EL ABUSO DE AUTORIDAD: ASPECTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES (Fidel Rojas Vargas

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1. INTRODUCCIÓN
Junto al peculado y el cohecho, ambos igualmente delitos cometidos por funcionarios, nos encontramos –desde la perspectiva mayoritaria en el Derecho– frente a uno de los más recurrentes delitos contra la administración pública, el más extendido, el que se halla a todo nivel de las interacciones público-estatales, el que se encuentra por lo general limítrofe y conviviendo con infracciones administrativas, el que despierta más la indignación inmediata al incidir directamente sobre derechos de las personas, sean éstas naturales o jurídicas. El abuso de autoridad en tanto figura delictiva es un tema obligado a tratar en un país como el Perú, donde aún no existe la debida internalización conceptual y valorativa por los funcionarios acerca de sus deberes con relación a los destinatarios de los servicios y funciones públicas, ni de sus límites en el abordamiento de las normas jurídicas con relación a los casos administrativos concretos y a los conflictos sobre los cuales tendrán que decidir; es en suma materia a tomar muy en cuenta para poner de manifiesto las relaciones entre funcionariado y sociedad civil, entre deberes de función y administración pública. Y se entiende la importancia de las relaciones entre funcionariado y sociedad civil, si nos percatamos de que es a este segundo elemento de toda sociedad hacia donde se dirigen los cometidos funcionales, debiendo por lo mismo contextualizarse éstos bajo estándares de racionalidad, respeto a la condición humana, eficacia-eficiencia, y evaluación por resultados de servicio óptimo. Por su parte, las relaciones internas entre funcionariado y administración pública se hallan caracterizadas por estar sometidas a estrictas reglas formales de sujeción a normas jurídicas y a principios de derecho, cuando no lo sea a directivas administrativas y criterios discrecionales, en situaciones de excepcionalidad para este último caso. Este marco de relaciones internas a diferencia de lo que sucede con las externas, es el que define estrictamente la base normativa de responsabilidad por los actos de abuso cometidos.

2.

CARACTERÍSTICAS GENERALES

A. Ningún otro delito como el abuso de autoridad define mejor el grado de consolidación o de incipiencia o en el peor de los casos de inexistencia del Estado de Derecho en un país, al entrar en juego la obediencia al ordenamiento jurídico y el respeto a la dignidad del ciudadano. Sociológicamente, mientras más incidencia de conductas abusivas de funcionarios públicos existan, más autoritaria o despótica se mostrará la sociedad. Y lo que es peor aún, jurídicamente, en la medida que la impunidad o la lenidad normativa o la displicencia jurisdiccional sean las reglas de respuesta frente a los numerosos supuestos de hecho abusivos cometidos por los funcionarios públicos tendremos reflejadas con verdadero patetismo las características de un ordenamiento jurídico y de un sistema de prácticas circulares que nos mostrarán las limitaciones evidentes de sociedades autocráticas y sumidas en el salvajismo jurídico. B. Pocos son los países, en los dos siglos que tenemos de codificación y comienzos del tercer milenio, que hayan pretendido elevar, a través de la normatividad jurídica, al delito de abuso de autoridad como indicador o referente de respeto por los derechos humanos fundamentales de la persona y por lo mismo del Estado de Derecho. Destacan en esta tendencia Francia y España. El primero por haber planteado desde el principio, vale decir con el Código Penal Napoleónico de 1810, un sistema de regulación doble para dicho delito, uno de

cuyos extremos se caracteriza por conminar con penas altamente severas la violación de los derechos ciudadanos con las detenciones injustificadas (opción y singularidad político criminal que se mantiene en un hilo de continuidad en el reciente cuerpo punitivo francés de 1993). El Código Penal español de 1995 variando radicalmente la sistemática asumida en la numerosa relación de cuerpos punitivos sucedidos en los dos siglos precedentes, ha optado por considerar al delito de abuso de autoridad una especie múltiple de ilícitos penales que contravienen las garantías constitucionales y la libertad individual (artículos 529 al 533). C. Tres son los modelos que existen en función a las variables genérico-específico en el Derecho comparado al momento de ofrecer tipos penales reguladores del abuso de autoridad: En primer lugar, el diseño que establece un marco genérico y otro específico de abusos de autoridad (Italia, Suiza, Francia). Modelo que plantea un tipo innominado y lo suficientemente amplio como para comprender una vasta gama de supuestos fácticos que no puedan ser subsumidos por los tipos específicos o menos generales de abuso de autoridad, los cuales por lo general se hallan concentrados en un capítulo determinado al interior de la sistemática del Código Penal. En segundo término, un modelo difuso de abusos de autoridad, sin que exista normativizado un tipo genérico (Alemania y España). Modelo que se inspira en la idea de adecuar las formulaciones típicas a los mandatos de determinación y taxatividad, huyendo de las formulaciones vagas o muy amplias, de modo que las conductas resulten plenamente subsumibles en dichas formulaciones de tipicidad. Un tercer modelo caracterizado por la presencia triple de mecanismos reguladores del abuso de autoridad (Francia), por el cual se da un tipo genérico con dos variantes, una de las cuales toma a la administración pública como objeto de tutela (modelo tradicional), mientras que la otra recoge a los individuos como objeto de protección de la acción u omisión abusiva cometidas por los funcionarios públicos. Este modelo no prescinde necesariamente de formulaciones genéricas sino que combina igualmente lo genérico y lo específico de los modos delictivos de abuso. D. Por lo general los Códigos Penales europeos y los que se adscriben a su ámbito de irradiación, que en el caso de América Latina son casi todos, hacen uso técnico legislativamente del tipo penal genérico de abuso de autoridad para definir una orientación político criminal que pretende cerrar el mundo posible de comportamientos penalmente relevantes por abuso funcional, en el caso de fracasar en tal empeño los tipos especiales de abuso. Tal contenido subsidiario e innominado de dicha figura penal, sin embargo, a efectos de limitar la vaguedad de dicho esquema ha sido complementado con diversos filtros de tipicidad objetiva que deben darse además de la conducta típica para configurar delito. E. En lo que concierne a la ubicación de las diversas modalidades de abuso de autoridad, en la sistemática mayoritaria de los Códigos Penales se adopta el conocido esquema que combina los sistemas concentrado y difuso de figuras delictivas, es decir, se agrupa en un capítulo especial a las más significativas conductas de abuso, por lo general dentro del rubro de los delitos contra la administración pública, mientras que en otros títulos o secciones a lo largo del Código Penal se regulan igualmente una gran cantidad de tipos penales de abuso de autoridad específicos, configurando estos últimos en gran parte los denominados delitos especiales impropios, al ir como agravantes de tipos comunes de abuso no funcional, o constituyendo propiamente delitos de abuso que comportan infracción del deber funcional. F. Con la solitaria excepción del Código Penal francés (que establece agravantes y penas que van desde los 5 hasta los 30 años de prisión y multa que corre desde los quinientos mil hasta los tres millones de francos), los tipos penales de abuso genérico o específicos observan una mínima criminalización, tanto a nivel de formulaciones típicas, que conservan únicamente un modo básico, es decir sin circunstancias agravantes o cuando existen éstas no comportan agravaciones significativas del injusto penal, cuanto con las penas que son usualmente muy bajas y que no van a comportar penalidad de prisión efectiva.

Con el abuso de autoridad se pone de manifiesto el mensaje tradicional del espíritu de cuerpo institucional y normativo que no ha considerado necesario conminar normativamente con penas de relativa gravedad, por no decir graves a los abusos funcionales. Corriente de opinión político criminal que merece revisión a la luz del actual estado de la defensa de los derechos ciudadanos y de la sociedad en su conjunto frente al abuso de poder por parte de quienes representan y expresan la voluntad estatal. Sin embargo esta aparente situación de correspondencia con criterios de mínima penalización tiene su contraparte en la existencia del tipo genérico innominado de abuso de autoridad, que cumple la función de cajón de sastre, donde pueden ingresar los comportamientos que no reunieron las exigencias de tipicidad de las figuras de abuso específicas. Por supuesto, no de modo indiscriminado sino ateniéndose a determinadas condiciones de tipicidad. G. En realidad todos los delitos cometidos por funcionarios públicos pueden ser considerados como de abuso de autoridad o si se quiere desde una perspectiva más generosa en delitos de abuso de poder y de corrupción. Ambas clasificaciones se muestran lo suficientemente comprensivas para abarcar toda la miscelánea posible de ilícitos penales imputables a los funcionarios públicos y que suponen tanto la infracción del deber funcional como la violación de las expectativas ciudadanas afincadas en los funcionarios. Todo acto de infracción del deber funcional, ya se trate por ejemplo de malversación de fondos, peculado, concusión o cohecho pasivo, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, abandono de cargo, incumplimiento de deberes, etc., supone un abuso funcional por parte del sujeto público, por cuanto éste se aprovecha de la posición de ventaja que le da el cargo para practicar actos delictivos, esto es, las atribuciones que posee por su vinculación con la administración pública sufren un deterioro en su destino. Como es sabido para abusar del poder o de la autoridad se tiene que poseer previamente y como condición sine qua non dicho poder o autoridad, términos que aplicados al delito que nos aboca tienen idéntico significado. Incluso los cohechos practicados por funcionario público suponen ya una abusiva orientación, dado el poder que se tiene al ser funcionario, a efectos de enriquecerse ilícitamente. También en estos casos se puede concluir que en la base de dicha conducta desleal se hallan abusos funcionales, obviamente con los matices diferenciadores del caso.

3. ASPECTOS ESPECÍFICOS DEL TIPO PENAL DE ABUSO DE AUTORIDAD: CÓDIGO PENAL ARTÍCULO 376
A. Nuestro diseño normativo de abuso de autoridad contenido en el artículo 376 tiene gran similitud con el modelo de abuso contenido en el artículo 175 del Código Penal italiano de 1889 (en la actualidad derogado y sustituido por el Código de 1930), el mismo que hacía referencia al abuso del cargo y al acto arbitrario y aludía expresamente –aquí reside una diferencia con el modelo peruano actual– al factor de subsidiaridad del mismo cuando señalaba que el acto arbitrario no debía hallarse contemplado como infracción en una disposición especial de la ley. El modelo peruano de abuso de autoridad difiere de otros diseños técnico legislativos, como por ejemplo del argentino, cuyo artículo 248 (Código Penal de 1922 vigente) concentra la conducta típica de abuso en el dictar resoluciones u órdenes contrarias a las Constituciones o leyes nacionales o provinciales, o en ejecutar las órdenes o resoluciones de esta clase existente o en no ejecutar las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere. Como es fácil darse cuenta aquí no estamos propiamente ante un tipo genérico y subsidiario con las características anotadas para tal diseño legal, ni tampoco frente a un tipo penal que enfatice directamente la defensa y protección de los derechos fundamentales de la persona, pese a que ello pueda inferirse indirectamente y en parte de la tutela de la legalidad de las resoluciones y de las órdenes y de la legalidad en su ejecución; ha sido más bien una suerte de abuso prevaricador el que ha interesado al legislador argentino. Si lo comparamos con la fórmula italiana actual o con la portuguesa igualmente vigente, notaremos que ambas a diferencia de la peruana condicionan la consumación del delito a la existencia de finalidades tan equidistantes que causa sorpresa al analista de la legislación comparada. En efecto, el Código Penal italiano (1930) en su artículo 323 señala que el abuso del poder no debe estar orientado a buscar fines

El primer problema de interpretación que hay que encarar en la fórmula peruana está relacionado a si estamos propiamente ante un abuso de autoridad o frente a un abuso de atribuciones inherentes a la función. La base jurídica del delito genérico de abuso de autoridad está casi siempre en conexión con actos administrativos adoptados o decididos en sede institucional. El razonamiento de que sólo los funcionarios tienen poder del cual abusar se torna hoy insostenible en una sociedad donde las atribuciones basadas en el cargo o empleo se hallan repartidas también horizontalmente y de modo estratificado en amplios sectores de servidores públicos. la inexistencia de funcionario público descarta la relevancia penal por abuso de autoridad del acto lesivo arbitrario cometido por el sujeto. esto es. por lo mismo sin que ello sea implicante para excluir al vasto rango de funcionarios que no reúnen las condiciones inherentes a la autoridad. Esta restricción realizada en función del sujeto activo del delito tiene el inconveniente de mantener una amplia franja de impunidad para un vasto sector de agentes públicos que igualmente gozan de cuotas de poder en sus relaciones con los destinatarios de los servicios públicos. B. lo cual de ser válida la tesis de la autoridad como único sujeto activo del delito de abuso innominado o genérico con base al nomen iuris generaría un intrincado problema de interpretación. Pero además se halla al margen de la tendencia comparada de Derecho que amplía a los servidores públicos al círculo de autores de los delitos de abuso de autoridad tanto genéricos o innominados como específicos. parte de considerar a la denominación “abuso de autoridad” un nomen iuris clasificatorio caracterizado por su alto valor histórico. las circunstancias que rodearon al hecho no permiten colegir que hubiera abuso de atribuciones. no guarda coherencia con el ámbito de tutela de la norma penal ni con el bien jurídico protegido que se fundamenta en las pautas de corrección en el desempeño exigidas a los agentes públicos que poseen atribuciones y actúan a nombre del Estado o de las reparticiones públicas en general. 377 y 379) que sintomáticamente mantiene un perfil punitivo exiguo. del análisis remisivo de los actos arbitrarios encontraremos mayoritariamente órdenes . ya que no todos los funcionarios se hallan dotados de autoridad. no a la autoridad. vale decir que. Si nos adscribimos a la primera orientación tendremos como consecuencia una gran restricción del círculo posible de autores. D. de poder ejercido en una jurisdicción y de capacidad de obligar a la ejecución de las órdenes (coerción). y ello se colige además del elemento normativo contenido en los tipos penales de abuso que aluden al funcionario público. Ahora bien. Esta orientación político criminal positivizada en tres tipos penales de abuso de autoridad (376. pues no sabríamos a qué tipo de funcionario se estarían refiriendo las normas especiales de abuso (por ejemplo el artículo 380 del Código Penal). En consonancia con esta interpretación restrictiva sólo ellos podrán cometer abuso de autoridad. C. La autoridad como facultad de ius imperium le estaría reservada en exclusividad a determinada clase de funcionarios.patrimoniales. Así se grafica en la resolución del Expediente 7120-97 (ver pág. 15). teniendo que concluirse para ser coherentes con la tesis reduccionista que tiene que tratarse de una autoridad. al contextualizarse en un marco de desavenencias y discusiones. en la cual los jueces consideraron que la agresión física sufrida por la víctima. ingresando al terreno de la tipicidad objetiva. no así al servidor público. lo cual es de por sí una apreciación errónea. no constituye abuso de autoridad. pues si bien el agresor fue un efectivo de la Policía Nacional. La segunda lectura interpretativa más conforme con el ámbito de tutela de la norma penal. un tercer argumento de orden sistemático lo podemos encontrar en el hecho de que determinados tipos penales de abuso específico no sólo están referidos al funcionario sino también al servidor público. mientras que el Código Penal portugués (1982) a través de su artículo 382 indica que el abuso de poder o la violación de deberes inherentes a sus funciones sea cometido con la intención de obtener para sí o para un tercero beneficio ilegítimo o causar perjuicio a otra persona. sino sólo los señalados en la Constitución (artículo 100) y en las leyes de modo taxativo. Manteniendo una línea político criminal objetable el Código Penal peruano vigente sólo toma como sujeto activo del delito al funcionario.

en ambos casos hay dominio del hecho. siendo estos últimos quienes ofrecen la fundamentación para la ejecutoria) efectuar las precisiones sobre quién es el sujeto activo en el delito de abuso genérico de autoridad y advertir acerca de la imposibilidad de imputar responsabilidad penal a título de cómplice con relación a los auxiliares coactivos. El Expediente 572-97 (ver pág. al no reunir las características del elemento normativo del tipo funcionario público. máxime si no existió en autos resolución que conceda licencia al agraviado. ya sea ejecutando él mismo el acto arbitrario que genera perjuicio o disponiendo que sean otros los que lo lleven a cabo. E. superándose de tal forma la tesis de la autonomía de la imputación. El ámbito de la complicidad está reservado para quienes no siendo funcionarios colaboren o incluso ejecuten materialmente el acto arbitrario. con la condición de que no deban hallarse en la capacidad de disponer administrativamente el acto arbitrario o no estar en el ámbito de sus facultades la comisión o el ordenamiento de dicho acto. Pero pueden ser también cómplices otros funcionarios o servidores públicos que colaboran dolosamente con los actos del autor. de hallarse amparado el . ya sea en fase preparatoria o en la de ejecución-consumación. Con base a las consideraciones del fiscal supremo. ya que es ella la que da sentido al dominio sobre el hecho que tiene que ejercer el autor.ejecutadas en atención a resoluciones adoptadas administrativamente y por lo mismo factibles de análisis y evaluación por el operador jurídico acerca de su licitud o irregularidad. pues reside en el funcionario público que abusa de sus atribuciones poder detener o acelerar el curso causal. ya que en efecto el abuso puede manifestarse con actos de ejecución inmediata y sin que exista de por medio decisión formal establecida documentalmente. que permite imputarle al cómplice responsabilidad por el delito cometido por el autor. Si bien fueron dichos auxiliares quienes ejecutaron materialmente el acto arbitrario al embargar bienes que no podían ser objeto de tal medida. en estado de ebriedad y aduciendo razones no probadas agredió a dos ciudadanos a quienes condujo a la delegación policial). la denuncia por abuso de autoridad planteada por esta persona “afectada” carecía de legitimidad para atribuir delito. 15) en el cual se patentiza la conducta arbitraria del Policía Nacional que abusando de sus atribuciones. siendo esta última la determinante para configurar el marco de autoría. pues de suceder esto último se definirán como coautores. permite a los magistrados supremos (vocales y fiscales. en lo que concierne a la imputación por complicidad. quienes actuaron bajo las órdenes del autor del delito. Pero obviamente el carácter administrativo de la orden ejecutada no exclusiviza el marco relevante de esta parte de la conducta típica. el hecho de haber actuado a órdenes del ejecutor coactivo les exime de la calidad de autores. 17). La imputación por autoría o coautoría para los auxiliares evidencia así una atipicidad absoluta. si bien es una de las más usuales expresiones de base del supuesto delictivo por abuso de autoridad –muy frecuente en sedes burocráticas de decisión o en las diversas reparticiones de la administración pública – sin embargo no agota el mundo posible de remisiones de la antijuridicidad. esto es. lo que para el caso concreto implicó la retención del cheque de remuneraciones por parte del funcionario para quien había solicitado vacaciones sin goce de haber. pero en cumplimiento de sus órdenes. Precisamente la Consulta 106-97 (ver pág. como bien señala la ejecutoria. Lo administrativo. 16) se presenta especialmente ilustrativo para mostrarnos cómo un acto administrativo adoptado de conformidad a derecho no puede generar acto arbitrario típico de abuso de autoridad. es más dejará de poseer dicho acto tal condición de arbitrariedad. practicaron un acto arbitrario. La complicidad se rige aquí por la tesis de la accesoriedad limitada. pues la misma puede manifestarse igualmente sin necesidad de estar precedida de documentación alguna que hacia ella retrotraiga su mensaje penalmente comunicativo. en un contexto de comportamiento no doloso. la misma hubiera sido plenamente válida si se hubiera demostrado que los auxiliares tuvieron conocimiento de lo arbitrario del acto ordenado por el ejecutor coactivo y con la presencia de dicho elemento cognoscitivo determinaron su voluntad para materializar el acto arbitrario. Los temas concernientes a la autoría y participación en el delito de abuso genérico de autoridad se rigen por las teorías conjuntas del dominio del hecho y la infracción del deber funcional. La existencia de legalidad en la orden y por lo tanto en el acto administrativo hará atípico el acto arbitrario cometido. sino tan sólo la materialización instantánea de actos abusivos de consumación inmediata (es ejemplo de esto último el caso que trae consigo el Expediente 6919-97 (ver pág.

es decir. el mismo que se halla regulado en el ámbito de la relevancia administrativa. o como se diría coloquialmente de mala intención. Tema en el que nos puede orientar el lugar donde se practicó el embargo: el domicilio del agraviado y no el gimnasio donde debió haberse practicado la medida. desde la amonestación hasta las destituciones. Resultan así indisolublemente vinculados el acto arbitrario como acto material irregular y el abuso de atribuciones como factor causal. fue esa una decisión ya comprendida en la orden del ejecutor coactivo o fue acaso un acto de decisión no vinculante asumido por aquéllos. con el argumento de esperar la respuesta de requisitorias. en la cual se sanciona a través de un variado elenco de consecuencias. El dolo es así un dolo directo o de intención. En el expediente 7362-97 (ver pág. sin embargo de lo escueto de su texto no se puede derivar vinculación directa acerca de si al practicar los auxiliares el embargo sobre bienes no pertinentes.. en cualquiera de sus variedades. e incluso otro funcionario o servidor público) a quien se refiere el tipo penal 376. si es que tal abuso no se concreta en un acto arbitrario perjudicial a alguien. Y se aprecia dolo en el funcionario cuando éste deliberadamente hace un mal uso de las atribuciones de las que goza para ir en contra de los deberes de su cargo que le obligan a desempeñarse de acuerdo a criterios de corrección y respeto por las leyes y normas jurídicas en general. en el cual nuevamente son efectivos policiales quienes premunidos de armas de fuego practicaron actos abusivos al intervenir un taxi donde iba un grupo de personas a quienes intimidaron y dirigieron palabras soeces. siendo el ejecutor coactivo en su condición de funcionario público quien debe responder penalmente por haber ordenado la ejecución material del acto arbitrario perjudicial por parte de terceros. existiendo en el supuesto de hecho abuso de funciones. de la víctima material directa. poseyendo control funcional sobre el curso causal. se tendría solamente una irregularidad administrativa. Al no concurrir dolo en el comportamiento del funcionario público. La ejecutoria junto al dictamen son correctos en términos generales. económica. buscando perjudicar la situación jurídica. e incluso la posibilidad de derivar responsabilidad civil por el daño causado . El abuso de atribuciones es una de las condiciones objetivas establecidas en el tipo penal para ulteriormente continuar con la evaluación de si el acto cometido fue o no arbitrario. Otro caso de abuso de atribuciones y de presencia de acto arbitrario perjudicial lo encontramos en el Expediente 236-97 (ver pág. 20) el abuso de atribuciones que generó acto perjudicial contra un ciudadano está expresado en la detención ilegal que practicó un efectivo policial al no permitir que quien fue citado para dar su manifestación ante una denuncia verbal por faltas. pueda hacer uso de su libertad para abandonar la delegación policial. los comportamientos infuncionales. negligentes o de ligereza perjudicial a terceros en los que incurran los funcionarios públicos. de imagen. introduciendo a la fuerza (jalándole de los cabellos) a una de las pasajeras al interior del vehículo policial. nos encontraremos ante una figura de atipicidad subjetiva que descarta la presencia de delito pero deja subsistente la respectiva valoración del ilícito en sede administrativa. La existencia de dolo es una exigencia imprescindible para acreditar la consumación del delito de abuso de autoridad. al no existir en nuestro ordenamiento penal el abuso funcional por culpa. En el Expediente 7963-97 (ver pág. etc. si lo embargado fue un exceso de exclusiva responsabilidad de los auxiliares o si ello fue previsto y autorizado por el ejecutor. del “alguien” (persona natural o jurídica. acto arbitrario e incluso efectos lesivos a terceros. relación que se constituye en el núcleo de la tipicidad objetiva del delito que explica la relevancia penal del supuesto de hecho. notificar la orden de pago sin que se haya producido el vencimiento del plazo acordado y ejecutar medida cautelar– se muestra particularmente ostensible ya que el ejecutor coactivo rebasando y haciendo mal uso de sus atribuciones cometió actos arbitrarios que resultaron perjudiciales formalmente a la administración pública y materialmente a las personas afectadas. pues como es lógico entender el abusar de la función aún no es condición suficiente para derivar consecuencias penales. 21). es decir.procedimiento de embargo en el ordenamiento jurídico y no encontrarse dolo en el accionar de los auxiliares. cursar órdenes de pago cuando concernía la emisión de resolución de determinación. administrativa. 18) el abuso o exceso en la disposición de actos administrativos irregulares –consistentes en calificar como impuestos materias que no lo son.

del 13/04/2004).ELEMENTOS NORMATIVOS DEL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD (Robert José PÉREZ ARMENDÁRIZ(*)) CÓDIGO PENAL Artículo 376. hasta el momento no se logra determinar con precisión y claridad el contenido de los elementos que conforman este tipo penal. En la actualidad.). un acto arbitrario cualquiera. .. al haber privado de manera arbitraria de la libertad a los procesados sometidos a investigación preliminar por el delito contra la Fe Pública . Sin embargo. (…) debe destacarse que no se advierte de autos que haya existido una actitud dolosa de parte de los efectivos para prolongar la detención de los procesados antes referidos (. como requisito central del tipo penal de abuso de autoridad. Asimismo. abusando de sus atribuciones.. en perjuicio de alguien.. JURISPRUDENCIA “En cuanto al delito de abuso de autoridad imputado a los procesados. máxime si se tiene en cuenta que la intervención de los procesados se ha debido a una acción de inteligencia de la policía y que se haya comunicado oportunamente la detención de los procesados al Ministerio Público (…)” (Exp. no estando penado en nuestra legislación vigente algún tipo de negligencia que se hubiera cometido en el proceso investigatorio.AUTORIDAD “El funcionario público que. Nº 2358502-Lima Norte .8º Juzgado Especializado en lo Penal. al no haber sido puestos a disposición de la autoridad fiscal en el término de ley. El acto arbitrario.Falsificación de Documentos. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años (…)”. por más de veinticuatro horas. necesita de ulteriores reflexiones jurídico-penales que le permitan cumplir la función delimitadora del injusto penal. es un delito cometido con mayor frecuencia por los funcionarios públicos. específicamente. comete u ordena. COMENTARIO I. es el caso de lo que atañe al “acto arbitrario”. existe un gran desarrollo jurisprudencial de la materia como bien puede apreciarse de los múltiples fallos jurisdiccionales últimamente publicados. CONSIDERACIONES POLÍTICO-CRIMINALES DEL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD El delito de abuso de autoridad es un tipo penal genérico y subsidiario a todos los delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos.

la norma penal prevé tres actos materiales que configuran dicha conducta(5): a. Por ello. que emplea la autoridad recibida para violar la Constitución y las leyes. tiene razón el profesor alemán Maurach. en el sentido que el Derecho Penal es una parte del ordenamiento jurídico y que. así pues. ya que. El abuso de atribuciones es el elemento central del abuso funcional. El autor debe hacer un mal empleo de la autoridad pública que legalmente posee(7). el sujeto activo está unido a un determinado bien jurídico mediante una relación positiva que obliga a su cuidado y fomento mediante un deber especial (2).II. . sea mediante acción como por omisión. Abuso de atribuciones. cuando precisa que “frente a las restantes ramas del derecho. Comisión de acto arbitrario con perjuicio y c. El abuso de atribuciones es una de las condiciones objetivas establecidas en el tipo penal y que su contenido deberá determinarse en el caso concreto teniendo como condición lo que ha de entenderse por “acto arbitrario” el mismo que produce un perjuicio en contra de alguien(6). cuyas violaciones no son castigadas por otras disposiciones legales. generando una relación de subsi-diariedad. por tal razón. Orden impartida A continuación pasaremos a determinar el significado y alcance de estas tres condiciones: a. en materia penal. En realidad. el derecho penal. en principio. toda vez. todas las partes del ordenamiento jurídico se complementan recíprocamente. La conducta típica del delito bajo análisis es una sola: el funcionario público debe cometer o disponer un acto arbitrario que perjudique a alguien por excederse en sus atribuciones correspondientes a la función pública. El principio de subsidiariedad. las mismas que instauran las facultades y obligaciones de los funcionarios (contenido del ilícito). Los delitos de infracción de deber suponen la existencia previa de una norma extrapenal que sirve de presupuesto para la imputación de la lesión de un determinado bien jurídico. es independiente en sus efectos y relativamente dependiente en sus presupuestos” (4). El tipo penal objetivo El delito de abuso de autoridad busca garantizar la regularidad y especialmente la legalidad de los actos de los funcionarios en las actividades propias de su cargo. b. Para determinar estos elementos. sino por medio de la norma penal. el delito de abuso de autoridad sanciona la “infracción de deberes funcionales”(1). la doctrina mayoritaria establece que se debe recurrir a las normas extrapenales. está en una relación de interdependencia con las otras ramas jurídicas. el delito de abuso de autoridad es un delito de infracción de deber. La estructura del tipo penal señala dos exigencias normativas bien definidas: a) el funcionario debe abusar de su cargo y b) debe realizar un acto arbitrario . No obstante. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL TIPO PENAL DE ABUSO DE AUTORIDAD 1. como tal. rige para aquellos grupos de delitos (delitos de infracción de deber) cuya relación con otras ramas del derecho (normas extrapenales) es tan estrecha que mal se pueden precisar sus presupuestos sin acudir previamente a ellas(3).

si la propia ley ampara las decisiones del funcionario”. En ambas formas. se le ejerce arbitrariamente por no darse los presupuestos de hechos requeridos para su ejercicio (la resolución u orden es arbitraria)(12). De lo expuesto. solo los superiores responderán en su calidad de garante si tuvieron el deber de vigilancia o de control y pudieron evitar por medio de su actuación que la conducta arbitraria de su subordinado se materialice. se presentará un acto arbitrario cuando el funcionario supere los márgenes de riesgos de su función regulada por ley. García Navarro(10). vale decir. No habrá voluntariedad. Por resolución se entiende como todo documento que expresa la existencia de un acto instrumentado en función de una reglamentación o de la decisión de un caso particular. en el caso concreto. se infiere que para determinar la configuración del delito de abuso de autoridad es necesario constatar en la conducta del funcionario público la presencia de un “acto arbitrario”.b. lo que únicamente se determinará si previamente se identifica la norma extrapenal que casi siempre está en conexión con los actos administrativos adoptados o decididos en sede institucional. que del análisis remisivo de los actos arbitrarios encontraremos mayoritariamente órdenes ejecutadas administrativamente y por lo mismo factibles de análisis y evaluación por el operador jurídico acerca de su licitud o irregularidad(11). La conducta funcional del funcionario no está guiada por los intereses públicos y la ley sino por finalidades distintas” (9). Para Rojas Vargas. señala que el “acto arbitrario” debe comprenderse a través del aumento del riesgo que categóricamente controla los parámetros de la norma. La orden o resolución arbitraria puede ser emitida por un único funcionario o por un colegiado. se puede presentar dos supuestos: a) cuando ello importa una facultad que ni la Constitución ni las leyes atribuyen al funcionario porque expresamente ha sido prohibida o no ha sido concedida a funcionario alguno (la resolución o la orden es jurídicamente imposible) y b) cuando la actividad del funcionario. En estos casos la responsabilidad penal alcanzaría al superior mediante las reglas de la omisión impropia c) Por otro lado. en tal sentido es lo que carece de legitimidad y se aparta del derecho. Respecto al “acto arbitrario” puede presentarse de dos formas: 1) mediante el dictado de una resolución y 2) mediante la dación de una orden. es decir. La doctrina penal peruana entiende por “acto arbitrario” como todo acto realizado por un funcionario público en el marco de sus funciones contrario a lo que las normas y leyes de su sector mandan u ordenen. quienes responderán a título de autores por tratarse de un delito de infracción de deber. Así. para la configuración del delito de abuso de autoridad se requiere la existencia de una orden específica. El acto arbitrario comporta el ejercicio incorrecto y desviado de las atribuciones públicas del funcionario en detrimento de la misma administración y de los particulares(8). esta orden específica se da a través de la realización de un acto administrativo. tengan competencia funcionarial sobre los actos administrativos que expidan. siempre y cuando. por lo tanto. debe distinguirse entre el acto administrativo dado mediante una resolución o por medio de una orden. Abanto Vásquez señala: “La arbitrariedad consiste en la oposición del acto a las leyes. en la cual el funcionario sustituye la ley por su propia voluntad. que permitirá determinar el presupuesto de la acción típica del delito de abuso de autoridad. La determinación del acto arbitrario se logrará observando si existe una infracción a un deber funcionarial establecido en sus normas o reglamentos que regulan sus funciones (norma extrapenal). Desde otra perspectiva y empleando un contenido normativo de la extralimitación funcionarial. Generalmente. . En los casos que la orden o resolución arbitraria sea emitida en el contexto de organizaciones o instituciones públicas de estructura jerárquica por un funcionario subordinado. si bien se apoya en una facultad concebida por la ley. mientras que la orden es una comunicación a que se actúe o se deje de actuar de una determinada manera(13). el “acto arbitrario es toda decisión personal que sustituye o reemplaza lo mandado o contemplado por la ley y reglamento.

Así. tenga conocimiento que está abusando de sus atribuciones (haciéndolo u ordenando a otro) en perjuicio de alguien mediante un acto arbitrario cualquiera y con voluntad de realizarlo. Ob. Delito de infracción de deber y participación delictiva. 69. cit. En: Cuadernos jurisprudenciales. etc. 1962. 25 MUÑOZ CONDE. es necesario señalar que el tipo penal del abuso de autoridad requiere para su configuración el perjuicio que es una concreta afectación de los derechos de personas reconocidas por la ley y por la Constitución. III. NOTAS: (1) ABANTO VÁSQUEZ. Primera edición. p. Editorial Jurídica Portocarrero. Gaceta Jurídica. p. marzo del 2002. CONCLUSIÓN De lo expuesto. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. Año 1. de imagen. es decir. En: Cuadernos jurisprudenciales. 186. No existirá el delito de abuso de autoridad si con la conducta contraria a lo que exige la norma pertinente cuando no se causa un perjuicio. El tipo penal subjetivo La imputación subjetiva del delito de abuso de autoridad está conformada por la presencia del dolo en el sentido que se requiere conocimiento y voluntad en la realización de los elementos objetivos del tipo. Fidel. Palestra. Cabe resaltar que el perjuicio en contra de alguien que señala la norma puede ser tanto un perjuicio dirigido a una persona natural o una persona jurídica (15). 2000. 7. Bosch. Madrid. 2. p. (5) Vide PORTOCARRERO HIDALGO. (6) ROJAS VARGAS. Nº 9. se imputará la presencia de conocimiento cuando el funcionario público deliberadamente hace un mal uso de las atribuciones de las que goza para ir en contra de los deberes de su cargo que le obliga desempeñarse de acuerdo a criterios de corrección y respeto por las leyes y normas jurídicas en general. las cosas. Causar un perjuicio es una particularidad del Código Penal peruano que parece convertirlo en tipo de resultado. administrativa. se infiere que para determinar la configuración del delito de abuso de autoridad es necesario constatar en la conducta del funcionario público la presencia de un acto arbitrario. Luis Miguel. p. “La detención Arbitraria como supuesto de abuso de autoridad”. lo usual en la práctica será que casi todos los actos abusivos dirigidos contra personas tenderán a causar un perjuicio a alguien. debe haber una relación entre el acto arbitrario y el perjuicio para alguien: el acto debe ser realizado precisamente para perjudicar a una persona concreta(14). Tomo I. 1996. Barcelona. p.Además. Así. (3) SÁNCHEZ-VERA. lo que únicamente se determinará si previamente se identifica la norma extrapenal vulnerada por el funcionario al momento de realizar la acción típica del delito de abuso de autoridad.(16). “El abuso de autoridad. 33. Además. Reinhart. Introducción al Derecho Penal.. 2002. 107 y REYNA ALFARO. Barcelona. 12. económica. Aspectos legales y jurisprudenciales”. (2) y ss. p. Abuso de autoridad. Lima. buscando perjudicar la situación jurídica. Nº 9. Juan. (4) MAURACH. Delitos contra la Administración Pública. Tratado de Derecho Penal (Traducción de Córdoba Roda). Lima. Abuso de autoridad. p. .

se diverge a uno de ilegitimidad: el acto funcionarial se vuelve un acto arbitrario.. abusando de las facultades que concede la ley. ob.(7) BUOMPADRE. Aspectos legales y jurisprudenciales”. “El abuso de autoridad. p. Fidel. 8. Edgar. Argentina. Delitos contra la Administración Pública. p 257. p. Parte especial. el acto arbitrario(1). 4ª edición. (13) (14) ABANTO VÁSQUEZ. la ley brinda el marco de facultades y prohibiciones que regulan la conducta funcionarial esperando que el funcionario público se sujete a ello. el autor estudia el concepto del “acto arbitrario” propio del delito de abuso de autoridad (artículo 376 del Código Penal) y sus componentes: la extralimitación funcionarial (que entraña un riesgo no permitido de actuación normativamente establecido) y la producción de un perjuicio a un tercero. 188-189. Delitos contra la Administración Pública. En: Cuadernos jurisprudenciales. (11) ROJAS VARGAS. Edward. 2007. GARCÍA NAVARRO. (10) ROJAS VARGAS. es. Fidel. El producto acto arbitrario no es más que la conducta idónea a la generación del perjuicio de terceros(2) y a la corroboración de haber ingresado a la irregularidad funcionarial (imputación objetiva de la conducta). Aspectos legales y jurisprudenciales”. Hacia una definición de imputación (Edward GARCÍA NAVARRO(*)) En el presente artículo. p. pp. Bogotá. Por eso. Grijley. (8) ESCOBAR LÓPEZ. es oportuno informar. pero la intervención de este vuelca el sentido administrativo de los actos. Tomo 2. Fidel. p. Empero. Ob. cit. (16) Ibídem. Al inicio. al mismo tiempo. Editorial Leyer. 137. Abuso de autoridad. 9 EL ACTO ARBITRARIO EN EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD. En: Cuadernos jurisprudenciales. cit. Ob. p. 97. 7. Nº 9. 1990. la guía y la inspiración de no pocas . 1998. Abuso de autoridad. se llega al sentido del delito de abuso de funciones genérico (artículo 376. logrando alcanzar la aptitud injusta en el sentido de desvalor de la conducta. 2007. p. Código Penal). Astrea. “El abuso de autoridad. 255. Editorial Mave. Nº 9. p. (12) CREUS. 2001. Buenos Aires. cit. en propias palabras de Chirinos Soto que “siendo la arbitrariedad la esencia de la figura. Ibídem. 258. José Eduardo. y de lo que antes estaba inmerso en un ámbito de regularidad. Delitos contra la Administración Pública. El delito de abuso de autoridad. (15) ROJAS VARGAS.. En el abuso de funciones se parte de un acto de función para convertirlo en un acto arbitrario. Derecho Penal. Carlos. por lo que resulta necesario determinar cómo se llega a lo arbitrario y cuál es su definición(3). (9) 233. COMENTARIO Cuando se ejecuta una función pública. se entendería que se parte de actos funcionariales legítimos.. Grijley. p.

o cuando coincide con algún interés privado (de secta. mas el acto principal no es abuso de autoridad. En tal caso. lo ontológico en el que “se abusa de una cosa siempre que se emplea para un servicio diverso de su destino natural”(6). y así admitir que la fórmula del abuso de funciones constituye también una norma penal en blanco. no solo cuando se violan las normas para el ejercicio de él. el “ abuso de autoridad” se somete a estos significados y se afirma que “puede abusarse de la autoridad en sentido ontológico cuando se usa de un poder público traspasando los límites que el cargo concede. Cuarto. La jurisprudencia ya ha admitido tal característica: “Respecto al delito de abuso de autoridad. pues establece que un acto ejercido con opinión razonada de legitimidad puede ser delictivo si lo que impulsa ello es el odio o el favor ajeno(9). En cambio. y desde ya Carrara rescataba la división objetiva y subjetiva del abuso que más adelante se daría profundidad dogmática. la arbitrariedad objetiva coincide con la subjetiva. “Se tiene el primero cuando el acto es sustancial o formalmente contrario a la norma que regula el campo de la actividad funcional. lo jurídico por el que “se abusa de una cosa aunque se la emplee según su destino. Tercero. no existe abuso si los actos subsecuentes o concomitantes sí lo son(14). no se convierte en abusivo por el solo efecto de la subsiguiente declaración de su ilegitimidad objetiva(15). de prepotencia). De todo ello. no convierte a la medida en arbitrario. Segundo. de venganza. Primero. en que el funcionario se mueve para cometer el hecho acriminado. Para el autor. a lo sumo.. y a pesar de esto puede no cometerse delito. siendo al abuso objetivo como tal cuando es sustancialmente o aun solo formalmente contrario a las normas. y así el hecho queda. Por ello. y sin embargo hay abuso de autoridad en sentido jurídico por la maldad del fin o de los medios”(8). el abuso conlleva per se un doble sentido. ejercicio de poderes no discrecionales (abuso objetivo). ejercicio de poderes . Carrara identifica que la esencia del abuso encontraría su origen por las circunstancias materiales como intencionales del agente. y consiguientemente determinan la forma y los límites dentro de los cuales puede el funcionario ejercitarlas lícitamente”(13). Para Maggiore una definición general de acto arbitrario se sujeta a un sentido objetivo y a un sentido subjetivo. Esto sucede cuando el móvil del acto discrecional es contrario al interés público. la corrección de la medida impuesta del superior jerárquico a quien lo impuso. Carrara sostiene la tesis del sentido ontológico-jurídico del abuso(5). que es la conciencia de violar las normas que regulan la propia actividad funcional”(11). si un hecho es objetivo y subjetivamente legítimo. previsto en el artículo 376 del Código Penal. dentro de los límites de la mera falta disciplinaria.de sus aplicaciones en el ámbito judicial. Por ello. y por otro. se han planteado diferentes tesis a las que cabe hacer mención referencial. solo permite observar lo actos accesorios como delitos diferentes. Así. A ello. el empleo de injurias y lesiones por el funcionario en el cumplimiento legítimo de un acto. si esto se hace de modo ilícito o por fines ilícitos”(7). no haberse abusado en sentido jurídico. sea que exceda los límites de su propia competencia. cualquier acto ejecutivo en el ejercicio de la función pública”(4).. y sin necesidad de recurrir a actos del superior jerárquico o de una competencia de control(16). hemos podido comprobar que al afán a veces observa de incriminar a ex funcionarios políticos. es menester efectuar las siguientes precisiones (. Manzini ha señalado algunas reglas interpretativas del doble significado objetivo/subjetivo del acto arbitrario. es decir. si un hecho es subjetivamente legítimo en el momento en que se lo ejecuta. puede no haber abuso en sentido ontológico porque la autoridad concedida se ejerce dentro de los límites del poder respectivo.) c) que el precepto debe ser integrado por las normas de otras ramas del derecho público que son las que fijan las funciones de los órganos de la Administración. sea que no observe las formalidades prescritas por la ley. lleva a los acusadores al extravío de involucrar dentro del abuso de autoridad. La arbitrariedad se presenta también en el acto discrecional. En todo caso. por ejemplo. sino cuando se realiza por un fin distinto de aquel para el cual ese poder fue conferido ( détournement de pouvoir). La tesis del sentido objetivo-subjetivo sería desarrollada posteriormente por los autores italianos Maggiore y Manzini y tendría mayor acogida en las doctrinas latinamericanas(10). de enemistad. Particularmente en los últimos tiempos. por no ser criminoso ni el fin ni los medios. por un lado. por ejemplo. establece Maggiore que se debe partir de las normas del Derecho Público que definen la esfera de competencia del funcionario público para establecer la arbitrariedad del acto(12).

a sabiendas que se actúa vulnerando la ley. además de la arbitrariedad objetiva se suma la subjetiva. a quienes creyeron y depositaron en él su confianza porque creyeron que era capaz de la realización virtuosa de la ley”(25). por ser un acto sustancialmente improcedente en concreto. como condición del acto de autoridad ejercitado– y.discrecionales. esta última. debe dejar librado a la conciencia y honestidad de los funcionarios. no ya a los casos en que la orden o la disposición es jurídicamente imposible. y afirmación y suposición de hechos que se saben falsos. realiza una conducta dentro de su ámbito de dominio funcional. En realidad. se observa en el funcionario que se halla sujeto a . Con similar apreciación de lo arbitrario. se afirma y ejerce un poder que se sabe ilegal. fundamentalmente. se entiende que el funcionario público al ejercer sus funciones rebasa legalmente sus atribuciones y logra resultados que la ley no amparaba. los cuales guardan la apariencia de la legalidad para traicionar a la ley en su sustancia. esto es. porque son excepcionales los actos que. Parte el autor manifestando los motivos. (. la ley debe ser rotundamente negada en sus manifestaciones jurídicas o excluida en su aplicación”(23). sino a los actos en que el hecho consiste realmente en un abuso. En un caso se traiciona la ley abiertamente. por lo tanto. externamente considerados.. se deriva la tesis de la infidelidad en los postulados de Laje Anaya al entender que “el abuso de cargo supone que el funcionario al violar la ley ha cometido una cierta y seria infidelidad: burla a quienes le dieron crédito.) El interés teórico y práctico se concreta. que hacen a un acto abusivo: por ser contrario la constitución o la ley. arbitrario e improcedente de una facultad jurídica”(20). Se entiende que “en el abuso. En ese sentido.. en sentido formal. Quinto. Por otro lado. El funcionario. y la del ejercicio de una facultad inexistente en condiciones conocidamente falsas. aun cuando sea posible en derecho(19). en la doctrina argentina. Con respecto a lo primero. la construcción del delito debe partir bajo el aspecto de una desobediencia(24). en el otro. y esta última es la forma más perniciosa de abuso de poder. en el uso incorrecto. en el otro se simula obedecerla. conducta que está completada por el conocimiento de esa improcedencia”(22). sino también el mal uso de sus funciones(28). se actúa por una “finalidad distinta de aquella con miras a la cual le fue encomendado dicho poder discrecional”(17). La extralimitación funcionarial implica. pudiendo ello producir perjuicios ajenos. no solo el ejercicio de funciones no precisadas en la ley(27). con conocimiento de esa falsedad. pero raro. aun cuando en las condiciones formales previstas en la ley. se afirman o suponen hechos que se saben falsos como condiciones del acto de autoridad. Lo que se debe entender por esta forma de extralimitación es que se afecta elementos objetivos del acto de función. el acto debe ser objetivamente ilegal – afirmación y ejercicio de un poder que se sabe ilegal. pero lo hace en situaciones que no corresponde. ejercicio de poderes monocráticos o colegiales en el sentido del ejercicio arbitrario no solo individualmente sino por un colegiado(18). y. resultan excluidos de toda posibilidad jurídica. En ambos casos hay una especie de falsedad: en un caso. se deduce que esta extralimitación de exceso de competencia(29) no implica invadir la competencia de otro funcionario público. el acto arbitrario va a consistir en algo que el funcionario puede hacer y cuyos fundamentos los considera falsos o simulados. la jurisprudencia nacional ha descrito su definición: “Lo esencial en esta figura delictiva es el obrar in fraudem legis del funcionario concernido. por consiguiente. En el caso de la extralimitación por el mal uso de facultades. En ese sentido. “El abuso de autoridad presenta pues la doble forma del ejercicio de una facultad que se sabe inexistente como tal. a saber. porque este se ejerce dentro de la esfera que la ley. Creus propone una tesis de desobediencia para comprender el acto arbitrario. acorde con las clásicas tesis italianas. en general. Sobre ello hace unas precisiones refiriendo que “el abuso de autoridad en el primer sentido es posible. La propuesta de la tesis de la falsedad y simulación se rescata de los fundamentos de Soler. las concepciones mayoritarias adoptan la idea de la extralimitación de funciones para entender al acto arbitrario(26). pues su actuación se basa en una falsedad consciente. Contraria a la tesis anterior. pues sino se estaría ante un delito de usurpación de funciones(30) (ejercicio de funciones públicas correspondientes a cargos diferentes)(31). como principio abstracto. los límites de lo prohibido y las atribuciones de la ley. siendo una acción que no concede la ley. Solamente desde este ángulo [concluye el autor] es posible comprender en qué consiste al fisonomía propia de este delito”(21).

En un tercer caso: “No existen elementos de cargo idóneos que corroboren la materialidad de los ilícitos. cuando la ley define atribuciones. quien expidió resolución municipal por el cual se ordena el pago de tributos a los comerciantes mayoristas que utilizaban los mercados y mataderos de propiedad del municipio. no constituyendo actos arbitrarios”(37). de ninguna manera puede tipificar un acto arbitrario. Esas normas. por lo que su actuación implica riesgos asumidos para el logro de su efectividad. competencias y reglas implícitamente da a informar de lo que no se debe realizar por ser indicio de irregularidad de funciones. tributo que habría sido creado indebidamente. Además. por la cual se dispuso la limpieza y erradicación del área de terreno ubicado entre el cruce de las avenidas Separadora Industrial y de Evitamiento. se expidió y ejecutó en virtud de las facultades conferidas por ley. el acto discrecional del funcionario (en el sentido impropio). de abuso de autoridad. debe comprenderse a través del aumento del riesgo que categóricamente controla los parámetros de la norma. en calidad de director del centro educativo de mujeres número veintidós mil trescientos diecinueve. pues constituye en todo caso una llamada de atención para que acelere o cumpla un trámite urgido por el Sector Defensa. quien se desempeñaba como director de rentas”(36). una delimitación del riesgo de función que conlleva. Aquí la afección se dirige al elemento subjetivo del acto de función. no son objetivamente ilegales ni entrañaron una arbitrariedad lesiva al interés público. limitándose a delegar el cumplimiento de dicha resolución a su co-encausado. El hecho que el ex ministro convoque al Vice Ministro de Hacienda. Como se sabe. al estar acreditado que la resolución de alcaldía número setecientos veinticuatro de fecha doce de noviembre de mil novecientos noventínueve. Jurisprudencia(34): “No se encuentra acreditada la comisión del ilícito investigado ni la responsabilidad penal de los procesados. ante la comunicación del Ministro de Defensa. el ex Presidente de la República y un ex ministro. esa precisión no era para que se apruebe a como dé lugar el endeudamiento externo. del distrito de Parcona – Ica. por parte de los acusados. Por eso. Sabemos que los actos funcionariales muchas veces involucran derechos de ciudadanos y otros empleados públicos. Para nosotros la definición del acto arbitrario. si el ejercicio de un funcionario público involucra directamente intereses ajenos –a diferencia de los servidores–. Entonces. pero que cambia dicho estado al desviar su objeto de ley a otro diferente. por cuanto el procesado ha actuado dentro de las facultades establecidas en la Ley de Municipalidades que permite la creación de tributos por el uso de mercados y mataderos públicos. en ese sentido. sino para que se culminen con celeridad los análisis técnico administrativo correspondientes”(33). como se ha acotado. se encuentra controlada por las normas que regulan la actuación funcionarial y cuando fija su forma y objeto cierra su legitimidad como un parámetro de riesgo funcionarial. para que acelere los trámites administrativos referidos al endeudamiento externo. En otro caso: “El delito de abuso de autoridad imputado al alcalde provincial. los imputados no los presionaron ni sugirieron siquiera que realicen un acto funcional en algún sentido. Ese estadio de riesgo. no se ha configurado. por lo que demarca o fija el parámetro de lo que se debe o no hacer. Jurisprudencia: “Es obvio que en los actos vinculados a la expedición de los dos decretos supremos cuestionados no se realizó. se busca de ella su regularidad. toda vez que no se ha demostrado durante la instrucción que estos aprovechándose de sus cargos hayan perjudicado los intereses de los agraviados. Entiéndase pues que la norma señala los parámetros de riesgos de función. su sujeción previa por la ley es. por cuanto si bien fue sindicado que. Se ejecuta una conducta funcionarial legítima. a partir de las variantes de la extralimitación. tanto reglando su forma de actuación como el sentido de los mismos. conducta arbitraria alguna. La actuación del funcionario compromete la prosecución de derechos y. la norma define los actos funcionales (señalamiento legal de facultades y atribuciones). de alguna manera. máxime si las decisiones cuestionadas fueron tomadas en aplicación de las normas y facultades delegadas a los concejos distritales por decreto de alcaldía y la Ley Orgánica de Municipalidades en materia de saneamiento físico legal de los asentamientos humanos”(35).las exigencias objetivas del acto de función(32) lo que sucede es que se brinda un destino o fin distinto que la ley le ha facultado. cobraba por concepto de . dividiendo de lo permitido y lo no permitido de los actos funcionariales. En un cuarto caso: “Ha quedado desvirtuada la responsabilidad penal del acusado en la comisión del delito de abuso de autoridad. Por lo demás. según expresaron los funcionarios que han declarado en autos. al final de cuentas.

Jurisprudencia: “La retención de haberes del agraviado dispuesta por el procesado en su calidad de Jefe del Órgano de Control Interno del Sector Educación. contradictorios). sin embargo su conducta se encuadra dentro de las normas de carácter administrativo. por lo que el agente nos los acoge –en todo o en parte–. por ello no es posible alegar prohibición de regreso por otras conductas extrañas al ámbito típico del acto propio de función. de persistir en sus propósitos sin observar el debido respeto. se comprende que todo acto de función se guía por el fin primordial de servicio de la administración pública. excediéndose del parámetro de riesgo. por lo que se espera que el agente por sus actos discrecionales como funcionario se sujete a ellos y no le brinde un sentido diferente (v. con pretexto de que tenía pendiente el descargo del pliego de cargos debe ser analizado a la luz de las pautas administrativas que orientan el sistema de control y que estaba obligado a ejecutar.derecho de examen y separación de matriculas. que de consiguiente la conducta del procesado se halla dentro de los parámetros de las disposiciones administrativas. debiendo igualmente precisarse que un procedimiento administrativo o jurisdiccional conducido por funcionario público de manera regular y con las garantías de ley que le asisten al involucrado y consecuente agraviado. la labor de adecuación de un acto de función conforme al parámetro de riego de función no siempre resulta una labor fácil. En atención a la mayoría de circunstancias en las que la ejecución de un acto de función es inminente. necesidad y razonabilidad de actuación deben primar y ser reglas demarcadoras de las conductas funcionariales que ingresan o no al marco normativo de riesgo de función. de solicitar la garantía de la fuerza pública y disponer la detención del querellante por el término de veinticuatro horas. debe considerarse que dicho comportamiento no fue doloso. Por ejemplo. se encuentra inmersa en el principio de proporcionalidad entre el hecho ocurrido y la sanción aplicada. el agregado de actos en reemplazo de los exigidos por la ley como extralimitación por exceso de competencia genera el aumento de riesgo de función. lo cual no ameritan una sanción penal”(38). y los reemplaza por otros. motivos personales. Por otro lado. Ahora bien. por tanto la conducta descrita no constituye ilícito de abuso de autoridad”(41). Las únicas conductas neutrales en el ámbito de actuación funcionarial son las que se limitan a los actos acogidos en el parámetro de riesgo de función. satisfaciéndose la imputación objetiva de la conducta. el destino o fin legítimo de los actos de función se encuentran también previstos en el parámetro de riesgo de función de la norma. del que se exigía objetivamente que el agente cumpla con realizar todos los elementos para lograr un acto de función legítimo. En otro caso: “Si bien a la directora de rentas y el ejecutor coactivo de la municipalidad se les atribuye haber trabado embargo sobre los bienes de una entidad pública (Instituto peruano de seguridad social). que por ley Nº 24786 son inembargables. La conducta operada se adecua al riesgo no permitido de función y es potencial de generar perjuicio y convertirse a la irregularidad. puede convertirse en arbitrario si no satisface ahora las exigencias subjetivas. la actitud del magistrado. que la decisión del procesado obedecía en razón a la inoperancia del agraviado en las labores encomendadas para el funcionamiento del programa no escolarizado de primaria para adultos. y. los principios de proporcionalidad. se logra el acto arbitrario cuando el funcionario supera los parámetros de riesgos de su función regulada por ley. Ese aumento de riesgo de función no es más que la extralimitación funcionarial en cualquier de sus dos variantes. pues dicho desbordamiento de atribuciones es el de los parámetros del riesgo de función. no habiéndose probado los excesos en sus funciones”(39). El parámetro de riesgo de la norma precisa de elementos objetivos desprovisto de calidades arbitrarias. Sin embargo. Jurisprudencia(40): “Al haber el querellante promovido escándalos en el local del despacho judicial y pese a la exhortación del juez. gr. y dada la condición de fiscalizador adoptó dicha medida. contraviniendo con ello el decreto supremo número cero cero siete – dos mil uno. en ese sentido. La ejecución de un acto de función que cumple con las exigencias objetivas del parámetro de riesgo de función. no puede devenir en arbitrario”(42). Y es que resultaría absurdo que el agente-funcionario alege la atipicidad de su conducta si su .

cuando es idónea a la causación del perjuicio. ejercitando sus atribuciones y autoridad dentro de los límites y con el procedimiento que la ley señala. siendo indiferente a la responsabilidad penal si luego se declara la inconstitucionalidad de la norma(51). en su calidad de funcionarios públicos de la municipalidad. se han limitado a cumplir con sus deberes de función. Pero suele suceder que la ley conlleve elementos arbitrarios en la definición del acto funcional y. indirectamente permitiría la generación de verdaderos actos arbitrarios. no encuadrándose su conducta en un acto arbitrario. es decir. determinando la destitución de esta”(48). en caso la ley contenga elementos de arbitrariedad. reglamentos internos). MOF. El abuso de función legislativa. Esta incomodidad técnica no se aprecia en nuestra fórmula nacional al no hacer referencia de los parámetros de riesgo de . “no se puede sostener que cualquier reglamento u ordenanzas quede comprendido entre los objetos de la violación. salvo que exista un pronunciamiento de inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional en la que ya se acoge la adecuación interpretativa de la norma.proceder era ab initio una práctica habitual aceptable. si esta no se encuentra ajustada al parámetro de riesgo de función de la norma. con mayor razón cuando estas reglamentan o detallan el contenido de la ley (v. que abarca la Constitución de la Nación (. si este devenga latentemente de particulares que se conforman de ello. ROF. de un sector reducido). Quien carece de estas posibilidades de advertencia de arbitrariedad actúa confiado bajo un parámetro de función de arbitrariedad extremadamente de riesgo. que la ley ampara lo arbitrario. Al respecto. más aun cuando su fórmula penal hace mención expresa de la Constitución y de la ley. Pero. es la norma. de una persona a la que se imputaba delito de ejercicio ilegal de la abogacía”(46). leyes orgánicas). gr.). vale decir. surge ahora el problema en admitir a las normas de rango inferior a ley como portadoras de los parámetros de riesgos. más aun. sino en un acto en ejercicio de sus funciones. En un quinto caso: “No comete delito de abuso de autoridad el Inspector de Enseñanza que en ejercicio de sus atribuciones eleva con informe la denuncia interpuesta contra una maestra. y se podría decir. Boumpadre comprende que el término ley “debe entenderse en sentido amplio.. inclusive. evitar ser admitido como autor inmediato del abuso funcionarial. muchas veces en la fórmula de autoría mediata. En general. que es el reguardar el orden público”(44). la que fija el parámetro del riesgo de función(49). tergiversaría el parámetro de riesgo. el parámetro de riesgo de función viene a ser complementado por una norma de rango superior. en opinión de Creus. El agente solo es imputable si se percata de los signos de arbitrariedad de la ley y contando con medios jurídicos posibles. y. las leyes nacionales y provinciales. En un cuarto caso: “No se encuentra acreditada la comisión del delito ni la responsabilidad penal de los encausados toda vez que estos han intervenido en cumplimiento de sus funciones como miembros policiales y ante la existencia de un hecho delictuoso que debía ser esclarecido(47). sus reglamentos y las ordenanzas municipales”(53). persiste en aplicar la normatividad de su conducta funcionarial. sino solo los que delimitan la competencia de los funcionarios”(54). procedido a clausurar el local comercial del agraviado. En otro caso: “Al haber los procesados. en realidad. por lo que cabe invocar principio de confianza. salvo que su ejecutor pueda advertir la inconstitucionalidad de la misma. En estos casos. Para Villada se tiene que excluir tales normas “pues la prohibición de interpretación analógica o de extender el ámbito de punibilidad de la ley in malam partem limitan toda responsabilidad al respecto”(52). En un tercer caso: “No comete delito de abuso de autoridad el funcionario policial que en ejercicio de sus funciones ordena la comparecencia de grado o fuerza. Jurisprudencia(43): “De la investigación realizada se aprecia que el procesado actuó en el ejercicio de sus funciones al ser requerido de sus servicios. actos propios de función son conductas regladas al parámetro de riesgo y sí solo sí conductas cotidianas exclusivamente reglamentadas. que no es extralimitación sancionable penalmente(50). la Constitución y los tratados. En lo general. Por eso. Como hemos descrito supra. a primera vista. por lo general.. por así decirlo “socialmente” (aunque. para definir el parámetro de riesgo de función. no siendo necesario hablar de extralimitaciones. en la doctrina argentina se ha tomado el tema de manera reservada. especialmente en aquellas vinculadas al derecho administrativo (v. Mas. siendo que los parámetros de riesgo de función se ubican en normas con rango de ley. se tiene que recurrir a la Constitución y los tratados. en realidad. gr. para unas investigaciones. y de tener posibilidad de ejercer el control difuso. no constituyendo su accionar delito de abuso de autoridad”(45). con rango de ley.

) un marco de libertad del que gozan los funcionarios para decidir actos -ante la deficiencia. siempre que el agente pudo prever lo arbitrario de su conducta. Lima. el artículo 162 del Código Penal de Uruguay. si no se acreditan dichos presupuestos cabe la absolución. son pasibles de ser revisados por un órgano jerárquico superior quien definirá el aumento o no del riesgo de función y. Exp. 234. la norma no suele atender la solución administrativa de problemas particulares requiriéndose de actos funcionariales aunque legítimos no abarcados por la norma. no resulta nada extraño que la jurisprudencia exija la concurrencia conjunta de ambos elementos estructurales de imputación: “El delito de abuso de autoridad requiere de un acto arbitrario y de un perjuicio para alguien. Caracas. Ante esta aparente falta de parámetro de riesgo de función. Aunque es de apreciar otras expresiones como en el artículo 255 del Código Penal de Chile que emplea la expresión “cualquier vejación injusta contra las personas o usare de apremios ilegítimos o innecesarios para el desempeño del servicio respectivo”. NOTAS: (1) Por eso. ante dicho vacío se da la oportunidad al funcionario para actuar mediante acto discrecional (lata sensu).frente a supuestos de hecho que requieren solución”(55). si. Legrima. tales son los casos del artículo 416 del Código Penal de Colombia (aunque adiciona el rasgo “injusto”). Ejecutorias Supremas penales. como los actos discrecionales propios. no resulta ser abuso funcionarial. Nº 3436-96-Lambayeque. Ejecutoria Suprema del 14 de noviembre de 1996. Muchas veces. pero si la elevación conlleva sin efecto suspensivo y se procede a la ejecución de la función.función. como se observa en el artículo 133 del Código Penal de Cuba que identifica el ejercicio de funciones del cargo manifiestamente contrarias a ley y el exceso arbitrario de los límites de la competencia (“ejerza las funciones inherentes a su cargo de modo . empero. artículo 320 del Código Penal de El Salvador (aunque adiciona el rasgo “ilícito”). Aunque suele acontecer de lege data que se haga referencia formas genéricas de actos arbitrarios. Aquí... por lo que se le brinda libertad decisiva de actuación. el artículo 336 del Código Penal de Panamá. entiende Chiossone que “el acto arbitrario viene a ser una consecuencia del abuso de funciones” (Manual de Derecho Penal venezolano. En el presente caso al no haberse acreditado la arbitrariedad del acto de asignación en el número de horas académicas a la docente. Pág. no se podría afirmar la consumación del delito –pero sí la tentativa inacabada. persiste la arbitrariedad al admitir el órgano superior la regularidad del acto funcionarial. Aun cuando constituya un acto fuera de la competencia funcionarial. 528). Por último. el artículo 418 del Código Penal de Guatemala (aunque adiciona el rasgo “ilícito”). Carmen. Por lo que. puede tratarse de actos revisables por vía superior. 1972. (2) En ese sentido. “Lo discrecional define (. En el primer caso. Solo cabe remitir la medición del riesgo de función a la Constitución y tratados. la que evaluará y determinará el parámetro de riesgo de función. De tratarse de una situación de impugnación o revisión de actos de función con efecto suspensivo. y así no generar problemas en cuanto a la acogida en leyes y/o reglamentos para determinar el parámetro de riesgo de función y efectuar la imputación penal de la conducta. por lo que deja a consideración del magistrado a bien definir el concepto de acto arbitrario. el artículo 204 del Código Penal de Venezuela.pues no concurriría el elemento perjuicio siempre que se trate de una modalidad conductual de cometer. pues su causa no ha sido amparada. procede absolver a la procesada”. su declaratoria posterior de nulidad no le quita el carácter de injusto de la conducta(57). En Rojjasi Pella. pues sí se ha ajustado al fin administrativo y es legítimo(56). de ser así. aquellos actos funcionariales que carecen de normas que sean su parámetro de riesgo de función. Inclusive. calificará el acto arbitrario. vacíos o insuficiencias de reglas expresas en la normatividad. Pág. Universidad Central de Venezuela. el artículo 331 del Código Penal de Costa Rica. es posible invocar que el agente funcionarial ha ejecutado el acto en un ámbito de confianza de estar actuando dentro de los parámetros de riesgo de función y así excluir la imputación objetiva de la conducta (principio de confianza). 1997. Colección Cursos de Derecho. es posible también incidir en acto arbitrario aprovechándose del vacío legal. la discrecionalidad no tiene sujeción en la ley o reglamento. (3) Es común identificar en las legislaciones penales la esencia del desvalor de la conducta como acto arbitrario en sentido general.

En principio. 1997. 1998. “Delitos contra la Administración Pública”. según Martínez López. cit. Bueno s Aires. 2ª ed. Buenos Aires. “Manual de derecho penal general y especial”. Martínez López. Bernal Pinzón. 838. partiendo también de los postulados de Carrara. 164. Bogotá. Pág. Bogotá. se entiende que el primer caso es imposible jurídicamente. “Derecho Penal. 162). Pérez. y por ello. 787. Parte Especial”. cit. Vol. Temis. Fontán Balestra. (5) Guiado por la influencia de la tesis de Carrara. Pabón Parra. Traducción de José J. 1980. Temis. “Delitos contra la Administración Pública y asociación para delinquir”. Bogota. “El texto estaría violentando el principio de legalidad al tenerse un precepto que abarca todas las conductas imaginables donde no se puede establecer de manera clara los límites entre lo permitido y lo prohibido contrariando el mandato de certeza” (Francia Arias. Astrea. Temis. Ediciones Librería del Profesional. Depalma. I. “Delitos contra la Administración Pública”. 58-59. 2004. “Delitos contra la administración pública”. Edgardo Alberto. “Derecho Penal. Bogotá. Francisco José. 232. 1995. Donna. 5ª ed. Ob. Laje Anaya. Pág. 222. Temis. “Derecho penal. Pág. 330). 150 151. Carlos. 155. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. II. Palestra. Ob. 1965. Lima. 2ª ed. III. 1995. Justo. Págs. su ejercicio es arbitrario por no sujetarse a los presupuestos de hecho. o se exceda arbitrariamente de los límites legales de su competencia”). Ediciones Librería del Profesional. 170). Pág. 1956. 1997. negación de la legalidad. 169. T. Bogotá. cit. Bogotá. Buenos Aires. (6) Carrara. pero lo injusto sí lo acepta aunque lo direcciona para infringir el orden legal. 368. Bogotá. “Derecho Penal colombiano. “Delitos contra la Administración Pública”. Pág. Abelardo -Perrot. (4) Chirinos Soto. Abanto Vásquez reconoce ambas formas de abuso funcionarial en la fórmula del tipo penal (“Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano”. 2003. Pág. T. “Delitos contra la Administración Pública y asociación para delinquir”. Ob. 1ª reimpr. Ibídem. Carlos. 1981. Año II Nº 1. Pág. V. Francesco. “Código Penal”. Jorge E. Gran parte de la doctrina argentina interpreta el acto de dictar resoluciones u ordenar como abusivos. Buenos Aires. 1983. El acto arbitrario desconoce la ontología del derecho. lo abusa en su sustancia. Parte especial”. Ibídem. UNMSM. Pá g. Pág. Boumpadre. “Programa de Derecho Criminal. 1995. “Régimen penal de la función pública”. En la doctrina nacional. Jesús. El acto arbitrario se entiende a la conducta del funcionario que si bien se apoya en la facultad concedida en la ley. 59. Por eso se dice que el acto injusto es de menor entidad que el acto arbitrario (Parra Gutiérrez. Viera editor. III. Vide otros planteamientos de diferenciación: Ferreira Delgado. José. Buenos Aires. Vol. 769. Págs. Pág. El acto prohibido ya que comporta una facultad que ni la Constitución ni la ley le atribuye al funcionario. Pág. 14ª ed. “Apunte sobre el delito de abuso de autoridad”. 171. 3ª ed. Pág. Lima. Pág. Peña Ossa. y así identifican dos supuestos. pero no toda injusticia es acto arbitrario (Acevedo Blanco. “Comentarios al Código Penal”. Lima. 1996. Parte especial”. Pág. Pedro Alfonso. Pág. . Ortega Torres/Jorge Guerrero. “Manual de Derecho Penal”. 2003. Págs. parte especial”. En síntesis. Ramón. Erleans de Jesús. todo acto arbitrario siempre es injusto. “Delitos contra la Administración Pública”. lo injusto sí lo reconoce pero lo valora para contradecirlo (Ferreira Delgado. Francisco. En: Apuntes de Derecho. Pág. 171). William René. Vol. cit. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Nº 7. sino más bien expresamente le está vedado o se le ha concedido a otro funcionario. Pág. 192) y este último más específico (Bernal Pinzón. Bogotá. Bogotá. Mario A. 58. mientras que el segundo es arbitrario (Cfr. por lo que debería ser también arbitrario e ilegal (“Régime n penal de la función pública”. Pág. 4ª ed. Mas un simple acto injusto no tendría asidero punitivo. Creus. 150 -151). 232).manifiestamente contrario a las leyes. (7) (8) (9) Loc. Mientras que lo arbitrario es la negación del derecho como orden existente. 1997. Temis. Rodhas. 257. Luis C. Parte especial”. Rubinzal Culzoni editores. la legislación penal colombiana distingue dos productos del abuso funcionarial: acto arbitrario y acto injusto. 2002. Pág.

305. Págs. Ediar. Bogotá. III. Ediciones Legales. cit. Una forma particular de entender la extralimitación se observa en los tres supuestos que invoca la siguiente jurisprudencia: “No se ha acreditado la . 304. Ibídem. Pág. Temis. 1963. segundo curso”. 513) y Rojas Vargas (“Delitos contra la Administración Pública”. Pág. I. Ibídem. 1981. De los Delitos en especial. 718-2006. Exp. Vicenzo. Carlos. 304-305. Astrea. (11) Maggiore. (22) Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de fecha 18 de octubre de 2005. Pág. (20) (21) Ibídem. Ortega Torres. Págs. 210. Delitos contra la Administración Pública I.V. cit. parte especial”. 1955. 730. Lima. III. 1978. Primera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. (15) (16) (17) (18) Loc. 167). Sebastián. Lima. Para Bernal Pinzón (“Delitos contra la Administración Pública y asociación para delinquir”. En la doctrina uruguaya: Reta Sosa. Págs. cometiendo un acto arbitrario que ocasiona un perjuicio para alguien”. (12) Ibídem. Buenos Aires. Buenos Aires. 203.(10) En la doctrina nacional lo acogen García del Río (“Manual de Derecho Penal. I. Pág. Giuseppe. Lima. “Jurisprudencia penal y procesal penal”. Fidel. 196. 8a. “Caso Mobetek”. García del Río (“Manual de Derecho Penal. 2002. Vol. reimp. 2002. “Derecho Penal argentino”. Ob. Ejecutoria Superior de 11 de mayo de 2006. 210-211. Grijley. TEA. Ibídem. Ob. (13) Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima de 12 de setiembre de 2000. “Derecho Penal. Nº 625-2005. Pág. “Comentarios al Código Penal”. Pág. 1961. Montevideo. Págs. Res. 1966. Pág. “Derecho Penal. Exp. Mérida. Exp. Vol. 512) y Reta Sosa (“Derecho Penal. Febres Cordero (“Curso de Derecho Penal. segundo curso”. Pág. (24) (25) Ibídem. Ob. Talleres Gráficos Universitarios. Pág. Nº 1897-2000. 137-138. 138-139. Buenos Aires. Pág. 77. V. Oficina de Apuntes del Centro de Estudiantes de Derecho. Idemsa. 3ª ed. “Delitos contra la Administración Pública”. Pág. Ibídem. 144). Traducción de José J. “Tratado de Derecho Penal”. T. T. traducción de Santiago Sentis Meleno/Marino Ayerra Redín. 183) constituye el elemento determinante para la fijación de lo arbitrario. 138. Adela. Ob. (23) Creus. Laje Anaya. parte general y parte especial”. N° 20-2003-A. Pág. Pág. 306. 181-182). (19) Soler. Volumen III. Parte especial”. Segunda Parte. (26) Y asimismo se observa también en la jurisprudencia: “Que el abuso de autoridad genérico o innominado se encuentra previsto en el artículo 376 del Código Penal y se caracteriza porque el funcionario público se extralimita en sus atribuciones. 2002. cit. en Rojas Vargas. Pág. cit. Págs. T. 183 -184). (14) Manzini. parte general y parte especial”. cit. Tomo VIII. 3ª ed. Págs.

Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura del 8 de Enero de 1997. realizada por funcionarios del Instituto Peruano de Seguridad Social. Silvio. Antolisei. Serie de jurisprudencia. “Manuale di diritto penale. Manuel/Peña .cit. Gaceta Jurídica. Francesco. siempre dentro del marco de las facultades conferidas por el ordenamiento jurídico”. Exp. 36392003-La Libertad. Ob. declaró consentida la sentencia desestimando los recursos presentados por los afectados declarando improcedente la nulidad deducida por estos mediante resolución de fecha 6 de marzo de 2004. Pág. 1974. cit. el carácter subsidiario de la figura. 229. Bogotá. Esta última circunstancia no menoscaba el principio de reserva. Nº 97-0116. Exp. En: Apuntes de Derecho. 165. Nº 1094-97-Callao. Pág. constituyendo estos hechos delito de abuso de autoridad”. T.. con el fin de que la sentencia dictada quedara consentida y surta sus efectos legales. Lima. 2000. I. Ejecutoria Suprema de 21 de enero de 1998. (27) Jurisprudencia: “Se advierte que el procesado. Ferreira Delgado. Abanto Vásquez. Academia de la Magistratura. En: Serie de Jurisprudencia. en el caso en examen. traducción de Jorge Guerrero. Ranieri. Frisancho Aparicio. Vide. Temis. y en vía de integración les impuso reglas de conducta. Ob. constituye una medida arbitraria. Pág. Peña Ossa. “Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. “Apunte sobre el delito de abuso de autoridad”. Sala de Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Ejecutoria Superior de 20 de enero de 1998. Nº 1897-2000. actuando de manera irregular y vulnerando normas del debido proceso. 231. Milano. Quinta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. 149-150. 427.) b) la conducta abusiva presupone la facultad o poder de ejercer la función pública. En un tercer caso: “Comete delito de abuso de autoridad el funcionario municipal que dispone un desalojo. Nº 4. 286. al haber procedido al decomiso de los bienes que se comercializan en zonas rígidas en excesivo uso de violencia por parte del inculpado. cit.. “Delitos contra la Administración Pública”. 167. Pág. “Jurisprudencia penal y procesal penal”. Nº 784-04. ya que la actividad administrativa –edil o municipal en el caso del alcalde acusado– es una actividad reglada estrictamente. es menester efectuar las siguientes precisiones: (. Lima. cit. Pág. Pág. 1999. cit.hipótesis que el delito de abuso de autoridad exige. Exp. abusando así de sus atribuciones en perjuicio de los agraviados. Ob. De los delitos en particular. Exp. Nº 443-97. Bernal Pinzón. en principio. En otro caso: “Constituye abuso de autoridad haber citado el acusado en su calidad de miembro policial mediante notificación a un ciudadano sin que exista denuncia policial previa”. Francia Arias. Ejecutoria Suprema del 26 de enero de 2005. Ob. sin observar un debido proceso y no contar con autorización judicial”. cit. T. R. Modalidad definida también en la jurisprudencia: “Respecto al delito de abuso de autoridad.. Exp. prohibida. 4ª ed. 730. Nº 7484–97. en Rojas Vargas. 636. “Jurisprudencia penal”. (28) Cfr. lo cual se concretiza en las lesiones sufridas por la agraviada”. y la que no está es. Ob. Parte speciale”. Multa Paucis. En un tercer caso: “La orden de embargo contra una cuenta bancaria de una municipalidad. lo cual explica. de la cual hace un uso excesivo el funcionario público. es justamente el abuso de las atribuciones inherentes al funcionario público. 1960. T. Ob. Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín de 23 de abril de 1999. en Rojas Vargas. Fidel. (29) Cfr. previsto en el artículo 376 del Código Penal. pena que no contempla las infracciones por faltas por cuanto solo se aplican como autónomas cuando estén específicamente señalados para cada delito.151201JP04. Pág. cit. II. Ejecutoría Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima de 12 de setiembre de 2000. por otra parte. actuación del funcionario cuando la ley no le permite hacerlo. III Parte especial. N. Sentencia de 20 de enero de 2006. como si se tratara de un delito. 655. Pág. “Delitos contra la Administración Pública”. “Manual de Derecho Penal”. Pág. que únicamente funciona cuando el abuso no es la acción propia de un tipo distinto”. 409. Pág. de no actuar cuando le obliga a hacerlo o de actuar de un modo prohibido por la ley o no provisto por ella. En otro caso: “Lo que reprime el artículo 376 del Código Penal. Exp. “Delitos contra la Administración Pública y asociación para delinquir”. por lo que en autos se encuentra debidamente acreditados los delitos de abuso de autoridad y prevaricato”. Nº 4. al existir prohibición legal expresa de este tipo de embargos. Págs. para posteriormente con fecha 19 de marzo resolver aclarar dicha sentencia en cuanto a la pena impuesta a los procesados precisando que era de seis jornadas de prestación de servicios comunitarios las que cumplirá conforme lo establece el reglamento respectivo. Ob.

“Manual de Derecho Penal. T. 77. 47. Jurisprudencia penal”. Pág. En: Gaceta Jurídica. 260. N° 20-2003-A. consistentes en utilizar violencia en la intervención. II. T. cit. VI. “El Código Penal y sus antecedentes”. decomiso y retención de la mercadería de la vendedora de ambulante agraviada. Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima de 9 de noviembre de 1998. En otro caso: “La imputación contra la encausada estriba en que. 2ª ed. Ob. en su condición de Jefa de Oficina de Rentas de la Municipalidad no cumplió con tramitar las solicitudes de licencia especial de funcionamiento en perjuicio del agraviado. Lim a. 2002. “Comentarios al Código Penal”. “Delitos contra la Administración Pública. T. Nº 3121-2002 Cañete. . ante la ausencia de vinculación causal imputable entre el acto arbitrario y los actos u orden del funcionario edil”. en Salazar Sánchez. 1997. Segundo Curso” (apuntes de clases). Rodolfo (h. III. II. Exp. Pág. 2000. cit. (32) Cfr. Omar/Gauna. Miguel. 1921. 512. Lima. 155. 2006. “Código Penal y leyes complementarias. “Ejecutorias Supremas penales”. Laje Anaya. Edgar. En otro caso: “Existe nulidad en la sentencia que por error condena al acusado por delito de abuso de autoridad pese a que el auto de enjuiciamiento. Pág. Hugo Álvarez. Hugo Álvarez. Fidel. “Derecho Penal Parte Especial”. Abastos. Parte especial”. “Delitos contra la Administración Pública. Legrima. Pérez Arroyo. 5ª ed. 848. Editorial Portocarrero. Ejecutoria Suprema de 2 de octubre de 1997. cit. Exp. delito cuyas características típicas no se adecuan al comportamiento del acusado”. “Derecho Penal. “Delitos cometidos por funcionarios públicos contra la Administración Pública”. 104. 1290. que se asuma o ejerza funciones públicas sin título o nombramiento expedido por autoridad competente”. Gaceta Jurídica. Creus. Astrea. “Delitos cometidos por funcionarios públicos contra la Administración Pública”. Parte especial”. Ejecutoria Suprema del 23 de abril de 2003. Lima. Buenos Aires. no existiendo suficientes medios probatorios que permitan establecer que el director municipal haya ordenado decomisar a sus coprocesados la mercadería a la agraviada. Ob. Vol. 602. (33) Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de fecha 18 de octubre de 2005. Ob. Pág. “Delitos contra la Administración Pública”. 236. Ob. T.V. Pág. comentado.Cabrera. “Caso Mobetek”. El delito de usurpación de autoridad consiste en el ejercicio ilegítimo de la autoridad pública. Iuris Consulti/Edit. Moreno. Lima. Págs. II. “Derecho Penal. cit. Pág. Vide. anotado y concordado”. Juan.. Q. Buenos Aires. 2002. 1997. Pág. Martínez López. Pág. Exp. cit. corresponde en consecuencia confirmar el sobreseimiento dictado a su favor. Pág. Jorge B. Bogotá. Ob. San Marcos. Ob. Rojjasi Pella. 5691-96-Huánuco. Pág. “La evolución de la jurisprudencia en el Perú (2001-2005)”. 20. esto es. pese a que era su obligación hacerlo. Pág. Pág. Carmen. 8 37. T. II. Nº 2730-98. cit. 260. III. Omar R. Pág. pues la no expedición de la licencia obedeció a las observaciones que se habían efectuado a la documentación presentada. Exp. (31) Ya la jurisprudencia ha definido los alcances típicos de ambos delitos a fin de diferenciarlos: “El funcionario público que abusando de sus funciones ordene o cometa un acto arbitrario cualquiera en perjuicio de otro o haga mal uso de su función comete delito de abuso de autoridad. “Función administrativa y delitos contra la Administración Pública”. 2003. Ob. s/f. 1999. UNMSM. “Derecho Penal. Leyer. 291. Boumpadre. cit. Lima. Pág. Lima. 2004. Pág. Ejecutoria Suprema de 12 de mayo de 1993. pero se le absuelve de tal delito. Nº 1917-92-Junín. 20. Ob. Pág. Donna. Fontán Balestra. García del Río. a actos propios de competencia de los policías municipales. 164. Tommasi. 114. Jurista Editores. las cuales se encuentran sustentadas en la ley y en la ordenanza municipal expedida”. (34) “Al corresponder los excesos. la acusación fiscal y parte de los considerandos de la sentencia se refiere al delito de usurpación de autoridad.). Portocarrero Hidalgo. “Delitos contra la administración pública. al no haber quedado en autos con prueba idónea su responsabilidad penal en el ilícito imputado. Pág. 172. “Régimen penal de la función pública”. Nelson. cit. parte general y parte especial”. dificultades para dicha distinción en Escobar López. Lima. Fecat. Exp. T. (30) Cfr. Pág. Rojas Vargas. “Jurisprudencia penal comentada”. Breglia Arias. Raúl A. 170-171.

en Baca Cabrera. que solo perpetra. I. Manuel. Gráfica Morsom. y dejándola sin medios de subsistencia para ella y sus menores hijos”. “Código Penal”. Nº 3556-Arequipa. Pág. Ejecutoria Superior del 19 de enero de 1998. Exp. Denyse/Rojas Vargas. Exp. 137-98. “Las autoridades municipales al ordenar la destrucción de obras mediante las cuales se pretendía desviar sin autorización alguna un camino público. Pág. en Frisancho Aparicio. Gaceta Jurídica. “Jurisprudencia Penal”. (40) “El hecho de haber la Directora del Colegio Nacional dispuesto el no ingreso a dicho centro educativo a los anteriores directivos de la asociación de padres de familia (Apafa) con el fin de salvaguardar los bienes de la referida asociación no constituye hecho punible”. (42) Ejecutoría Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 20 de abril de 1998. Nº 4063-98. Nº 604-91-Lima. N. II. Ejecutoria Suprema de 5 de marzo de 1998. 1982. 1395-2005Huánuco. razón por lo que la conducta del denunciado no debe tener consecuencias penales”. (43) Expedir resolución en un expediente administrativo. (44) Ejecutoria Superior de 25 de marzo de 1992. en Espino Pérez. Lima. Ejecutoria Suprema de 12 de enero de 2004. Lima. cit. Ob. sino también el cumplimiento de sus obligaciones edilicias. 1996. en Espino Pérez. Ejecutorias supremas y superiores 1998 -2001”. 353. Sala de Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Lima. Ejecutoria Suprema del 4 de junio de 1955. “Jurisprudencia Penal”. de conformidad con el artículo 376. Sala Penal de Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. 846. T. Exp. si el denunciante no ha acreditado tener título pedagógico que el concurso requería. en Rojas Vargas. Marlene. Lima. Idemsa. producto de la arbitrariedad y del dolo de abuso de atribuciones que tenía el denunciado como presidente del comité de evaluación para nombramiento de plazas docentes. Exp. en Gómez Mendoza. “Jurisprudencia Penal. “Código Penal”. Jurista editores. cit. Nº 6329–97-A. Exp. Exp. 396. cit. 1999. en Rojas Vargas.(35) Ejecutoria Superior de 30 de junio de 1998. negando o accediendo a una solicitud. Ejecutoria Suprema de 7 de octubre de 1997. 638. en modo alguno el que expide resolución dentro de un trámite administrativo regular. T. Nº 2610-97-Chimbote. Ejecutoria Suprema de 17 de agosto de 2005. Lima. fugándose con otra mujer. T. Pág. Gonzalo. menos aún delito de abuso de autoridad. 972-2002-Lima. (37) (38) (39) Ejecutoria Suprema de 19 de setiembre de 2003. “Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema”. Exp. (36) Ejecutoria Suprema de 5 de diciembre de 1995. 459. por el contrario. Pág. Pág. Nº Q. Nº 3500-2002-Ica. Sala de Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. es más. N. Procesos Sumarios”. R. Pág. Nº 918–98. 506. “Jurisprudencia Penal. T. “No se ha llegado a establecer el abuso de autoridad pues el agravio que alega haber sufrido el denunciante no constituye un perjuicio injusto. Fidel/Neira Huamán. R. (45) Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 14 de diciembre de 1998. Pág. II. con motivo de una denuncia que recibió en el sentido de que el marido de la denunciante había abandonado el hogar. el que conste u ordena un acto arbitrario. 2002. Exp. . 4908-96-Huánuco. 397. Ejecutoria Suprema de 16 de mayo de 1950. Julio D. Exp. “No configura el delito de abuso de autoridad el hecho de haber oficiado el Agente Fiscal a la policía para que practicara investigaciones y le diera cuenta del resultado. (41) Ejecutoria Superior de 9 de marzo de 1999. no cometen delito de abuso de autoridad”. Ob. I. Exp. Nº 7648-97. no constituye delito previsto y penado en el Código Penal. Ob. resulta un acto no solo lícito y dentro de las facultades de la autoridad accedida.

cit. 1999. parte especial”. 258-259. cit. Creus. Pág. . Jurisprudencia seleccionada 3”. un acto legislativo por injusto que sea” (“Delitos contra la Administración Pública”. Vol. Pág. Ob. (50) Entiéndase que los congresistas “no son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las opiniones o votos que emiten en el ejercicio de sus funciones” (artículo 93. análisis doctrinario. “Delitos contra la Administración Pública”. “Derecho Penal. Ob. Rojas Vargas. Cfr. Para cumplir con esta función. En: Estrella. Ob. 136). “Derecho Penal. 397. Roberto. Págs. cit. Pág. “Código Penal”. 21. 218. Ibídem. T. 137. Abeledo-Perrot. Godoy Lemos. 124. (49) Vide Hugo Álvarez. Ob. (48) Ejecutoria Suprema de 23 de noviembre de 1951. APROXIMACIÓN INICIAL Uno de los ámbitos de la función pública más duramente debatidos por la colectividad es el correspondiente a la función de la Policía Nacional del Perú que. Pág. III. “Código Penal. Pág. Aunque dicho beneficio no cabe a los integrantes del Poder Ejecutivo que por delegación del Poder Legislativo tienen facultada para legislar. “Código Penal”.(46) Ejecutoria Suprema de 28 de junio de 1963. 157. parte especial”. 370. Hammurabi. (53) (54) (55) (56) (57) Boumpadre. Oscar Alberto/Godoy Lemos. parte especial: de los delitos en particular. combatir. (52) Villada. Reyna Alfaro(*)) I. “Delitos contra la función pública: concordado con códigos latinoamericanos”. cit. 213. Dentro de su esfera funcional. Buenos Aires. Ob. III. Nº 7062–97. Pág. 2000. “Delitos cometidos por funcionarios públicos contra la administración pública”. Pág. cit. II. “Delitos contra la Administración Pública”. investigar y denunciar los delitos y faltas previstas en el Código Penal y leyes especiales. Constitución). Pág. el libre ejercicio de los derechos fundamentales de las personas y el normal desarrollo de las actividades ciudadanas”(1). Ob. Sala de Apelaciones con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. cit. que “no puede ser abuso de autoridad. en Espino Pérez. 397. Buenos Aires. cit. Maggiore. en Espino Pérez. Rojas Vargas refiere. cit. Ob. “Derecho Penal Parte Especial”. (47) Ejecutoria Superior de 11 de diciembre de 1997. Roberto. que sean perseguibles de oficio”(2). No obstante. la Policía Nacional del Perú tiene como una de sus labores principales: “Prevenir. Jorge Luis. (51) Vide. Exp. T. Ob. Pág. según precisa el Reglamento de su Ley Orgánica: “es una institución del Estado que garantiza el orden interno. sin mención de distinciones. Pág. LA DETENCIÓN ARBITRARIA COMO SUPUESTO DE ABUSO DE AUTORIDAD (Luis M.

dicha apreciación no es del todo precisa en tanto confunde a la víctima – particular directamente afectado con la conducta y sobre quien recae la misma – con el sujeto activo –titular del bien jurídico–(14). ubicándose así en los denominados bienes jurídicos colectivos. dicho objeto específico de tutela vendría a ser “la legalidad del acto funcional del funcionario en ejercicio”(11). Desde el punto de vista subjetivo tenemos que el delito de abuso de autoridad exige la presencia de dolo en el agente.). Esta afirmación nos permite mantener coherencia con la identidad del bien jurídico penalmente tutelado. El bien jurídico genéricamente tutelado en este delito resulta ser “el adecuado funcionamiento de la Administración Pública”(8). Portocarrero (abuso de atribuciones. Así. ante estos casos es posible recurrir a la figura de “abuso de autoridad” como instrumento jurídico-penal para resguardad la libertad del ciudadano y el correcto funcionamiento de la Administración Pública. sin embargo. A tal interpretación abona el principio penal de especialidad. bien pone de manifiesto Portocarrero Hidalgo. El sujeto pasivo es el Estado. como bien pone de manifiesto Rojas Vargas. según el propio Rojas Vargas. Sin embargo. Sección I. al comprender el concepto “Administración Pública” una serie de elementos e intereses. no clasificado especialmente en la ley penal (... La conducta material es una sola: cometer o disponer un acto arbitrario que perjudique a alguien excediendo las atribuciones correspondientes a la función pública. Pues bien. pues aunque gramaticalmente la enunciación de la conducta típica contiene los tres elementos señalados por el Prof. DOCTRINA GENERAL A través del delito de abuso de autoridad. Aparece así el riesgo para el ciudadano de ser detenido aun cuando no se dé ninguno de los requisitos antes referidos (4). precisión que nos permite limitar el círculo de posibles sujetos activos del tipo a quienes ostentan la calidad de “funcionarios públicos”(12). En primer lugar. En el caso del delito de abuso de autoridad. debemos tener presente que el abuso de autoridad se ubica dentro de los “delitos cometidos por funcionarios públicos”. Capítulo II. Título XVIII del Código Penal. genéricos o institucionalizados(9). resulta inexacta la afirmación de Portocarrero Hidalgo al precisar que “La ley prevé tres actos materiales”. existen objetos específicos de tutela penal en cada tipo(10). . la supresión de la expresión “no clasificado especialmente en la ley penal”. Ahora bien. comisión de un acto arbitrario con perjuicio y la orden respectiva)(15).los miembros de la Policía Nacional del Perú se encuentran irrogados de la capacidad de: “Detener a las personas sólo por mandato judicial o en caso de flagrante delito”(3). el acto material sigue siendo uno solo(16). de 1924 que hacía referencia a la conducta del: “funcionario público que abusando de sus funciones ordenara o cometiere en perjuicio de otro un acto arbitrario cualquiera. no supone que la tipificación del abuso de autoridad en el actual Código Penal haya variado: “pues no se requiere de tal especificación para interpretar técnicamente que se refiere a conductas ajenas a las que ya tienen tipo”(7). ingresando ya al estudio del tipo de lo injusto. el legislador penal peruano de 1991 da inicio a la rúbrica de los “delitos cometidos por funcionarios públicos”. Estamos ante un delito especial propio. Ésta era la técnica legislativa utilizada en el artículo 337 del C. II.P. Precisa Portocarrero Hidalgo que a través de esta figura (artículo 376 del C. Algún sector de la doctrina(13) estima que incluso la persona afectada directamente por el acto abusivo puede ser calificada como sujeto pasivo. contenido en el artículo 376(5).P.)”. conocida también como “abuso innominado de autoridad”. se logra la punición de todas aquellas conductas no comprendidas específicamente en los diversos artículos referidos al abuso de autoridad(6).

del su los se . Dicho precepto reconoce dos modalidades de medidas restrictivas preliminares privativas de libertad: la detención preliminar realizada por autoridades policiales y la detención judicial(18). sin embargo. la detención podrá extenderse hasta por el término de 15 días naturales. señala: “Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez y por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. Ahora bien. frente a la posibilidad de una detención arbitraria existen dos vías de orden legal. en cuyo caso.P. supuesto en el cual el detenido deberá ser puesto a disposición. por la celeridad procedimiento. es decir. La presencia del perjuicio es un elemento propio de la conducta típica. El marco penal del delito de abuso de autoridad es sumamente leve: dos años de pena privativa. cuando se cumpla con los requisitos contenidos en los artículos 62 y 57 del C. una inmediata y otra mediata: el Hábeas Corpus y el delito de abuso de autoridad. y la posibilidad de aplicar la reserva del fallo condenatorio o la suspensión de la ejecución de la pena. dentro de 24 horas o en el término de la distancia. lo que supone la obligatoriedad de la apertura de instrucción con mandato de comparecencia. en su artículo 2. y sin prescindir de la exigencia de flagrancia(20). IV. de allí que no sea necesario que éste se produzca (17). LA DETENCIÓN: REQUISITOS En el caso específico del delito de abuso de autoridad por detención arbitraria la interpretación del tipo objetivo requiere su remisión a los preceptos constitucionales que fijan excepciones al derecho a la libertad personal del ciudadano.La conducta se agota con la realización del acto arbitrario. literal f). espionaje y tráfico ilícito de drogas. al menos formalmente.]”. permite la restitución de la libertad individual al estado anterior a violación(23).] Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo.. III.. el castigo de quien realizó la afectación materializa a través del tipo de abuso de autoridad. con lo cual. Dichos términos varían respecto a los delitos de terrorismo. En tales casos las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días [.. ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA Como hemos precisado líneas atrás. sin incidencia en el iter criminis. del órgano jurisdiccional correspondiente. dentro de la competencia funcional de la Policía Nacional se encuentra la capacidad de detener a las personas.. las disposiciones contenidas en la Ley N° 27379 se ajustan al mandato constitucional que predica “Nadie puede ser detenido sino por mandamient o escrito y motivado del juez”(21). [. espionaje y tráfico ilícito de drogas. sin embargo. fuera de dichas fronteras cualquier restricción de la libertad personal resulta indebida y arbitraria. Esta medida de detención preliminar sólo puede ser aplicada en casos de “estricta necesidad y urgencia”(22). al no darse uno de los requisitos contenidos en el artículo 135 del Código Procesal Penal (penalidad superior a los cuatro años de privación de libertad). Recientemente la Ley N° 27379 incorpora una serie de medidas preliminares limitativas de derechos cuya imposición queda sujeta a resolución del órgano de justicia penal. a restaurar derechos de libertad individual afectados. dicha faculta sólo es legítima –según nuestro texto fundamental y la reglamentación de policía– cuando media mandato judicial o en caso de flagrante delito. La Constitución Política de 1993.24. sus efectos se limitan a dicho ámbito. La detención preliminar realizada por autoridades policiales sólo puede ser admitida cuando estemos frente a un caso de flagrante delito(19). El Hábeas Corpus resulta ser un medio eficaz e inmediato pues.

De la misma opinión: ABANTO VÁSQUEZ. un acto arbitrario cualquiera. Luis & BRAMONT. Lima. Edit. solicitándole sus documentos personales. excede el término de 24 horas para ponerlo a disposición de la autoridad judicial(27). 1996. Jorge. cit. Fidel. Palestra. fue intervenido y detenido el agraviado”(25). 2000. Miguel. refiere que se citó al agraviado para el día treintiuno de mayo de mil novecientos noventicinco. 2001. Revista de Derecho”. Pág. “en su declaración N.ARIAS TORRES. Tampoco resulta necesaria la concurrencia de violencia física en el accionar policial. inconcurrencia a declarar ante la autoridad policial. Lima. Pág.S. 269. 2001..W. Primera edición. En: “El Jurista.Las circunstancias en que la intervención y detención policial se producen son irrelevantes. “Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal español de 1995: Consideraciones . 106. Op. Pág. “Delitos contra la Administración Pública”. 109. Tercera edición. Año I. Edwar & VILLAVICENCIO CÁRDENAS.V. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”. Manuel. “Código Penal anotado”. ROJAS VARGAS. Gaceta Jurídica.O. pues resulta ser un elemento no comprendido en el tipo legal del abuso de autoridad(26). (6) PORTOCARRERO HIDALGO.. Juan. (2) (3) Artículo 9. Enero. Pág. Primera edición. en perjuicio “de alguien.]. abusando de sus atribuciones. HUGO ÁLVAREZ. 1991. Manuel. Lima. Editorial Jurídica Portocarrero. así se observan supuestos de lo más diversos. comete u ordena. Segunda edición. (5) Artículo 376 del C. Lima. pues el dolo del agente tiene otra naturaleza. “Delitos cometidos por Funcionarios Públicos contra la Administración Pública”. Op. BRAMONT-ARIAS. NOTAS: (1) Así el artículo 4 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú (D. y como quiera que el agraviado en mención no traía consigo documento de identidad es obligado a subir al vehículo policial”(24) a pedido de los presuntos agraviados –sin mediar flagrancia–. vigente: “El funcionario público que. 454. cit. Edit.L. [. Grijley. Es punible también a título de abuso de autoridad la conducta del funcionario policial que. 18. El caso Castillo Paez”. Bernardo.3 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú. se descarta la existencia del delito de secuestro(28).7 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú. Primera edición. “Los Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano”. pero a solicitud de F. “Delitos contra la Administración Pública”. así: ÁLVAREZ YRALA. Edit. sin pretensión de exhaustividad: ABANTO VÁSQUEZ. Artículo 11. cabe mencionar que cuando la conducta del agente es realizada como parte de su ámbito funcional. señalan Álvarez Yrala y Villavicencio Cárdenas: “La detención en nuestro país lejos de configurarse como una práctica aislada responde en nuestra experiencia reciente al clima de violencia política y social”. San Marcos.. “El Hábeas Corpus y la Detención Arbitraria.]. habiendo detenido legalmente a una persona. 12. Pág. N° 3. 181. Finalmente.. por citar sólo algunos. Pág. 2000. (8) Así. Juan. Lima. (4) Al respecto. del 6 de octubre de 2000. (7) PORTOCARRERO HIDALGO.P.T. N° 008-2000-IN). FEIJOO SÁNCHEZ. Pá g. Pág. 105. como los casos de indocumentados: “los acusados antes mencionados se encontraban de servicio a bordo de un patrullero policial cuando intervinieron sin mediar motivo justificado al agraviado [. Luis Alberto.

GÁLVEZ VILLEGAS. (16) Aunque coincidente en el resultado. Yván & FRANCIA. FRISANCHO APARICIO. 1980. Vol. Grijley. (13) Entre otros: PORTOCARRERO HIDALGO. Pág. Pág.P. (14) En similar línea de ideas: ROJAS VARGAS. Idemsa. En: HURTADO POZO. “Delito de Enriquecimiento Ilícito”. cit. 2001. así en: ROJAS VARGAS. 2001. 1999. HUGO ÁLVAREZ. Págs. “Derecho Penal. (19) Al respecto véase: SAN MARTÍN CASTRO. 100. Op. N° 7/8. (20) SAN MARTÍN CASTRO. N° 27. Pág. 2001. . En: “Revista Peruana de Ciencias Penales”. cit. b) el abuso de atribuciones y c) las modalidades delictivas: cometer u ordenar. César. Rojas Vargas estima que los elementos del delito de abuso de autoridad vienen a ser: a) la calidad de funcionario público. 192. Págs. “Delitos contra la Administración de Justicia”.] no es más que el marco en el que se realizan los delitos que en él se tipifican. Pág.). Op. 107. Op. Comisión Andina de Juristas. Pág. así señala: “Se busca que la legalidad del acto oficial no pierda legitimidad por el accionar arbitrario”. por lo que me remito a las aportaciones hechas por Abanto Vásquez. Primera edición. 700. Pág. “Las medidas coercitivas en el proceso penal peruano y la nueva Constitución”.P. 2000.. 922. “Guía rápida de Jurisprudencia penal y procesal penal”. MONTOYA. Pág. “Delitos contra la Administración Pública”. (17) De similar opinión: ABANTO VÁSQUEZ. Op. Lima. Jorge. cit. (10) ROJAS VARGAS. El Jurista. Pág. 806. en similar línea. Manuel. José (Ed. Lima. Pág. Ricardo.generales.A. Primera edición. (9) ROJAS VARGAS. Luis. 430-99/ Huánuco) disponible en: Diálogo con la Jurisprudencia. Op. pero luego hay que identificar en cada caso el aspecto de la Administración que en cada uno de ellos se cuestiona”. cit. “Derecho Procesal Penal”. MUÑOZ CONDE. Juan. 18. PORTOCARRERO HIDALGO. Valencia. (15) 107. 811. en el sentido de que las funciones de las que están investidos los funcionarios públicos no sean utilizadas por éstos en la comisión de hechos ilegítimos”. Pág. 3. Lima. Por esta razón Muñoz Conde sostiene acertadamente: “La Administración Pública [. 803. 20-21/ 114-115. Gaceta Jurídica Editores. Parte Especial”. cit. Tomás Aladino. Op. Eddili. (11) ROJAS VARGAS. Portocarrero Hidalgo y Rojas Vargas en sus respectivas obras. Op. Pág. Manuel. A nivel jurisprudencial. Lima. Págs. extraída de: DIVISIÓN DE ESTUDIOS LEGALES. Fidel. del 27 de enero de 1998 (Exp. 14. Fidel. Pág. también. cit. Op. Pág. 22. Edit. 1999. Pág. Primera edición. Fidel. Francisco. 7104-97) y del 28 de mayo de 1996 (Exp. “Guía rápida de jurisprudencia penal y procesal penal”. César. Op. 2001. Año 6. “La Nueva Constitución y el Derecho Penal”. Pág. (12) Sería muy extenso tratar aquí quiénes reúnen dicha condición. Así a nivel jurisprudencial: las Ejecutorias Supremas del 18 de abril de 2000 (Exp. 20. Reimpresión de la primera edición. cit. cit. en referencia a la Co. Fidel. Fidel. Pág. Gaceta Jurídica S. Lima. Pág. 2000. II.. Lima. César. nuevas figuras delictivas y modificación de otras conocidas”. (18) SAN MARTÍN CASTRO. 317. 1999. Juan. 25 y ss. 113. de 1979: VÁSCONES VEGA. “Apuntes de Derecho Penal y Procesal Penal para defensores de oficio”. Lima. 115-117. 132 -133. 949-96/ Puno) disponibles en: DIVISIÓN DE ESTUDIOS LEGALES. Gaceta Jurídica Editores. la Ejecutoria del 18 de marzo de 1998 (Exp. 131. Op. De similar opinión Hugo Alvarez. cit. Lima. cit. Pág. 7362-97) sostiene: “El delito de abuso de autoridad tiene como objeto jurídico de tutela penal el interés público. Duodécima edición. Tirant lo Blanch.

1999. Grijley. Primera edición. ver pág. disponible en: DIVISIÓN DE ESTUDIOS LEGALES. 25). Edit. 1552-97/Lima. Ob. En su opinión. Gaceta Jurídica. Lima. 43 y ss. El Jurista. y esto no significa que dicho acto deba realizarse necesariamente de manera violenta”. “Guía rápida de jurisprudencia penal y procesal penal”. con mayor detenimiento: REYNA ALFARO. Pág. En: HURTADO POZO. 5878-97. 6642-97). ver pág. el autor determina quién debe responder civilmente y asumir la reparación civil en un proceso penal cuando un funcionario público incurre en delito de abuso de autoridad. sobre su evolución en el Perú: GARCÍA BELAUNDE. “Guía rápida de jurisprudencia penal y procesal penal”. José (Edit. Pág. Lima. 7104-97. del 6 de noviembre de 1997 (Exp. EL REDESCUBRIMIENTO DEL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE EN LOS DELITOS DE ABUSO DE AUTORIDAD. 25). Primera edición. Pág. Gaceta Jurídica Editores. Miguel. cit. Gerardo. Pág. Luis Miguel. Edit. disponible en: DIVISIÓN DE ESTUDIOS LEGALES. “Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario”. Nº 8.). “La evolución legislativa del Hábeas Corpus en el Perú”. ver pág. (22) Al respecto. Domingo. Pág. Año 3. disponible en: DIVISIÓN DE ESTUDIOS LEGALES. principalmente. Normas Legales. Luis Miguel. Lima. disponible en: Diálogo con la Jurisprudencia. 471. 2002. 134. 1999. Primera edición. disponible en: LA ROSA GÓMEZ DE LA TORRE. 67 y ss. 3425-96-Lambayeque. Breves reflexiones desde la victimología (Félix Enrique RAMÍREZ SÁNCHEZ (*)(**)) Desde la perspectiva de la victimología. (23) Un estudio detallado de la cuestión en: ETO CRUZ. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. (25) Ejecutoria Superior (Sexta Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres). 23).(21) Brevemente sobre dicho principio: REYNA ALFARO. “Comentarios a la Legislación Anticorrupción”. (27) Véase la Ejecutoria Suprema del 03 de julio de 1997 (Exp. (26) Así la Ejecutoria del 27 de enero de 1998 (Exp. ver pág. “Apuntes sobre la motivación escrita de las resoluciones judiciales en la Jurisprudencia Penal de Costa Rica”. 24) señala: “el tipo penal del artículo trescientos setentiséis (abuso de autoridad) del texto punitivo reprime la conducta arbitraria del funcionario público. 133. a la Administración Pública solo se la debe considerar tercero civilmente . “Régimen Legal de Hábeas Corpus y Amparo”. (28) Así la resolución del 15 de mayo de 1998 (Exp. 2000. N° 23. 173. Pág. “Guía rápida de jurisprudencia penal y procesal penal”. Trujillo. (24) Dictamen Supremo del 19 de agosto de 1997 (Exp. En prensa. a efectos de verificar cómo actúa y se concibe al tercero civilmente responsable en procesos de este tipo. Año 6. 2001 Pág. 133.

I. a lo menos. y que exige a las autoridades que orienten sus acciones hacia el restablecimiento integral de sus derechos cuando han sido vulnerados por un hecho punible. UNA BREVE INTRODUCCIÓN “(.. al solo serle imputable la responsabilidad civil solidaria por las acciones ilegales de sus funcionarios. determinando que la justicia penal no reconoce la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por actos funcionales(2).. Sin embargo. El presente artículo de investigación pretende realizar un estudio desde una óptica victimológica sobre quién o quiénes deben asumir. ya que este actuó en ejercicio del cargo. Para entender mejor el tema es importante realizar un vistazo a nuestra realidad. a la justicia y a la reparación económica de los daños sufridos” (el resaltado es nuestro). en donde los funcionarios públicos en el ejercicio del poder público –que ejercen por mandato de la Constitución y la ley– realizan actos administrativos que desbordan y exceden lo legalmente permitido cometiendo actos de ilegalidad. Es indudable que ante la presencia de un ilícito penal se active –a iniciativa de parte o de oficio– el sistema de justicia penal a través de un proceso penal. la reparación patrimonial ocasionado por el daño sufrido ante la comisión del delito de abuso de autoridad por parte de un funcionario público. sus derechos a la verdad. si lo hubiera. que las salas Civiles –Permanente y Transitoria– de la Corte Suprema. Corte Constitucional colombiana. observamos que en los procesos penales tramitados por la comisión de los delitos de abuso de autoridad se incluye al(os) funcionario(s) como presunto(s) autor(es) del delito y como agraviado a la víctima directa del ilícito penal. Ello solo es posible si a las víctimas y perjudicados por un delito se les garantizan.responsable. en pronunciamientos uniformes(3) han reconocido que no solo recae la responsabilidad patrimonial en el funcionario que causó el daño. Es en estos procesos de naturaleza civil que la acción se entabla contra aquellos que por ley están obligados a responder por el daño ocasionado por un acto ilícito. y en algunos casos se incluye también como parte agraviada al ente administrativo. abandonando dicha pretensión en el proceso penal.) los derechos de las víctimas y perjudicados por un hecho punible gozan de una concepción amplia –no restringida exclusivamente a una reparación económica – fundada en los derechos que ellas tienen a ser tratadas con dignidad. a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos. entre otros. sino también en el ente administrativo al cual pertenece dicho funcionario. sancionando a los partícipes del abuso del poder con la imposición de una pena y obligando a la reparación patrimonial tanto al autor del delito como al tercero civilmente responsable. y es a partir de este análisis que se intenta redescubrir al tercero civilmente responsable en este tipo de procesos. perjudicando con ello a terceros –ya sean personas naturales o jurídicas– en sus derechos y/o patrimonios. observamos que la víctima acude muchas veces a la justicia civil a exigir la reparación por el daño causado por un ilícito penal –abuso de autoridad–. la que se encuentra acogida en el artículo 238 de la Ley Nº 27444-Ley General de Procedimiento Administrativo General(4). donde dejó de constituirse en parte civil. la que tiene como finalidad hacer efectivo el “ius puniendi” o potestad punitiva del Estado. comportamientos que se encuentran tipificados en el artículo 376 de nuestro ordenamiento penal como delito de abuso de autoridad(1). que en la praxis. magistrado sustanciador Manuel José Cépeda. Es así. pero en ninguna de ellas se encuentra incluida al ente público como tercero civilmente responsable. . y es en ese sentido. Sentencia Nº C-228 del 03/04/2002 recaído en el Expediente Nº D-3672. dentro de un proceso penal. reconociendo de esta manera el principio de “responsabilidad patrimonial de la Administración Pública”. es decir a la persona natural o jurídica que se ha visto afectado en sus derechos o patrimonio por el acto arbitrario.

la jurista Ana Isabel Pérez Cepeda. al igual que toda las ciencias penales –influenciado por la criminología– solo ha mostrado una atención obsesiva por el delincuente. lo que evidencia claramente que no solo se ha postergado a la víctima en su intervención en el proceso. o (ii) que su intervención directa o a través de su abogado defensor es limitado en la etapa probatoria. dado que existe una presunción de inocencia de su culpa hasta que una sentencia pruebe lo contrario presunción que en la práctica se invierte convirtiendo al victimario en víctima del sistema penal”. tan igual que al delincuente o procesado. la atención estatal y general se centra en el delincuente. como lo sostiene el jurista argentino Julio Meier. tal como se evidencia en la lectura del artículo 122 del Código de Procedimientos Penales. en la medida que pretende garantizar en todo momento su derecho a un debido proceso. ya que asegura una correcta administración de justicia. lo que no es concebible dentro de una sociedad democrática que impera el estado de derecho y donde el principio de uniformidad de criterio del Poder Judicial debe ser un principio vigente. . donde debe ventilarse no solo lo referente al delito sino el daño producido a la víctima y su resarcimiento. sin embargo casi nada se actúa para satisfacer las necesidades que busca la persona afectada por la conducta delíctiva (víctima). en un convidado de piedra en el sistema penal(5). donde se le priva de algunas prerrogativas. Se trata hoy de proteger al delincuente para no decretar su detención sin los debidos recaudos procesales. científico y legislativo que ha padecido la víctima en el sistema de justicia penal –causado por la concepción ortodoxa y clásica de la dogmática penal y la criminología de que el centro de atención es el delincuente– originó la necesidad de rescatarlo de dicho abandono y replantear esta situación de desconocimiento de su dignidad humana surgiendo una nueva rama del saber jurídico como es la victimología(8). Verbi gracia (i) El actor civil o el agraviado no puede interponer recurso impugnatorio contra la sentencia condenatoria. luego la autora aclara “y a todo esto nadie recuerda que fue lo que acontece con la víctima una vez producido el delito que los perjudica”(6). LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL PERUANO Desde la edad media. Esta realidad no es ajena al sistema de justicia penal peruano. dejando a este último en el baúl del olvido y convirtiéndose. lo que produce con toda razón la irritación de todos los criminólogos. tratándolo de manera desigual a todos los demás sujetos del proceso. en apariencia. La realidad descrita nos motiva a plantearnos las siguientes incógnitas: ¿Debe la Administración Pública participar en los procesos penales de abuso de autoridad cometidos por sus funcionarios públicos? y ¿en calidad de qué participaría: de agraviado o tercero civilmente responsable? Es así. –donde se ventila también la pretensión civil por el daño causado– no se incluye a la Administración Pública como tercero civilmente responsable. sino que ha consolidado una forma de desconocimiento a sus derechos como persona humana(7). por el contrario. Al respecto. II. desnuda con gran exactitud esta realidad al afirmar que “lamentablemente. donde no puede intervenir en la declaración instructiva del imputado. que el presente trabajo pretende encarar –desde la óptica de la víctima– estos problemas originados por el tratamiento procesal diferenciado que se viene dando en este tipo de procesos penales por parte de los juzgadores. que existe un trato diferenciado sobre un mismo tema. y quien debe tener una participación activa dentro del proceso. solo se le limita a impugnar el monto de la reparación civil. donde la víctima –actor civil– tiene una participación mínima y casi periférica. en los procesos civiles sobre indemnización por daños y perjuicios derivados de estos actos ilícitos sí se le reconoce al ente administrativo su responsabilidad patrimonial. el proceso penal. la que instituye que la víctima merece y necesita la protección-jurídica penal.Estas complicaciones descritas constituyen un problema focalizado por la jurisprudencia contradictoria y disímil existente ya que en los procesos penales. en cuanto a los años impuestos al autor del delito. Esto evidenciaría. y es por ello que la litis se desenvuelve con la finalidad de determinar la verdad de los hechos y la responsabilidad penal de los autores del delito. Sus argumentos son insoslayables y muchos de ellos de gran validez. Este olvido social. y donde el juez actúa como un garante de los derechos de los delincuentes.

magistrado sustanciador Manuel José Cépeda). es el sujeto pasivo del daño indemnizable o el titular del interés directa o inmediatamente lesionado por el delito(10). las disculpas. y 3. esta solo esté interesada en el establecimiento de la verdad o el logro de la justicia. como lo señala Huber. Sin duda la víctima tiene intereses o motivaciones que hacen que se mueva y tenga una participación activa dentro del proceso penal y a la cual el Estado está en la obligación de satisfacer. los encuentros de reconciliación o la prestación de servicios. la Corte Constitucional colombiana. es posible que en ciertos casos. por lo que resulta importante investigar quiénes son los sujetos obligados a reparar el daño en los diferentes tipos penales. la posibilidad de conocer lo que sucedió y en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. tal como lo ha expresado La Corte Interamericana de Derechos Humanos. en particular cuando se trata de delitos violentos. quién puntualiza que es “aquella persona que ha sufrido un perjuicio (lesión física o mental. pérdida o daño material. o viceversa. que es la forma tradicional como se ha resarcido a la víctima de un delito. para lo cual hemos acogido la definición vertida por la ONU en 1986. el derecho a que no haya impunidad. precisa que dichos intereses se traducen en tres derechos relevantes y estos son: “1. Es bajo esta óptica moderna sobre la participación de la víctima en el Derecho Penal. El derecho a la reparación del daño que se le ha causado a través de una compensación económica. pero sin duda existe la obligación de las autoridades de orientar sus acciones hacia el restablecimiento integral de los derechos de la víctima cuando han sido vulnerados por un hecho punible. quien reconoce la vigencia de este derecho y resalta que es contrario a la Convención Americana aquellos instrumentos legales desarrollados por los Estados partes que le nieguen a las víctimas su derecho a la verdad y a la justicia(11). “son tan apropiadas las prestaciones monetarias como los regalos. para ello. LA ACCIÓN CIVIL EX DELICTO Y LOS OBLIGADOS A INDEMNIZAR La reparación del daño causado por la conducta punible supone la compensación de las consecuencias del hecho con el fin de restituir la paz jurídica. a cualquier solución que objetiva o simbólicamente restituya la situación al estado anterior a la comisión del hecho y satisfaga a la . en el fallo emitido en la Sentencia Nº C-228 del 03/04/2002 (Expediente Nº D-3672.(13) Este concepto amplio de reparación entiende como tal. Aun cuando tradicionalmente la garantía de estos tres derechos le interesa a la víctima. Este derecho resulta particularmente importante frente a graves violaciones de los derechos humanos.Dentro de este contexto. o un menoscabo importante en sus derechos). Al respecto. sufrimiento emocional. III. y deje de lado la obtención de una indemnización.El derecho a la verdad. es decir.. y el perjudicado. reparación monetaria. que nos vamos a avocar exclusivamente al estudio de uno de sus derechos: el de la reparación del daño. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto. 2. la devolución de la cosa hurtada. Casi todos los sistemas jurídicos reconocen el derecho de las víctimas de un delito a algún tipo de reparación económica. esto es. Como se aprecia esta definición acoge dentro de él tanto el concepto de agraviado como de perjudicado del hecho ilícito. Esa reparación puede ser solicitada bien dentro del mismo proceso penal (principalmente en los sistemas romano germánicos) o bien a través de la jurisdicción civil (generalmente en los sistemas del common law)”(12). etc”. ya que el primero es aquel quien directamente ha sufrido un daño criminal. como consecuencia de una acción u omisión que constituya un delito con arreglo a la legislación nacional o del Derecho Internacional”(9). Ello puede ocurrir. es necesario definir a la víctima.

para lo cual deberá notificársele con la resolución . para preservar el derecho de la víctima a ser reparado por el daño causado por el delito. De esto se infiere que la reparación no es lo mismo que restitución económica o indemnizatoria patrimonial. La vinculación y participación del tercero civilmente responsable al proceso penal debe llevarse –por parte del órgano jurisdiccional– asegurando su derecho a la defensa y al debido proceso que le asiste a este sujeto procesal. Código Procesal Civil –en el caso de responsabilidad de los jueces–. En suma. Ahora bien. lo que tiene que ser resarcido para paliar o restituir –total o parcialmente– del menoscabo sufrido(14). sin embargo solo nos referiremos a esta última por cuestiones pedagógicas y de interés para el análisis de la problemática arriba planteada. concepto que evidentemente prohíja la concepción de justicia restaurativa. como en otros países. sino al tercero civilmente responsable. entre otros. se debe tener como un objetivo fundamental en el proceso penal: la de identificar quiénes están obligados a indemnizar dicho daño –ya sea patrimonial y/o extramatrimonial–. Ley de Procedimientos Administrativos Generales. de conformidad con lo que establece las normas sustantivas. porque la responsabilidad de indemnizar económicamente el daño no solo surge de las normas civiles. así lo prevé el artículo 95 de nuestro Código Penal. así como con toda la información necesaria para pronunciarse respecto a los elementos y factores integrantes de la responsabilidad civil. etc. Verbi gracia el empleador frente a su empleado. sino que esta es una forma de aquella. Nuestro Código Penal vigente reconoce. Definitivamente al finalizar el proceso penal. podemos definir al tercero civilmente responsable como aquel sujeto procesal que sin ser autor o partícipe de la comisión de la conducta punible tiene la obligación de indemnizar patrimonialmente a la víctima. del resultado producido. así como también podrá identificar al autor del hecho. La comisión por parte del agente de un hecho ilícito –tipificado como delito– acarrea una sanción de carácter penal (pena o medida de seguridad). están llamados por imperio de la ley a responder solidariamente. ya que no solo recae la obligación de indemnizar sobre aquellos que han participado directamente en la comisión del hecho –en calidad de autores. precisamos que hablamos de indemnización patrimonial y no civil –como denominan otros autores–. la que indudablemente tiene un fin reparador. establecer el factor de atribución de responsabilidad civil y finalmente podrá pronunciarse sobre la reparación o indemnización correspondiente(16). constitutivo del delito(15).víctima. ya que no solo se le imputa la obligación de indemnizar al autor del delito. la relación de causalidad existente entre el hecho y el daño. por lo tanto podemos inferir que en el proceso penal se ventilan tanto el interés público orientado a la aplicación de la pena y el interés privado del titular del bien orientado a lograr la reparación del daño causado. que señala que “la obligación de la reparación civil es solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados”. sin embargo es importante precisar que ambas pretensiones para que sean acumulables deben provenir del mismo hecho histórico. el propietario del vehículo a través del cual se causó lesiones o la muerte de una persona. dando origen a la llamada acción civil derivada del delito o acción civil ex delicto. cómplices o cualquier otra forma de participación directa– sino sobre terceros que. la naturaleza privada de la pretensión civil resarcitoria. pero a su vez permite –conforme se infiere de la lectura de su artículo 92– su acumulación con la acción penal. si bien no han participado directamente en la producción del hecho delictivo. el Juez Penal debe contar con todos los elementos de juicio necesarios para pronunciarse con relación a la responsabilidad penal del agente. En cuanto a este punto. Esto es –como lo afirma Tomás Aladino Gálvez Villegas– “se encontrará en la posibilidad de determinar la materialidad del hecho causante del daño. causando un daño a la víctima. sin embargo en algunos casos puede lesionar intereses o derechos subjetivos de particulares. La reparación civil en un proceso penal rompe el principio de personalidad recogido en el Derecho Penal. sino también de normas establecidas en la Ley General de Salud.

impugnar las decisiones que lo afecten e intervenir en las distintas etapas procesales. según el tipo de delito que se investigue. en la cual el respeto al ordenamiento jurídico y sobretodo a los derechos fundamentales de las personas. Eduardo Font Serra precisa que procede la responsabilidad solidaria del tercero civilmente responsable. allí señala que: “El funcionario público que. demás tipos penales . sean estas naturales o jurídicas. la tarea. se debe a que en ella se incluye todas aquellas conductas que no se encuentran comprendidas en los. que la relación de dependencia puede ser onerosa o gratuita. abusando de sus atribuciones. es dejado de lado.que lo incluye en el proceso penal como tal. por ser de importancia de la presente investigación. Hugo álvarez define con precisión a este injusto penal: “Aquel delito de connotación genérica y subsidiaria. ofrezca y cuestione las pruebas existentes. IV. debiendo para tal efecto determinar si concurren los requisitos para participar como tal. ausencia o aquiescencia del tercero civil obligado. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”. siempre y cuando cumplan con dos requisitos: “a). contrario a una concepción moderna de Estado Constitucional de Derecho. en la medida que este injusto penal se halla presente en todo nivel de las interacciones públicas estatales y sobre todo porque incide sobre los derechos e intereses de las personas. Moreno Catena. A continuación realizaremos el análisis de la víctima en los procesos penales donde se investiguen el ilícito penal específico como es el de abuso de autoridad. Es un imperativo para el juez penal. El Código Penal peruano vigente. en su artículo 376 utiliza –al igual que el Código Penal derogado de 1924– la denominación de “abuso de autoridad”. tomando como modelo la legislación frances e italiana. debido al aumento significativo del porcentaje de procesos penales existentes en el Poder Judicial. actividad.El responsable directo o principal está en una relación de dependencia (el responsable principal no debe actuar según su propio arbitrio. misión o servicio o función que realiza cuenten –como se ha precisado– con beneplácito. sino sometido –aunque sea potencialmente– a la dirección y posible intervención del tercero). la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años”(20). a efectos de que este realice su descargo. Aclaramos en este punto que la naturaleza jurídica de subsidiaridad del delito de abuso de autoridad. LA VÍCTIMA EN EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD No hay duda que el delito de abuso de autoridad o “abuso innominado de autoridad”–como lo mencionan algunos doctrinarios–. agrega la norma: “Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva.. en perjuicio de alguien.El acto generador de la responsabilidad haya sido cometido por el dependiente en el desempeño de sus obligaciones y servicios”(18). permitiéndole demostrar que está exonerado de responder solidariamente por el daño causado(17). comete y ordena. incluir en el proceso al tercero civilmente responsable –si existiera–. Agrega. que consiste en hacer uso indebido o abuso del ejercicio de la función pública”(21). duradera o permanente o puramente circunstancial y esporádica de su principal o al menos. Indudablemente la presencia de estos injustos penales en una sociedad constituye un referente de un Estado autocrático.. básicamente de acción dolosa. Es por ello que resulta de importancia que los ordenamientos jurídicos penales tipifiquen dichos actos de arbitrariedad a efectos de aplicar el ius puniendi del Estado para restablecer el orden social y jurídico resquebrajado(19). y b). al aperturar un proceso penal. es un tópico recurrente en los últimos años. un acto arbitrario cualquiera. por parte de quienes ejercen el poder. creando un salvajismo jurídico.

como de alcanzar una justicia y la reparación del daño dentro de un proceso penal. pero sobretodo a que se conozca la verdad de los hechos y logre la reparación del daño causado. por lo tanto no puede haber delito de abuso de autoridad sino existe un perjuicio a un particular. distinto del propio Estado. Para la dogmática penal moderna existe dos posiciones bien marcadas: la primera. La segunda posición –que es la que ha empezado a tener más aceptación en la doctrina – sostiene que debe expandirse la titularidad del sujeto pasivo.). denominada “reduccionista. etc. no pudiendo ser considerado como sujeto pasivo... ya que el acto abusivo realizado fue en nombre de la entidad estatal y no a nombre propio del funcionario. es que propugnamos nuestra tesis victimológica que el sujeto pasivo. no siendo relevante la participación del particular. desde la victimología. para lo cual debe garantizarse la tutela jurisdiccional efectiva penal al perjudicado. Visto de esa manera.específicos establecidos en el Capítulo II. Además debe haber una relación entre el acto arbitrario y el perjuicio para alguien: el acto debe realizarse precisamente para perjudicar a una persona concreta”. sin embargo sí nos detendremos en un punto interesante y polémico como es el de determinar quién es la víctima en el delito de abuso de autoridad. TÍTULO XVII de nuestro Código Penal: Delitos cometidos por Funcionarios Públicos (usurpación de unciones. No es de nuestro interés –al menos por ahora– realizar un análisis profundo de este tipo penal. o la víctima en los casos de delito de abuso de autoridad. Por ello. La crítica que realizamos. es que ambas posiciones carecen de un fundamento integral para analizar este injusto penal. pero sí es imputable civilmente a efectos de ser considerado como tercero civilmente responsable por los daños que se pueda producir por el acto delictivo cometido por sus funcionarios. En ese sentido Abanto Vásquez apunta: “Lo usual en la práctica será que casi todos los actos abusivos dirigidos contra personas tenderán a causar algún perjuicio a alguien. corrupción de funcionarios. es decir. a las personas afectadas directamente con el acto abusivo. derecho constitucional que está plenamente reconocido(24). aclarando que se trata de una particularidad dentro de los demás tipos penales que tienen que ver con delitos cometidos por funcionarios públicos(25). por el carácter personalísimo del Derecho Penal no se le puede imputar a la Administración Pública como ente público –persona jurídica de derecho público– como sujeto activo del tipo penal.)” (el resaltado es nuestro). esta viene a ser una afectación indirecta. En cuanto a la Administración Pública. es únicamente la persona particular afectada directamente con el ilícito penal cometido y que incluso el artículo 337 de nuestro Código lo señala “(…) comete u ordena en perjuicio de alguien (. la concusión. el primero y sujeto pasivo secundario el segundo. irrelevante para este tipo de injusto penal. o en otras disposiciones especiales(22). si bien es cierto se ve afectado por la ilegalidad del accionar por parte de sus funcionarios. . teniendo como fundamento que el bien jurídico tutelado es la correcta Administración Pública(23). lo que estaría atentando contra su derecho a conocer la verdad de los hechos. parece evidente que el negar la participación de la persona afectada por el acto arbitrario en un proceso penal por abuso de autoridad contraviene con los derechos de la víctima a la tutela jurisdiccional efectiva y a un debido proceso. ya que el acto abusivo debe darse como consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que brinda (es por ello que el tipo penal refiere “abusando de sus atribuciones”)(26).” la cual propugna el considerar como víctima o sujeto pasivo del delito de abuso de autoridad a la Administración Pública. o minimizan su presencia. que tanto la Administración Pública como el particular deben considerarse como sujeto pasivo primario. sean estos de manera individual o colectiva. peculado. En buena cuenta. ya que o dejan de lado a la persona que directamente ha sufrido el perjuicio –daño en sentido amplio– por los actos abusivos que se cometen.

por lo tanto los sujetos activos y pasivos deben ser los mismos en ambos. reconozca como tercero civilmente responsable a la Administración Pública. la isla. para que sea considerado como tercero civilmente . el hecho de que algunas legislaciones penales modernas del mundo.Un tercer argumento radica en el orden sistemático y de unidad de nuestro ordenamiento jurídico en general. agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados . sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo. pueda darse una duplicidad indemnizatoria” (el resaltado es nuestro). de manera principal.Como ya se ha mencionado el papel de la responsabilidad. ya que lo contrario implicaría negar categóricamente que ambas pretensiones pueden acumularse en un proceso.V. la Comunidad Autónoma. sin embargo. autor del delito. en tal sentido no se puede concebir que las normas que regulan el sistema de justicia penal no acepten la acción civil ex delicto contra la Administración Pública y que las normas de orden público sí. en ningún caso.Que. siendo esta última la que tiene importancia para el Derecho Penal(27). ya que solo le es imputable la responsabilidad civil solidaria por las acciones materializadas ilegalmente por sus funcionarios que actúan en nombre de ella. responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos. actúa en el ejercicio de sus funciones y se encuentra bajo dependencia o subordinación de la institución pública a la que representa. Se consolida nuestra tesis.Se suma a ello. cuando estos sean autoridad. y sin que. por los fundamentos que pasamos a sintentizar: 1. y que a la letra dice: “Artículo 121. 4. la premisa que sobre la Administración Pública recae la responsabilidad patrimonial cuando ha causado un daño en el ejercicio de su función. en cuanto a este último se encuentra definido claramente el artículo 1 de la Ley Nº 28175 . de lo que se colige que en un proceso penal por abuso de autoridad la Administración Pública debe actuar como tercero civilmente responsable(28). según los casos. conjuntamente con el funcionario. somos de la opinión que su participación se halla en el proceso penal que se apertura. negándose así la existencia de normas contradictorias en un mismo ordenamiento jurídico. o viceversa. 3.. Fortalece nuestra opinión. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SU PARTICIPACIÓN COMO TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE Tal vez se piense que lo propuesto líneas arriba sea una herejía –sobre todo si se analiza solo desde la perspectiva de la dogmática penal–. Tal sumisión comprende. pero como tercero civilmente responsable.. nuestro sistema legal ha recogido en el artículo 238 de la Ley Nº 27444 . como principio elemental del Estado de Derecho. está referido a la efectividad de la necesaria sumisión del Poder al derecho. lo que es inconcebible para la tendencia moderna del Derecho Penal y Procesal Penal.. en el proceso penal se acumulan dos pretensiones principales que tienen conexidad como son la acción penal y la acción civil. 2. en tanto se excluye a la Administración Pública como sujeto pasivo en los delitos de abuso de autoridad. que el funcionario público. como el Código Penal español vigente. Es así que en el caso concreto. Es decir que no se puede considerar que la Administración Pública sea sujeto pasivo en la acción penal por abuso de autoridad y sujeto activo en la acción civil. el control de la legalidad de los actos de los órganos que ejercen el poder –interdicción de la arbitrariedad–.Ley de Procedimientos Administrativos Generales.Ley de Marco del Empleo Público(29). el municipio y demás entes públicos. y por vía de consecuencia. “El Estado. la obligación de resarcir los daños causados por la actividad licita o ilícita de su accionar. la provincia. pero no por ello menos importante. por lo tanto se cumplen los dos presupuestos que establece Eduardo Font Serra..

(iii) Expediente Nº 596-2005 tramitado ante el Segundo Juzgado Penal de Tarapoto. el alma de toda institución. en dicho proceso se le aperturó a la procesada porque supuestamente negó arbitrariamente la ratificación de la matrícula a la menor agraviada. estableciendo en su punto 11 la responsabilidad del Estado. NOTAS: (1) Artículo 376 Código Penal peruano “El funcionario público que. que es considerado como derecho humano. (ii) Resolución de vista recaída en el Expediente Nº 657-98. En ambas sentencias se puede observar que no se incluyó a los entes administrativos del cual formaron parte los procesados. en perjuicio de alguien.responsable: que el responsable directo del delito esté en una relación de dependencia del tercero civilmente y que el acto generador de la responsabilidad haya sido cometido por el dependiente en el desempeño de sus obligaciones (Supra III). donde determina que es obligación de dicho ente autónomo de indemnizar el daño . A MANERA DE REFLEXIÓN Finalmente. Lima. las víctimas serán resarcidas por el Estado cuyos funcionarios o agentes hayan sido responsables de los daños causados. El Derecho Penal moderno. otorgándole el carácter constitucional en aplicación del artículo 3 y IV Disposición Final de nuestra Constitución Política(30). 5. ya que ello implica mirar a estos injusto penales desde una óptica más integral y donde. en donde se apertura al señor Arturo Ruiz Chapillequen. por así decirlo. la que condena a Javier César Rosales Bartola por el delito contra la Administración Pública –abuso de autoridad– en agravio de Gildemeister Torres Gonzales a un año de pena privativa suspendida y fija como reparación civil la suma de setencientos nuevos soles. que a la letra dice: “Cuando funcionarios públicos u otros agentes que actúen a título oficial o cuasi oficial hayan violado la legislación penal nacional.Abuso de autoridad en agravio de Karina Yataco Calderón. (3) Ver Casación Nº 2773-2003-HUARA en los seguidos por Hermilda Belba Díaz contra la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión sobre indemnización por daños y perjuicios. abusando de sus atribuciones. Gaceta Jurídica.. en su calidad de Directora del Centro Educativo. tendrá efectos positivos. sanción que fue impuesta únicamente al procesado por su actuación como Suboficial de Segunda de la Policía Nacional del Perú por detención arbitraria. sin la obra de los hombres que representan. y con él la justicia. el reconocimiento de los derechos del delincuente y la victima constituyen pilares fundamentales para lograr una verdadera justicia penal. por tanto tiene plena vigencia en nuestro ordenamiento jurídico. por la expulsión arbitraria como alumno de la Universidad. norma que por referirse al derecho a ser indemnizado. requiere jueces capaces de elevarse a la altura de una nueva gran tarea y del nuevo reto como es la desmarginalización de la víctima en el proceso penal y de reconocer la responsabilidad patrimonial del daño por parte de la Administración Pública en los delitos de abuso de autoridad cometidos por funcionarios en el ejercicio de sus funciones. En los casos en que ya no exista el gobierno bajo cuya autoridad se produjo la acción u omisión victimizadora. en su calidad de Presidente de la Comisión Reorganizadora de la Universidad Nacional de San Martín por haber cometido presuntamente el delito de abuso de autoridad en agravio del señor Jacinto Ramos Araujo. por sí. las Naciones Unidas en Asamblea General del año 1985 aprobó la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y de abuso de poder. (2) Verbigracia. VI.A mayor abundamiento. Número 9. En dicho proceso se incluyó como parte agraviada tanto al alumno como a la Universidad Nacional de San Martín. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. (…)”. podemos establecer que ninguna institución. un acto arbitrario cualquiera. comete y ordena. (i) Resolución de vista recaída en el Expediente Nº 7963-97. el Estado o gobierno sucesor deberá proveer al resarcimiento de las víctimas”. ejecutoria en la cual se confirma la sentencia en primera instancia donde se absuelve a Elsa Hermoza La Fuente por el delito contra la Administración Pública . (Sentencias publicadas en la Revista de Cuadernos Jurisprudenciales: “abuso de autoridad”. Año 1. Marzo de 2002. donde confirma la sentencia en primera instancia.

España. Buenos Aires. José María Bosh Editor. (Sentencia recaída en la acción de hábeas corpus. (9) Ver: MACHUCA FUENTES. Pág. pero no menos violenta. 1992. (6) Ver: “Victimodogmática en Derecho Penal”. Lima. (5) La víctima no solo sufre al momento de la comisión del delito. Jaime: “La tutela de la víctima en el proceso penal”. El desconocimiento del cómo sucedieron los hechos. Estado y ciudadanía”. Exp. salvo en casos de fuerza mayor. Ponencia presentada en el IV Seminario de Ciencias Humanas. En: De los delitos y de las víctimas (compendio). pues el daño ocasionado a las víctimas no solo se traduce en la lesión de bienes tan relevantes como la vida. con la obra de Mendelshon y Von Hentig. (4) Artículo 238 de la Ley Nº 27444. Nº 2488-2002-HC/TC-Piura. adicionales. en Vicosa (MG) en el área “Política. sino también un daño por el abandono y desamparo que sufre en el proceso penal. Ver: SOLE RIERA. la libertad y la integridad personal. (10) Nuestro nuevo Código Procesal Penal.L. (8) El I Simposio Internacional de Victimología organizado por la Sociedad Internacional de Criminología en 1973 en Jerusalén. Víctor. Pág. pero sin lugar a dudas comenzó a tener forma a partir de los años 40 de este siglo. Con la evolución social y política y la desaparición de la venganza privada el Estado pasó a ser el titular de la persecutio ciminis y la víctima migró de una posición central a una posición periférica junto al Derecho. justicia penal y cuidadanía”. 56. (11) Al respecto el Tribunal Constitucional peruano ha reconocido como derecho constitucional el derecho a la verdad. físicos. Ver: MAIR. Publicado en el diario oficial El . sino también en la ignorancia de lo que verdaderamente sucedió con las víctimas de actos criminales. quiénes fueron los responsables. Barcelona 1997. Pág. (7) Esta realidad casi de olvido de la víctima. 116. desde la edad media –en que sí tenía una mayor participación en el proceso penal –. Nº 3. En igual sentido se encuentra la Casación recaída en el proceso seguido por Héctor Romero Camarera contra la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión sobre indemnización por daños y perjuicios (publicado en el diario oficial El Peruano el 17/09/2004) . 65 y CUBAS VILLANUEVA. de afectar la conciencia y dignidad de los seres humanos. Letras y Artes. Julio B. Lima. Gaceta Jurídica. No son pocos los autores que afirman que esa reacción trae más daños efectivos a la víctima que el perjuicio derivado del delito practicado anteriormente. dejando de ocupar una posición de destaque. del Estado Democrático y Social de Derecho y de la forma republicana de gobierno.PAG. Carlos. 2000. 2004. Traducción de Elena Carranza. Ad hoc. definiéndola como el estudio científico de la víctima en el delito.1. Ver: LELIO BRAGA CALHAU “Víctima.: Disposiciones Generales: 238. como consecuencia de la reacción formal del sistema represivo estatal derivada del hecho. “El nuevo Código Procesal: ¿Revolución Penal?” Aliarte Gráficos Publicaciones SRL. Pág. Tomo 145. sociales y económicos.J. siempre que el perjuicio sea consecuencia del funcionamiento de la Administración (el resaltado es nuestro). acuñó por primera vez la palabra victimología. el que aún no entra en vigencia. Los administrados tendrán derecho a ser indemnizados por las entidades de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos. es una pandemia que sufre el proceso penal en casi todos los sistemas jurídicos del mundo. pues señala que es una expresión concreta de los principios constitucionales de la dignidad humana. 186. ponencia publicada en el Cuaderno del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad de Córdova. Pág. “El agraviado en el proceso penal ”En: Revista Actualidad Jurídica. implicando daños psíquicos. Caso Genaro Villegas Namuche. pero que han acogido esta nueva tendencia al acoger en el artículo 94 el concepto de agraviado como aquel que resulta directamente ofendido por el delito o perjudicado por sus consecuencias.causado por un acto arbitrario de despido originado por la Comisión Reorganizadora de dicho ente estatal. “La víctima y el sistema penal”. ya que se le facultaba recurrir a la venganza o la compensación. promovido por las Universidades de Minas Gerais. sea tal vez una de las formas más perversamente sutiles. 123. Diciembre 2005. Es un derecho que se deriva directamente del principio de dignidad humana.

Pág. Lima. “La reparación civil en el proceso penal”. Diciembre 2004. Págs. Actualidad Jurídica. Ver: KARL-HEINZ CÖSSEL. por SAN MARTÍN CASTRO. Pág. Lima. Ver: PALACIOS MELÉNDEZ. las que están obligadas a proceder conforme al principio de legalidad y discrecionalidad. Lima. del 21 al 26 de setiembre de 2004. renunciado a una determinación substancial de la verdad y con ello de la justicia”. Así mismo. 2ª edic. “Victimología y Victimodogmática”. Gaceta Jurídica Editores. (16) GÁLVEZ VILLEGAS. (18) Cit. (19) Indudablemente toda la Administración Pública ostenta el poder conferido por la Constitución y la Ley. Manuel “Los . Juan. 68. las acciones y recursos que se aplican a la intervención del tercero civilmente responsable se encuentran en el Código Penal. “Sobre la relevancia jurídica penal de la realización de actos de reparación” y BOVINO. 209. Trad. Edit. Tomás Aladino. “Delito contra la Administración Pública”. Jesús Marí. “Justicia restaurativa”. se mantiene solo en el plano formal de la tramitación de la imagen judicial conforme a las normas del procedimiento. En: AAVV. 105. Julio 2004. Edit. ¿Segunda Victimización?” En: AA. por el Dr. Trabajo presentado en el seminario: El nuevo sistema penal colombiano en la práctica (Ley Nº 906 de 2004) realizado en Bogotá D. Edit. Jurídica Portocarrero. Lima. Grijley. Miguel Polaina Navarrente. Pág. 188.C.VV. pero que ello no es óbice para que. pilares fundamentales para preservar todo Estado Constitucional de Derecho. Grijley. que evidencia el grado incipiente o inexistencia de dicho Estado Constitucional de Derecho. Rosario. 1999. (13) Cit. Gaceta Jurídica Editores. Edit. Pág. “El proceso penal ante el Estado de Derecho”. Pág. Lima. a solicitud de la víctima o los legitimados (según sea el caso) puedan tramitar la pretensión civil por separado y en forma independiente en la vía civil. Ara Editores. Kart Heinz Gossel critica a la verdad formal: “Quien quiere solo reconocer una verdad legitimadora llamada la verdad procesal. (14) Al respecto debemos aclarar que no todo delito puede ocasionar un daño y por lo tanto no procedería la reclamación de la acción civil por indemnización. en tanto se permite la acumulación de la pretensión penal y civil en el proceso penal. “El delito de abuso de autoridad descrito en el artículo 376 del Código Penal”. En: AA. Febrero 2006. tales como los delitos de imperfecta realización o de los delitos formales de peligro abstracto. (15) Precisamos en este punto. Ciencias Políticas y Sociales y el Colegio de Abogados la Universidad Nacional (CAUN). en las normas de procedimiento civil que no sean incompatibles con la naturaleza del proceso penal. Tomo 147. (17) El procedimiento. aquellos actos de poder que no estén acorde con el principio de legalidad. la doctrina alemana reconoce que el proceso penal busca encontrar la verdad material y no construir la verdad (que es formal). 21 (22) Ver al respecto: PORTOCARRERO HIDALGO. constituirán actos de arbitrariedad e ilegalidad. (20) Artículo modificado por la Sétima Disposición Final de la Ley Nº 28165 del 10/01/2004. Revista Actualidad Jurídica. Pág. 2005. Idemnsa.134. Por el contrario. “Derecho Procesal Penal”.Peruano 29/03/2004) . ABANTO VÁSQUEZ. Lima. 1996. Edit. (21) Ver HUGO ÁLVAREZ. organizado por la Facultad de Derecho. “Reparación civil y proceso penal. Tomo 133. Cesar. Jorge B. el Código de Procedimiento Penal y en lo no regulado por estos. 308 y 596. Jaime. HORTA DIA. por SILVA SÁNCHEZ. Volumen I. que nuestra legislación penal ha adoptado el sistema del ejercicio conjunto alternativo de la acción civil resarcitoria. (12) Cit. 2004. cuya actuación se da a través de sus funcionarios y autoridades públicas.VV. Alberto “Participación de la víctima en el procedimiento penal”.

el cual no desconocemos. en cuanto a la responsabilidad por actos ilícitos. establece como deberes primordiales –entre otros– la de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. 11. Perú. Año 1. . sin perjuicio de lo cual deben ceñirse a lo establecido en las normas que la regulan. Juan. “ Abuso de autoridad”. REYNA ALFARO. acoge la teoría de la responsabilidad objetiva del daño en el accionar de la Administración Pública. “La detención arbitraria como supuesto de abuso de autoridad”. Al respecto Rafael Barell Madrid afirma: “El régimen jurídico de Derecho Público de la responsabilidad del Estado se refiere a las situaciones en las que sus órganos y funcionarios actúan en el campo del Derecho Público. (27) La doctrina más moderna. o en los principios de soberanía del pueblo. Ver la ponencia del autor titulada “Resp onsabilidad patrimonial del Estado en Venezuela”. Op. Vilma Jelen. Gaceta Jurídica.. Marzo 2002. Pág. Pág. (24) El artículo 44 de la Constitución Política del Perú. vale decir mediante la “representación orgánica”. a modo de ejemplo.Ley Marco del Empleo Público. salvo en casos de fuerza mayor. Luis M. Palestra.La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza. (25) Solo. (23) Ver entre otros a PORTOCARRERO HIDALGO. Lima. dictada en el II Congreso Iberoaméricano de Derecho Civil “Principales aspectos de la responsabilidad civil y del Estado en los umbrales del III milenio” realizado en la ciudad de Salta-Argentina. Op. En la revista electrónica “Voces del Derecho”. siempre que el perjuicio sea consecuencia del funcionamiento de la administración”. y OBREGÓN VERGARA. Esta responsabilidad puede generarse tanto por la actividad lícita como por la actividad ilícita o contraria al Derecho”. Luis. tenemos los ilícitos administrativos y/o penales.Delitos contra la Administación Pública en el Código Penal peruano”. Cuadernos Jurisprudenciales. Los administrados tendrán derecho a ser indemnizados por las entidades de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos. los que se materializan a través de sus órganos o funcionarios. Pág. investidos de prerrogativas a través de hechos. (26) Las diferentes instituciones que conforman la Administración Pública constituyen personas jurídicas de Derecho Público.. (28) Artículo 238 de la Ley Nº 27444-LPAG “238.1. Establece que la relación Estado-empleado “Es la relación que vincula al Estado como empleador y a las personas que le prestan servicios remunerados bajo subordinación. del Estado democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno” “Cuarta Disposición Final y Transitoria. Perú. actos. (30) Constitución Política del Perú: “Artículo 3. cit. cit. dentro de los que están incluidos a un debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva. que actúa. (29) Artículo 1 de la Ley Nº 28175 .htm. 29 de agosto de 2001.voces del derechoperucom/02pdpenal/abusodeautoridad. Pág 10. Nº 09. L ima. 224. ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la divinidad del hombre. En AAVV. en http://www. Incluye a las relaciones de confianza política originaria”. podemos establecer que en el caso del delito de peculado el afectado o la víctima es justamente el Estado. 2003. 107 y REYNA ALFARO.Las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú”.

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