perjuicio a alguien. o la víctima en los casos de delito de abuso de autoridad. por lo tanto no puede haber delito de abuso de autoridad sino existe un perjuicio a un particular.específicos establecidos en el Capítulo II. que tanto la Administración Pública como el particular deben considerarse como sujeto pasivo primario. o en otras disposiciones especiales(22). aclarando que se trata de una particularidad dentro de los demás tipos penales que tienen que ver con delitos cometidos por funcionarios públicos(25). para lo cual debe garantizarse la tutela jurisdiccional efectiva penal al perjudicado. es que ambas posiciones carecen de un fundamento integral para analizar este injusto penal. desde la victimología. peculado. ya que el acto abusivo debe darse como consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que brinda (es por ello que el tipo penal refiere “abusando de sus atribuciones”)(26). ya que o dejan de lado a la persona que directamente ha sufrido el perjuicio –daño en sentido amplio– por los actos abusivos que se cometen.)” (el resaltado es nuestro). no siendo relevante la participación del particular. ya que el acto abusivo realizado fue en nombre de la entidad estatal y no a nombre propio del funcionario. . sin embargo sí nos detendremos en un punto interesante y polémico como es el de determinar quién es la víctima en el delito de abuso de autoridad. Además debe haber una relación entre el acto arbitrario y el perjuicio para alguien: el acto debe realizarse precisamente para perjudicar a una persona concreta”. por el carácter personalísimo del Derecho Penal no se le puede imputar a la Administración Pública como ente público –persona jurídica de derecho público– como sujeto activo del tipo penal. La segunda posición –que es la que ha empezado a tener más aceptación en la doctrina – sostiene que debe expandirse la titularidad del sujeto pasivo. esta viene a ser una afectación indirecta. Para la dogmática penal moderna existe dos posiciones bien marcadas: la primera. teniendo como fundamento que el bien jurídico tutelado es la correcta Administración Pública(23). La crítica que realizamos. etc. denominada “reduccionista.” la cual propugna el considerar como víctima o sujeto pasivo del delito de abuso de autoridad a la Administración Pública. lo que estaría atentando contra su derecho a conocer la verdad de los hechos. es que propugnamos nuestra tesis victimológica que el sujeto pasivo. pero sí es imputable civilmente a efectos de ser considerado como tercero civilmente responsable por los daños que se pueda producir por el acto delictivo cometido por sus funcionarios.. es únicamente la persona particular afectada directamente con el ilícito penal cometido y que incluso el artículo 337 de nuestro Código lo señala “(…) comete u ordena en perjuicio de alguien (. En cuanto a la Administración Pública. no pudiendo ser considerado como sujeto pasivo. si bien es cierto se ve afectado por la ilegalidad del accionar por parte de sus funcionarios. Por ello. a las personas afectadas directamente con el acto abusivo. TÍTULO XVII de nuestro Código Penal: Delitos cometidos por Funcionarios Públicos (usurpación de unciones. En buena cuenta. corrupción de funcionarios.. pero sobretodo a que se conozca la verdad de los hechos y logre la reparación del daño causado. No es de nuestro interés –al menos por ahora– realizar un análisis profundo de este tipo penal. la concusión. derecho constitucional que está plenamente reconocido(24).). o minimizan su presencia. es decir.

nuestro sistema legal ha recogido en el artículo 238 de la Ley Nº 27444 . cuando estos sean autoridad. Se consolida nuestra tesis. el hecho de que algunas legislaciones penales modernas del mundo. 3.V. la premisa que sobre la Administración Pública recae la responsabilidad patrimonial cuando ha causado un daño en el ejercicio de su función.Como ya se ha mencionado el papel de la responsabilidad. Fortalece nuestra opinión. para que sea considerado como tercero civilmente . “El Estado. conjuntamente con el funcionario. en cuanto a este último se encuentra definido claramente el artículo 1 de la Ley Nº 28175 . Es decir que no se puede considerar que la Administración Pública sea sujeto pasivo en la acción penal por abuso de autoridad y sujeto activo en la acción civil. 2. actúa en el ejercicio de sus funciones y se encuentra bajo dependencia o subordinación de la institución pública a la que representa. ya que lo contrario implicaría negar categóricamente que ambas pretensiones pueden acumularse en un proceso. está referido a la efectividad de la necesaria sumisión del Poder al derecho. en tanto se excluye a la Administración Pública como sujeto pasivo en los delitos de abuso de autoridad. la Comunidad Autónoma.. somos de la opinión que su participación se halla en el proceso penal que se apertura. la isla. en tal sentido no se puede concebir que las normas que regulan el sistema de justicia penal no acepten la acción civil ex delicto contra la Administración Pública y que las normas de orden público sí. sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo. y por vía de consecuencia. de lo que se colige que en un proceso penal por abuso de autoridad la Administración Pública debe actuar como tercero civilmente responsable(28). el municipio y demás entes públicos. lo que es inconcebible para la tendencia moderna del Derecho Penal y Procesal Penal. pero como tercero civilmente responsable. como el Código Penal español vigente. y que a la letra dice: “Artículo 121.. el control de la legalidad de los actos de los órganos que ejercen el poder –interdicción de la arbitrariedad–. Tal sumisión comprende. Es así que en el caso concreto. por los fundamentos que pasamos a sintentizar: 1.Ley de Procedimientos Administrativos Generales. y sin que.. sin embargo. o viceversa.Que. como principio elemental del Estado de Derecho. la obligación de resarcir los daños causados por la actividad licita o ilícita de su accionar. negándose así la existencia de normas contradictorias en un mismo ordenamiento jurídico. de manera principal.Se suma a ello.Ley de Marco del Empleo Público(29). pueda darse una duplicidad indemnizatoria” (el resaltado es nuestro). autor del delito. en ningún caso. ya que solo le es imputable la responsabilidad civil solidaria por las acciones materializadas ilegalmente por sus funcionarios que actúan en nombre de ella. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SU PARTICIPACIÓN COMO TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE Tal vez se piense que lo propuesto líneas arriba sea una herejía –sobre todo si se analiza solo desde la perspectiva de la dogmática penal–. según los casos. la provincia. en el proceso penal se acumulan dos pretensiones principales que tienen conexidad como son la acción penal y la acción civil. agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados . 4. siendo esta última la que tiene importancia para el Derecho Penal(27). por lo tanto se cumplen los dos presupuestos que establece Eduardo Font Serra. reconozca como tercero civilmente responsable a la Administración Pública. responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos. que el funcionario público. por lo tanto los sujetos activos y pasivos deben ser los mismos en ambos. pero no por ello menos importante..Un tercer argumento radica en el orden sistemático y de unidad de nuestro ordenamiento jurídico en general.

que a la letra dice: “Cuando funcionarios públicos u otros agentes que actúen a título oficial o cuasi oficial hayan violado la legislación penal nacional. las Naciones Unidas en Asamblea General del año 1985 aprobó la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y de abuso de poder. (iii) Expediente Nº 596-2005 tramitado ante el Segundo Juzgado Penal de Tarapoto. VI.. las víctimas serán resarcidas por el Estado cuyos funcionarios o agentes hayan sido responsables de los daños causados. (…)”. en su calidad de Presidente de la Comisión Reorganizadora de la Universidad Nacional de San Martín por haber cometido presuntamente el delito de abuso de autoridad en agravio del señor Jacinto Ramos Araujo. estableciendo en su punto 11 la responsabilidad del Estado. En dicho proceso se incluyó como parte agraviada tanto al alumno como a la Universidad Nacional de San Martín. ya que ello implica mirar a estos injusto penales desde una óptica más integral y donde. (2) Verbigracia. el alma de toda institución. en perjuicio de alguien. El Derecho Penal moderno. 5. Lima. requiere jueces capaces de elevarse a la altura de una nueva gran tarea y del nuevo reto como es la desmarginalización de la víctima en el proceso penal y de reconocer la responsabilidad patrimonial del daño por parte de la Administración Pública en los delitos de abuso de autoridad cometidos por funcionarios en el ejercicio de sus funciones. donde determina que es obligación de dicho ente autónomo de indemnizar el daño . En los casos en que ya no exista el gobierno bajo cuya autoridad se produjo la acción u omisión victimizadora. por tanto tiene plena vigencia en nuestro ordenamiento jurídico. (Sentencias publicadas en la Revista de Cuadernos Jurisprudenciales: “abuso de autoridad”. que es considerado como derecho humano. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Número 9. en dicho proceso se le aperturó a la procesada porque supuestamente negó arbitrariamente la ratificación de la matrícula a la menor agraviada. el reconocimiento de los derechos del delincuente y la victima constituyen pilares fundamentales para lograr una verdadera justicia penal. ejecutoria en la cual se confirma la sentencia en primera instancia donde se absuelve a Elsa Hermoza La Fuente por el delito contra la Administración Pública . NOTAS: (1) Artículo 376 Código Penal peruano “El funcionario público que. donde confirma la sentencia en primera instancia.responsable: que el responsable directo del delito esté en una relación de dependencia del tercero civilmente y que el acto generador de la responsabilidad haya sido cometido por el dependiente en el desempeño de sus obligaciones (Supra III). la que condena a Javier César Rosales Bartola por el delito contra la Administración Pública –abuso de autoridad– en agravio de Gildemeister Torres Gonzales a un año de pena privativa suspendida y fija como reparación civil la suma de setencientos nuevos soles. sin la obra de los hombres que representan. Año 1. En ambas sentencias se puede observar que no se incluyó a los entes administrativos del cual formaron parte los procesados. comete y ordena. por así decirlo. en donde se apertura al señor Arturo Ruiz Chapillequen. tendrá efectos positivos.Abuso de autoridad en agravio de Karina Yataco Calderón. sanción que fue impuesta únicamente al procesado por su actuación como Suboficial de Segunda de la Policía Nacional del Perú por detención arbitraria. podemos establecer que ninguna institución. y con él la justicia. Marzo de 2002. (i) Resolución de vista recaída en el Expediente Nº 7963-97. en su calidad de Directora del Centro Educativo.A mayor abundamiento. (ii) Resolución de vista recaída en el Expediente Nº 657-98. Gaceta Jurídica. otorgándole el carácter constitucional en aplicación del artículo 3 y IV Disposición Final de nuestra Constitución Política(30). A MANERA DE REFLEXIÓN Finalmente. un acto arbitrario cualquiera. por sí. por la expulsión arbitraria como alumno de la Universidad. el Estado o gobierno sucesor deberá proveer al resarcimiento de las víctimas”. norma que por referirse al derecho a ser indemnizado. abusando de sus atribuciones. (3) Ver Casación Nº 2773-2003-HUARA en los seguidos por Hermilda Belba Díaz contra la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión sobre indemnización por daños y perjuicios.

Ver: LELIO BRAGA CALHAU “Víctima. Pág. Diciembre 2005. Los administrados tendrán derecho a ser indemnizados por las entidades de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos. (11) Al respecto el Tribunal Constitucional peruano ha reconocido como derecho constitucional el derecho a la verdad. Ponencia presentada en el IV Seminario de Ciencias Humanas. siempre que el perjuicio sea consecuencia del funcionamiento de la Administración (el resaltado es nuestro). “La víctima y el sistema penal”. pero sin lugar a dudas comenzó a tener forma a partir de los años 40 de este siglo. ya que se le facultaba recurrir a la venganza o la compensación. Pág. acuñó por primera vez la palabra victimología. Caso Genaro Villegas Namuche. implicando daños psíquicos. Nº 3.1. Pág. justicia penal y cuidadanía”. Ad hoc. “El agraviado en el proceso penal ”En: Revista Actualidad Jurídica. Nº 2488-2002-HC/TC-Piura. pues señala que es una expresión concreta de los principios constitucionales de la dignidad humana. 2004. sino también un daño por el abandono y desamparo que sufre en el proceso penal. salvo en casos de fuerza mayor. España. (6) Ver: “Victimodogmática en Derecho Penal”. Con la evolución social y política y la desaparición de la venganza privada el Estado pasó a ser el titular de la persecutio ciminis y la víctima migró de una posición central a una posición periférica junto al Derecho. “El nuevo Código Procesal: ¿Revolución Penal?” Aliarte Gráficos Publicaciones SRL. Víctor. es una pandemia que sufre el proceso penal en casi todos los sistemas jurídicos del mundo. pero no menos violenta.PAG. promovido por las Universidades de Minas Gerais. sino también en la ignorancia de lo que verdaderamente sucedió con las víctimas de actos criminales. (7) Esta realidad casi de olvido de la víctima. de afectar la conciencia y dignidad de los seres humanos. (Sentencia recaída en la acción de hábeas corpus. Carlos. Pág.: Disposiciones Generales: 238. Julio B.L. Estado y ciudadanía”. Lima. No son pocos los autores que afirman que esa reacción trae más daños efectivos a la víctima que el perjuicio derivado del delito practicado anteriormente. desde la edad media –en que sí tenía una mayor participación en el proceso penal –. 2000. Pág. quiénes fueron los responsables. (4) Artículo 238 de la Ley Nº 27444. Barcelona 1997. El desconocimiento del cómo sucedieron los hechos. Ver: MAIR. físicos. 116. Exp. pues el daño ocasionado a las víctimas no solo se traduce en la lesión de bienes tan relevantes como la vida. En: De los delitos y de las víctimas (compendio). Tomo 145. pero que han acogido esta nueva tendencia al acoger en el artículo 94 el concepto de agraviado como aquel que resulta directamente ofendido por el delito o perjudicado por sus consecuencias. 1992. ponencia publicada en el Cuaderno del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad de Córdova. sociales y económicos. Gaceta Jurídica. definiéndola como el estudio científico de la víctima en el delito. Publicado en el diario oficial El . 56. Letras y Artes. 65 y CUBAS VILLANUEVA. con la obra de Mendelshon y Von Hentig. (10) Nuestro nuevo Código Procesal Penal. la libertad y la integridad personal. Lima. dejando de ocupar una posición de destaque. adicionales. 123. en Vicosa (MG) en el área “Política. (8) El I Simposio Internacional de Victimología organizado por la Sociedad Internacional de Criminología en 1973 en Jerusalén. del Estado Democrático y Social de Derecho y de la forma republicana de gobierno.J. Buenos Aires. (9) Ver: MACHUCA FUENTES. En igual sentido se encuentra la Casación recaída en el proceso seguido por Héctor Romero Camarera contra la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión sobre indemnización por daños y perjuicios (publicado en el diario oficial El Peruano el 17/09/2004) . sea tal vez una de las formas más perversamente sutiles. José María Bosh Editor. como consecuencia de la reacción formal del sistema represivo estatal derivada del hecho. 186. Es un derecho que se deriva directamente del principio de dignidad humana. Ver: SOLE RIERA.causado por un acto arbitrario de despido originado por la Comisión Reorganizadora de dicho ente estatal. (5) La víctima no solo sufre al momento de la comisión del delito. Jaime: “La tutela de la víctima en el proceso penal”. el que aún no entra en vigencia. Traducción de Elena Carranza.

(15) Precisamos en este punto. por el Dr. Grijley.C. Ciencias Políticas y Sociales y el Colegio de Abogados la Universidad Nacional (CAUN). renunciado a una determinación substancial de la verdad y con ello de la justicia”. la doctrina alemana reconoce que el proceso penal busca encontrar la verdad material y no construir la verdad (que es formal). Edit. “El proceso penal ante el Estado de Derecho”. (20) Artículo modificado por la Sétima Disposición Final de la Ley Nº 28165 del 10/01/2004. (13) Cit.VV. 2005. Edit. ¿Segunda Victimización?” En: AA. 308 y 596. organizado por la Facultad de Derecho. que nuestra legislación penal ha adoptado el sistema del ejercicio conjunto alternativo de la acción civil resarcitoria. Volumen I. Tomo 133. Jaime. Edit.Peruano 29/03/2004) . Diciembre 2004. “Sobre la relevancia jurídica penal de la realización de actos de reparación” y BOVINO. Cesar. Pág. Grijley. por SILVA SÁNCHEZ. Gaceta Jurídica Editores. “Victimología y Victimodogmática”. ABANTO VÁSQUEZ. Actualidad Jurídica. Tomás Aladino. Kart Heinz Gossel critica a la verdad formal: “Quien quiere solo reconocer una verdad legitimadora llamada la verdad procesal.VV. Alberto “Participación de la víctima en el procedimiento penal”. Por el contrario. a solicitud de la víctima o los legitimados (según sea el caso) puedan tramitar la pretensión civil por separado y en forma independiente en la vía civil. 68. Págs. Julio 2004. en las normas de procedimiento civil que no sean incompatibles con la naturaleza del proceso penal. (12) Cit. Lima. (18) Cit. Así mismo. HORTA DIA. 21 (22) Ver al respecto: PORTOCARRERO HIDALGO. Pág. “Justicia restaurativa”. “Reparación civil y proceso penal. Edit. Juan. “Delito contra la Administración Pública”. Lima. Lima. Trad. 209. En: AAVV. del 21 al 26 de setiembre de 2004. cuya actuación se da a través de sus funcionarios y autoridades públicas. tales como los delitos de imperfecta realización o de los delitos formales de peligro abstracto. Febrero 2006. Ver: KARL-HEINZ CÖSSEL. Pág. “Derecho Procesal Penal”. “El delito de abuso de autoridad descrito en el artículo 376 del Código Penal”. Lima. 2ª edic. las que están obligadas a proceder conforme al principio de legalidad y discrecionalidad. 2004. Edit. (16) GÁLVEZ VILLEGAS. 1996. 105. Pág. las acciones y recursos que se aplican a la intervención del tercero civilmente responsable se encuentran en el Código Penal. Lima. Pág. pilares fundamentales para preservar todo Estado Constitucional de Derecho. Ver: PALACIOS MELÉNDEZ. Manuel “Los . Gaceta Jurídica Editores. (14) Al respecto debemos aclarar que no todo delito puede ocasionar un daño y por lo tanto no procedería la reclamación de la acción civil por indemnización. se mantiene solo en el plano formal de la tramitación de la imagen judicial conforme a las normas del procedimiento. por SAN MARTÍN CASTRO. Lima. (19) Indudablemente toda la Administración Pública ostenta el poder conferido por la Constitución y la Ley. Jorge B.134. Jurídica Portocarrero. Trabajo presentado en el seminario: El nuevo sistema penal colombiano en la práctica (Ley Nº 906 de 2004) realizado en Bogotá D. el Código de Procedimiento Penal y en lo no regulado por estos. (21) Ver HUGO ÁLVAREZ. Revista Actualidad Jurídica. Rosario. 1999. (17) El procedimiento. constituirán actos de arbitrariedad e ilegalidad. aquellos actos de poder que no estén acorde con el principio de legalidad. Tomo 147. En: AA. en tanto se permite la acumulación de la pretensión penal y civil en el proceso penal. que evidencia el grado incipiente o inexistencia de dicho Estado Constitucional de Derecho. pero que ello no es óbice para que. 188. “La reparación civil en el proceso penal”. Pág. Miguel Polaina Navarrente. Ara Editores. Jesús Marí. Idemnsa.

siempre que el perjuicio sea consecuencia del funcionamiento de la administración”. REYNA ALFARO. 107 y REYNA ALFARO. cit..voces del derechoperucom/02pdpenal/abusodeautoridad.. (25) Solo. Vilma Jelen. Cuadernos Jurisprudenciales. L ima. (27) La doctrina más moderna. Palestra.Las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú”. Luis M. Nº 09. dentro de los que están incluidos a un debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva.Delitos contra la Administación Pública en el Código Penal peruano”. salvo en casos de fuerza mayor. 11. Perú. Pág. sin perjuicio de lo cual deben ceñirse a lo establecido en las normas que la regulan. en http://www. Pág. investidos de prerrogativas a través de hechos. del Estado democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno” “Cuarta Disposición Final y Transitoria. acoge la teoría de la responsabilidad objetiva del daño en el accionar de la Administración Pública. vale decir mediante la “representación orgánica”. Año 1. cit. que actúa. Establece que la relación Estado-empleado “Es la relación que vincula al Estado como empleador y a las personas que le prestan servicios remunerados bajo subordinación. Pág 10.htm. Op. (26) Las diferentes instituciones que conforman la Administración Pública constituyen personas jurídicas de Derecho Público. 224. (30) Constitución Política del Perú: “Artículo 3. (29) Artículo 1 de la Ley Nº 28175 . “La detención arbitraria como supuesto de abuso de autoridad”. Esta responsabilidad puede generarse tanto por la actividad lícita como por la actividad ilícita o contraria al Derecho”. Perú. dictada en el II Congreso Iberoaméricano de Derecho Civil “Principales aspectos de la responsabilidad civil y del Estado en los umbrales del III milenio” realizado en la ciudad de Salta-Argentina. En AAVV. podemos establecer que en el caso del delito de peculado el afectado o la víctima es justamente el Estado. tenemos los ilícitos administrativos y/o penales. a modo de ejemplo. Al respecto Rafael Barell Madrid afirma: “El régimen jurídico de Derecho Público de la responsabilidad del Estado se refiere a las situaciones en las que sus órganos y funcionarios actúan en el campo del Derecho Público.1. 2003.La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza. Los administrados tendrán derecho a ser indemnizados por las entidades de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos. 29 de agosto de 2001. o en los principios de soberanía del pueblo. ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la divinidad del hombre. En la revista electrónica “Voces del Derecho”. Incluye a las relaciones de confianza política originaria”. Gaceta Jurídica. Marzo 2002. (24) El artículo 44 de la Constitución Política del Perú. “ Abuso de autoridad”. en cuanto a la responsabilidad por actos ilícitos. Juan. Luis.Ley Marco del Empleo Público. Lima. Op. y OBREGÓN VERGARA. establece como deberes primordiales –entre otros– la de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. el cual no desconocemos. los que se materializan a través de sus órganos o funcionarios. (28) Artículo 238 de la Ley Nº 27444-LPAG “238. actos. Pág. . Ver la ponencia del autor titulada “Resp onsabilidad patrimonial del Estado en Venezuela”. (23) Ver entre otros a PORTOCARRERO HIDALGO.

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