EL ABUSO DE AUTORIDAD: ASPECTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES (Fidel Rojas Vargas

)
1. INTRODUCCIÓN
Junto al peculado y el cohecho, ambos igualmente delitos cometidos por funcionarios, nos encontramos –desde la perspectiva mayoritaria en el Derecho– frente a uno de los más recurrentes delitos contra la administración pública, el más extendido, el que se halla a todo nivel de las interacciones público-estatales, el que se encuentra por lo general limítrofe y conviviendo con infracciones administrativas, el que despierta más la indignación inmediata al incidir directamente sobre derechos de las personas, sean éstas naturales o jurídicas. El abuso de autoridad en tanto figura delictiva es un tema obligado a tratar en un país como el Perú, donde aún no existe la debida internalización conceptual y valorativa por los funcionarios acerca de sus deberes con relación a los destinatarios de los servicios y funciones públicas, ni de sus límites en el abordamiento de las normas jurídicas con relación a los casos administrativos concretos y a los conflictos sobre los cuales tendrán que decidir; es en suma materia a tomar muy en cuenta para poner de manifiesto las relaciones entre funcionariado y sociedad civil, entre deberes de función y administración pública. Y se entiende la importancia de las relaciones entre funcionariado y sociedad civil, si nos percatamos de que es a este segundo elemento de toda sociedad hacia donde se dirigen los cometidos funcionales, debiendo por lo mismo contextualizarse éstos bajo estándares de racionalidad, respeto a la condición humana, eficacia-eficiencia, y evaluación por resultados de servicio óptimo. Por su parte, las relaciones internas entre funcionariado y administración pública se hallan caracterizadas por estar sometidas a estrictas reglas formales de sujeción a normas jurídicas y a principios de derecho, cuando no lo sea a directivas administrativas y criterios discrecionales, en situaciones de excepcionalidad para este último caso. Este marco de relaciones internas a diferencia de lo que sucede con las externas, es el que define estrictamente la base normativa de responsabilidad por los actos de abuso cometidos.

2.

CARACTERÍSTICAS GENERALES

A. Ningún otro delito como el abuso de autoridad define mejor el grado de consolidación o de incipiencia o en el peor de los casos de inexistencia del Estado de Derecho en un país, al entrar en juego la obediencia al ordenamiento jurídico y el respeto a la dignidad del ciudadano. Sociológicamente, mientras más incidencia de conductas abusivas de funcionarios públicos existan, más autoritaria o despótica se mostrará la sociedad. Y lo que es peor aún, jurídicamente, en la medida que la impunidad o la lenidad normativa o la displicencia jurisdiccional sean las reglas de respuesta frente a los numerosos supuestos de hecho abusivos cometidos por los funcionarios públicos tendremos reflejadas con verdadero patetismo las características de un ordenamiento jurídico y de un sistema de prácticas circulares que nos mostrarán las limitaciones evidentes de sociedades autocráticas y sumidas en el salvajismo jurídico. B. Pocos son los países, en los dos siglos que tenemos de codificación y comienzos del tercer milenio, que hayan pretendido elevar, a través de la normatividad jurídica, al delito de abuso de autoridad como indicador o referente de respeto por los derechos humanos fundamentales de la persona y por lo mismo del Estado de Derecho. Destacan en esta tendencia Francia y España. El primero por haber planteado desde el principio, vale decir con el Código Penal Napoleónico de 1810, un sistema de regulación doble para dicho delito, uno de

cuyos extremos se caracteriza por conminar con penas altamente severas la violación de los derechos ciudadanos con las detenciones injustificadas (opción y singularidad político criminal que se mantiene en un hilo de continuidad en el reciente cuerpo punitivo francés de 1993). El Código Penal español de 1995 variando radicalmente la sistemática asumida en la numerosa relación de cuerpos punitivos sucedidos en los dos siglos precedentes, ha optado por considerar al delito de abuso de autoridad una especie múltiple de ilícitos penales que contravienen las garantías constitucionales y la libertad individual (artículos 529 al 533). C. Tres son los modelos que existen en función a las variables genérico-específico en el Derecho comparado al momento de ofrecer tipos penales reguladores del abuso de autoridad: En primer lugar, el diseño que establece un marco genérico y otro específico de abusos de autoridad (Italia, Suiza, Francia). Modelo que plantea un tipo innominado y lo suficientemente amplio como para comprender una vasta gama de supuestos fácticos que no puedan ser subsumidos por los tipos específicos o menos generales de abuso de autoridad, los cuales por lo general se hallan concentrados en un capítulo determinado al interior de la sistemática del Código Penal. En segundo término, un modelo difuso de abusos de autoridad, sin que exista normativizado un tipo genérico (Alemania y España). Modelo que se inspira en la idea de adecuar las formulaciones típicas a los mandatos de determinación y taxatividad, huyendo de las formulaciones vagas o muy amplias, de modo que las conductas resulten plenamente subsumibles en dichas formulaciones de tipicidad. Un tercer modelo caracterizado por la presencia triple de mecanismos reguladores del abuso de autoridad (Francia), por el cual se da un tipo genérico con dos variantes, una de las cuales toma a la administración pública como objeto de tutela (modelo tradicional), mientras que la otra recoge a los individuos como objeto de protección de la acción u omisión abusiva cometidas por los funcionarios públicos. Este modelo no prescinde necesariamente de formulaciones genéricas sino que combina igualmente lo genérico y lo específico de los modos delictivos de abuso. D. Por lo general los Códigos Penales europeos y los que se adscriben a su ámbito de irradiación, que en el caso de América Latina son casi todos, hacen uso técnico legislativamente del tipo penal genérico de abuso de autoridad para definir una orientación político criminal que pretende cerrar el mundo posible de comportamientos penalmente relevantes por abuso funcional, en el caso de fracasar en tal empeño los tipos especiales de abuso. Tal contenido subsidiario e innominado de dicha figura penal, sin embargo, a efectos de limitar la vaguedad de dicho esquema ha sido complementado con diversos filtros de tipicidad objetiva que deben darse además de la conducta típica para configurar delito. E. En lo que concierne a la ubicación de las diversas modalidades de abuso de autoridad, en la sistemática mayoritaria de los Códigos Penales se adopta el conocido esquema que combina los sistemas concentrado y difuso de figuras delictivas, es decir, se agrupa en un capítulo especial a las más significativas conductas de abuso, por lo general dentro del rubro de los delitos contra la administración pública, mientras que en otros títulos o secciones a lo largo del Código Penal se regulan igualmente una gran cantidad de tipos penales de abuso de autoridad específicos, configurando estos últimos en gran parte los denominados delitos especiales impropios, al ir como agravantes de tipos comunes de abuso no funcional, o constituyendo propiamente delitos de abuso que comportan infracción del deber funcional. F. Con la solitaria excepción del Código Penal francés (que establece agravantes y penas que van desde los 5 hasta los 30 años de prisión y multa que corre desde los quinientos mil hasta los tres millones de francos), los tipos penales de abuso genérico o específicos observan una mínima criminalización, tanto a nivel de formulaciones típicas, que conservan únicamente un modo básico, es decir sin circunstancias agravantes o cuando existen éstas no comportan agravaciones significativas del injusto penal, cuanto con las penas que son usualmente muy bajas y que no van a comportar penalidad de prisión efectiva.

Con el abuso de autoridad se pone de manifiesto el mensaje tradicional del espíritu de cuerpo institucional y normativo que no ha considerado necesario conminar normativamente con penas de relativa gravedad, por no decir graves a los abusos funcionales. Corriente de opinión político criminal que merece revisión a la luz del actual estado de la defensa de los derechos ciudadanos y de la sociedad en su conjunto frente al abuso de poder por parte de quienes representan y expresan la voluntad estatal. Sin embargo esta aparente situación de correspondencia con criterios de mínima penalización tiene su contraparte en la existencia del tipo genérico innominado de abuso de autoridad, que cumple la función de cajón de sastre, donde pueden ingresar los comportamientos que no reunieron las exigencias de tipicidad de las figuras de abuso específicas. Por supuesto, no de modo indiscriminado sino ateniéndose a determinadas condiciones de tipicidad. G. En realidad todos los delitos cometidos por funcionarios públicos pueden ser considerados como de abuso de autoridad o si se quiere desde una perspectiva más generosa en delitos de abuso de poder y de corrupción. Ambas clasificaciones se muestran lo suficientemente comprensivas para abarcar toda la miscelánea posible de ilícitos penales imputables a los funcionarios públicos y que suponen tanto la infracción del deber funcional como la violación de las expectativas ciudadanas afincadas en los funcionarios. Todo acto de infracción del deber funcional, ya se trate por ejemplo de malversación de fondos, peculado, concusión o cohecho pasivo, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, abandono de cargo, incumplimiento de deberes, etc., supone un abuso funcional por parte del sujeto público, por cuanto éste se aprovecha de la posición de ventaja que le da el cargo para practicar actos delictivos, esto es, las atribuciones que posee por su vinculación con la administración pública sufren un deterioro en su destino. Como es sabido para abusar del poder o de la autoridad se tiene que poseer previamente y como condición sine qua non dicho poder o autoridad, términos que aplicados al delito que nos aboca tienen idéntico significado. Incluso los cohechos practicados por funcionario público suponen ya una abusiva orientación, dado el poder que se tiene al ser funcionario, a efectos de enriquecerse ilícitamente. También en estos casos se puede concluir que en la base de dicha conducta desleal se hallan abusos funcionales, obviamente con los matices diferenciadores del caso.

3. ASPECTOS ESPECÍFICOS DEL TIPO PENAL DE ABUSO DE AUTORIDAD: CÓDIGO PENAL ARTÍCULO 376
A. Nuestro diseño normativo de abuso de autoridad contenido en el artículo 376 tiene gran similitud con el modelo de abuso contenido en el artículo 175 del Código Penal italiano de 1889 (en la actualidad derogado y sustituido por el Código de 1930), el mismo que hacía referencia al abuso del cargo y al acto arbitrario y aludía expresamente –aquí reside una diferencia con el modelo peruano actual– al factor de subsidiaridad del mismo cuando señalaba que el acto arbitrario no debía hallarse contemplado como infracción en una disposición especial de la ley. El modelo peruano de abuso de autoridad difiere de otros diseños técnico legislativos, como por ejemplo del argentino, cuyo artículo 248 (Código Penal de 1922 vigente) concentra la conducta típica de abuso en el dictar resoluciones u órdenes contrarias a las Constituciones o leyes nacionales o provinciales, o en ejecutar las órdenes o resoluciones de esta clase existente o en no ejecutar las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere. Como es fácil darse cuenta aquí no estamos propiamente ante un tipo genérico y subsidiario con las características anotadas para tal diseño legal, ni tampoco frente a un tipo penal que enfatice directamente la defensa y protección de los derechos fundamentales de la persona, pese a que ello pueda inferirse indirectamente y en parte de la tutela de la legalidad de las resoluciones y de las órdenes y de la legalidad en su ejecución; ha sido más bien una suerte de abuso prevaricador el que ha interesado al legislador argentino. Si lo comparamos con la fórmula italiana actual o con la portuguesa igualmente vigente, notaremos que ambas a diferencia de la peruana condicionan la consumación del delito a la existencia de finalidades tan equidistantes que causa sorpresa al analista de la legislación comparada. En efecto, el Código Penal italiano (1930) en su artículo 323 señala que el abuso del poder no debe estar orientado a buscar fines

un tercer argumento de orden sistemático lo podemos encontrar en el hecho de que determinados tipos penales de abuso específico no sólo están referidos al funcionario sino también al servidor público. parte de considerar a la denominación “abuso de autoridad” un nomen iuris clasificatorio caracterizado por su alto valor histórico. de poder ejercido en una jurisdicción y de capacidad de obligar a la ejecución de las órdenes (coerción). B. Esta restricción realizada en función del sujeto activo del delito tiene el inconveniente de mantener una amplia franja de impunidad para un vasto sector de agentes públicos que igualmente gozan de cuotas de poder en sus relaciones con los destinatarios de los servicios públicos. La base jurídica del delito genérico de abuso de autoridad está casi siempre en conexión con actos administrativos adoptados o decididos en sede institucional. 377 y 379) que sintomáticamente mantiene un perfil punitivo exiguo. El razonamiento de que sólo los funcionarios tienen poder del cual abusar se torna hoy insostenible en una sociedad donde las atribuciones basadas en el cargo o empleo se hallan repartidas también horizontalmente y de modo estratificado en amplios sectores de servidores públicos. y ello se colige además del elemento normativo contenido en los tipos penales de abuso que aluden al funcionario público. no guarda coherencia con el ámbito de tutela de la norma penal ni con el bien jurídico protegido que se fundamenta en las pautas de corrección en el desempeño exigidas a los agentes públicos que poseen atribuciones y actúan a nombre del Estado o de las reparticiones públicas en general. Si nos adscribimos a la primera orientación tendremos como consecuencia una gran restricción del círculo posible de autores. Así se grafica en la resolución del Expediente 7120-97 (ver pág. no así al servidor público. la inexistencia de funcionario público descarta la relevancia penal por abuso de autoridad del acto lesivo arbitrario cometido por el sujeto. La autoridad como facultad de ius imperium le estaría reservada en exclusividad a determinada clase de funcionarios. no constituye abuso de autoridad. por lo mismo sin que ello sea implicante para excluir al vasto rango de funcionarios que no reúnen las condiciones inherentes a la autoridad. 15). En consonancia con esta interpretación restrictiva sólo ellos podrán cometer abuso de autoridad. del análisis remisivo de los actos arbitrarios encontraremos mayoritariamente órdenes . al contextualizarse en un marco de desavenencias y discusiones. en la cual los jueces consideraron que la agresión física sufrida por la víctima. La segunda lectura interpretativa más conforme con el ámbito de tutela de la norma penal. ya que no todos los funcionarios se hallan dotados de autoridad. sino sólo los señalados en la Constitución (artículo 100) y en las leyes de modo taxativo. pues si bien el agresor fue un efectivo de la Policía Nacional. Ahora bien. no a la autoridad. El primer problema de interpretación que hay que encarar en la fórmula peruana está relacionado a si estamos propiamente ante un abuso de autoridad o frente a un abuso de atribuciones inherentes a la función. las circunstancias que rodearon al hecho no permiten colegir que hubiera abuso de atribuciones. pues no sabríamos a qué tipo de funcionario se estarían refiriendo las normas especiales de abuso (por ejemplo el artículo 380 del Código Penal). C. Manteniendo una línea político criminal objetable el Código Penal peruano vigente sólo toma como sujeto activo del delito al funcionario. Pero además se halla al margen de la tendencia comparada de Derecho que amplía a los servidores públicos al círculo de autores de los delitos de abuso de autoridad tanto genéricos o innominados como específicos.patrimoniales. teniendo que concluirse para ser coherentes con la tesis reduccionista que tiene que tratarse de una autoridad. vale decir que. mientras que el Código Penal portugués (1982) a través de su artículo 382 indica que el abuso de poder o la violación de deberes inherentes a sus funciones sea cometido con la intención de obtener para sí o para un tercero beneficio ilegítimo o causar perjuicio a otra persona. ingresando al terreno de la tipicidad objetiva. lo cual de ser válida la tesis de la autoridad como único sujeto activo del delito de abuso innominado o genérico con base al nomen iuris generaría un intrincado problema de interpretación. lo cual es de por sí una apreciación errónea. Esta orientación político criminal positivizada en tres tipos penales de abuso de autoridad (376. esto es. D.

ya que es ella la que da sentido al dominio sobre el hecho que tiene que ejercer el autor. lo que para el caso concreto implicó la retención del cheque de remuneraciones por parte del funcionario para quien había solicitado vacaciones sin goce de haber. pero en cumplimiento de sus órdenes. 16) se presenta especialmente ilustrativo para mostrarnos cómo un acto administrativo adoptado de conformidad a derecho no puede generar acto arbitrario típico de abuso de autoridad. El ámbito de la complicidad está reservado para quienes no siendo funcionarios colaboren o incluso ejecuten materialmente el acto arbitrario. si bien es una de las más usuales expresiones de base del supuesto delictivo por abuso de autoridad –muy frecuente en sedes burocráticas de decisión o en las diversas reparticiones de la administración pública – sin embargo no agota el mundo posible de remisiones de la antijuridicidad. Precisamente la Consulta 106-97 (ver pág. que permite imputarle al cómplice responsabilidad por el delito cometido por el autor. pues la misma puede manifestarse igualmente sin necesidad de estar precedida de documentación alguna que hacia ella retrotraiga su mensaje penalmente comunicativo. pues reside en el funcionario público que abusa de sus atribuciones poder detener o acelerar el curso causal. en estado de ebriedad y aduciendo razones no probadas agredió a dos ciudadanos a quienes condujo a la delegación policial). es más dejará de poseer dicho acto tal condición de arbitrariedad. la denuncia por abuso de autoridad planteada por esta persona “afectada” carecía de legitimidad para atribuir delito. siendo estos últimos quienes ofrecen la fundamentación para la ejecutoria) efectuar las precisiones sobre quién es el sujeto activo en el delito de abuso genérico de autoridad y advertir acerca de la imposibilidad de imputar responsabilidad penal a título de cómplice con relación a los auxiliares coactivos. ya sea en fase preparatoria o en la de ejecución-consumación. la misma hubiera sido plenamente válida si se hubiera demostrado que los auxiliares tuvieron conocimiento de lo arbitrario del acto ordenado por el ejecutor coactivo y con la presencia de dicho elemento cognoscitivo determinaron su voluntad para materializar el acto arbitrario. ya que en efecto el abuso puede manifestarse con actos de ejecución inmediata y sin que exista de por medio decisión formal establecida documentalmente. Con base a las consideraciones del fiscal supremo. Pero pueden ser también cómplices otros funcionarios o servidores públicos que colaboran dolosamente con los actos del autor. ya sea ejecutando él mismo el acto arbitrario que genera perjuicio o disponiendo que sean otros los que lo lleven a cabo. esto es. La imputación por autoría o coautoría para los auxiliares evidencia así una atipicidad absoluta. practicaron un acto arbitrario. permite a los magistrados supremos (vocales y fiscales. sino tan sólo la materialización instantánea de actos abusivos de consumación inmediata (es ejemplo de esto último el caso que trae consigo el Expediente 6919-97 (ver pág. en ambos casos hay dominio del hecho. E. con la condición de que no deban hallarse en la capacidad de disponer administrativamente el acto arbitrario o no estar en el ámbito de sus facultades la comisión o el ordenamiento de dicho acto. Si bien fueron dichos auxiliares quienes ejecutaron materialmente el acto arbitrario al embargar bienes que no podían ser objeto de tal medida. quienes actuaron bajo las órdenes del autor del delito. La complicidad se rige aquí por la tesis de la accesoriedad limitada. La existencia de legalidad en la orden y por lo tanto en el acto administrativo hará atípico el acto arbitrario cometido. pues de suceder esto último se definirán como coautores. como bien señala la ejecutoria. Pero obviamente el carácter administrativo de la orden ejecutada no exclusiviza el marco relevante de esta parte de la conducta típica. de hallarse amparado el . 15) en el cual se patentiza la conducta arbitraria del Policía Nacional que abusando de sus atribuciones. Lo administrativo. El Expediente 572-97 (ver pág. máxime si no existió en autos resolución que conceda licencia al agraviado. al no reunir las características del elemento normativo del tipo funcionario público.ejecutadas en atención a resoluciones adoptadas administrativamente y por lo mismo factibles de análisis y evaluación por el operador jurídico acerca de su licitud o irregularidad. en un contexto de comportamiento no doloso. el hecho de haber actuado a órdenes del ejecutor coactivo les exime de la calidad de autores. superándose de tal forma la tesis de la autonomía de la imputación. Los temas concernientes a la autoría y participación en el delito de abuso genérico de autoridad se rigen por las teorías conjuntas del dominio del hecho y la infracción del deber funcional. 17). siendo esta última la determinante para configurar el marco de autoría. en lo que concierne a la imputación por complicidad.

siendo el ejecutor coactivo en su condición de funcionario público quien debe responder penalmente por haber ordenado la ejecución material del acto arbitrario perjudicial por parte de terceros. en el cual nuevamente son efectivos policiales quienes premunidos de armas de fuego practicaron actos abusivos al intervenir un taxi donde iba un grupo de personas a quienes intimidaron y dirigieron palabras soeces. buscando perjudicar la situación jurídica. acto arbitrario e incluso efectos lesivos a terceros. Tema en el que nos puede orientar el lugar donde se practicó el embargo: el domicilio del agraviado y no el gimnasio donde debió haberse practicado la medida. desde la amonestación hasta las destituciones. al no existir en nuestro ordenamiento penal el abuso funcional por culpa. nos encontraremos ante una figura de atipicidad subjetiva que descarta la presencia de delito pero deja subsistente la respectiva valoración del ilícito en sede administrativa. administrativa. etc. Al no concurrir dolo en el comportamiento del funcionario público. de la víctima material directa. del “alguien” (persona natural o jurídica. pues como es lógico entender el abusar de la función aún no es condición suficiente para derivar consecuencias penales. 21).procedimiento de embargo en el ordenamiento jurídico y no encontrarse dolo en el accionar de los auxiliares. 18) el abuso o exceso en la disposición de actos administrativos irregulares –consistentes en calificar como impuestos materias que no lo son. El dolo es así un dolo directo o de intención. notificar la orden de pago sin que se haya producido el vencimiento del plazo acordado y ejecutar medida cautelar– se muestra particularmente ostensible ya que el ejecutor coactivo rebasando y haciendo mal uso de sus atribuciones cometió actos arbitrarios que resultaron perjudiciales formalmente a la administración pública y materialmente a las personas afectadas. sin embargo de lo escueto de su texto no se puede derivar vinculación directa acerca de si al practicar los auxiliares el embargo sobre bienes no pertinentes. En el Expediente 7963-97 (ver pág.. si lo embargado fue un exceso de exclusiva responsabilidad de los auxiliares o si ello fue previsto y autorizado por el ejecutor. negligentes o de ligereza perjudicial a terceros en los que incurran los funcionarios públicos. El abuso de atribuciones es una de las condiciones objetivas establecidas en el tipo penal para ulteriormente continuar con la evaluación de si el acto cometido fue o no arbitrario. los comportamientos infuncionales. es decir. fue esa una decisión ya comprendida en la orden del ejecutor coactivo o fue acaso un acto de decisión no vinculante asumido por aquéllos. se tendría solamente una irregularidad administrativa. pueda hacer uso de su libertad para abandonar la delegación policial. e incluso la posibilidad de derivar responsabilidad civil por el daño causado . La existencia de dolo es una exigencia imprescindible para acreditar la consumación del delito de abuso de autoridad. introduciendo a la fuerza (jalándole de los cabellos) a una de las pasajeras al interior del vehículo policial. e incluso otro funcionario o servidor público) a quien se refiere el tipo penal 376. relación que se constituye en el núcleo de la tipicidad objetiva del delito que explica la relevancia penal del supuesto de hecho. poseyendo control funcional sobre el curso causal. en cualquiera de sus variedades. cursar órdenes de pago cuando concernía la emisión de resolución de determinación. económica. el mismo que se halla regulado en el ámbito de la relevancia administrativa. Y se aprecia dolo en el funcionario cuando éste deliberadamente hace un mal uso de las atribuciones de las que goza para ir en contra de los deberes de su cargo que le obligan a desempeñarse de acuerdo a criterios de corrección y respeto por las leyes y normas jurídicas en general. Resultan así indisolublemente vinculados el acto arbitrario como acto material irregular y el abuso de atribuciones como factor causal. En el expediente 7362-97 (ver pág. de imagen. en la cual se sanciona a través de un variado elenco de consecuencias. o como se diría coloquialmente de mala intención. Otro caso de abuso de atribuciones y de presencia de acto arbitrario perjudicial lo encontramos en el Expediente 236-97 (ver pág. 20) el abuso de atribuciones que generó acto perjudicial contra un ciudadano está expresado en la detención ilegal que practicó un efectivo policial al no permitir que quien fue citado para dar su manifestación ante una denuncia verbal por faltas. es decir. con el argumento de esperar la respuesta de requisitorias. existiendo en el supuesto de hecho abuso de funciones. si es que tal abuso no se concreta en un acto arbitrario perjudicial a alguien. La ejecutoria junto al dictamen son correctos en términos generales.

comete u ordena. un acto arbitrario cualquiera. En la actualidad.. es el caso de lo que atañe al “acto arbitrario”. específicamente. no estando penado en nuestra legislación vigente algún tipo de negligencia que se hubiera cometido en el proceso investigatorio. al no haber sido puestos a disposición de la autoridad fiscal en el término de ley. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años (…)”.. (…) debe destacarse que no se advierte de autos que haya existido una actitud dolosa de parte de los efectivos para prolongar la detención de los procesados antes referidos (. CONSIDERACIONES POLÍTICO-CRIMINALES DEL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD El delito de abuso de autoridad es un tipo penal genérico y subsidiario a todos los delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos. Sin embargo. al haber privado de manera arbitraria de la libertad a los procesados sometidos a investigación preliminar por el delito contra la Fe Pública . como requisito central del tipo penal de abuso de autoridad. JURISPRUDENCIA “En cuanto al delito de abuso de autoridad imputado a los procesados. ..ELEMENTOS NORMATIVOS DEL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD (Robert José PÉREZ ARMENDÁRIZ(*)) CÓDIGO PENAL Artículo 376. Asimismo.Falsificación de Documentos. máxime si se tiene en cuenta que la intervención de los procesados se ha debido a una acción de inteligencia de la policía y que se haya comunicado oportunamente la detención de los procesados al Ministerio Público (…)” (Exp.).8º Juzgado Especializado en lo Penal. por más de veinticuatro horas. del 13/04/2004).AUTORIDAD “El funcionario público que. en perjuicio de alguien. hasta el momento no se logra determinar con precisión y claridad el contenido de los elementos que conforman este tipo penal. Nº 2358502-Lima Norte . necesita de ulteriores reflexiones jurídico-penales que le permitan cumplir la función delimitadora del injusto penal. COMENTARIO I. El acto arbitrario. existe un gran desarrollo jurisprudencial de la materia como bien puede apreciarse de los múltiples fallos jurisdiccionales últimamente publicados. es un delito cometido con mayor frecuencia por los funcionarios públicos. abusando de sus atribuciones.

II. el derecho penal. No obstante. es independiente en sus efectos y relativamente dependiente en sus presupuestos” (4). ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL TIPO PENAL DE ABUSO DE AUTORIDAD 1. las mismas que instauran las facultades y obligaciones de los funcionarios (contenido del ilícito). en el sentido que el Derecho Penal es una parte del ordenamiento jurídico y que. Orden impartida A continuación pasaremos a determinar el significado y alcance de estas tres condiciones: a. Los delitos de infracción de deber suponen la existencia previa de una norma extrapenal que sirve de presupuesto para la imputación de la lesión de un determinado bien jurídico. b. todas las partes del ordenamiento jurídico se complementan recíprocamente. en materia penal. generando una relación de subsi-diariedad. Por ello. el sujeto activo está unido a un determinado bien jurídico mediante una relación positiva que obliga a su cuidado y fomento mediante un deber especial (2). cuando precisa que “frente a las restantes ramas del derecho. El tipo penal objetivo El delito de abuso de autoridad busca garantizar la regularidad y especialmente la legalidad de los actos de los funcionarios en las actividades propias de su cargo. en principio. Para determinar estos elementos. que emplea la autoridad recibida para violar la Constitución y las leyes. En realidad. así pues. tiene razón el profesor alemán Maurach. La conducta típica del delito bajo análisis es una sola: el funcionario público debe cometer o disponer un acto arbitrario que perjudique a alguien por excederse en sus atribuciones correspondientes a la función pública. rige para aquellos grupos de delitos (delitos de infracción de deber) cuya relación con otras ramas del derecho (normas extrapenales) es tan estrecha que mal se pueden precisar sus presupuestos sin acudir previamente a ellas(3). Comisión de acto arbitrario con perjuicio y c. como tal. El abuso de atribuciones es el elemento central del abuso funcional. por tal razón. Abuso de atribuciones. el delito de abuso de autoridad es un delito de infracción de deber. el delito de abuso de autoridad sanciona la “infracción de deberes funcionales”(1). El abuso de atribuciones es una de las condiciones objetivas establecidas en el tipo penal y que su contenido deberá determinarse en el caso concreto teniendo como condición lo que ha de entenderse por “acto arbitrario” el mismo que produce un perjuicio en contra de alguien(6). cuyas violaciones no son castigadas por otras disposiciones legales. la norma penal prevé tres actos materiales que configuran dicha conducta(5): a. El autor debe hacer un mal empleo de la autoridad pública que legalmente posee(7). sino por medio de la norma penal. toda vez. ya que. está en una relación de interdependencia con las otras ramas jurídicas. . la doctrina mayoritaria establece que se debe recurrir a las normas extrapenales. La estructura del tipo penal señala dos exigencias normativas bien definidas: a) el funcionario debe abusar de su cargo y b) debe realizar un acto arbitrario . El principio de subsidiariedad. sea mediante acción como por omisión.

. si bien se apoya en una facultad concebida por la ley. Generalmente. En ambas formas. Abanto Vásquez señala: “La arbitrariedad consiste en la oposición del acto a las leyes. El acto arbitrario comporta el ejercicio incorrecto y desviado de las atribuciones públicas del funcionario en detrimento de la misma administración y de los particulares(8). se infiere que para determinar la configuración del delito de abuso de autoridad es necesario constatar en la conducta del funcionario público la presencia de un “acto arbitrario”. quienes responderán a título de autores por tratarse de un delito de infracción de deber. vale decir. Respecto al “acto arbitrario” puede presentarse de dos formas: 1) mediante el dictado de una resolución y 2) mediante la dación de una orden. La orden o resolución arbitraria puede ser emitida por un único funcionario o por un colegiado. el “acto arbitrario es toda decisión personal que sustituye o reemplaza lo mandado o contemplado por la ley y reglamento. En estos casos la responsabilidad penal alcanzaría al superior mediante las reglas de la omisión impropia c) Por otro lado. lo que únicamente se determinará si previamente se identifica la norma extrapenal que casi siempre está en conexión con los actos administrativos adoptados o decididos en sede institucional. En los casos que la orden o resolución arbitraria sea emitida en el contexto de organizaciones o instituciones públicas de estructura jerárquica por un funcionario subordinado. se le ejerce arbitrariamente por no darse los presupuestos de hechos requeridos para su ejercicio (la resolución u orden es arbitraria)(12). La determinación del acto arbitrario se logrará observando si existe una infracción a un deber funcionarial establecido en sus normas o reglamentos que regulan sus funciones (norma extrapenal). que del análisis remisivo de los actos arbitrarios encontraremos mayoritariamente órdenes ejecutadas administrativamente y por lo mismo factibles de análisis y evaluación por el operador jurídico acerca de su licitud o irregularidad(11). debe distinguirse entre el acto administrativo dado mediante una resolución o por medio de una orden. La doctrina penal peruana entiende por “acto arbitrario” como todo acto realizado por un funcionario público en el marco de sus funciones contrario a lo que las normas y leyes de su sector mandan u ordenen. en la cual el funcionario sustituye la ley por su propia voluntad. si la propia ley ampara las decisiones del funcionario”. en tal sentido es lo que carece de legitimidad y se aparta del derecho. Así. García Navarro(10). tengan competencia funcionarial sobre los actos administrativos que expidan. por lo tanto.b. es decir. siempre y cuando. se presentará un acto arbitrario cuando el funcionario supere los márgenes de riesgos de su función regulada por ley. se puede presentar dos supuestos: a) cuando ello importa una facultad que ni la Constitución ni las leyes atribuyen al funcionario porque expresamente ha sido prohibida o no ha sido concedida a funcionario alguno (la resolución o la orden es jurídicamente imposible) y b) cuando la actividad del funcionario. De lo expuesto. que permitirá determinar el presupuesto de la acción típica del delito de abuso de autoridad. esta orden específica se da a través de la realización de un acto administrativo. para la configuración del delito de abuso de autoridad se requiere la existencia de una orden específica. mientras que la orden es una comunicación a que se actúe o se deje de actuar de una determinada manera(13). solo los superiores responderán en su calidad de garante si tuvieron el deber de vigilancia o de control y pudieron evitar por medio de su actuación que la conducta arbitraria de su subordinado se materialice. Para Rojas Vargas. Desde otra perspectiva y empleando un contenido normativo de la extralimitación funcionarial. en el caso concreto. La conducta funcional del funcionario no está guiada por los intereses públicos y la ley sino por finalidades distintas” (9). Por resolución se entiende como todo documento que expresa la existencia de un acto instrumentado en función de una reglamentación o de la decisión de un caso particular. No habrá voluntariedad. señala que el “acto arbitrario” debe comprenderse a través del aumento del riesgo que categóricamente controla los parámetros de la norma.

debe haber una relación entre el acto arbitrario y el perjuicio para alguien: el acto debe ser realizado precisamente para perjudicar a una persona concreta(14). 2002. Primera edición.Además. lo usual en la práctica será que casi todos los actos abusivos dirigidos contra personas tenderán a causar un perjuicio a alguien. Lima. En: Cuadernos jurisprudenciales. Introducción al Derecho Penal. Ob. Año 1. administrativa. III. 1962.(16). Abuso de autoridad. etc. 7. 2000. Tratado de Derecho Penal (Traducción de Córdoba Roda). 1996. 186. es decir. p. Además. p. Luis Miguel. cit. Aspectos legales y jurisprudenciales”. No existirá el delito de abuso de autoridad si con la conducta contraria a lo que exige la norma pertinente cuando no se causa un perjuicio. Editorial Jurídica Portocarrero. (2) y ss. p. Gaceta Jurídica. 12. Así. Reinhart. En: Cuadernos jurisprudenciales. . Bosch. (6) ROJAS VARGAS. Cabe resaltar que el perjuicio en contra de alguien que señala la norma puede ser tanto un perjuicio dirigido a una persona natural o una persona jurídica (15). Juan. Nº 9. 69. Así. Causar un perjuicio es una particularidad del Código Penal peruano que parece convertirlo en tipo de resultado. (5) Vide PORTOCARRERO HIDALGO. 2. p. Palestra. se infiere que para determinar la configuración del delito de abuso de autoridad es necesario constatar en la conducta del funcionario público la presencia de un acto arbitrario. Delito de infracción de deber y participación delictiva. marzo del 2002. es necesario señalar que el tipo penal del abuso de autoridad requiere para su configuración el perjuicio que es una concreta afectación de los derechos de personas reconocidas por la ley y por la Constitución. CONCLUSIÓN De lo expuesto. Abuso de autoridad. las cosas. se imputará la presencia de conocimiento cuando el funcionario público deliberadamente hace un mal uso de las atribuciones de las que goza para ir en contra de los deberes de su cargo que le obliga desempeñarse de acuerdo a criterios de corrección y respeto por las leyes y normas jurídicas en general. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. “La detención Arbitraria como supuesto de abuso de autoridad”. (3) SÁNCHEZ-VERA. 107 y REYNA ALFARO. buscando perjudicar la situación jurídica. Madrid. Lima. p. Delitos contra la Administración Pública. Tomo I. de imagen. 33. p. 25 MUÑOZ CONDE. Nº 9. lo que únicamente se determinará si previamente se identifica la norma extrapenal vulnerada por el funcionario al momento de realizar la acción típica del delito de abuso de autoridad. (4) MAURACH. p.. Barcelona. Fidel. NOTAS: (1) ABANTO VÁSQUEZ. El tipo penal subjetivo La imputación subjetiva del delito de abuso de autoridad está conformada por la presencia del dolo en el sentido que se requiere conocimiento y voluntad en la realización de los elementos objetivos del tipo. tenga conocimiento que está abusando de sus atribuciones (haciéndolo u ordenando a otro) en perjuicio de alguien mediante un acto arbitrario cualquiera y con voluntad de realizarlo. Barcelona. económica. “El abuso de autoridad.

Astrea. se llega al sentido del delito de abuso de funciones genérico (artículo 376. Delitos contra la Administración Pública. Derecho Penal. p. el autor estudia el concepto del “acto arbitrario” propio del delito de abuso de autoridad (artículo 376 del Código Penal) y sus componentes: la extralimitación funcionarial (que entraña un riesgo no permitido de actuación normativamente establecido) y la producción de un perjuicio a un tercero. En el abuso de funciones se parte de un acto de función para convertirlo en un acto arbitrario. p. p. 8. la guía y la inspiración de no pocas . ob. Buenos Aires. Aspectos legales y jurisprudenciales”. por lo que resulta necesario determinar cómo se llega a lo arbitrario y cuál es su definición(3). Delitos contra la Administración Pública. 137. 255. Al inicio. El delito de abuso de autoridad. la ley brinda el marco de facultades y prohibiciones que regulan la conducta funcionarial esperando que el funcionario público se sujete a ello. Abuso de autoridad. 97. el acto arbitrario(1). Grijley.. 7. (13) (14) ABANTO VÁSQUEZ. Delitos contra la Administración Pública. cit.(7) BUOMPADRE. p. 9 EL ACTO ARBITRARIO EN EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD. “El abuso de autoridad. 1990. GARCÍA NAVARRO. Ibídem. cit. p 257. 1998. pero la intervención de este vuelca el sentido administrativo de los actos. cit. (10) ROJAS VARGAS. p. Fidel. p. Fidel.. Empero. pp.. En: Cuadernos jurisprudenciales. Nº 9. (8) ESCOBAR LÓPEZ. 188-189. Grijley. Carlos. 4ª edición. Por eso. Edward. al mismo tiempo. Parte especial. 258. se diverge a uno de ilegitimidad: el acto funcionarial se vuelve un acto arbitrario. Código Penal). Abuso de autoridad. Ob. en propias palabras de Chirinos Soto que “siendo la arbitrariedad la esencia de la figura. Tomo 2. Edgar. (16) Ibídem. “El abuso de autoridad. p. y de lo que antes estaba inmerso en un ámbito de regularidad. Editorial Mave. 2001. es. Argentina. abusando de las facultades que concede la ley. (9) 233. José Eduardo. logrando alcanzar la aptitud injusta en el sentido de desvalor de la conducta. En: Cuadernos jurisprudenciales. (11) ROJAS VARGAS. Aspectos legales y jurisprudenciales”. Nº 9. Hacia una definición de imputación (Edward GARCÍA NAVARRO(*)) En el presente artículo. Bogotá. 2007. Ob. Fidel. 2007. se entendería que se parte de actos funcionariales legítimos. El producto acto arbitrario no es más que la conducta idónea a la generación del perjuicio de terceros(2) y a la corroboración de haber ingresado a la irregularidad funcionarial (imputación objetiva de la conducta). Editorial Leyer. (12) CREUS. COMENTARIO Cuando se ejecuta una función pública. p. (15) ROJAS VARGAS. es oportuno informar.

La arbitrariedad se presenta también en el acto discrecional. si un hecho es objetivo y subjetivamente legítimo. en que el funcionario se mueve para cometer el hecho acriminado. y a pesar de esto puede no cometerse delito. De todo ello. Carrara sostiene la tesis del sentido ontológico-jurídico del abuso(5). de prepotencia). el empleo de injurias y lesiones por el funcionario en el cumplimiento legítimo de un acto. la arbitrariedad objetiva coincide con la subjetiva. solo permite observar lo actos accesorios como delitos diferentes.de sus aplicaciones en el ámbito judicial. mas el acto principal no es abuso de autoridad. ejercicio de poderes . y por otro. es menester efectuar las siguientes precisiones (. de enemistad. siendo al abuso objetivo como tal cuando es sustancialmente o aun solo formalmente contrario a las normas. sea que no observe las formalidades prescritas por la ley. Manzini ha señalado algunas reglas interpretativas del doble significado objetivo/subjetivo del acto arbitrario. y sin necesidad de recurrir a actos del superior jerárquico o de una competencia de control(16). hemos podido comprobar que al afán a veces observa de incriminar a ex funcionarios políticos. En tal caso. por no ser criminoso ni el fin ni los medios. la corrección de la medida impuesta del superior jerárquico a quien lo impuso. a lo sumo. “Se tiene el primero cuando el acto es sustancial o formalmente contrario a la norma que regula el campo de la actividad funcional. es decir. si esto se hace de modo ilícito o por fines ilícitos”(7). previsto en el artículo 376 del Código Penal.. En todo caso. Particularmente en los últimos tiempos. por un lado. ejercicio de poderes no discrecionales (abuso objetivo). y sin embargo hay abuso de autoridad en sentido jurídico por la maldad del fin o de los medios”(8). dentro de los límites de la mera falta disciplinaria. y así el hecho queda. no convierte a la medida en arbitrario. Por ello. el abuso conlleva per se un doble sentido. Segundo. puede no haber abuso en sentido ontológico porque la autoridad concedida se ejerce dentro de los límites del poder respectivo. no existe abuso si los actos subsecuentes o concomitantes sí lo son(14). lo jurídico por el que “se abusa de una cosa aunque se la emplee según su destino. o cuando coincide con algún interés privado (de secta. Primero. el “ abuso de autoridad” se somete a estos significados y se afirma que “puede abusarse de la autoridad en sentido ontológico cuando se usa de un poder público traspasando los límites que el cargo concede. La tesis del sentido objetivo-subjetivo sería desarrollada posteriormente por los autores italianos Maggiore y Manzini y tendría mayor acogida en las doctrinas latinamericanas(10). por ejemplo. que es la conciencia de violar las normas que regulan la propia actividad funcional”(11). establece Maggiore que se debe partir de las normas del Derecho Público que definen la esfera de competencia del funcionario público para establecer la arbitrariedad del acto(12).. cualquier acto ejecutivo en el ejercicio de la función pública”(4). pues establece que un acto ejercido con opinión razonada de legitimidad puede ser delictivo si lo que impulsa ello es el odio o el favor ajeno(9). de venganza. no solo cuando se violan las normas para el ejercicio de él. si un hecho es subjetivamente legítimo en el momento en que se lo ejecuta. no se convierte en abusivo por el solo efecto de la subsiguiente declaración de su ilegitimidad objetiva(15). no haberse abusado en sentido jurídico. sino cuando se realiza por un fin distinto de aquel para el cual ese poder fue conferido ( détournement de pouvoir). por ejemplo. Cuarto. lleva a los acusadores al extravío de involucrar dentro del abuso de autoridad.) c) que el precepto debe ser integrado por las normas de otras ramas del derecho público que son las que fijan las funciones de los órganos de la Administración. En cambio. y así admitir que la fórmula del abuso de funciones constituye también una norma penal en blanco. Por ello. Para el autor. y desde ya Carrara rescataba la división objetiva y subjetiva del abuso que más adelante se daría profundidad dogmática. La jurisprudencia ya ha admitido tal característica: “Respecto al delito de abuso de autoridad. sea que exceda los límites de su propia competencia. Carrara identifica que la esencia del abuso encontraría su origen por las circunstancias materiales como intencionales del agente. A ello. Esto sucede cuando el móvil del acto discrecional es contrario al interés público. Tercero. se han planteado diferentes tesis a las que cabe hacer mención referencial. lo ontológico en el que “se abusa de una cosa siempre que se emplea para un servicio diverso de su destino natural”(6). Así. Para Maggiore una definición general de acto arbitrario se sujeta a un sentido objetivo y a un sentido subjetivo. y consiguientemente determinan la forma y los límites dentro de los cuales puede el funcionario ejercitarlas lícitamente”(13).

por ser un acto sustancialmente improcedente en concreto. Por otro lado. se observa en el funcionario que se halla sujeto a . no solo el ejercicio de funciones no precisadas en la ley(27). a quienes creyeron y depositaron en él su confianza porque creyeron que era capaz de la realización virtuosa de la ley”(25). la construcción del delito debe partir bajo el aspecto de una desobediencia(24). Sobre ello hace unas precisiones refiriendo que “el abuso de autoridad en el primer sentido es posible. que hacen a un acto abusivo: por ser contrario la constitución o la ley. Creus propone una tesis de desobediencia para comprender el acto arbitrario. “El abuso de autoridad presenta pues la doble forma del ejercicio de una facultad que se sabe inexistente como tal. En ambos casos hay una especie de falsedad: en un caso. el acto arbitrario va a consistir en algo que el funcionario puede hacer y cuyos fundamentos los considera falsos o simulados.) El interés teórico y práctico se concreta. Parte el autor manifestando los motivos. se deriva la tesis de la infidelidad en los postulados de Laje Anaya al entender que “el abuso de cargo supone que el funcionario al violar la ley ha cometido una cierta y seria infidelidad: burla a quienes le dieron crédito. Solamente desde este ángulo [concluye el autor] es posible comprender en qué consiste al fisonomía propia de este delito”(21). porque este se ejerce dentro de la esfera que la ley. esta última. esto es. los cuales guardan la apariencia de la legalidad para traicionar a la ley en su sustancia. se deduce que esta extralimitación de exceso de competencia(29) no implica invadir la competencia de otro funcionario público. por lo tanto. las concepciones mayoritarias adoptan la idea de la extralimitación de funciones para entender al acto arbitrario(26).discrecionales. a sabiendas que se actúa vulnerando la ley. En el caso de la extralimitación por el mal uso de facultades. Lo que se debe entender por esta forma de extralimitación es que se afecta elementos objetivos del acto de función. aun cuando en las condiciones formales previstas en la ley. conducta que está completada por el conocimiento de esa improcedencia”(22). resultan excluidos de toda posibilidad jurídica. La propuesta de la tesis de la falsedad y simulación se rescata de los fundamentos de Soler. Con similar apreciación de lo arbitrario. pues sino se estaría ante un delito de usurpación de funciones(30) (ejercicio de funciones públicas correspondientes a cargos diferentes)(31). con conocimiento de esa falsedad. como principio abstracto. arbitrario e improcedente de una facultad jurídica”(20). se actúa por una “finalidad distinta de aquella con miras a la cual le fue encomendado dicho poder discrecional”(17). y esta última es la forma más perniciosa de abuso de poder. En realidad. pero lo hace en situaciones que no corresponde. En ese sentido. en la doctrina argentina. por consiguiente. a saber. y la del ejercicio de una facultad inexistente en condiciones conocidamente falsas. pero raro. porque son excepcionales los actos que. en el otro se simula obedecerla.. los límites de lo prohibido y las atribuciones de la ley. en sentido formal. se entiende que el funcionario público al ejercer sus funciones rebasa legalmente sus atribuciones y logra resultados que la ley no amparaba. Quinto. la ley debe ser rotundamente negada en sus manifestaciones jurídicas o excluida en su aplicación”(23).. no ya a los casos en que la orden o la disposición es jurídicamente imposible. además de la arbitrariedad objetiva se suma la subjetiva. aun cuando sea posible en derecho(19). Con respecto a lo primero. fundamentalmente. y afirmación y suposición de hechos que se saben falsos. la jurisprudencia nacional ha descrito su definición: “Lo esencial en esta figura delictiva es el obrar in fraudem legis del funcionario concernido. pudiendo ello producir perjuicios ajenos. En ese sentido. el acto debe ser objetivamente ilegal – afirmación y ejercicio de un poder que se sabe ilegal. y. sino a los actos en que el hecho consiste realmente en un abuso. El funcionario. sino también el mal uso de sus funciones(28). pues su actuación se basa en una falsedad consciente. Contraria a la tesis anterior. se afirman o suponen hechos que se saben falsos como condiciones del acto de autoridad. (. en el otro. debe dejar librado a la conciencia y honestidad de los funcionarios. acorde con las clásicas tesis italianas. Se entiende que “en el abuso. se afirma y ejerce un poder que se sabe ilegal. en el uso incorrecto. realiza una conducta dentro de su ámbito de dominio funcional. siendo una acción que no concede la ley. En un caso se traiciona la ley abiertamente. ejercicio de poderes monocráticos o colegiales en el sentido del ejercicio arbitrario no solo individualmente sino por un colegiado(18). externamente considerados. en general. como condición del acto de autoridad ejercitado– y. La extralimitación funcionarial implica.

ante la comunicación del Ministro de Defensa. de alguna manera. por cuanto el procesado ha actuado dentro de las facultades establecidas en la Ley de Municipalidades que permite la creación de tributos por el uso de mercados y mataderos públicos. toda vez que no se ha demostrado durante la instrucción que estos aprovechándose de sus cargos hayan perjudicado los intereses de los agraviados. como se ha acotado. por parte de los acusados. Jurisprudencia(34): “No se encuentra acreditada la comisión del ilícito investigado ni la responsabilidad penal de los procesados. En un cuarto caso: “Ha quedado desvirtuada la responsabilidad penal del acusado en la comisión del delito de abuso de autoridad. Jurisprudencia: “Es obvio que en los actos vinculados a la expedición de los dos decretos supremos cuestionados no se realizó. según expresaron los funcionarios que han declarado en autos. conducta arbitraria alguna. en ese sentido.las exigencias objetivas del acto de función(32) lo que sucede es que se brinda un destino o fin distinto que la ley le ha facultado. sino para que se culminen con celeridad los análisis técnico administrativo correspondientes”(33). Entonces. Por lo demás. del distrito de Parcona – Ica. Además. para que acelere los trámites administrativos referidos al endeudamiento externo. al final de cuentas. dividiendo de lo permitido y lo no permitido de los actos funcionariales. Se ejecuta una conducta funcionarial legítima. El hecho que el ex ministro convoque al Vice Ministro de Hacienda. máxime si las decisiones cuestionadas fueron tomadas en aplicación de las normas y facultades delegadas a los concejos distritales por decreto de alcaldía y la Ley Orgánica de Municipalidades en materia de saneamiento físico legal de los asentamientos humanos”(35). pero que cambia dicho estado al desviar su objeto de ley a otro diferente. por cuanto si bien fue sindicado que. En un tercer caso: “No existen elementos de cargo idóneos que corroboren la materialidad de los ilícitos. Para nosotros la definición del acto arbitrario. La actuación del funcionario compromete la prosecución de derechos y. su sujeción previa por la ley es. competencias y reglas implícitamente da a informar de lo que no se debe realizar por ser indicio de irregularidad de funciones. quien expidió resolución municipal por el cual se ordena el pago de tributos a los comerciantes mayoristas que utilizaban los mercados y mataderos de propiedad del municipio. Como se sabe. no se ha configurado. Por eso. el ex Presidente de la República y un ex ministro. esa precisión no era para que se apruebe a como dé lugar el endeudamiento externo. Ese estadio de riesgo. tributo que habría sido creado indebidamente. a partir de las variantes de la extralimitación. Esas normas. Entiéndase pues que la norma señala los parámetros de riesgos de función. no son objetivamente ilegales ni entrañaron una arbitrariedad lesiva al interés público. no constituyendo actos arbitrarios”(37). se busca de ella su regularidad. una delimitación del riesgo de función que conlleva. Sabemos que los actos funcionariales muchas veces involucran derechos de ciudadanos y otros empleados públicos. se expidió y ejecutó en virtud de las facultades conferidas por ley. si el ejercicio de un funcionario público involucra directamente intereses ajenos –a diferencia de los servidores–. de ninguna manera puede tipificar un acto arbitrario. el acto discrecional del funcionario (en el sentido impropio). por la cual se dispuso la limpieza y erradicación del área de terreno ubicado entre el cruce de las avenidas Separadora Industrial y de Evitamiento. de abuso de autoridad. en calidad de director del centro educativo de mujeres número veintidós mil trescientos diecinueve. se encuentra controlada por las normas que regulan la actuación funcionarial y cuando fija su forma y objeto cierra su legitimidad como un parámetro de riesgo funcionarial. al estar acreditado que la resolución de alcaldía número setecientos veinticuatro de fecha doce de noviembre de mil novecientos noventínueve. cobraba por concepto de . los imputados no los presionaron ni sugirieron siquiera que realicen un acto funcional en algún sentido. pues constituye en todo caso una llamada de atención para que acelere o cumpla un trámite urgido por el Sector Defensa. por lo que demarca o fija el parámetro de lo que se debe o no hacer. tanto reglando su forma de actuación como el sentido de los mismos. la norma define los actos funcionales (señalamiento legal de facultades y atribuciones). limitándose a delegar el cumplimiento de dicha resolución a su co-encausado. Aquí la afección se dirige al elemento subjetivo del acto de función. En otro caso: “El delito de abuso de autoridad imputado al alcalde provincial. cuando la ley define atribuciones. quien se desempeñaba como director de rentas”(36). por lo que su actuación implica riesgos asumidos para el logro de su efectividad. debe comprenderse a través del aumento del riesgo que categóricamente controla los parámetros de la norma.

derecho de examen y separación de matriculas. el destino o fin legítimo de los actos de función se encuentran también previstos en el parámetro de riesgo de función de la norma. contraviniendo con ello el decreto supremo número cero cero siete – dos mil uno. que la decisión del procesado obedecía en razón a la inoperancia del agraviado en las labores encomendadas para el funcionamiento del programa no escolarizado de primaria para adultos. motivos personales. lo cual no ameritan una sanción penal”(38). en ese sentido. pues dicho desbordamiento de atribuciones es el de los parámetros del riesgo de función. Ahora bien. gr. del que se exigía objetivamente que el agente cumpla con realizar todos los elementos para lograr un acto de función legítimo. y. puede convertirse en arbitrario si no satisface ahora las exigencias subjetivas. debiendo igualmente precisarse que un procedimiento administrativo o jurisdiccional conducido por funcionario público de manera regular y con las garantías de ley que le asisten al involucrado y consecuente agraviado. Las únicas conductas neutrales en el ámbito de actuación funcionarial son las que se limitan a los actos acogidos en el parámetro de riesgo de función. Sin embargo. por lo que el agente nos los acoge –en todo o en parte–. La conducta operada se adecua al riesgo no permitido de función y es potencial de generar perjuicio y convertirse a la irregularidad. por tanto la conducta descrita no constituye ilícito de abuso de autoridad”(41). y dada la condición de fiscalizador adoptó dicha medida. el agregado de actos en reemplazo de los exigidos por la ley como extralimitación por exceso de competencia genera el aumento de riesgo de función. de persistir en sus propósitos sin observar el debido respeto. y los reemplaza por otros. En otro caso: “Si bien a la directora de rentas y el ejecutor coactivo de la municipalidad se les atribuye haber trabado embargo sobre los bienes de una entidad pública (Instituto peruano de seguridad social). satisfaciéndose la imputación objetiva de la conducta. no puede devenir en arbitrario”(42). Por ejemplo. La ejecución de un acto de función que cumple con las exigencias objetivas del parámetro de riesgo de función. de solicitar la garantía de la fuerza pública y disponer la detención del querellante por el término de veinticuatro horas. por lo que se espera que el agente por sus actos discrecionales como funcionario se sujete a ellos y no le brinde un sentido diferente (v. con pretexto de que tenía pendiente el descargo del pliego de cargos debe ser analizado a la luz de las pautas administrativas que orientan el sistema de control y que estaba obligado a ejecutar. por ello no es posible alegar prohibición de regreso por otras conductas extrañas al ámbito típico del acto propio de función. la actitud del magistrado. debe considerarse que dicho comportamiento no fue doloso. se logra el acto arbitrario cuando el funcionario supera los parámetros de riesgos de su función regulada por ley. Por otro lado. los principios de proporcionalidad. se encuentra inmersa en el principio de proporcionalidad entre el hecho ocurrido y la sanción aplicada. no habiéndose probado los excesos en sus funciones”(39). que por ley Nº 24786 son inembargables. Y es que resultaría absurdo que el agente-funcionario alege la atipicidad de su conducta si su . la labor de adecuación de un acto de función conforme al parámetro de riego de función no siempre resulta una labor fácil. excediéndose del parámetro de riesgo. En atención a la mayoría de circunstancias en las que la ejecución de un acto de función es inminente. Jurisprudencia(40): “Al haber el querellante promovido escándalos en el local del despacho judicial y pese a la exhortación del juez. Ese aumento de riesgo de función no es más que la extralimitación funcionarial en cualquier de sus dos variantes. contradictorios). sin embargo su conducta se encuadra dentro de las normas de carácter administrativo. necesidad y razonabilidad de actuación deben primar y ser reglas demarcadoras de las conductas funcionariales que ingresan o no al marco normativo de riesgo de función. Jurisprudencia: “La retención de haberes del agraviado dispuesta por el procesado en su calidad de Jefe del Órgano de Control Interno del Sector Educación. se comprende que todo acto de función se guía por el fin primordial de servicio de la administración pública. El parámetro de riesgo de la norma precisa de elementos objetivos desprovisto de calidades arbitrarias. que de consiguiente la conducta del procesado se halla dentro de los parámetros de las disposiciones administrativas.

si esta no se encuentra ajustada al parámetro de riesgo de función de la norma. Por eso. el parámetro de riesgo de función viene a ser complementado por una norma de rango superior. En lo general. evitar ser admitido como autor inmediato del abuso funcionarial. leyes orgánicas). ejercitando sus atribuciones y autoridad dentro de los límites y con el procedimiento que la ley señala. muchas veces en la fórmula de autoría mediata. para unas investigaciones. por lo que cabe invocar principio de confianza. para definir el parámetro de riesgo de función. en realidad. de una persona a la que se imputaba delito de ejercicio ilegal de la abogacía”(46). es decir. especialmente en aquellas vinculadas al derecho administrativo (v. En general. Pero suele suceder que la ley conlleve elementos arbitrarios en la definición del acto funcional y. Quien carece de estas posibilidades de advertencia de arbitrariedad actúa confiado bajo un parámetro de función de arbitrariedad extremadamente de riesgo. sino solo los que delimitan la competencia de los funcionarios”(54). se han limitado a cumplir con sus deberes de función. En otro caso: “Al haber los procesados. tergiversaría el parámetro de riesgo. Como hemos descrito supra. En un cuarto caso: “No se encuentra acreditada la comisión del delito ni la responsabilidad penal de los encausados toda vez que estos han intervenido en cumplimiento de sus funciones como miembros policiales y ante la existencia de un hecho delictuoso que debía ser esclarecido(47). con mayor razón cuando estas reglamentan o detallan el contenido de la ley (v. reglamentos internos). Esta incomodidad técnica no se aprecia en nuestra fórmula nacional al no hacer referencia de los parámetros de riesgo de . procedido a clausurar el local comercial del agraviado. que es el reguardar el orden público”(44). en realidad. no siendo necesario hablar de extralimitaciones. Boumpadre comprende que el término ley “debe entenderse en sentido amplio. se tiene que recurrir a la Constitución y los tratados. En un tercer caso: “No comete delito de abuso de autoridad el funcionario policial que en ejercicio de sus funciones ordena la comparecencia de grado o fuerza. ROF. “no se puede sostener que cualquier reglamento u ordenanzas quede comprendido entre los objetos de la violación. es la norma. MOF.. no encuadrándose su conducta en un acto arbitrario.). en la doctrina argentina se ha tomado el tema de manera reservada. sus reglamentos y las ordenanzas municipales”(53). Para Villada se tiene que excluir tales normas “pues la prohibición de interpretación analógica o de extender el ámbito de punibilidad de la ley in malam partem limitan toda responsabilidad al respecto”(52). En estos casos. cuando es idónea a la causación del perjuicio.. Pero. con rango de ley. más aun. El agente solo es imputable si se percata de los signos de arbitrariedad de la ley y contando con medios jurídicos posibles. en caso la ley contenga elementos de arbitrariedad. en su calidad de funcionarios públicos de la municipalidad. sino en un acto en ejercicio de sus funciones. Mas. indirectamente permitiría la generación de verdaderos actos arbitrarios. a primera vista. y. salvo que su ejecutor pueda advertir la inconstitucionalidad de la misma. surge ahora el problema en admitir a las normas de rango inferior a ley como portadoras de los parámetros de riesgos. persiste en aplicar la normatividad de su conducta funcionarial. vale decir. En un quinto caso: “No comete delito de abuso de autoridad el Inspector de Enseñanza que en ejercicio de sus atribuciones eleva con informe la denuncia interpuesta contra una maestra. más aun cuando su fórmula penal hace mención expresa de la Constitución y de la ley. El abuso de función legislativa. salvo que exista un pronunciamiento de inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional en la que ya se acoge la adecuación interpretativa de la norma. determinando la destitución de esta”(48). y de tener posibilidad de ejercer el control difuso. en opinión de Creus. actos propios de función son conductas regladas al parámetro de riesgo y sí solo sí conductas cotidianas exclusivamente reglamentadas. siendo indiferente a la responsabilidad penal si luego se declara la inconstitucionalidad de la norma(51). gr. que abarca la Constitución de la Nación (. gr. que no es extralimitación sancionable penalmente(50). inclusive. por lo general. por así decirlo “socialmente” (aunque. no constituyendo su accionar delito de abuso de autoridad”(45). la Constitución y los tratados. Al respecto. Jurisprudencia(43): “De la investigación realizada se aprecia que el procesado actuó en el ejercicio de sus funciones al ser requerido de sus servicios. siendo que los parámetros de riesgo de función se ubican en normas con rango de ley. y se podría decir. si este devenga latentemente de particulares que se conforman de ello.proceder era ab initio una práctica habitual aceptable. la que fija el parámetro del riesgo de función(49). las leyes nacionales y provinciales. de un sector reducido). que la ley ampara lo arbitrario.

528).. vacíos o insuficiencias de reglas expresas en la normatividad. artículo 320 del Código Penal de El Salvador (aunque adiciona el rasgo “ilícito”). la discrecionalidad no tiene sujeción en la ley o reglamento.función. En el primer caso. 1972. Pág. por lo que se le brinda libertad decisiva de actuación.) un marco de libertad del que gozan los funcionarios para decidir actos -ante la deficiencia. y así no generar problemas en cuanto a la acogida en leyes y/o reglamentos para determinar el parámetro de riesgo de función y efectuar la imputación penal de la conducta. Solo cabe remitir la medición del riesgo de función a la Constitución y tratados. tales son los casos del artículo 416 del Código Penal de Colombia (aunque adiciona el rasgo “injusto”). aquellos actos funcionariales que carecen de normas que sean su parámetro de riesgo de función. Exp. pero si la elevación conlleva sin efecto suspensivo y se procede a la ejecución de la función. la norma no suele atender la solución administrativa de problemas particulares requiriéndose de actos funcionariales aunque legítimos no abarcados por la norma. es posible también incidir en acto arbitrario aprovechándose del vacío legal. Pág. el artículo 418 del Código Penal de Guatemala (aunque adiciona el rasgo “ilícito”). Caracas. De tratarse de una situación de impugnación o revisión de actos de función con efecto suspensivo. Carmen. Aunque suele acontecer de lege data que se haga referencia formas genéricas de actos arbitrarios. si. Legrima. no resulta ser abuso funcionarial. Ante esta aparente falta de parámetro de riesgo de función. pues sí se ha ajustado al fin administrativo y es legítimo(56). como se observa en el artículo 133 del Código Penal de Cuba que identifica el ejercicio de funciones del cargo manifiestamente contrarias a ley y el exceso arbitrario de los límites de la competencia (“ejerza las funciones inherentes a su cargo de modo . “Lo discrecional define (. el artículo 204 del Código Penal de Venezuela. es posible invocar que el agente funcionarial ha ejecutado el acto en un ámbito de confianza de estar actuando dentro de los parámetros de riesgo de función y así excluir la imputación objetiva de la conducta (principio de confianza). procede absolver a la procesada”. como los actos discrecionales propios. el artículo 331 del Código Penal de Costa Rica. 1997. (3) Es común identificar en las legislaciones penales la esencia del desvalor de la conducta como acto arbitrario en sentido general. Colección Cursos de Derecho.frente a supuestos de hecho que requieren solución”(55). por lo que deja a consideración del magistrado a bien definir el concepto de acto arbitrario. pues su causa no ha sido amparada.pues no concurriría el elemento perjuicio siempre que se trate de una modalidad conductual de cometer. Muchas veces. puede tratarse de actos revisables por vía superior. Ejecutoria Suprema del 14 de noviembre de 1996. Aunque es de apreciar otras expresiones como en el artículo 255 del Código Penal de Chile que emplea la expresión “cualquier vejación injusta contra las personas o usare de apremios ilegítimos o innecesarios para el desempeño del servicio respectivo”. Lima. no resulta nada extraño que la jurisprudencia exija la concurrencia conjunta de ambos elementos estructurales de imputación: “El delito de abuso de autoridad requiere de un acto arbitrario y de un perjuicio para alguien. Por lo que. el artículo 336 del Código Penal de Panamá. el artículo 162 del Código Penal de Uruguay. empero. Ejecutorias Supremas penales. ante dicho vacío se da la oportunidad al funcionario para actuar mediante acto discrecional (lata sensu). no se podría afirmar la consumación del delito –pero sí la tentativa inacabada. Inclusive. su declaratoria posterior de nulidad no le quita el carácter de injusto de la conducta(57). son pasibles de ser revisados por un órgano jerárquico superior quien definirá el aumento o no del riesgo de función y. siempre que el agente pudo prever lo arbitrario de su conducta. NOTAS: (1) Por eso. de ser así. persiste la arbitrariedad al admitir el órgano superior la regularidad del acto funcionarial. En Rojjasi Pella.. si no se acreditan dichos presupuestos cabe la absolución. 234. la que evaluará y determinará el parámetro de riesgo de función. Aun cuando constituya un acto fuera de la competencia funcionarial. calificará el acto arbitrario. (2) En ese sentido. Por último. Universidad Central de Venezuela. entiende Chiossone que “el acto arbitrario viene a ser una consecuencia del abuso de funciones” (Manual de Derecho Penal venezolano. En el presente caso al no haberse acreditado la arbitrariedad del acto de asignación en el número de horas académicas a la docente. Aquí. Nº 3436-96-Lambayeque.

Rubinzal Culzoni editores. 257. El acto arbitrario desconoce la ontología del derecho. Carlos. Carlos. “Delitos contra la Administración Pública y asociación para delinquir”. Vol. Ramón. Pág. Francisco. Nº 7. Bogotá. (5) Guiado por la influencia de la tesis de Carrara. 1ª reimpr. la legislación penal colombiana distingue dos productos del abuso funcionarial: acto arbitrario y acto injusto. 1995. Buenos Aires. Pág. Pág. Pág. “Programa de Derecho Criminal. Lima. Pérez. se entiende que el primer caso es imposible jurídicamente. Bogotá. III. Temis. o se exceda arbitrariamente de los límites legales de su competencia”). Creus. Vol. cit. Pedro Alfonso. 150 -151). Ediciones Librería del Profesional. Gran parte de la doctrina argentina interpreta el acto de dictar resoluciones u ordenar como abusivos. En la doctrina nacional. 838. Pág. Parte Especial”. Pág. 2003. “Comentarios al Código Penal”. 769. Bernal Pinzón. Lima. (4) Chirinos Soto. (6) Carrara. Buenos Aires. parte especial”. Francisco José. 330). “Delitos contra la Administración Pública”. Vol. 1995. 162). “Código Penal”. “Manual de derecho penal general y especial”. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. (7) (8) (9) Loc. 1997. Bogotá. 171). Págs. cit. En síntesis. partiendo también de los postulados de Carrara. “Delitos contra la Administración Pública”. 58. “Apunte sobre el delito de abuso de autoridad”. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá. . Bogotá. 1965. Ob. Ortega Torres/Jorge Guerrero. “Delitos contra la Administración Pública”. Pabón Parra. 1997. T. 1997. Ibídem. Depalma. Jorge E. Bueno s Aires. Peña Ossa. Rodhas. Pá g. lo abusa en su sustancia. El acto prohibido ya que comporta una facultad que ni la Constitución ni la ley le atribuye al funcionario. “Delitos contra la Administración Pública y asociación para delinquir”. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. V.manifiestamente contrario a las leyes. Págs. Laje Anaya. Págs. Parte especial”. Pág. negación de la legalidad. Lima. Vide otros planteamientos de diferenciación: Ferreira Delgado. Astrea. Justo. Abanto Vásquez reconoce ambas formas de abuso funcionarial en la fórmula del tipo penal (“Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano”. William René. Abelardo -Perrot. lo injusto sí lo reconoce pero lo valora para contradecirlo (Ferreira Delgado. II. 222. 5ª ed. Mas un simple acto injusto no tendría asidero punitivo. Pág. III. Jesús. “Delitos contra la Administración Pública”. 192) y este último más específico (Bernal Pinzón. pero lo injusto sí lo acepta aunque lo direcciona para infringir el orden legal. José. 2ª ed. por lo que debería ser también arbitrario e ilegal (“Régime n penal de la función pública”. mientras que el segundo es arbitrario (Cfr. y por ello. Por eso se dice que el acto injusto es de menor entidad que el acto arbitrario (Parra Gutiérrez. “Derecho Penal colombiano. “Derecho penal. 1996. Pág. Ob. I. su ejercicio es arbitrario por no sujetarse a los presupuestos de hecho. Mientras que lo arbitrario es la negación del derecho como orden existente. “El texto estaría violentando el principio de legalidad al tenerse un precepto que abarca todas las conductas imaginables donde no se puede establecer de manera clara los límites entre lo permitido y lo prohibido contrariando el mandato de certeza” (Francia Arias. 232). Parte especial”. cit. 164. Año II Nº 1. Pág. En: Apuntes de Derecho. 2002. 150 151. “Delitos contra la administración pública”. pero no toda injusticia es acto arbitrario (Acevedo Blanco. Bogotá. Pág. Bogotá. 2003. En principio. Erleans de Jesús. “Derecho Penal. Temis. Mario A. todo acto arbitrario siempre es injusto. 170). 1981. Donna. 169. 58-59. Buenos Aires. 1995. 1980. UNMSM. Pág. 59. Ob. 1983. 787. Viera editor. Pág. 1956. Pág. Palestra. cit. Pág. 171. 1998. según Martínez López. y así identifican dos supuestos. Martínez López. Bogota. 232. 2ª ed. “Manual de Derecho Penal”. Pág. Fontán Balestra. El acto arbitrario se entiende a la conducta del funcionario que si bien se apoya en la facultad concedida en la ley. Buenos Aires. “Régimen penal de la función pública”. Temis. Parte especial”. Bogotá. T. 4ª ed. “Derecho Penal. Luis C. Traducción de José J. 2004. Temis. Pág. Ibídem. 3ª ed. 14ª ed. Temis. Pág. 368. Edgardo Alberto. sino más bien expresamente le está vedado o se le ha concedido a otro funcionario. Francesco. 155. Boumpadre.

Págs. “Comentarios al Código Penal”. 1966. Págs. “Jurisprudencia penal y procesal penal”. Oficina de Apuntes del Centro de Estudiantes de Derecho. 2002. T. 183 -184). Febres Cordero (“Curso de Derecho Penal. “Derecho Penal argentino”. En la doctrina uruguaya: Reta Sosa. Pág. N° 20-2003-A. Pág. I. segundo curso”. Parte especial”. (26) Y asimismo se observa también en la jurisprudencia: “Que el abuso de autoridad genérico o innominado se encuentra previsto en el artículo 376 del Código Penal y se caracteriza porque el funcionario público se extralimita en sus atribuciones. “Caso Mobetek”. 210-211. “Derecho Penal. Pág. (14) Manzini. Una forma particular de entender la extralimitación se observa en los tres supuestos que invoca la siguiente jurisprudencia: “No se ha acreditado la . Buenos Aires. Ob. Buenos Aires. 730. 203. (23) Creus. “Delitos contra la Administración Pública”. 144). Giuseppe. 196. cometiendo un acto arbitrario que ocasiona un perjuicio para alguien”. cit. 77. (13) Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima de 12 de setiembre de 2000. Delitos contra la Administración Pública I. García del Río (“Manual de Derecho Penal. TEA. Grijley. (15) (16) (17) (18) Loc. 210. Pág. cit. 181-182). en Rojas Vargas. segundo curso”. “Tratado de Derecho Penal”. Nº 1897-2000. 1978. parte especial”.V. 2002. I. 183) constituye el elemento determinante para la fijación de lo arbitrario. 138-139. Ibídem. Ejecutoria Superior de 11 de mayo de 2006. Lima. Fidel. Exp. T. Bogotá. Pág. Págs. (22) Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de fecha 18 de octubre de 2005. De los Delitos en especial. Lima. Pág. Tomo VIII. Res. (12) Ibídem. 304-305. Pág. Para Bernal Pinzón (“Delitos contra la Administración Pública y asociación para delinquir”. Ediar. III. 138. “Derecho Penal. 306. Traducción de José J. Pág. Primera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. (19) Soler. 305. 304. 512) y Reta Sosa (“Derecho Penal. Vol. Vol. 1955. Pág. cit. Segunda Parte. 1963. 513) y Rojas Vargas (“Delitos contra la Administración Pública”. Ibídem. Exp. Págs. 1961. V. Pág. cit. 167). Temis. Laje Anaya. Ibídem. Págs. Astrea. 1981. Adela. Buenos Aires. 2002. reimp. (20) (21) Ibídem. Pág. 3ª ed. Ediciones Legales. Pág. (24) (25) Ibídem. Carlos. Montevideo. Sebastián. Págs. 718-2006. 137-138.(10) En la doctrina nacional lo acogen García del Río (“Manual de Derecho Penal. T. Ob. III. Ortega Torres. Ibídem. parte general y parte especial”. Lima. Pág. Nº 625-2005. traducción de Santiago Sentis Meleno/Marino Ayerra Redín. cit. Pág. (11) Maggiore. Exp. 8a. parte general y parte especial”. Volumen III. Ob. Talleres Gráficos Universitarios. Idemsa. Mérida. Vicenzo. Ob. 3ª ed.

En: Apuntes de Derecho.. cit. 2000. 1999. Exp. y en vía de integración les impuso reglas de conducta. siempre dentro del marco de las facultades conferidas por el ordenamiento jurídico”. Pág. “Delitos contra la Administración Pública y asociación para delinquir”. “Delitos contra la Administración Pública”. (29) Cfr. Ejecutoria Suprema del 26 de enero de 2005. Ejecutoría Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima de 12 de setiembre de 2000. pena que no contempla las infracciones por faltas por cuanto solo se aplican como autónomas cuando estén específicamente señalados para cada delito. Antolisei. Pág. Silvio. En un tercer caso: “Comete delito de abuso de autoridad el funcionario municipal que dispone un desalojo. por otra parte. abusando así de sus atribuciones en perjuicio de los agraviados. Ob. Ejecutoria Suprema de 21 de enero de 1998. Milano. en el caso en examen. “Delitos contra la Administración Pública”. Francesco. “Jurisprudencia penal y procesal penal”. Nº 4. Bogotá. cit. Pág. Nº 1094-97-Callao. lo cual explica. 286. y la que no está es. Frisancho Aparicio. (28) Cfr. actuando de manera irregular y vulnerando normas del debido proceso. T. Pág.cit. Quinta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Pág. cit. 409. lo cual se concretiza en las lesiones sufridas por la agraviada”. de la cual hace un uso excesivo el funcionario público. al haber procedido al decomiso de los bienes que se comercializan en zonas rígidas en excesivo uso de violencia por parte del inculpado. Ob. 231. 636. prohibida. 229. al existir prohibición legal expresa de este tipo de embargos. Ranieri. para posteriormente con fecha 19 de marzo resolver aclarar dicha sentencia en cuanto a la pena impuesta a los procesados precisando que era de seis jornadas de prestación de servicios comunitarios las que cumplirá conforme lo establece el reglamento respectivo. actuación del funcionario cuando la ley no le permite hacerlo. constituyendo estos hechos delito de abuso de autoridad”. Vide. “Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Lima. Pág. Exp. Exp. cit. Pág. (27) Jurisprudencia: “Se advierte que el procesado. En otro caso: “Lo que reprime el artículo 376 del Código Penal. Fidel. 427.. Modalidad definida también en la jurisprudencia: “Respecto al delito de abuso de autoridad. Pág. Parte speciale”. de no actuar cuando le obliga a hacerlo o de actuar de un modo prohibido por la ley o no provisto por ella. Academia de la Magistratura. 1974. Francia Arias. Ob. Exp. 36392003-La Libertad. 149-150. En otro caso: “Constituye abuso de autoridad haber citado el acusado en su calidad de miembro policial mediante notificación a un ciudadano sin que exista denuncia policial previa”. Pág.hipótesis que el delito de abuso de autoridad exige. Peña Ossa. 4ª ed. En un tercer caso: “La orden de embargo contra una cuenta bancaria de una municipalidad. previsto en el artículo 376 del Código Penal. Nº 784-04. el carácter subsidiario de la figura. “Apunte sobre el delito de abuso de autoridad”. en Rojas Vargas. Nº 97-0116. 730. Pág. “Jurisprudencia penal”. como si se tratara de un delito. es justamente el abuso de las atribuciones inherentes al funcionario público. en Rojas Vargas. Temis. 1960. constituye una medida arbitraria. Multa Paucis. sin observar un debido proceso y no contar con autorización judicial”. De los delitos en particular. Ferreira Delgado. 655. Exp. Nº 4. Manuel/Peña . ya que la actividad administrativa –edil o municipal en el caso del alcalde acusado– es una actividad reglada estrictamente. II. que únicamente funciona cuando el abuso no es la acción propia de un tipo distinto”. Lima. Serie de jurisprudencia. 165. “Manual de Derecho Penal”. Nº 443-97. Sentencia de 20 de enero de 2006.. Sala de Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. realizada por funcionarios del Instituto Peruano de Seguridad Social. Ejecutoria Superior de 20 de enero de 1998. Ob. declaró consentida la sentencia desestimando los recursos presentados por los afectados declarando improcedente la nulidad deducida por estos mediante resolución de fecha 6 de marzo de 2004. “Manuale di diritto penale. T.) b) la conducta abusiva presupone la facultad o poder de ejercer la función pública. es menester efectuar las siguientes precisiones: (. T. Nº 7484–97. Nº 1897-2000. 167. Ob. Exp. Ob. traducción de Jorge Guerrero. Págs. Bernal Pinzón. En: Serie de Jurisprudencia.151201JP04. en principio. I. cit. Gaceta Jurídica. III Parte especial. Esta última circunstancia no menoscaba el principio de reserva. con el fin de que la sentencia dictada quedara consentida y surta sus efectos legales. Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín de 23 de abril de 1999. Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura del 8 de Enero de 1997. R. N. Abanto Vásquez. cit. por lo que en autos se encuentra debidamente acreditados los delitos de abuso de autoridad y prevaricato”. Ob.

“Derecho Penal Parte Especial”. 1921. Iuris Consulti/Edit. Editorial Portocarrero. Hugo Álvarez. 1997. En otro caso: “Existe nulidad en la sentencia que por error condena al acusado por delito de abuso de autoridad pese a que el auto de enjuiciamiento. Tommasi. parte general y parte especial”. T. comentado. “La evolución de la jurisprudencia en el Perú (2001-2005)”. T. Buenos Aires. cit. “Caso Mobetek”. Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima de 9 de noviembre de 1998. 1997. En otro caso: “La imputación contra la encausada estriba en que. s/f.Cabrera. 291. Pág. “Manual de Derecho Penal. cit. Buenos Aires. Ob. Pág. 2000. “Función administrativa y delitos contra la Administración Pública”. consistentes en utilizar violencia en la intervención. Edgar. (31) Ya la jurisprudencia ha definido los alcances típicos de ambos delitos a fin de diferenciarlos: “El funcionario público que abusando de sus funciones ordene o cometa un acto arbitrario cualquiera en perjuicio de otro o haga mal uso de su función comete delito de abuso de autoridad. 20. 260. 47. Astrea. en su condición de Jefa de Oficina de Rentas de la Municipalidad no cumplió con tramitar las solicitudes de licencia especial de funcionamiento en perjuicio del agraviado. 2004. Pág. Lim a. ante la ausencia de vinculación causal imputable entre el acto arbitrario y los actos u orden del funcionario edil”. Pág. 1290. Exp. Pág. Breglia Arias. En: Gaceta Jurídica. VI. Lima. cit. Ejecutoria Suprema de 12 de mayo de 1993. Gaceta Jurídica. Pág. “Régimen penal de la función pública”. . Pág. Pág. decomiso y retención de la mercadería de la vendedora de ambulante agraviada. 2002. Portocarrero Hidalgo. 172. Pág. UNMSM. cit.. Miguel. Pág. Segundo Curso” (apuntes de clases). Creus. Donna. Q. Parte especial”. Ob. pues la no expedición de la licencia obedeció a las observaciones que se habían efectuado a la documentación presentada. “Comentarios al Código Penal”. Lima. Lima. Ejecutoria Suprema del 23 de abril de 2003. esto es. 2003. Exp. Moreno. Jorge B. T. (33) Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de fecha 18 de octubre de 2005. (32) Cfr. 512. “Delitos contra la Administración Pública. “Derecho Penal. Vol. 5691-96-Huánuco. no existiendo suficientes medios probatorios que permitan establecer que el director municipal haya ordenado decomisar a sus coprocesados la mercadería a la agraviada. pese a que era su obligación hacerlo. Rodolfo (h. 848. dificultades para dicha distinción en Escobar López. Ob. “El Código Penal y sus antecedentes”. García del Río. cit. II. corresponde en consecuencia confirmar el sobreseimiento dictado a su favor. Fontán Balestra. Rojas Vargas. Omar R. San Marcos. Pág. “Delitos cometidos por funcionarios públicos contra la Administración Pública”. que se asuma o ejerza funciones públicas sin título o nombramiento expedido por autoridad competente”. Lima. 20. Pág. 1999. pero se le absuelve de tal delito. 114. “Ejecutorias Supremas penales”. Nº 2730-98. 77. Parte especial”. 2006. Fecat. Legrima. II. Ob. Pág. II. 164. Ob. Pág. “Jurisprudencia penal comentada”. T. Rojjasi Pella. “Código Penal y leyes complementarias. Nº 1917-92-Junín. T. Martínez López. Exp. “Delitos cometidos por funcionarios públicos contra la Administración Pública”. “Delitos contra la administración pública. El delito de usurpación de autoridad consiste en el ejercicio ilegítimo de la autoridad pública. 104. 5ª ed. (34) “Al corresponder los excesos. Omar/Gauna. Ob. “Derecho Penal. Jurisprudencia penal”. Hugo Álvarez. Págs. (30) Cfr. al no haber quedado en autos con prueba idónea su responsabilidad penal en el ilícito imputado. Fidel. 2ª ed. “Delitos contra la Administración Pública”. Abastos. Boumpadre. cit. delito cuyas características típicas no se adecuan al comportamiento del acusado”. a actos propios de competencia de los policías municipales. III. “Delitos contra la Administración Pública. Pág.V. Jurista Editores. cit. Ob. 170-171. Lima. 260. Laje Anaya. Exp. Lima. Ejecutoria Suprema de 2 de octubre de 1997. “Derecho Penal. Leyer. Nelson. 2002. N° 20-2003-A. Bogotá. II. Vide. 8 37. Ob. Pág. cit. Juan. Carmen. en Salazar Sánchez. 602. Exp. anotado y concordado”. Pág. Nº 3121-2002 Cañete. 236. Pérez Arroyo. Raúl A. 155.). la acusación fiscal y parte de los considerandos de la sentencia se refiere al delito de usurpación de autoridad. las cuales se encuentran sustentadas en la ley y en la ordenanza municipal expedida”. T. III. Pág.

es más. Ob. “Jurisprudencia Penal”. (36) Ejecutoria Suprema de 5 de diciembre de 1995. Nº 7648-97. con motivo de una denuncia que recibió en el sentido de que el marido de la denunciante había abandonado el hogar. (45) Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 14 de diciembre de 1998. Denyse/Rojas Vargas. I. 972-2002-Lima. Sala de Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Lima. Ejecutoria Suprema de 16 de mayo de 1950. 2002. Lima. Sala de Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. 638. Ejecutoria Superior del 19 de enero de 1998. . Pág. (42) Ejecutoría Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 20 de abril de 1998. Jurista editores. R. II. Nº Q. T. T. en modo alguno el que expide resolución dentro de un trámite administrativo regular. Nº 604-91-Lima. (41) Ejecutoria Superior de 9 de marzo de 1999. Exp. I. Gráfica Morsom. Exp. Nº 3500-2002-Ica. Exp. en Espino Pérez. en Gómez Mendoza. Lima. Nº 2610-97-Chimbote. 396. “Jurisprudencia Penal. 1996. en Baca Cabrera. “Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema”. Ejecutoria Suprema del 4 de junio de 1955. Pág. no cometen delito de abuso de autoridad”. Nº 4063-98. Ejecutorias supremas y superiores 1998 -2001”. Marlene. Exp. Exp. “Jurisprudencia Penal. 4908-96-Huánuco. cit. T. producto de la arbitrariedad y del dolo de abuso de atribuciones que tenía el denunciado como presidente del comité de evaluación para nombramiento de plazas docentes. sino también el cumplimiento de sus obligaciones edilicias. 353. (37) (38) (39) Ejecutoria Suprema de 19 de setiembre de 2003. en Rojas Vargas. Idemsa. de conformidad con el artículo 376. si el denunciante no ha acreditado tener título pedagógico que el concurso requería. Lima. Exp. Ejecutoria Suprema de 12 de enero de 2004. 459. Julio D. Nº 3556-Arequipa. Exp. no constituye delito previsto y penado en el Código Penal. negando o accediendo a una solicitud. “No configura el delito de abuso de autoridad el hecho de haber oficiado el Agente Fiscal a la policía para que practicara investigaciones y le diera cuenta del resultado. el que conste u ordena un acto arbitrario. “Jurisprudencia Penal”. T. Lima. Pág. cit. cit. Ejecutoria Suprema de 5 de marzo de 1998. Exp. II. por el contrario. (44) Ejecutoria Superior de 25 de marzo de 1992. R. Fidel/Neira Huamán. 397. 506. Pág. y dejándola sin medios de subsistencia para ella y sus menores hijos”. Ob. Nº 918–98. en Rojas Vargas. en Frisancho Aparicio. “Las autoridades municipales al ordenar la destrucción de obras mediante las cuales se pretendía desviar sin autorización alguna un camino público. “No se ha llegado a establecer el abuso de autoridad pues el agravio que alega haber sufrido el denunciante no constituye un perjuicio injusto. Ob. Exp. resulta un acto no solo lícito y dentro de las facultades de la autoridad accedida. Sala Penal de Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Procesos Sumarios”. en Espino Pérez. Manuel. Pág. 1999. Exp. fugándose con otra mujer. “Código Penal”. N. (43) Expedir resolución en un expediente administrativo. Gonzalo. Gaceta Jurídica. 846. 137-98. 1395-2005Huánuco. Nº 6329–97-A. Pág. Ejecutoria Suprema de 7 de octubre de 1997. razón por lo que la conducta del denunciado no debe tener consecuencias penales”. (40) “El hecho de haber la Directora del Colegio Nacional dispuesto el no ingreso a dicho centro educativo a los anteriores directivos de la asociación de padres de familia (Apafa) con el fin de salvaguardar los bienes de la referida asociación no constituye hecho punible”. Pág. “Código Penal”. N.(35) Ejecutoria Superior de 30 de junio de 1998. que solo perpetra. 1982. menos aún delito de abuso de autoridad. Ejecutoria Suprema de 17 de agosto de 2005.

LA DETENCIÓN ARBITRARIA COMO SUPUESTO DE ABUSO DE AUTORIDAD (Luis M. Pág. (47) Ejecutoria Superior de 11 de diciembre de 1997. En: Estrella. Abeledo-Perrot. cit. Buenos Aires.(46) Ejecutoria Suprema de 28 de junio de 1963. Ob. Ob. Ob. cit. . “Código Penal”. Jorge Luis. investigar y denunciar los delitos y faltas previstas en el Código Penal y leyes especiales. Creus. Pág. 157. T. 258-259. II. Ob. (48) Ejecutoria Suprema de 23 de noviembre de 1951. APROXIMACIÓN INICIAL Uno de los ámbitos de la función pública más duramente debatidos por la colectividad es el correspondiente a la función de la Policía Nacional del Perú que. “Código Penal”. Oscar Alberto/Godoy Lemos. Ibídem. III. según precisa el Reglamento de su Ley Orgánica: “es una institución del Estado que garantiza el orden interno. 21. Ob. parte especial”. Godoy Lemos. cit. 213. “Código Penal. Ob. Cfr. (53) (54) (55) (56) (57) Boumpadre. 136). No obstante. cit. “Derecho Penal. 2000. cit. un acto legislativo por injusto que sea” (“Delitos contra la Administración Pública”. “Derecho Penal Parte Especial”. (52) Villada. Hammurabi. sin mención de distinciones. 137. III. combatir. Roberto. Para cumplir con esta función. “Delitos cometidos por funcionarios públicos contra la administración pública”. Pág. el libre ejercicio de los derechos fundamentales de las personas y el normal desarrollo de las actividades ciudadanas”(1). Pág. Pág. Constitución). Nº 7062–97. cit. Vol. Jurisprudencia seleccionada 3”. “Delitos contra la Administración Pública”. 1999. análisis doctrinario. Sala de Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. (49) Vide Hugo Álvarez. Rojas Vargas refiere. Pág. cit. Pág. (50) Entiéndase que los congresistas “no son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las opiniones o votos que emiten en el ejercicio de sus funciones” (artículo 93. “Delitos contra la función pública: concordado con códigos latinoamericanos”. que sean perseguibles de oficio”(2). en Espino Pérez. Reyna Alfaro(*)) I. Pág. parte especial: de los delitos en particular. 397. la Policía Nacional del Perú tiene como una de sus labores principales: “Prevenir. Pág. Buenos Aires. cit. en Espino Pérez. “Derecho Penal. 124. que “no puede ser abuso de autoridad. Rojas Vargas. Pág. Exp. 370. Maggiore. parte especial”. Aunque dicho beneficio no cabe a los integrantes del Poder Ejecutivo que por delegación del Poder Legislativo tienen facultada para legislar. Dentro de su esfera funcional. 397. Ob. (51) Vide. Págs. “Delitos contra la Administración Pública”. 218. Ob. Roberto. T.

A tal interpretación abona el principio penal de especialidad. dicho objeto específico de tutela vendría a ser “la legalidad del acto funcional del funcionario en ejercicio”(11). la supresión de la expresión “no clasificado especialmente en la ley penal”. existen objetos específicos de tutela penal en cada tipo(10). al comprender el concepto “Administración Pública” una serie de elementos e intereses. Pues bien. debemos tener presente que el abuso de autoridad se ubica dentro de los “delitos cometidos por funcionarios públicos”. el acto material sigue siendo uno solo(16). resulta inexacta la afirmación de Portocarrero Hidalgo al precisar que “La ley prevé tres actos materiales”. Estamos ante un delito especial propio. precisión que nos permite limitar el círculo de posibles sujetos activos del tipo a quienes ostentan la calidad de “funcionarios públicos”(12). contenido en el artículo 376(5). Ahora bien. Precisa Portocarrero Hidalgo que a través de esta figura (artículo 376 del C. El sujeto pasivo es el Estado. no clasificado especialmente en la ley penal (. Algún sector de la doctrina(13) estima que incluso la persona afectada directamente por el acto abusivo puede ser calificada como sujeto pasivo. Portocarrero (abuso de atribuciones.P.los miembros de la Policía Nacional del Perú se encuentran irrogados de la capacidad de: “Detener a las personas sólo por mandato judicial o en caso de flagrante delito”(3). II. sin embargo. no supone que la tipificación del abuso de autoridad en el actual Código Penal haya variado: “pues no se requiere de tal especificación para interpretar técnicamente que se refiere a conductas ajenas a las que ya tienen tipo”(7).)”. Así.P. de 1924 que hacía referencia a la conducta del: “funcionario público que abusando de sus funciones ordenara o cometiere en perjuicio de otro un acto arbitrario cualquiera. según el propio Rojas Vargas. Capítulo II. dicha apreciación no es del todo precisa en tanto confunde a la víctima – particular directamente afectado con la conducta y sobre quien recae la misma – con el sujeto activo –titular del bien jurídico–(14). Aparece así el riesgo para el ciudadano de ser detenido aun cuando no se dé ninguno de los requisitos antes referidos (4). pues aunque gramaticalmente la enunciación de la conducta típica contiene los tres elementos señalados por el Prof. La conducta material es una sola: cometer o disponer un acto arbitrario que perjudique a alguien excediendo las atribuciones correspondientes a la función pública. En el caso del delito de abuso de autoridad. ingresando ya al estudio del tipo de lo injusto.. conocida también como “abuso innominado de autoridad”. ubicándose así en los denominados bienes jurídicos colectivos. DOCTRINA GENERAL A través del delito de abuso de autoridad. como bien pone de manifiesto Rojas Vargas. Ésta era la técnica legislativa utilizada en el artículo 337 del C. En primer lugar.). Esta afirmación nos permite mantener coherencia con la identidad del bien jurídico penalmente tutelado. El bien jurídico genéricamente tutelado en este delito resulta ser “el adecuado funcionamiento de la Administración Pública”(8). Sin embargo. Desde el punto de vista subjetivo tenemos que el delito de abuso de autoridad exige la presencia de dolo en el agente. Título XVIII del Código Penal. . comisión de un acto arbitrario con perjuicio y la orden respectiva)(15). se logra la punición de todas aquellas conductas no comprendidas específicamente en los diversos artículos referidos al abuso de autoridad(6). genéricos o institucionalizados(9). Sección I. ante estos casos es posible recurrir a la figura de “abuso de autoridad” como instrumento jurídico-penal para resguardad la libertad del ciudadano y el correcto funcionamiento de la Administración Pública. el legislador penal peruano de 1991 da inicio a la rúbrica de los “delitos cometidos por funcionarios públicos”.. bien pone de manifiesto Portocarrero Hidalgo.

La presencia del perjuicio es un elemento propio de la conducta típica. sus efectos se limitan a dicho ámbito. y la posibilidad de aplicar la reserva del fallo condenatorio o la suspensión de la ejecución de la pena.La conducta se agota con la realización del acto arbitrario. lo que supone la obligatoriedad de la apertura de instrucción con mandato de comparecencia. es decir. a restaurar derechos de libertad individual afectados. y sin prescindir de la exigencia de flagrancia(20). la detención podrá extenderse hasta por el término de 15 días naturales. por la celeridad procedimiento. sin incidencia en el iter criminis. Dicho precepto reconoce dos modalidades de medidas restrictivas preliminares privativas de libertad: la detención preliminar realizada por autoridades policiales y la detención judicial(18). dicha faculta sólo es legítima –según nuestro texto fundamental y la reglamentación de policía– cuando media mandato judicial o en caso de flagrante delito. permite la restitución de la libertad individual al estado anterior a violación(23). de allí que no sea necesario que éste se produzca (17). IV. El Hábeas Corpus resulta ser un medio eficaz e inmediato pues.. en su artículo 2. Ahora bien. fuera de dichas fronteras cualquier restricción de la libertad personal resulta indebida y arbitraria. LA DETENCIÓN: REQUISITOS En el caso específico del delito de abuso de autoridad por detención arbitraria la interpretación del tipo objetivo requiere su remisión a los preceptos constitucionales que fijan excepciones al derecho a la libertad personal del ciudadano. [. dentro de 24 horas o en el término de la distancia.]”.P. El marco penal del delito de abuso de autoridad es sumamente leve: dos años de pena privativa. sin embargo. una inmediata y otra mediata: el Hábeas Corpus y el delito de abuso de autoridad. La detención preliminar realizada por autoridades policiales sólo puede ser admitida cuando estemos frente a un caso de flagrante delito(19). dentro de la competencia funcional de la Policía Nacional se encuentra la capacidad de detener a las personas. del su los se . frente a la posibilidad de una detención arbitraria existen dos vías de orden legal. Dichos términos varían respecto a los delitos de terrorismo. del órgano jurisdiccional correspondiente. al no darse uno de los requisitos contenidos en el artículo 135 del Código Procesal Penal (penalidad superior a los cuatro años de privación de libertad). cuando se cumpla con los requisitos contenidos en los artículos 62 y 57 del C. con lo cual. señala: “Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez y por las autoridades policiales en caso de flagrante delito..24.] Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo. La Constitución Política de 1993. supuesto en el cual el detenido deberá ser puesto a disposición. el castigo de quien realizó la afectación materializa a través del tipo de abuso de autoridad.. espionaje y tráfico ilícito de drogas. Esta medida de detención preliminar sólo puede ser aplicada en casos de “estricta necesidad y urgencia”(22). En tales casos las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días [. literal f). ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA Como hemos precisado líneas atrás. sin embargo.. al menos formalmente. III. en cuyo caso. Recientemente la Ley N° 27379 incorpora una serie de medidas preliminares limitativas de derechos cuya imposición queda sujeta a resolución del órgano de justicia penal. las disposiciones contenidas en la Ley N° 27379 se ajustan al mandato constitucional que predica “Nadie puede ser detenido sino por mandamient o escrito y motivado del juez”(21). espionaje y tráfico ilícito de drogas.

habiendo detenido legalmente a una persona. Edit. Pág. 181. solicitándole sus documentos personales. así se observan supuestos de lo más diversos. Manuel. (7) PORTOCARRERO HIDALGO. se descarta la existencia del delito de secuestro(28). Finalmente. Segunda edición. Edwar & VILLAVICENCIO CÁRDENAS.L.. abusando de sus atribuciones. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”. Jorge. Bernardo. Edit. cit. 2001.]. 2000. HUGO ÁLVAREZ. Juan.3 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú. “Delitos contra la Administración Pública”. N° 3. “en su declaración N. así: ÁLVAREZ YRALA. fue intervenido y detenido el agraviado”(25). 2000. Lima. Pág.ARIAS TORRES. Primera edición.T. “Delitos contra la Administración Pública”. Edit. Miguel. 106. (5) Artículo 376 del C. (8) Así.7 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú. 18. [. Editorial Jurídica Portocarrero.V. El caso Castillo Paez”. Pág. Primera edición. 12. pues el dolo del agente tiene otra naturaleza. Año I. Luis Alberto. pero a solicitud de F.]. 1991. Lima. Primera edición. Gaceta Jurídica. BRAMONT-ARIAS. Tercera edición. refiere que se citó al agraviado para el día treintiuno de mayo de mil novecientos noventicinco. 109. inconcurrencia a declarar ante la autoridad policial. por citar sólo algunos. 105.P. (4) Al respecto. San Marcos. En: “El Jurista.. cit. Juan.W. pues resulta ser un elemento no comprendido en el tipo legal del abuso de autoridad(26). (2) (3) Artículo 9. y como quiera que el agraviado en mención no traía consigo documento de identidad es obligado a subir al vehículo policial”(24) a pedido de los presuntos agraviados –sin mediar flagrancia–. Fidel. sin pretensión de exhaustividad: ABANTO VÁSQUEZ. como los casos de indocumentados: “los acusados antes mencionados se encontraban de servicio a bordo de un patrullero policial cuando intervinieron sin mediar motivo justificado al agraviado [. Op. señalan Álvarez Yrala y Villavicencio Cárdenas: “La detención en nuestro país lejos de configurarse como una práctica aislada responde en nuestra experiencia reciente al clima de violencia política y social”.S. ROJAS VARGAS.. Lima. Palestra. del 6 de octubre de 2000. un acto arbitrario cualquiera. en perjuicio “de alguien. “Los Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano”. cabe mencionar que cuando la conducta del agente es realizada como parte de su ámbito funcional. Tampoco resulta necesaria la concurrencia de violencia física en el accionar policial. 269.Las circunstancias en que la intervención y detención policial se producen son irrelevantes. Pá g.O. Enero. Revista de Derecho”. “Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal español de 1995: Consideraciones .. Pág. Luis & BRAMONT. vigente: “El funcionario público que. Es punible también a título de abuso de autoridad la conducta del funcionario policial que. Lima. Artículo 11. 2001. Pág. Lima. 1996. De la misma opinión: ABANTO VÁSQUEZ. “Código Penal anotado”. Grijley. NOTAS: (1) Así el artículo 4 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú (D. comete u ordena. N° 008-2000-IN). Manuel. 454. FEIJOO SÁNCHEZ. Pág. (6) PORTOCARRERO HIDALGO. Op. Pág. “El Hábeas Corpus y la Detención Arbitraria. “Delitos cometidos por Funcionarios Públicos contra la Administración Pública”. excede el término de 24 horas para ponerlo a disposición de la autoridad judicial(27).

Pág. (19) Al respecto véase: SAN MARTÍN CASTRO. “Las medidas coercitivas en el proceso penal peruano y la nueva Constitución”. Pág.A. 803. Así a nivel jurisprudencial: las Ejecutorias Supremas del 18 de abril de 2000 (Exp. Edit. Duodécima edición. 1999. cit. Pág. Valencia. PORTOCARRERO HIDALGO. Op. Op. César. Grijley. (20) SAN MARTÍN CASTRO. Pág. “La Nueva Constitución y el Derecho Penal”. cit. 3. José (Ed. Primera edición. César. 25 y ss. cit. 2001. (11) ROJAS VARGAS. 100.. Págs. 922.] no es más que el marco en el que se realizan los delitos que en él se tipifican. pero luego hay que identificar en cada caso el aspecto de la Administración que en cada uno de ellos se cuestiona”. Lima. Idemsa. “Derecho Procesal Penal”. del 27 de enero de 1998 (Exp. Pág. GÁLVEZ VILLEGAS. 20. cit. por lo que me remito a las aportaciones hechas por Abanto Vásquez. Pág. Op. 192. 7362-97) sostiene: “El delito de abuso de autoridad tiene como objeto jurídico de tutela penal el interés público. (13) Entre otros: PORTOCARRERO HIDALGO. (12) Sería muy extenso tratar aquí quiénes reúnen dicha condición. 317. extraída de: DIVISIÓN DE ESTUDIOS LEGALES. Pág. “Guía rápida de Jurisprudencia penal y procesal penal”. Ricardo. cit. 2000. nuevas figuras delictivas y modificación de otras conocidas”. 132 -133. Reimpresión de la primera edición. Por esta razón Muñoz Conde sostiene acertadamente: “La Administración Pública [. también. Fidel. Fidel. (9) ROJAS VARGAS. Rojas Vargas estima que los elementos del delito de abuso de autoridad vienen a ser: a) la calidad de funcionario público. Op. Tomás Aladino. Lima. Parte Especial”. Lima. Francisco. César. 430-99/ Huánuco) disponible en: Diálogo con la Jurisprudencia. 113. cit. 2000. Gaceta Jurídica Editores. Pág. (17) De similar opinión: ABANTO VÁSQUEZ. El Jurista. Gaceta Jurídica S. Lima. cit. Págs. Eddili. en el sentido de que las funciones de las que están investidos los funcionarios públicos no sean utilizadas por éstos en la comisión de hechos ilegítimos”. Op.). “Delitos contra la Administración de Justicia”. 1999. 2001. II. Tirant lo Blanch. Op. Lima. 949-96/ Puno) disponibles en: DIVISIÓN DE ESTUDIOS LEGALES. Pág. 700. (16) Aunque coincidente en el resultado. así señala: “Se busca que la legalidad del acto oficial no pierda legitimidad por el accionar arbitrario”. (15) 107. N° 7/8. En: “Revista Peruana de Ciencias Penales”. Pág. Págs. Pág. Año 6. “Apuntes de Derecho Penal y Procesal Penal para defensores de oficio”. Jorge. Juan. la Ejecutoria del 18 de marzo de 1998 (Exp. (18) SAN MARTÍN CASTRO. 806. Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”. Lima. Primera edición. 14. A nivel jurisprudencial. cit. 811. 18. 2001. 107. así en: ROJAS VARGAS. Pág. cit. Portocarrero Hidalgo y Rojas Vargas en sus respectivas obras. Op.P. 131.generales. Luis.. Pág. cit. Op. 2001. Yván & FRANCIA. (10) ROJAS VARGAS. 1999.P. Pág. Pág. En: HURTADO POZO. . Pág. b) el abuso de atribuciones y c) las modalidades delictivas: cometer u ordenar. Op. N° 27. (14) En similar línea de ideas: ROJAS VARGAS. 115-117. 20-21/ 114-115. FRISANCHO APARICIO. 22. Lima. Gaceta Jurídica Editores. “Guía rápida de jurisprudencia penal y procesal penal”. Comisión Andina de Juristas. Manuel. Vol. Juan. HUGO ÁLVAREZ. Pág. Lima. MONTOYA. De similar opinión Hugo Alvarez. Primera edición. Fidel. Manuel. en similar línea. “Derecho Penal. Pág. en referencia a la Co. de 1979: VÁSCONES VEGA. “Delito de Enriquecimiento Ilícito”. 1980. Op. 7104-97) y del 28 de mayo de 1996 (Exp. MUÑOZ CONDE. Fidel.

del 6 de noviembre de 1997 (Exp. “La evolución legislativa del Hábeas Corpus en el Perú”. Pág. N° 23. “Régimen Legal de Hábeas Corpus y Amparo”. “Apuntes sobre la motivación escrita de las resoluciones judiciales en la Jurisprudencia Penal de Costa Rica”. Domingo. Luis Miguel. y esto no significa que dicho acto deba realizarse necesariamente de manera violenta”. “Guía rápida de jurisprudencia penal y procesal penal”. (22) Al respecto. 24) señala: “el tipo penal del artículo trescientos setentiséis (abuso de autoridad) del texto punitivo reprime la conducta arbitraria del funcionario público. Lima. Breves reflexiones desde la victimología (Félix Enrique RAMÍREZ SÁNCHEZ (*)(**)) Desde la perspectiva de la victimología. En: HURTADO POZO. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Pág. (26) Así la Ejecutoria del 27 de enero de 1998 (Exp. “Guía rápida de jurisprudencia penal y procesal penal”. Pág. 133. 3425-96-Lambayeque. 134. Grijley. Nº 8. Edit. 173.). Gerardo. ver pág. principalmente. “Guía rápida de jurisprudencia penal y procesal penal”. disponible en: LA ROSA GÓMEZ DE LA TORRE. 25). Año 3. con mayor detenimiento: REYNA ALFARO. Pág. Pág. José (Edit. En prensa. 1999. 67 y ss. 2001 Pág. el autor determina quién debe responder civilmente y asumir la reparación civil en un proceso penal cuando un funcionario público incurre en delito de abuso de autoridad. disponible en: DIVISIÓN DE ESTUDIOS LEGALES. Gaceta Jurídica. El Jurista. disponible en: DIVISIÓN DE ESTUDIOS LEGALES. 2002. cit. a la Administración Pública solo se la debe considerar tercero civilmente . ver pág. Primera edición.(21) Brevemente sobre dicho principio: REYNA ALFARO. Trujillo. 6642-97). 25). a efectos de verificar cómo actúa y se concibe al tercero civilmente responsable en procesos de este tipo. 133. 1999. (24) Dictamen Supremo del 19 de agosto de 1997 (Exp. 23). (23) Un estudio detallado de la cuestión en: ETO CRUZ. ver pág. (27) Véase la Ejecutoria Suprema del 03 de julio de 1997 (Exp. Edit. 7104-97. 471. “Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario”. Año 6. En su opinión. Primera edición. 2000. 1552-97/Lima. Pág. EL REDESCUBRIMIENTO DEL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE EN LOS DELITOS DE ABUSO DE AUTORIDAD. Normas Legales. “Comentarios a la Legislación Anticorrupción”. disponible en: DIVISIÓN DE ESTUDIOS LEGALES. Luis Miguel. (28) Así la resolución del 15 de mayo de 1998 (Exp. Lima. ver pág. sobre su evolución en el Perú: GARCÍA BELAUNDE. Ob. (25) Ejecutoria Superior (Sexta Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres). 43 y ss. disponible en: Diálogo con la Jurisprudencia. Lima. Primera edición. Miguel. 5878-97. Gaceta Jurídica Editores.

y es en ese sentido. sus derechos a la verdad. a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos..) los derechos de las víctimas y perjudicados por un hecho punible gozan de una concepción amplia –no restringida exclusivamente a una reparación económica – fundada en los derechos que ellas tienen a ser tratadas con dignidad. y que exige a las autoridades que orienten sus acciones hacia el restablecimiento integral de sus derechos cuando han sido vulnerados por un hecho punible. sancionando a los partícipes del abuso del poder con la imposición de una pena y obligando a la reparación patrimonial tanto al autor del delito como al tercero civilmente responsable. ya que este actuó en ejercicio del cargo.. Es así. entre otros. magistrado sustanciador Manuel José Cépeda. que las salas Civiles –Permanente y Transitoria– de la Corte Suprema. si lo hubiera. observamos que la víctima acude muchas veces a la justicia civil a exigir la reparación por el daño causado por un ilícito penal –abuso de autoridad–. determinando que la justicia penal no reconoce la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por actos funcionales(2). a la justicia y a la reparación económica de los daños sufridos” (el resaltado es nuestro). Sentencia Nº C-228 del 03/04/2002 recaído en el Expediente Nº D-3672. pero en ninguna de ellas se encuentra incluida al ente público como tercero civilmente responsable. observamos que en los procesos penales tramitados por la comisión de los delitos de abuso de autoridad se incluye al(os) funcionario(s) como presunto(s) autor(es) del delito y como agraviado a la víctima directa del ilícito penal.responsable. Corte Constitucional colombiana. la que tiene como finalidad hacer efectivo el “ius puniendi” o potestad punitiva del Estado. es decir a la persona natural o jurídica que se ha visto afectado en sus derechos o patrimonio por el acto arbitrario. que en la praxis. Para entender mejor el tema es importante realizar un vistazo a nuestra realidad. reconociendo de esta manera el principio de “responsabilidad patrimonial de la Administración Pública”. y es a partir de este análisis que se intenta redescubrir al tercero civilmente responsable en este tipo de procesos. abandonando dicha pretensión en el proceso penal. UNA BREVE INTRODUCCIÓN “(. Es indudable que ante la presencia de un ilícito penal se active –a iniciativa de parte o de oficio– el sistema de justicia penal a través de un proceso penal. Sin embargo. Ello solo es posible si a las víctimas y perjudicados por un delito se les garantizan. dentro de un proceso penal. I. . comportamientos que se encuentran tipificados en el artículo 376 de nuestro ordenamiento penal como delito de abuso de autoridad(1). en pronunciamientos uniformes(3) han reconocido que no solo recae la responsabilidad patrimonial en el funcionario que causó el daño. al solo serle imputable la responsabilidad civil solidaria por las acciones ilegales de sus funcionarios. la reparación patrimonial ocasionado por el daño sufrido ante la comisión del delito de abuso de autoridad por parte de un funcionario público. en donde los funcionarios públicos en el ejercicio del poder público –que ejercen por mandato de la Constitución y la ley– realizan actos administrativos que desbordan y exceden lo legalmente permitido cometiendo actos de ilegalidad. Es en estos procesos de naturaleza civil que la acción se entabla contra aquellos que por ley están obligados a responder por el daño ocasionado por un acto ilícito. El presente artículo de investigación pretende realizar un estudio desde una óptica victimológica sobre quién o quiénes deben asumir. la que se encuentra acogida en el artículo 238 de la Ley Nº 27444-Ley General de Procedimiento Administrativo General(4). sino también en el ente administrativo al cual pertenece dicho funcionario. a lo menos. donde dejó de constituirse en parte civil. y en algunos casos se incluye también como parte agraviada al ente administrativo. perjudicando con ello a terceros –ya sean personas naturales o jurídicas– en sus derechos y/o patrimonios.

al igual que toda las ciencias penales –influenciado por la criminología– solo ha mostrado una atención obsesiva por el delincuente. dado que existe una presunción de inocencia de su culpa hasta que una sentencia pruebe lo contrario presunción que en la práctica se invierte convirtiendo al victimario en víctima del sistema penal”. solo se le limita a impugnar el monto de la reparación civil. Esta realidad no es ajena al sistema de justicia penal peruano. por el contrario. tal como se evidencia en la lectura del artículo 122 del Código de Procedimientos Penales. el proceso penal. donde no puede intervenir en la declaración instructiva del imputado. la que instituye que la víctima merece y necesita la protección-jurídica penal. tan igual que al delincuente o procesado. en la medida que pretende garantizar en todo momento su derecho a un debido proceso. y es por ello que la litis se desenvuelve con la finalidad de determinar la verdad de los hechos y la responsabilidad penal de los autores del delito. la jurista Ana Isabel Pérez Cepeda. tratándolo de manera desigual a todos los demás sujetos del proceso. en los procesos civiles sobre indemnización por daños y perjuicios derivados de estos actos ilícitos sí se le reconoce al ente administrativo su responsabilidad patrimonial. y donde el juez actúa como un garante de los derechos de los delincuentes. Este olvido social. que existe un trato diferenciado sobre un mismo tema. científico y legislativo que ha padecido la víctima en el sistema de justicia penal –causado por la concepción ortodoxa y clásica de la dogmática penal y la criminología de que el centro de atención es el delincuente– originó la necesidad de rescatarlo de dicho abandono y replantear esta situación de desconocimiento de su dignidad humana surgiendo una nueva rama del saber jurídico como es la victimología(8). luego la autora aclara “y a todo esto nadie recuerda que fue lo que acontece con la víctima una vez producido el delito que los perjudica”(6).Estas complicaciones descritas constituyen un problema focalizado por la jurisprudencia contradictoria y disímil existente ya que en los procesos penales. en cuanto a los años impuestos al autor del delito. Sus argumentos son insoslayables y muchos de ellos de gran validez. en un convidado de piedra en el sistema penal(5). donde la víctima –actor civil– tiene una participación mínima y casi periférica. lo que evidencia claramente que no solo se ha postergado a la víctima en su intervención en el proceso. desnuda con gran exactitud esta realidad al afirmar que “lamentablemente. LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL PERUANO Desde la edad media. Se trata hoy de proteger al delincuente para no decretar su detención sin los debidos recaudos procesales. sino que ha consolidado una forma de desconocimiento a sus derechos como persona humana(7). . Al respecto. lo que produce con toda razón la irritación de todos los criminólogos. –donde se ventila también la pretensión civil por el daño causado– no se incluye a la Administración Pública como tercero civilmente responsable. ya que asegura una correcta administración de justicia. II. lo que no es concebible dentro de una sociedad democrática que impera el estado de derecho y donde el principio de uniformidad de criterio del Poder Judicial debe ser un principio vigente. la atención estatal y general se centra en el delincuente. dejando a este último en el baúl del olvido y convirtiéndose. como lo sostiene el jurista argentino Julio Meier. donde se le priva de algunas prerrogativas. y quien debe tener una participación activa dentro del proceso. donde debe ventilarse no solo lo referente al delito sino el daño producido a la víctima y su resarcimiento. o (ii) que su intervención directa o a través de su abogado defensor es limitado en la etapa probatoria. Esto evidenciaría. que el presente trabajo pretende encarar –desde la óptica de la víctima– estos problemas originados por el tratamiento procesal diferenciado que se viene dando en este tipo de procesos penales por parte de los juzgadores. Verbi gracia (i) El actor civil o el agraviado no puede interponer recurso impugnatorio contra la sentencia condenatoria. La realidad descrita nos motiva a plantearnos las siguientes incógnitas: ¿Debe la Administración Pública participar en los procesos penales de abuso de autoridad cometidos por sus funcionarios públicos? y ¿en calidad de qué participaría: de agraviado o tercero civilmente responsable? Es así. en apariencia. sin embargo casi nada se actúa para satisfacer las necesidades que busca la persona afectada por la conducta delíctiva (víctima).

magistrado sustanciador Manuel José Cépeda). LA ACCIÓN CIVIL EX DELICTO Y LOS OBLIGADOS A INDEMNIZAR La reparación del daño causado por la conducta punible supone la compensación de las consecuencias del hecho con el fin de restituir la paz jurídica. sufrimiento emocional. en el fallo emitido en la Sentencia Nº C-228 del 03/04/2002 (Expediente Nº D-3672. Esa reparación puede ser solicitada bien dentro del mismo proceso penal (principalmente en los sistemas romano germánicos) o bien a través de la jurisdicción civil (generalmente en los sistemas del common law)”(12). o un menoscabo importante en sus derechos). El derecho a la reparación del daño que se le ha causado a través de una compensación económica. la posibilidad de conocer lo que sucedió y en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. para ello. quién puntualiza que es “aquella persona que ha sufrido un perjuicio (lesión física o mental. quien reconoce la vigencia de este derecho y resalta que es contrario a la Convención Americana aquellos instrumentos legales desarrollados por los Estados partes que le nieguen a las víctimas su derecho a la verdad y a la justicia(11). el derecho a que no haya impunidad.(13) Este concepto amplio de reparación entiende como tal. precisa que dichos intereses se traducen en tres derechos relevantes y estos son: “1. Sin duda la víctima tiene intereses o motivaciones que hacen que se mueva y tenga una participación activa dentro del proceso penal y a la cual el Estado está en la obligación de satisfacer. o viceversa. es el sujeto pasivo del daño indemnizable o el titular del interés directa o inmediatamente lesionado por el delito(10). Es bajo esta óptica moderna sobre la participación de la víctima en el Derecho Penal. Este derecho resulta particularmente importante frente a graves violaciones de los derechos humanos. tal como lo ha expresado La Corte Interamericana de Derechos Humanos. en particular cuando se trata de delitos violentos. la devolución de la cosa hurtada. como consecuencia de una acción u omisión que constituya un delito con arreglo a la legislación nacional o del Derecho Internacional”(9). Ello puede ocurrir. pero sin duda existe la obligación de las autoridades de orientar sus acciones hacia el restablecimiento integral de los derechos de la víctima cuando han sido vulnerados por un hecho punible. para lo cual hemos acogido la definición vertida por la ONU en 1986. como lo señala Huber. Como se aprecia esta definición acoge dentro de él tanto el concepto de agraviado como de perjudicado del hecho ilícito. esta solo esté interesada en el establecimiento de la verdad o el logro de la justicia. Aun cuando tradicionalmente la garantía de estos tres derechos le interesa a la víctima. a cualquier solución que objetiva o simbólicamente restituya la situación al estado anterior a la comisión del hecho y satisfaga a la . ya que el primero es aquel quien directamente ha sufrido un daño criminal. es decir. esto es. es necesario definir a la víctima.Dentro de este contexto. III. las disculpas. Casi todos los sistemas jurídicos reconocen el derecho de las víctimas de un delito a algún tipo de reparación económica.El derecho a la verdad. es posible que en ciertos casos. la Corte Constitucional colombiana. 2. etc”. y deje de lado la obtención de una indemnización. Al respecto. y 3. reparación monetaria. y el perjudicado.. que nos vamos a avocar exclusivamente al estudio de uno de sus derechos: el de la reparación del daño. “son tan apropiadas las prestaciones monetarias como los regalos. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto. pérdida o daño material. que es la forma tradicional como se ha resarcido a la víctima de un delito. los encuentros de reconciliación o la prestación de servicios. por lo que resulta importante investigar quiénes son los sujetos obligados a reparar el daño en los diferentes tipos penales.

constitutivo del delito(15). Ahora bien. concepto que evidentemente prohíja la concepción de justicia restaurativa. En suma. ya que no solo recae la obligación de indemnizar sobre aquellos que han participado directamente en la comisión del hecho –en calidad de autores. si bien no han participado directamente en la producción del hecho delictivo. el propietario del vehículo a través del cual se causó lesiones o la muerte de una persona. De esto se infiere que la reparación no es lo mismo que restitución económica o indemnizatoria patrimonial. etc. la relación de causalidad existente entre el hecho y el daño. En cuanto a este punto. podemos definir al tercero civilmente responsable como aquel sujeto procesal que sin ser autor o partícipe de la comisión de la conducta punible tiene la obligación de indemnizar patrimonialmente a la víctima. dando origen a la llamada acción civil derivada del delito o acción civil ex delicto. La comisión por parte del agente de un hecho ilícito –tipificado como delito– acarrea una sanción de carácter penal (pena o medida de seguridad). están llamados por imperio de la ley a responder solidariamente. por lo tanto podemos inferir que en el proceso penal se ventilan tanto el interés público orientado a la aplicación de la pena y el interés privado del titular del bien orientado a lograr la reparación del daño causado. así como con toda la información necesaria para pronunciarse respecto a los elementos y factores integrantes de la responsabilidad civil. La vinculación y participación del tercero civilmente responsable al proceso penal debe llevarse –por parte del órgano jurisdiccional– asegurando su derecho a la defensa y al debido proceso que le asiste a este sujeto procesal.víctima. la que indudablemente tiene un fin reparador. ya que no solo se le imputa la obligación de indemnizar al autor del delito. del resultado producido. cómplices o cualquier otra forma de participación directa– sino sobre terceros que. La reparación civil en un proceso penal rompe el principio de personalidad recogido en el Derecho Penal. porque la responsabilidad de indemnizar económicamente el daño no solo surge de las normas civiles. para lo cual deberá notificársele con la resolución . como en otros países. el Juez Penal debe contar con todos los elementos de juicio necesarios para pronunciarse con relación a la responsabilidad penal del agente. lo que tiene que ser resarcido para paliar o restituir –total o parcialmente– del menoscabo sufrido(14). así lo prevé el artículo 95 de nuestro Código Penal. para preservar el derecho de la víctima a ser reparado por el daño causado por el delito. Nuestro Código Penal vigente reconoce. sin embargo es importante precisar que ambas pretensiones para que sean acumulables deben provenir del mismo hecho histórico. sino que esta es una forma de aquella. que señala que “la obligación de la reparación civil es solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados”. sin embargo en algunos casos puede lesionar intereses o derechos subjetivos de particulares. sino al tercero civilmente responsable. Definitivamente al finalizar el proceso penal. establecer el factor de atribución de responsabilidad civil y finalmente podrá pronunciarse sobre la reparación o indemnización correspondiente(16). pero a su vez permite –conforme se infiere de la lectura de su artículo 92– su acumulación con la acción penal. Ley de Procedimientos Administrativos Generales. entre otros. precisamos que hablamos de indemnización patrimonial y no civil –como denominan otros autores–. la naturaleza privada de la pretensión civil resarcitoria. sin embargo solo nos referiremos a esta última por cuestiones pedagógicas y de interés para el análisis de la problemática arriba planteada. se debe tener como un objetivo fundamental en el proceso penal: la de identificar quiénes están obligados a indemnizar dicho daño –ya sea patrimonial y/o extramatrimonial–. Código Procesal Civil –en el caso de responsabilidad de los jueces–. Esto es –como lo afirma Tomás Aladino Gálvez Villegas– “se encontrará en la posibilidad de determinar la materialidad del hecho causante del daño. Verbi gracia el empleador frente a su empleado. así como también podrá identificar al autor del hecho. sino también de normas establecidas en la Ley General de Salud. causando un daño a la víctima. de conformidad con lo que establece las normas sustantivas.

en la cual el respeto al ordenamiento jurídico y sobretodo a los derechos fundamentales de las personas. permitiéndole demostrar que está exonerado de responder solidariamente por el daño causado(17). que la relación de dependencia puede ser onerosa o gratuita. actividad. ausencia o aquiescencia del tercero civil obligado. abusando de sus atribuciones. al aperturar un proceso penal. Eduardo Font Serra precisa que procede la responsabilidad solidaria del tercero civilmente responsable. Hugo álvarez define con precisión a este injusto penal: “Aquel delito de connotación genérica y subsidiaria. básicamente de acción dolosa. LA VÍCTIMA EN EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD No hay duda que el delito de abuso de autoridad o “abuso innominado de autoridad”–como lo mencionan algunos doctrinarios–. es un tópico recurrente en los últimos años. y b). ofrezca y cuestione las pruebas existentes. se debe a que en ella se incluye todas aquellas conductas que no se encuentran comprendidas en los. Es por ello que resulta de importancia que los ordenamientos jurídicos penales tipifiquen dichos actos de arbitrariedad a efectos de aplicar el ius puniendi del Estado para restablecer el orden social y jurídico resquebrajado(19). en perjuicio de alguien. en su artículo 376 utiliza –al igual que el Código Penal derogado de 1924– la denominación de “abuso de autoridad”. la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años”(20). será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”. El Código Penal peruano vigente. Agrega. la tarea. incluir en el proceso al tercero civilmente responsable –si existiera–. en la medida que este injusto penal se halla presente en todo nivel de las interacciones públicas estatales y sobre todo porque incide sobre los derechos e intereses de las personas. comete y ordena. Aclaramos en este punto que la naturaleza jurídica de subsidiaridad del delito de abuso de autoridad. debido al aumento significativo del porcentaje de procesos penales existentes en el Poder Judicial.. tomando como modelo la legislación frances e italiana.El acto generador de la responsabilidad haya sido cometido por el dependiente en el desempeño de sus obligaciones y servicios”(18). por parte de quienes ejercen el poder. según el tipo de delito que se investigue. creando un salvajismo jurídico. A continuación realizaremos el análisis de la víctima en los procesos penales donde se investiguen el ilícito penal específico como es el de abuso de autoridad. un acto arbitrario cualquiera. a efectos de que este realice su descargo. sean estas naturales o jurídicas. demás tipos penales . duradera o permanente o puramente circunstancial y esporádica de su principal o al menos.que lo incluye en el proceso penal como tal. es dejado de lado. debiendo para tal efecto determinar si concurren los requisitos para participar como tal. siempre y cuando cumplan con dos requisitos: “a). misión o servicio o función que realiza cuenten –como se ha precisado– con beneplácito. Moreno Catena. agrega la norma: “Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva. Es un imperativo para el juez penal. impugnar las decisiones que lo afecten e intervenir en las distintas etapas procesales. Indudablemente la presencia de estos injustos penales en una sociedad constituye un referente de un Estado autocrático. sino sometido –aunque sea potencialmente– a la dirección y posible intervención del tercero). allí señala que: “El funcionario público que. que consiste en hacer uso indebido o abuso del ejercicio de la función pública”(21). por ser de importancia de la presente investigación.. IV. contrario a una concepción moderna de Estado Constitucional de Derecho.El responsable directo o principal está en una relación de dependencia (el responsable principal no debe actuar según su propio arbitrio.

En buena cuenta. por el carácter personalísimo del Derecho Penal no se le puede imputar a la Administración Pública como ente público –persona jurídica de derecho público– como sujeto activo del tipo penal. Para la dogmática penal moderna existe dos posiciones bien marcadas: la primera. pero sí es imputable civilmente a efectos de ser considerado como tercero civilmente responsable por los daños que se pueda producir por el acto delictivo cometido por sus funcionarios. no siendo relevante la participación del particular.específicos establecidos en el Capítulo II. La segunda posición –que es la que ha empezado a tener más aceptación en la doctrina – sostiene que debe expandirse la titularidad del sujeto pasivo. distinto del propio Estado.. desde la victimología. En ese sentido Abanto Vásquez apunta: “Lo usual en la práctica será que casi todos los actos abusivos dirigidos contra personas tenderán a causar algún perjuicio a alguien. sean estos de manera individual o colectiva.” la cual propugna el considerar como víctima o sujeto pasivo del delito de abuso de autoridad a la Administración Pública. sin embargo sí nos detendremos en un punto interesante y polémico como es el de determinar quién es la víctima en el delito de abuso de autoridad. ya que el acto abusivo realizado fue en nombre de la entidad estatal y no a nombre propio del funcionario. es que propugnamos nuestra tesis victimológica que el sujeto pasivo. Además debe haber una relación entre el acto arbitrario y el perjuicio para alguien: el acto debe realizarse precisamente para perjudicar a una persona concreta”. o la víctima en los casos de delito de abuso de autoridad. Visto de esa manera. si bien es cierto se ve afectado por la ilegalidad del accionar por parte de sus funcionarios. o en otras disposiciones especiales(22). etc. no pudiendo ser considerado como sujeto pasivo. aclarando que se trata de una particularidad dentro de los demás tipos penales que tienen que ver con delitos cometidos por funcionarios públicos(25). Por ello. peculado. corrupción de funcionarios. TÍTULO XVII de nuestro Código Penal: Delitos cometidos por Funcionarios Públicos (usurpación de unciones.)” (el resaltado es nuestro). o minimizan su presencia. el primero y sujeto pasivo secundario el segundo. es únicamente la persona particular afectada directamente con el ilícito penal cometido y que incluso el artículo 337 de nuestro Código lo señala “(…) comete u ordena en perjuicio de alguien (. derecho constitucional que está plenamente reconocido(24).). por lo tanto no puede haber delito de abuso de autoridad sino existe un perjuicio a un particular. . ya que o dejan de lado a la persona que directamente ha sufrido el perjuicio –daño en sentido amplio– por los actos abusivos que se cometen. ya que el acto abusivo debe darse como consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que brinda (es por ello que el tipo penal refiere “abusando de sus atribuciones”)(26). teniendo como fundamento que el bien jurídico tutelado es la correcta Administración Pública(23). En cuanto a la Administración Pública. La crítica que realizamos. es que ambas posiciones carecen de un fundamento integral para analizar este injusto penal. como de alcanzar una justicia y la reparación del daño dentro de un proceso penal. a las personas afectadas directamente con el acto abusivo. denominada “reduccionista.. irrelevante para este tipo de injusto penal. lo que estaría atentando contra su derecho a conocer la verdad de los hechos. parece evidente que el negar la participación de la persona afectada por el acto arbitrario en un proceso penal por abuso de autoridad contraviene con los derechos de la víctima a la tutela jurisdiccional efectiva y a un debido proceso. pero sobretodo a que se conozca la verdad de los hechos y logre la reparación del daño causado. para lo cual debe garantizarse la tutela jurisdiccional efectiva penal al perjudicado. esta viene a ser una afectación indirecta. es decir. No es de nuestro interés –al menos por ahora– realizar un análisis profundo de este tipo penal. la concusión. que tanto la Administración Pública como el particular deben considerarse como sujeto pasivo primario.

por los fundamentos que pasamos a sintentizar: 1. como el Código Penal español vigente. y que a la letra dice: “Artículo 121. el control de la legalidad de los actos de los órganos que ejercen el poder –interdicción de la arbitrariedad–. “El Estado. Es decir que no se puede considerar que la Administración Pública sea sujeto pasivo en la acción penal por abuso de autoridad y sujeto activo en la acción civil. en tal sentido no se puede concebir que las normas que regulan el sistema de justicia penal no acepten la acción civil ex delicto contra la Administración Pública y que las normas de orden público sí. que el funcionario público. y sin que. sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo. negándose así la existencia de normas contradictorias en un mismo ordenamiento jurídico.Se suma a ello. responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos.Un tercer argumento radica en el orden sistemático y de unidad de nuestro ordenamiento jurídico en general. el municipio y demás entes públicos. siendo esta última la que tiene importancia para el Derecho Penal(27).V. 3. en tanto se excluye a la Administración Pública como sujeto pasivo en los delitos de abuso de autoridad. reconozca como tercero civilmente responsable a la Administración Pública. nuestro sistema legal ha recogido en el artículo 238 de la Ley Nº 27444 . cuando estos sean autoridad. Es así que en el caso concreto. sin embargo. como principio elemental del Estado de Derecho. 4. somos de la opinión que su participación se halla en el proceso penal que se apertura. lo que es inconcebible para la tendencia moderna del Derecho Penal y Procesal Penal. por lo tanto los sujetos activos y pasivos deben ser los mismos en ambos. actúa en el ejercicio de sus funciones y se encuentra bajo dependencia o subordinación de la institución pública a la que representa. en cuanto a este último se encuentra definido claramente el artículo 1 de la Ley Nº 28175 . y por vía de consecuencia. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SU PARTICIPACIÓN COMO TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE Tal vez se piense que lo propuesto líneas arriba sea una herejía –sobre todo si se analiza solo desde la perspectiva de la dogmática penal–. autor del delito.Ley de Marco del Empleo Público(29). en ningún caso.. Se consolida nuestra tesis. agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados ... Fortalece nuestra opinión. en el proceso penal se acumulan dos pretensiones principales que tienen conexidad como son la acción penal y la acción civil. según los casos.Como ya se ha mencionado el papel de la responsabilidad. Tal sumisión comprende. pero no por ello menos importante. de lo que se colige que en un proceso penal por abuso de autoridad la Administración Pública debe actuar como tercero civilmente responsable(28). ya que solo le es imputable la responsabilidad civil solidaria por las acciones materializadas ilegalmente por sus funcionarios que actúan en nombre de ella. conjuntamente con el funcionario. la isla. pueda darse una duplicidad indemnizatoria” (el resaltado es nuestro). está referido a la efectividad de la necesaria sumisión del Poder al derecho. de manera principal. la provincia. o viceversa. la premisa que sobre la Administración Pública recae la responsabilidad patrimonial cuando ha causado un daño en el ejercicio de su función.. por lo tanto se cumplen los dos presupuestos que establece Eduardo Font Serra.Que. el hecho de que algunas legislaciones penales modernas del mundo. la Comunidad Autónoma.Ley de Procedimientos Administrativos Generales. 2. la obligación de resarcir los daños causados por la actividad licita o ilícita de su accionar. pero como tercero civilmente responsable. ya que lo contrario implicaría negar categóricamente que ambas pretensiones pueden acumularse en un proceso. para que sea considerado como tercero civilmente .

el Estado o gobierno sucesor deberá proveer al resarcimiento de las víctimas”. (2) Verbigracia. (Sentencias publicadas en la Revista de Cuadernos Jurisprudenciales: “abuso de autoridad”.Abuso de autoridad en agravio de Karina Yataco Calderón. un acto arbitrario cualquiera. por así decirlo. en perjuicio de alguien. El Derecho Penal moderno. que a la letra dice: “Cuando funcionarios públicos u otros agentes que actúen a título oficial o cuasi oficial hayan violado la legislación penal nacional. por sí. comete y ordena. Gaceta Jurídica. (i) Resolución de vista recaída en el Expediente Nº 7963-97. ya que ello implica mirar a estos injusto penales desde una óptica más integral y donde. estableciendo en su punto 11 la responsabilidad del Estado. por tanto tiene plena vigencia en nuestro ordenamiento jurídico. las Naciones Unidas en Asamblea General del año 1985 aprobó la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y de abuso de poder. NOTAS: (1) Artículo 376 Código Penal peruano “El funcionario público que. sin la obra de los hombres que representan. (iii) Expediente Nº 596-2005 tramitado ante el Segundo Juzgado Penal de Tarapoto. 5. por la expulsión arbitraria como alumno de la Universidad. En dicho proceso se incluyó como parte agraviada tanto al alumno como a la Universidad Nacional de San Martín. y con él la justicia. abusando de sus atribuciones. el reconocimiento de los derechos del delincuente y la victima constituyen pilares fundamentales para lograr una verdadera justicia penal. donde determina que es obligación de dicho ente autónomo de indemnizar el daño . Marzo de 2002. otorgándole el carácter constitucional en aplicación del artículo 3 y IV Disposición Final de nuestra Constitución Política(30). En los casos en que ya no exista el gobierno bajo cuya autoridad se produjo la acción u omisión victimizadora. sanción que fue impuesta únicamente al procesado por su actuación como Suboficial de Segunda de la Policía Nacional del Perú por detención arbitraria. el alma de toda institución. que es considerado como derecho humano. ejecutoria en la cual se confirma la sentencia en primera instancia donde se absuelve a Elsa Hermoza La Fuente por el delito contra la Administración Pública . (ii) Resolución de vista recaída en el Expediente Nº 657-98.responsable: que el responsable directo del delito esté en una relación de dependencia del tercero civilmente y que el acto generador de la responsabilidad haya sido cometido por el dependiente en el desempeño de sus obligaciones (Supra III). en su calidad de Presidente de la Comisión Reorganizadora de la Universidad Nacional de San Martín por haber cometido presuntamente el delito de abuso de autoridad en agravio del señor Jacinto Ramos Araujo. donde confirma la sentencia en primera instancia. en dicho proceso se le aperturó a la procesada porque supuestamente negó arbitrariamente la ratificación de la matrícula a la menor agraviada. A MANERA DE REFLEXIÓN Finalmente. las víctimas serán resarcidas por el Estado cuyos funcionarios o agentes hayan sido responsables de los daños causados. VI. En ambas sentencias se puede observar que no se incluyó a los entes administrativos del cual formaron parte los procesados.A mayor abundamiento. Año 1. Lima. (3) Ver Casación Nº 2773-2003-HUARA en los seguidos por Hermilda Belba Díaz contra la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión sobre indemnización por daños y perjuicios.. tendrá efectos positivos. la que condena a Javier César Rosales Bartola por el delito contra la Administración Pública –abuso de autoridad– en agravio de Gildemeister Torres Gonzales a un año de pena privativa suspendida y fija como reparación civil la suma de setencientos nuevos soles. en donde se apertura al señor Arturo Ruiz Chapillequen. en su calidad de Directora del Centro Educativo. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. (…)”. requiere jueces capaces de elevarse a la altura de una nueva gran tarea y del nuevo reto como es la desmarginalización de la víctima en el proceso penal y de reconocer la responsabilidad patrimonial del daño por parte de la Administración Pública en los delitos de abuso de autoridad cometidos por funcionarios en el ejercicio de sus funciones. norma que por referirse al derecho a ser indemnizado. Número 9. podemos establecer que ninguna institución.

: Disposiciones Generales: 238. como consecuencia de la reacción formal del sistema represivo estatal derivada del hecho. Ver: SOLE RIERA. es una pandemia que sufre el proceso penal en casi todos los sistemas jurídicos del mundo. acuñó por primera vez la palabra victimología. con la obra de Mendelshon y Von Hentig. Nº 2488-2002-HC/TC-Piura.PAG. implicando daños psíquicos. ponencia publicada en el Cuaderno del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad de Córdova. 116. 2004. Los administrados tendrán derecho a ser indemnizados por las entidades de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos. Traducción de Elena Carranza. Caso Genaro Villegas Namuche. “La víctima y el sistema penal”. Lima. En igual sentido se encuentra la Casación recaída en el proceso seguido por Héctor Romero Camarera contra la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión sobre indemnización por daños y perjuicios (publicado en el diario oficial El Peruano el 17/09/2004) . España. pero que han acogido esta nueva tendencia al acoger en el artículo 94 el concepto de agraviado como aquel que resulta directamente ofendido por el delito o perjudicado por sus consecuencias.L. desde la edad media –en que sí tenía una mayor participación en el proceso penal –. Víctor. de afectar la conciencia y dignidad de los seres humanos. sino también en la ignorancia de lo que verdaderamente sucedió con las víctimas de actos criminales. pero sin lugar a dudas comenzó a tener forma a partir de los años 40 de este siglo. Ver: MAIR. siempre que el perjuicio sea consecuencia del funcionamiento de la Administración (el resaltado es nuestro). sociales y económicos. Pág. Ad hoc. José María Bosh Editor. (Sentencia recaída en la acción de hábeas corpus. Es un derecho que se deriva directamente del principio de dignidad humana. 56. en Vicosa (MG) en el área “Política. definiéndola como el estudio científico de la víctima en el delito. Jaime: “La tutela de la víctima en el proceso penal”. sea tal vez una de las formas más perversamente sutiles. 123. Pág.1. Ponencia presentada en el IV Seminario de Ciencias Humanas. Con la evolución social y política y la desaparición de la venganza privada el Estado pasó a ser el titular de la persecutio ciminis y la víctima migró de una posición central a una posición periférica junto al Derecho. (11) Al respecto el Tribunal Constitucional peruano ha reconocido como derecho constitucional el derecho a la verdad. 2000. Barcelona 1997. Pág. (7) Esta realidad casi de olvido de la víctima. El desconocimiento del cómo sucedieron los hechos. promovido por las Universidades de Minas Gerais. quiénes fueron los responsables. físicos. Estado y ciudadanía”. 65 y CUBAS VILLANUEVA. (10) Nuestro nuevo Código Procesal Penal. (6) Ver: “Victimodogmática en Derecho Penal”. ya que se le facultaba recurrir a la venganza o la compensación. 186. 1992. sino también un daño por el abandono y desamparo que sufre en el proceso penal. Diciembre 2005. pues el daño ocasionado a las víctimas no solo se traduce en la lesión de bienes tan relevantes como la vida. (5) La víctima no solo sufre al momento de la comisión del delito. la libertad y la integridad personal. Gaceta Jurídica. “El nuevo Código Procesal: ¿Revolución Penal?” Aliarte Gráficos Publicaciones SRL. Pág. Ver: LELIO BRAGA CALHAU “Víctima. Julio B. Publicado en el diario oficial El . Lima. (8) El I Simposio Internacional de Victimología organizado por la Sociedad Internacional de Criminología en 1973 en Jerusalén. Buenos Aires. justicia penal y cuidadanía”. No son pocos los autores que afirman que esa reacción trae más daños efectivos a la víctima que el perjuicio derivado del delito practicado anteriormente. “El agraviado en el proceso penal ”En: Revista Actualidad Jurídica. (4) Artículo 238 de la Ley Nº 27444. Exp. del Estado Democrático y Social de Derecho y de la forma republicana de gobierno. pues señala que es una expresión concreta de los principios constitucionales de la dignidad humana. Nº 3. Pág. el que aún no entra en vigencia. Tomo 145.J. salvo en casos de fuerza mayor. En: De los delitos y de las víctimas (compendio). (9) Ver: MACHUCA FUENTES. pero no menos violenta. adicionales.causado por un acto arbitrario de despido originado por la Comisión Reorganizadora de dicho ente estatal. Carlos. Letras y Artes. dejando de ocupar una posición de destaque.

en tanto se permite la acumulación de la pretensión penal y civil en el proceso penal. “Delito contra la Administración Pública”. 308 y 596. “Victimología y Victimodogmática”. Tomo 133. que nuestra legislación penal ha adoptado el sistema del ejercicio conjunto alternativo de la acción civil resarcitoria. En: AA. ABANTO VÁSQUEZ. tales como los delitos de imperfecta realización o de los delitos formales de peligro abstracto.VV. (13) Cit. se mantiene solo en el plano formal de la tramitación de la imagen judicial conforme a las normas del procedimiento. Grijley. “El proceso penal ante el Estado de Derecho”. Tomo 147. por SILVA SÁNCHEZ. (20) Artículo modificado por la Sétima Disposición Final de la Ley Nº 28165 del 10/01/2004. (17) El procedimiento. Pág. Febrero 2006. Lima. constituirán actos de arbitrariedad e ilegalidad. 209. Lima. Manuel “Los . “La reparación civil en el proceso penal”. 1999. (12) Cit. 21 (22) Ver al respecto: PORTOCARRERO HIDALGO. Por el contrario. por el Dr. Kart Heinz Gossel critica a la verdad formal: “Quien quiere solo reconocer una verdad legitimadora llamada la verdad procesal. (16) GÁLVEZ VILLEGAS. “El delito de abuso de autoridad descrito en el artículo 376 del Código Penal”. (14) Al respecto debemos aclarar que no todo delito puede ocasionar un daño y por lo tanto no procedería la reclamación de la acción civil por indemnización. Ver: KARL-HEINZ CÖSSEL. (18) Cit. ¿Segunda Victimización?” En: AA. HORTA DIA. Pág. Jesús Marí. Idemnsa. cuya actuación se da a través de sus funcionarios y autoridades públicas.134. Pág. por SAN MARTÍN CASTRO. Edit. Revista Actualidad Jurídica. Trabajo presentado en el seminario: El nuevo sistema penal colombiano en la práctica (Ley Nº 906 de 2004) realizado en Bogotá D. las acciones y recursos que se aplican a la intervención del tercero civilmente responsable se encuentran en el Código Penal. las que están obligadas a proceder conforme al principio de legalidad y discrecionalidad. 105. Tomás Aladino. Jurídica Portocarrero. Edit. (19) Indudablemente toda la Administración Pública ostenta el poder conferido por la Constitución y la Ley. Actualidad Jurídica. 2004. Lima. del 21 al 26 de setiembre de 2004. Jaime. “Reparación civil y proceso penal. en las normas de procedimiento civil que no sean incompatibles con la naturaleza del proceso penal. 2005. renunciado a una determinación substancial de la verdad y con ello de la justicia”. Pág. Edit. Volumen I. Alberto “Participación de la víctima en el procedimiento penal”.Peruano 29/03/2004) . que evidencia el grado incipiente o inexistencia de dicho Estado Constitucional de Derecho. Miguel Polaina Navarrente. 68. “Justicia restaurativa”. Lima. el Código de Procedimiento Penal y en lo no regulado por estos. Juan. pero que ello no es óbice para que. (21) Ver HUGO ÁLVAREZ. Gaceta Jurídica Editores. Jorge B. Ara Editores. aquellos actos de poder que no estén acorde con el principio de legalidad. “Derecho Procesal Penal”. Lima. 188. Ver: PALACIOS MELÉNDEZ. Pág. Edit. Así mismo. “Sobre la relevancia jurídica penal de la realización de actos de reparación” y BOVINO. 1996.C. Ciencias Políticas y Sociales y el Colegio de Abogados la Universidad Nacional (CAUN). la doctrina alemana reconoce que el proceso penal busca encontrar la verdad material y no construir la verdad (que es formal). Julio 2004. En: AAVV. Cesar. Págs. Rosario. a solicitud de la víctima o los legitimados (según sea el caso) puedan tramitar la pretensión civil por separado y en forma independiente en la vía civil. (15) Precisamos en este punto. organizado por la Facultad de Derecho.VV. Edit. Pág. Gaceta Jurídica Editores. Diciembre 2004. pilares fundamentales para preservar todo Estado Constitucional de Derecho. 2ª edic. Lima. Trad. Grijley.

(30) Constitución Política del Perú: “Artículo 3. (26) Las diferentes instituciones que conforman la Administración Pública constituyen personas jurídicas de Derecho Público. En AAVV. y OBREGÓN VERGARA. Marzo 2002. dentro de los que están incluidos a un debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva. Luis. dictada en el II Congreso Iberoaméricano de Derecho Civil “Principales aspectos de la responsabilidad civil y del Estado en los umbrales del III milenio” realizado en la ciudad de Salta-Argentina. 11. del Estado democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno” “Cuarta Disposición Final y Transitoria. Gaceta Jurídica. Establece que la relación Estado-empleado “Es la relación que vincula al Estado como empleador y a las personas que le prestan servicios remunerados bajo subordinación. ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la divinidad del hombre. Incluye a las relaciones de confianza política originaria”. Pág.Delitos contra la Administación Pública en el Código Penal peruano”. Al respecto Rafael Barell Madrid afirma: “El régimen jurídico de Derecho Público de la responsabilidad del Estado se refiere a las situaciones en las que sus órganos y funcionarios actúan en el campo del Derecho Público. Cuadernos Jurisprudenciales. Esta responsabilidad puede generarse tanto por la actividad lícita como por la actividad ilícita o contraria al Derecho”.. L ima. en http://www. “ Abuso de autoridad”. Perú. acoge la teoría de la responsabilidad objetiva del daño en el accionar de la Administración Pública. (28) Artículo 238 de la Ley Nº 27444-LPAG “238.Ley Marco del Empleo Público. (29) Artículo 1 de la Ley Nº 28175 . los que se materializan a través de sus órganos o funcionarios. Op. “La detención arbitraria como supuesto de abuso de autoridad”. actos. Los administrados tendrán derecho a ser indemnizados por las entidades de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos.Las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú”.htm. 107 y REYNA ALFARO. podemos establecer que en el caso del delito de peculado el afectado o la víctima es justamente el Estado. establece como deberes primordiales –entre otros– la de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. vale decir mediante la “representación orgánica”. a modo de ejemplo.voces del derechoperucom/02pdpenal/abusodeautoridad. siempre que el perjuicio sea consecuencia del funcionamiento de la administración”. Vilma Jelen. 2003. En la revista electrónica “Voces del Derecho”. cit. o en los principios de soberanía del pueblo. que actúa. . Pág 10. (23) Ver entre otros a PORTOCARRERO HIDALGO.1. Pág. tenemos los ilícitos administrativos y/o penales. Pág. cit. sin perjuicio de lo cual deben ceñirse a lo establecido en las normas que la regulan. Año 1. Palestra. Op. investidos de prerrogativas a través de hechos. Nº 09.La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza. (25) Solo. Lima. (27) La doctrina más moderna.. en cuanto a la responsabilidad por actos ilícitos. Perú. REYNA ALFARO. 29 de agosto de 2001. Juan. salvo en casos de fuerza mayor. 224. Ver la ponencia del autor titulada “Resp onsabilidad patrimonial del Estado en Venezuela”. el cual no desconocemos. (24) El artículo 44 de la Constitución Política del Perú. Luis M.