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EL DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO EN EL PER

UN ENFOQUE TERICO-PRCTICO

SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN


PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

EL DERECHO INDIVIDUAL
DEL TRABAJO EN EL PER
Un enfoque terico-prctico

PRIMERA EDICIN
ENERO 2015
3,830 ejemplares

Jorge Toyama Miyagusuku


Gaceta Jurdica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA


BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2015-00229
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
ISBN: 978-612-311-205-9
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
11501221500015
DIAGRAMACIN DE CARTULA

Martha Hidalgo Rivero


DIAGRAMACIN DE INTERIORES

Jennifer Paola Gutierrez Arroyo

GACETA JURDICA S.A.


ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES
LIMA 18 - PER
CENTRAL TELEFNICA
710-8900
www.solucioneslaborales.com.pe
Impreso en:
Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per

Presentacin
El Derecho Individual del Trabajo en el Per. Un enfoque terico-prctico
describe los aspectos ms relevantes de las relaciones individuales laborales. Es
un intento de difusin entre abogados, empresas, trabajadores, sindicatos, gerentes y jefes, estudiantes y pblico en general del Derecho Laboral en el pas.
Hay mucho desconocimiento de lo laboral y a veces los incumplimientos o
falta de reclamos se deben a la falta de informacin. Este texto es una contribucin para compartir lo que podemos conocer del Derecho Laboral gracias a la
confianza permanente de Gaceta Jurdica.
El hilo conductor de El Derecho Individual del Trabajo en el Per es simple:
la historia del contrato de trabajo. Partimos de describir a los sujetos de la relacin laboral, as como la validez del contrato de trabajo para luego desarrollar las
formas de contratacin directa (laboral y formativas); posteriormente tocamos
las contrataciones a travs de terceros (intermediacin laboral) y los supuestos de
externalizacin y descentralizacin de servicios y procesos (tercerizacin). Ms
adelante nos ocupamos de los principales aspectos que se desprenden de la vigencia del contrato de trabajo: remuneraciones, beneficios sociales, tiempo de trabajo
y suspensin laboral. Finalmente, tratamos los casos de extincin del contrato
de trabajo, con nfasis en el despido disciplinario y la liquidacin de beneficios
sociales as como los tributos laborales.
Hemos considerado abordar lo que ms se aprecia en la prctica, en las inspecciones laborales de la Sunafil, en los juicios de trabajo, as como en las relaciones colectivas de trabajo. En todos los temas en los que se describen la prctica
judicial y administrativa es tomada en consideracin e igualmente la doctrina que
trata los referidos temas; ambas son soportes claves de El Derecho Individual del
Trabajo en el Per.
Muchas gracias a quienes tienen la generosidad de inscribirse en un curso en
la universidad, acuden a un seminario, leen un artculo, etc. Parte de este libro es
expresin escrita de todo ello e intenta ser ordenada.
5

Jorge Toyama Miyagusuku

Quisiera agradecer a Hctor Agui, Diana Arciniega, May Lin Ataca, Eliana
Caro, Eduardo Cueva, Manuel de Lama, Cintia Santivez y Marybel Saavedra,
por el cario y participacin en este libro. Gracias a Luis Vinatea y Javier Neves
por sus enseanzas inagotables y el afecto que recibo de ustedes. No puedo dejar
de agradecer a Gaceta Jurdica por esta nueva edicin, gracias por la confianza
en todos estos aos.
Gracias a mis compaeros de Miranda & Amado, a quienes debo mucho y
ms por los inagotables afectos. Es un lugar feliz para trabajar. Porque cada uno
irradia respeto, sencillez y cario.
Muchas gracias a mi familia por regalarme tiempo para leer y escribir. Son
todo en mi vida.
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU

CAPTULO 1

La Constitucin
laboral

Captulo 1
La Constitucin laboral
I.

LA CONSTITUCIN LABORAL

La regulacin del Derecho Laboral ha tenido una notable influencia derivada


de la Constitucin en los ltimos aos. As, tenemos que las resoluciones del Tribunal Constitucional han tenido un impacto relevante en las relaciones de trabajo
en temas como contratacin, estabilidad laboral, jornada de trabajo, pensiones,
derechos fundamentales laborales, etc.; las normas laborales se han orientado
ms al desarrollo de las disposiciones constitucionales, se aprecian las reformas
implementadas por la suscripcin del TLC con Estados Unidos; la actuacin de
la Sunafil con sus fiscalizaciones laborales, as como la profusa doctrina nacional
que le ha dedicado una atencin importante a la temtica constitucional. Todo
ello da cuenta de la relevancia de la Constitucin en las relaciones de trabajo en
nuestro pas.
Resulta trascendental para el ordenamiento jurdico-poltico que se reconozcan, en el mbito constitucional, los derechos que corresponden a las personas
por el solo hecho de serlos. La constitucionalizacin de derechos supone, siguiendo a Freixes(1), la efectividad inmediata de los derechos considerados como tales
con ello, el reconocimiento de las acciones de garanta y tutela ante actos de
violacin de tales derechos, el reconocimiento del derecho dentro de una estructura el denominado bloque de constitucionalidad que permita una interpretacin en conjunto la aplicacin de los criterios de interpretacin, segn la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993, o la determinacin de
principios generales, y la determinacin de los valores constitucionales que se
imponen en un determinado ordenamiento.
Adems, el reconocimiento de los derechos fundamentales genera la apreciacin del contenido constitucional de estos como un importante parmetro para la
regulacin legislativa solo por normas de nivel primario se debera regular los

(1)

FREIXES, Teresa. Los derechos sociales de los trabajadores en la Constitucin. MTSS, Madrid, 1986,
p. 333 y ss.

Jorge Toyama Miyagusuku

derechos fundamentales, la interpretacin jurisprudencial y la aplicacin vinculante para los diferentes rganos del Estado(2).
Finalmente, la Constitucin describe el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento estableciendo las jerarquas y competencias respectivas, fijando, a decir
de Neves Mujica, una doble vinculacin con el tema de las fuentes del Derecho:
Seala el rango de las normas, de manera global (artculos 87 y 51 de las Constituciones de 1979 y 1993, respectivamente), y puntual, norma por norma; y
segundo, se configura a s misma como fuente del derecho(3).
As, la Constitucin est por encima de toda la fuente del Derecho y de obligaciones tpicas laborales, conforme podemos resumir en el siguiente cuadro:
FUENTES
Constitucin + tratados de derechos fundamentales
Leyes + otros tratados internacionales
Reglamentos
Convenios colectivos
Costumbre
Reglamento Interno de Trabajo
Contrato de trabajo
Uso empresarial

CONTENIDO
Derechos fundamentales + estructura del Estado
Leyes del Congreso, decretos legislativos, tratados comerciales o
limtrofes
Decretos supremos, resoluciones supremas, etc.
Acuerdos entre empresas y sindicatos o representantes de trabajadores
Repeticin general de hechos con conciencia de obligatoriedad
Actos unilaterales generales del empleador
Acuerdos entre empresas y trabajadores
Actos unilaterales individuales del empleador

Como se ha dicho, estamos ante una metfora cuando nos referimos a una
fuente del Derecho, y por medio de ella se comprende tanto a los rganos que
emiten las normas en este caso, el Congreso como la norma misma en este
caso, la Constitucin(4). En esta lnea, nos abocaremos al estudio de la parte
dogmtica de la Constitucin, tanto para el ejercicio de derechos fundamentales
como para la interpretacin y aplicacin de las dems normas del ordenamiento
jurdico.
II. ANTECEDENTES: LA CONSTITUCIN DE 1979
A travs de las Constituciones peruanas se puede apreciar un desarrollo y evolucin de las instituciones del Derecho Laboral, as como las diversas ideologas

(2)

MARTN-RETORTILLO, Lorenzo y OTTO y PARDO, Ignacio. Derechos fundamentales y constitucin.


Civitas, Madrid, 1992, p. 25 y ss.

(3)

NEVES MUJICA, Javier. Las fuentes del Derecho del Trabajo en las Constituciones de 1979 y 1993.
En: Ius et Veritas, N 9, Lima, 1994, p. 58.

(4)

NEVES MUJICA, Javier. Derecho Internacional del Trabajo. En: Ius et Veritas. N 31, Lima, 2006,
p. 187.

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El Derecho Individual del Trabajo en el Per

que imperaron en cada coyuntura y los factores polticos, sociales y econmicos


que intervinieron al momento del debate constituyente. As, el tema del trabajo
puede ser utilizado para atender ciertas demandas sociales o manejar las presiones sociales como ocurri con la Constitucin de 1933, incorporar derechos
lricos o genricos como la Constitucin de 1979 o un medio para acceder a la
ciudadana como sucedi con las Constituciones del siglo XIX.
Cuantitativa y cualitativamente, la Constitucin de 1979 ha sido la que mejor
ha abordado el tema laboral aunque ello no exime de tener observaciones y crticas, que trat sin reparos los derechos laborales de los trabajadores, que otorg
un acpite especial al tema del trabajo y lo realiz con sistemtica.
Desde el punto de vista netamente laboral, podramos sealar, siguiendo a
Rubio Correa, que con una nueva Constitucin(5) se incorporaban nuevos derechos, nuevas prerrogativas, nuevos esquemas de trabajo, reconocer y regular una
serie de derechos laborales ausentes o deficientemente abordados por las Constituciones anteriores.
Tras el cambio de gobernante del rgimen militar en el ao 1975 se inicia el
proceso de desgaste de la dictadura militar, as como una aguda crisis econmica
inflacin, falta de divisas, desempleo, inconveniencias y deficiencias de diversas
instituciones creadas por las reformas militares, etc.. Esta situacin se agrava
cuando el rgimen implanta una poltica dura contra sus opositores. Todo ello
ocasiona una serie de protestas y marchas que tienen su pico ms alto con
huelgas nacionales que ocasionan que el rgimen militar convoque a elecciones
para una Asamblea Constituyente para, posteriormente, convocar a elecciones
presidenciales.
Luego de las elecciones para la Asamblea Constituyente, esta se instala el 28
de julio de 1978, contando un ao de plazo segn lo establecido por la dictadura
militar para culminar con sus funciones. El 13 de julio de 1979 se culmina con
la redaccin del texto de la Constitucin de 1979 que recin entr en vigencia
el 28 de julio de 1980, fecha en que fue proclamado como presidente Fernando
Belande Terry.
Los debates que tuvieron como presidente a Vctor Ral Haya de la Torre se realizaron sin que existiera un anteproyecto por ello, se apreciaran algunas reiteraciones, con una dictadura militar gobernante cuyas relaciones, en
ocasiones, fueron tensas y, por medio de los constituyentes, participaron todos los sectores ideolgicos, sociales, polticos y econmicos. Fue, como seala
Garca Belande, una asamblea democrtica formada por apristas, conservadores

(5)

RUBIO CORREA, Marcial y otros. Constitucin: qu y para qu? Desco, Lima, 1978, p. 95 y ss.

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Jorge Toyama Miyagusuku

sociales cristianos e izquierdistas, que ocasiona un texto extenso y reglamentarista para lograr los respectivos consensos(6), pero en ocasiones muy poco interesada
en abocarse con profundidad o claridad a la elaboracin del texto constitucional(7).
III. LA CONSTITUCIN DE 1993
1.

Antecedentes y el Congreso Constituyente Democrtico

La Constitucin de 1993 es de nuestros das. Por ello, seremos austeros en


describir los antecedentes y circunstancias que rodearon la emisin de nuestra
actual Constitucin(8), concentrndonos en el anlisis de las disposiciones constitucionales laborales.
En el mes de abril de 1992 se produce el denominado autogolpe de Fujimori y por el cual las principales instituciones y organismos democrticos son
seriamente afectados: el Congreso es cerrado, el Poder Judicial queda paralizado, el Tribunal de garantas es disuelto, varias personas sufrieron detencin
domiciliaria, etc.
Para contar con una Constitucin que pudiera alinearse a las reformas que se
estaban implementando, as como las que vendran posteriormente, se convoc
a elecciones para un Congreso Constituyente Democrtico (CCD) que tena las
facultades del Poder Constituyente y prerrogativas legislativas.
Los debates en el CCD no tuvieron el nivel de discusin y de debate que
alcanz la Asamblea Constituyente de 1979. Prcticamente, salvo algunos temas,
la versin final de la Constitucin fue la que propuso la mayora parlamentaria
que tena estrecha afinidad con el gobierno del ingeniero Alberto Fujimori, una
Constitucin que trajo consigo mltiples cambios y novedades con relacin a la
Constitucin precedente.
La Constitucin de 1993, en varios aspectos, constitucionaliz disposiciones legales preconstitucionales que eran cuestionadas por oponerse a la Constitucin de 1979. En efecto, las disposiciones sobre estabilidad laboral, participacin
de los trabajadores en la gestin y propiedad, jornadas de trabajo acumulativas o atpicas tuvieron un cuestionable desarrollo en el mbito primario bajo

(6)

GARCA BELANDE, Domingo. Teora y prctica de la Constitucin peruana. Tomo I, ed. Eddili,
Lima, 1989, p. 131.

(7)

EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Introduccin al texto de AA.VV, (director: Francisco Eguiguren). La


Constitucin peruana de 1979. Ed. Cuzco, Lima, 1987, p. 11.

(8)

Al respecto, pueden leerse, entre otros: AA.VV. Per, futuro poltico. Lima, 1992; BERNALES, Enrique.
Crisis y partidos polticos. En: Lecturas sobre temas constitucionales. N 9, Lima, 1993; y, GARCA
BELANDE, Domingo y PLANAS, Pedro. La Constitucin traicionada. Lima, 1993.

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El Derecho Individual del Trabajo en el Per

la vigencia de la Constitucin de 1979; empero, con la Constitucin de 1993 se


constitucionalizaron.
2.

El Estado Social en la Constitucin de 1993

La Constitucin de 1993 sigue adscribindose a los pases que tienen una


Constitucin que consagra un Estado Social de Derecho. En primer trmino, el
artculo 43 (ubicado en el Captulo I del Ttulo sobre el Estado y la Nacin) seala
que el Per es una Repblica democrtica, social, independiente y soberana.
En la misma lnea, el artculo 58 (ubicado en el Captulo I del Ttulo sobre el Rgimen Econmico) precisa que la iniciativa privada se ejerce en una economa
social de mercado.
Por otro lado, se reconocen una serie de derechos de segunda generacin
(derechos al trabajo, seguridad social, educacin, etc.), se asigna un papel fundamental al Estado en la vigencia, promocin y respeto de estos derechos, y el
artculo 3 establece una lista abierta de los derechos que tienen nivel constitucional, al estilo de la Constitucin de 1979.
Sin duda, se han reducido, con relacin a la Constitucin de 1979, las referencias al carcter social del Estado. Ello no es una casualidad, responde al
inters de los constituyentes de 1993 por retirar las frases lricas, desplazar
derechos de preceptividad mediata y simplificar el texto constitucional(9). Esta
situacin conducira, de acuerdo con lo sealado por algunos constitucionalistas,
a la configuracin de un Estado liberal.
En efecto, el profesor Rubio(10) precisa que la Constitucin de 1993 presenta
caractersticas propias de un Estado Polica (categora similar al Estado liberal):
El Proyecto hoy la Constitucin de 1993 tiene una concepcin de Estado Polica del s. XIX y ha tratado de ser coherente con l. La mayora
ha buscado eliminar prcticamente todo rastro expreso de las obligaciones
sociales del Estado, tan presentes en la Constitucin de 1979 (...). En la
economa se ha establecido un rgimen ortodoxamente liberal que cambia sustantivamente el existente en la Constitucin de 1979. Algunas expresiones genricas, como la de la existencia de una economa social de
mercado, no alteran la validez de la afirmacin antedicha (el agregado es
nuestro).

(9)

VINATEA RECOBA, Luis. El tratamiento de los derechos individuales laborales en el texto aprobado por la
Comisin de Constitucin del CCD. En: Asesora Laboral. Lima, mayo de 1993, p. 7 y ss.

(10)

RUBIO, Marcial. El modelo del proyecto constitucional del Congreso Constituyente Democrtico. En:
Revista del Foro del Colegio de Abogados de Lima. Ao LXXXI, N 1, Lima, 1993, pp. 11-16.

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Jorge Toyama Miyagusuku

En nuestra opinin, la Constitucin de 1993 mantiene el carcter social del


Estado. Ciertamente, se han eliminado las declaraciones principistas y no hay una
profusin de normas que sealen la orientacin del Estado peruano; empero, ello
no implica que se pueda sealar que la Constitucin establezca un Estado liberal.
Podemos criticar a la Constitucin de austera, de prcticamente desaparecer las normas que consagraban derechos de preceptividad aplazada y de no
repetir las frmulas generales o ciertas obligaciones del Estado, sin embargo, no
compartimos lo expresado por el profesor Rubio. No puede negarse que el texto
de la Constitucin de 1993 consagra un modelo social, ciertamente menos social que su precedente, pero no existe una completa separacin de este modelo,
s una atenuacin(11):
En suma, el principio laboralista, y las propias normas de Estado social y
economa social de mercado, dentro de las cuales aquel juega un verdadero
rol informador, resulta claramente debilitado por la Constitucin del CCD
hoy, la Constitucin de 1993 (el agregado es nuestro).
El Tribunal Constitucional en varias ocasiones se ha referido al Estado Social de Derecho en nuestro ordenamiento jurdico, reconocindolo e inclusive
fijando sus alcances teniendo en cuenta los valores y principios constitucionales,
tal como se aprecia en la siguiente sentencia que reproducimos (recada en el
Expediente N 00008-2003-AI/TC):
La economa social de mercado es una condicin importante del Estado
Social y Democrtico de Derecho. (...) debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la
libertad y la justicia. A tal efecto est caracterizada (...) por los tres elementos siguientes: a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos
productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso. (...) a) Un Estado
subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas
aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales. En suma, se
trata de una economa que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinnimo de progreso social.
3.

Derechos laborales: fundamentales?

Uno de los cambios que se aprecia, respecto de la Constitucin anterior,


reside en la ubicacin de los derechos laborales dentro de la estructura de la
Constitucin.

(11)

14

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El trabajo y los derechos laborales en la Constitucin actual y


futura. En: Asesora Laboral. N 34, Lima, enero de 1994, p. 16.

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

En efecto, los derechos laborales se encuentran ubicados dentro del Captulo


II (De los Derechos Sociales y Econmicos) del Ttulo I (De la Persona y de
la Sociedad), y que se distingue del Captulo I de la Constitucin referido a los
Derechos Fundamentales de la Persona. En la Constitucin de 1979, todos los
derechos laborales estaban considerados como fundamentales.
De acuerdo con la Constitucin de 1993, solo los derechos enunciados en
el Captulo I del Ttulo I son considerados Derechos Fundamentales de la Persona. Ergo, el derecho de estabilidad laboral ya no sera catalogado como un
derecho fundamental, sino como un derecho social-econmico.
Sin embargo, consideramos que el derecho de estabilidad laboral sigue siendo un derecho fundamental. A continuacin explicaremos las razones que respaldan esta aseveracin.
En primer lugar, la relacin de derechos que aparece en el Captulo I del
Ttulo I de la Constitucin (De los Derechos Fundamentales de la Persona) no
es taxativa. En efecto, el artculo 3 del propio Captulo I de la Constitucin de
1993 precisa al igual que la Constitucin uruguaya de 1967 y la Constitucin
de 1979, respecto de los derechos fundamentales que: La enumeracin de los
derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin
garantiza (...). De esta manera, el derecho de estabilidad laboral, al estar inserto
en la Constitucin, es un derecho fundamental de acuerdo con las disposiciones
contenidas en esta.
En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que el criterio de fundamentalidad de los derechos no reside en la etiqueta que le asignen los Estados o
el nivel de proteccin institucional o procesal existente en un ordenamiento. El
verdadero fundamento est en la relacin de un derecho cuestionado, determinado
ideolgica, terica e histricamente con la dignidad y la libertad de la persona
humana(12).
En tercer lugar, la Constitucin de 1993 no establece ningn trato diferencial
a los derechos econmicos y sociales con relacin a los que aparecen en el Ttulo
I de la propia Constitucin es decir, los catalogados como Fundamentales de la
Persona. En efecto, todos los derechos reconocidos en la Constitucin son protegidos por la accin de amparo (numeral 2 del artculo 200 de la Constitucin).
La Constitucin espaola de 1978 s prev un trato diferenciado: los derechos
sociales y econmicos no pueden ser tutelados mediante una accin de garanta;

(12)

SOLOZBAL, Juan. Algunas cuestiones bsicas de la teora de los derechos fundamentales. En: Revista
de Estudios Polticos (Nueva poca). N 71, Madrid, 1991, p. 92.

15

Jorge Toyama Miyagusuku

en cambio, los considerados como fundamentales s pueden ser materia de este


tipo de accin.
4.

La proteccin al trabajo

La Constitucin de 1993 sigue reconociendo el principio protector del Derecho Laboral, a travs de los artculos 22 y 23, estableciendo el derecho al trabajo
al igual que el deber como una base para el bienestar social y la realizacin de
la persona, as como la indicacin del trabajo como objeto de atencin prioritaria del Estado, protegiendo con nfasis a la madre, a los menores de edad y al
impedido. Adems, se asegura que dentro de la relacin laboral se respetan los
derechos constitucionales especficos e inespecficos y se reprime toda forma
de trabajo forzoso o sin la debida retribucin.
El derecho al trabajo ha tenido una interpretacin constitucional que ha evolucionado notablemente, a tal punto que es, seguramente, el derecho que suele
ser ms utilizado por el Tribunal Constitucional en las sentencias de amparo laborales. Diramos que, de un derecho interpretado tradicionalmente como programtico o de preceptividad aplazada y cuyo alcance se reduca a un escueto
desarrollo interpretativo, se ha pasado a un derecho con un contenido concreto,
inmediato y exigible mediante acciones de garanta especialmente desde el ao
2002 donde el TC declar inconstitucionales las normas que prevn que la indemnizacin es la reparacin ante un despido.
Se ha pasado, por consiguiente de un contenido del derecho al trabajo equivalente a la libertad de trabajo como concepto genrico a un contenido del
derecho al trabajo concreto que se manifiesta en el acceso, desarrollo y extincin
de la relacin laboral.
Conviene precisar que la esfera del deber al trabajo no ser materia de anlisis. El deber de trabajo descrito en el artculo 22 viene a ser como una obligacin
general a los ciudadanos sin una sancin concreta, es una suerte de llamada a la
participacin en el inters general (), de lo que se trata es de vincular este deber
al principio de solidaridad social(13).
Ahora bien, conviene diferenciar este derecho al trabajo de la libertad de
trabajo recogida en el numeral 15 del artculo 2 de la Constitucin. La libertad
de trabajo importa la concesin general a favor de toda persona para determinar
la forma, lugar, modalidad de trabajo (por cuenta propia o por cuenta ajena), as
como la obligacin del Estado de no tener injerencia sobre la libre determinacin
de las personas. En tanto, el derecho del trabajo viene atado de una actuacin

(13)

16

SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Trota, Valladolid, 1996, p. 95.

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

estatal de brindar y garantizar las condiciones de trabajo mnimas para que las
personas puedan trabajar.
Sobre este tema, el Tribunal Constitucional ha indicado (Expediente
N 661-2004-AA/TC):
() el derecho a la libertad de trabajo comprende de manera enunciativa:
el derecho de todo trabajador a seguir su vocacin y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, la libre eleccin del trabajo, la
libertad para aceptar o no un trabajo y la libertad para cambiar de empleo.
En nuestra opinin, el contenido esencial del derecho del trabajo tiene dos
aristas: uno general, como principio general que importa la aplicacin de herramientas y mecanismos de proteccin a favor del trabajador, esto es, el principio
protector como pauta de actuacin del Estado, y otro concreto y especfico que
se expresa en las manifestaciones o etapas del desarrollo de la relacin laboral
(contratacin, promocin, extincin, etc.).
Sobre la primera manifestacin del derecho al trabajo, el propio Colegiado
Constitucional ha indicado:
El Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de
las prescripciones contenidas en los artculos 22 y siguientes de la Carta
Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los
contratos que regula el Derecho Civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos fundamentales,
no pueden ser meramente literales o estticos, sino efectivos y oportunos
ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinacin funcional y econmica (Exp. N 0628-2001AA/TC).
Para el Tribunal Constitucional, el derecho al trabajo tiene un contenido laboral definido, concreto y exigible: acceso (por ejemplo, la aplicacin del principio de primaca de la realidad), desarrollo (el derecho a la promocin o ascenso)
y extincin (la reposicin ante despidos sin expresin de causa) en las relaciones
laborales: todas estas etapas del contrato laboral estn comprendidas dentro del
contenido. No estamos, por consiguiente, ante un derecho programtico.
Veamos primero la interpretacin sobre el acceso a las instituciones laborales. En tanto accin de amparo, el demandante debe basarse en una norma constitucional para interponer la accin. En la gran mayora de ocasiones el Tribunal ha
indicado que el principio de primaca de la realidad se encuentra implcitamente

17

Jorge Toyama Miyagusuku

reconocido en los artculos 22 y 23 de la Constitucin(14) y, sobre ellos, ha declarado fundadas las acciones de amparo (Exp. N 991-2000-AA/TC)(15):
El principio de primaca de la realidad es un elemento implcito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin del Trabajo, que ha visto este como un deber
y un derecho, base del bienestar social, y medio de la realizacin de la
persona (artculo 22) y, adems, como un objetivo de atencin prioritaria
del Estado (artculo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional
de una relacin laboral impone que sea enfocado precisamente en estos
trminos.
Por otro lado, el criterio del Alto Tribunal sobre los alcances del derecho al
trabajo tambin se extiende a los supuestos de ascensos o promociones que no
son otorgados por los empleadores al personal:
Debe entenderse que la relacin laboral surgida entre el actor y la emplazada independientemente de que se haya suscrito un contrato a plazo
fijo es de duracin indeterminada, toda vez que, como alega el recurrente
a fojas 223 de autos, la convocatoria al mencionado concurso pblico no
seal plazo de contratacin alguno para el puesto sometido a prueba,
argumento que no ha sido contradicho ni desvirtuado por la demandada. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que, al haberse
dado por concluida la relacin laboral, se ha vulnerado el derecho al trabajo previsto por el numeral 22 de la Carta Magna (Exp. N 2226-2003AA/TC)(16).
Finalmente, el tema ms controvertido. El Tribunal Constitucional ha interpretado que el derecho al trabajo reconocido en la Constitucin otorga al trabajador proteccin contra un despido sin expresin de causa, y ello importa que el
trabajador tenga derecho a ser repuesto en una accin de amparo.

(14)

Sobre la aplicacin del principio de primaca de la realidad por el TC, se puede ver TOYAMA, Jorge. El
principio de primaca de la realidad en las sentencias del Tribunal Constitucional. En: Estudios sobre la
jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional. AMAG & SPDTSS. Lima, 2004, pp. 33
y ss.

(15)

La misma referencia aparece en los Exps. Ns 525-99-AA/TC-Cajamarca, 598-2000-AA/TC-Puno y


731-99-AA/TC-Loreto.

(16)

Al respecto, en otro proceso, el TC indic lo siguiente: Que por el contrario los vicios o irregularidades
alegados por la parte demandada respecto del Concurso en que result ganador el demandante, no han
sido en ningn momento demostrados y en todo caso el incumplimiento de lo dispuesto en el numeral
12.2 de la Directiva de Concurso Interno de Personal por parte de la Gerencia General en lugar de avalar
dichas suposiciones, la debilitan pues reflejan que el demandado ha tenido en todo momento la inexcusable
intencin de dejar sin nombramiento al demandante (Exp. N 0008-1997-AA/TC).

18

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

Para el Tribunal, el derecho al trabajo reconocido en el artculo 22 de la


Constitucin, importa la imposibilidad de no ser despedido sino por causa justa,
de tal manera que cualquier despido sin expresin de causa, resulta atentatorio
con la Constitucin:
Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una
parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el
primer caso, el derecho al trabajo supone la adopcin por parte del Estado
de una poltica orientada a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo;
si bien hay que precisar que la satisfaccin de este aspecto de este derecho
constitucional implica un desarrollo progresivo y segn las posibilidades
del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para
resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripcin de ser despedido salvo por causa justa (Exp. N 1124-2001-AA/TC).
En nuestra opinin, la Constitucin solo desarrolla los lineamientos genricos, buscando contener solamente disposiciones generales que aspiran a ser
permanentes (estabilidad de salida) y, de otro, se permite que la ley regule materias que pueden variar en el tiempo de acuerdo a las circunstancias (estabilidad
de entrada).
Como veremos ms adelante en este libro, el Tribunal estima que el despido
incausado supone una lesin a la libertad de trabajo, no brindndose la proteccin
adecuada ante el despido arbitrario. No se puede, sin embargo, dejar de tenerse en
cuenta que el derecho al trabajo (artculo 22) tiene en la propia Constitucin un
desarrollo que es el mandato al legislador para regular la proteccin contra el despido arbitrario (artculo 27). As, no puede existir una lectura aislada del derecho
al trabajo sin tener en consideracin la delegacin legal para brindar la proteccin
adecuada ante el despido (artculo 27). Se puede afirmar que el artculo 22 de la
Constitucin prev un contenido genrico que es desarrollado o delimitado por
el artculo 27 al referirse a la delegacin legal sobre el contenido de la proteccin
ante un despido.
Entonces, cuando el legislador ha indicado que la proteccin es el pago de
una indemnizacin, ha observado el mandato constitucional. Al respecto, se ha
indicado:
La opcin legislativa por la improcedencia de los despidos que no se
adecuan a los requisitos formales exigidos es pese a las crticas que puedan hacrsele una opcin legal y constitucionalmente vlida () y sobre
todo, en cuanto el legislador ha tenido buen cuidado en salvar los mnimos

19

Jorge Toyama Miyagusuku

de inconstitucionalidad, sancionando con nulidad los despidos que vulneren derechos fundamentales(17).
Lo que se exige en la Constitucin es una proteccin adecuada contra el
despido, y sta existe: el pago de la indemnizacin. No se vaca de contenido a
la estabilidad laboral si no se sanciona con la reposicin los casos de despidos
incausados. El contenido esencial de la estabilidad laboral supone una proteccin
que, en funcin al mandato constitucional y a las normas internacionales como
veremos en el siguiente punto, tiene contenido diverso (reposicin, indemnizacin, seguro de desempleo y otra forma de proteccin) y no nico (como lo
declara el Tribunal).
Sin perjuicio de lo indicado, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales prev que cada legislacin determinar la forma de proteccin contra
el despido arbitrario. Ante ello, el Tribunal ha indicado que el Protocolo Adicional no es aplicable pues es una norma mnima que puede ser mejorada por la normativa interna (aplicacin de la norma ms favorable)(18). Nos preguntamos: cul
es la norma nacional ms favorable que contempla el derecho a la reposicin ante
un despido incausado? No existe ninguna norma. Ms bien, se ha desplazado la
norma aplicable (Protocolo Adicional) por una interpretacin aislada del contenido de la proteccin adecuada ante el despido incausado(19).
Estimamos que el Colegiado Constitucional no ha utilizado adecuadamente
los criterios de interpretacin normativa. En efecto, la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin expresamente anota que los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin se interpretan de conformidad con los tratados
sobre la materia aprobados por el Per. En esta lnea, el contenido del derecho
al trabajo y de la estabilidad laboral, reconocidos en los artculos 22 y 27 de la
Constitucin, respectivamente, debe ser interpretado de conformidad con lo previsto en los artculos 6 y 7 del Protocolo Adicional que se refieren a los mismos
derechos. Pues bien, expresamente, el artculo 7.d del Protocolo Adicional anota
que cada legislacin establecer el mecanismo de proteccin contra el despido
arbitrario. En suma, se delega a cada pas la posibilidad de regular la proteccin
que estime conveniente ante un despido arbitrario.

(17)

GALIANA MORENO, Jess. Algunas consideraciones sobre la improcedencia del despido por razones
formales. En: AA.VV. (Coordinador: Javier Grate). Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario.
Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1997, p. 97.

(18)

Vase la Sentencia recada en el Expediente N 1124-2001-AA/TC (Fundamento 12).

(19)

En el mismo sentido, puede verse NEVES MUJICA, Javier. Los conceptos y los efectos de la sentencia
del Caso Telefnica. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 49, Gaceta Jurdica. Lima, octubre, 2002,
p. 49.

20

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

Al margen del reconocimiento al trabajo como un deber y un derecho es


interesante apreciar que la Constitucin establece una preferencia o prioridad en
la actuacin del Estado (artculo 23) hacia la madre ntese que ya no se efecta referencia alguna a la mujer como categora protegida, al menor de edad
sobre los cuales, al no contar con plena capacidad, es necesario que existan
disposiciones que supervisen el trabajo de los adolescentes y controlen el trabajo
infantil y al discapacitado sobre ellos resta por emitirse una serie de disposiciones que realmente los protejan y se establezcan mecanismos que promuevan
la contratacin. Ntese, como ya se ha dicho, que se trata de una preferencia al
momento de la actuacin, pero no una proteccin exclusiva hacia estas categoras
de trabajadores(20).
Es importante remarcar la eliminacin de referencias constitucionales de gnero, como suceda con la Constitucin de 1979, donde claramente se aluda a la
mujer (una legislacin especfica, derechos remunerativos no menores que el varn). En este sentido, s consideramos adecuada la variacin operada y el empleo
de la categora madre para determinar la actuacin especial del Estado(21).
5.

Los derechos individuales

Primero tratemos sobre el derecho individual en cuya variacin mayor controversia ha originado: la estabilidad laboral.
El artculo 27 de la Constitucin de 1993 prev que: La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. Hay una variacin respecto
de la Constitucin de 1979. No existe un precepto general sobre la estabilidad laboral, encontrndonos ante una disposicin concreta y especfica: una proteccin
frente al despido arbitrario que ser desarrollada por el legislador.
El reconocimiento de la estabilidad laboral en el mbito constitucional trae
otras consecuencias importantes respecto de su regulacin en el mbito primario.
El principio de reserva legal se impone de manera automtica: solo por ley puede
regularse un derecho constitucional y, adems, esta y cualquier otra norma deben
sujetarse a los parmetros establecidos en la Constitucin (artculo 51 de la Constitucin de 1993).
Del texto constitucional fluye la regulacin expresa de la estabilidad laboral de salida, es decir, se garantiza al trabajador la proteccin frente al despido
arbitrario y ello es una manifestacin de la estabilidad de salida. No hay, en

(20)

BOZA PRO, Guillermo. Los principios del Derecho del Trabajo en la nueva Constitucin. En: Asesora
Laboral. N 37, Lima, enero de 1994, p. 35.

(21)

Al respecto, puede verse MARCENARO FRERS. El trabajo en la nueva Constitucin. Lima, 1995,
p. 69 y ss.

21

Jorge Toyama Miyagusuku

el nuevo texto, mencin alguna sobre la estabilidad laboral de entrada, remitindose, por consiguiente, la regulacin de este extremo a las normas de nivel
infraconstitucional.
Pese a lo dicho, siguiendo al profesor Neves Mujica(22), consideramos que la
estabilidad laboral de salida importa el reconocimiento de la estabilidad laboral
de entrada. Sin la estabilidad de entrada, la estabilidad de salida no tendra mayor contenido en la medida en que los trabajadores no alcanzaran la estabilidad
laboral.
La propia estabilidad de salida no cuenta con el mismo grado de proteccin.
El artculo 27 de la Constitucin indica que se proteger al trabajador frente al
despido arbitrario. No se seala el grado o nivel de tutela, pero si la hay en el nivel
primario, no necesariamente ser la reposicin del trabajador. A diferencia de la
Constitucin de 1979, no se reconoce la estabilidad laboral absoluta que importa
la nulidad del despido y la reposicin del trabajador en el mbito constitucional.
La Constitucin solo desarrolla los lineamientos genricos, buscando contener solamente disposiciones generales que aspiran a ser permanentes (estabilidad de salida) y, de otro, se permite que la ley regule materias que pueden variar
en el tiempo de acuerdo con las circunstancias (estabilidad de entrada).
Por ltimo, es necesario referirnos a las normas internacionales sobre la estabilidad laboral de manera breve, dado que ms adelante nos referiremos ampliamente a ella. En primer lugar, el Convenio Internacional del Trabajo N 158 de
la OIT no ratificado por el Per, pero que tiene la eficacia de una Recomendacin seala que la legislacin de los pases puede reconocer la estabilidad
laboral de salida absoluta o relativa. En segundo lugar, el Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos prev que en caso de despido
injustificado, el trabajador debe tener derecho a la reposicin, la indemnizacin o
cualquier otra prestacin prevista en la legislacin interna (acpite 7.d).
As, y teniendo en consideracin lo expuesto en la Cuarta Disposicin Transitoria y Final de la Constitucin (los derechos previstos en la Constitucin se
interpretan de acuerdo con las normas internacionales sobre derechos humanos
aprobados por el Per), es vlido que la Constitucin de 1993 no haya reconocido un tipo de estabilidad laboral: de entrada o de salida en este ltimo caso,
absoluta o relativa a los trabajadores. Ciertamente, el Tribunal Constitucional
tiene una posicin diferente y desde setiembre del 2002 viene declarando la

(22)

22

NEVES MUJICA, Javier. La estabilidad laboral en la Constitucin de 1993. En: La Constitucin de


1993. Anlisis y comentarios II. CAJ, Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales, N 11, Lima, 1995,
p. 48.

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

inconstitucionalidad de los despidos sin expresin de causa, de tal manera que


inaplica los alcances de las normas peruanas que desarrollan esta materia.
En suma, y pese a lo expresado por el Tribunal Constitucional, estimamos
que la inicial Ley de Fomento del Empleo hoy, Ley de Productividad y Competitividad Laboral no transgrede la Constitucin en la medida en que prev, como
regla general, el pago de una indemnizacin ante un despido arbitrario. Finalmente, se cumple lo dispuesto en la Constitucin al regular un tipo de proteccin a los
trabajadores despedidos arbitrariamente.
Por otro lado, veamos los dems derechos individuales que aparecen en la
Constitucin de 1993: las remuneraciones, las jornadas de trabajo y los descansos remunerados, y la participacin en la empresa. Como ya se ha dicho, en este
tema existen varias disposiciones que no aparecen en la actual Constitucin: la
compensacin por tiempo de servicios, las gratificaciones, las asignaciones familiares, la prescripcin para iniciar demandas laborales, etc. Muchos de estos beneficios continan regulndose por normas de nivel legal y preconstitucionales;
la ausencia de normas constitucionales sobre estas instituciones se explica por el
afn del Constituyente de incorporar solamente las principales y bsicas disposiciones(23), dejando la posibilidad al legislador para complementarlas, modificarlas
y hasta suprimirlas.
Adems de la estabilidad laboral, la Constitucin reconoce importantes aspectos de la remuneracin. As, el artculo 24 prev que los trabajadores tienen
derecho a una remuneracin equitativa y suficiente para l y su familia, reconoce
el privilegio salarial al establecer que la remuneracin y los beneficios sociales
de los trabajadores tienen prioridad sobre cualquier otro adeudo del empleador y
establece las remuneraciones mnimas vitales que deben ser determinadas por el
Estado y los representantes de los trabajadores y empleadores.
Al respecto, se ha reemplazado la expresin remuneracin justa (Constitucin de 1979) por la de remuneracin equitativa y suficiente (Constitucin de
1993). En ambos casos, nos encontramos ante normas programticas o de preceptividad aplazada pero que, como se ha apuntado, tienen un contenido ambiguo,
genrico e impreciso y que se diferencian de la remuneracin mnima vital: qu
es equitativo o suficiente?(24).
Sobre el crdito salarial parece oportuna la amplia frmula al establecer
la primaca de adeudos laborales ante estados de insolvencia del empleador.

(23)

PASCO COSMPOLIS, Mario. El trabajo en la Constitucin. En: Ius et Veritas. N 7, Lima, 1993,
p. 30.

(24)

ZAVALA COSTA, Jaime. Remuneraciones y jornada de trabajo. En: Asesora Laboral. N 37, ob. cit.,
p. 21.

23

Jorge Toyama Miyagusuku

Empero, esta frmula amplia est generando un debate interesante con relacin
a los alcances del crdito laboral: por ejemplo, estn comprendidas las aportaciones no efectuadas a los sistemas previsionales a los cuales estn afiliados los
trabajadores?(25), comprenden tambin los conceptos no remunerativos como la
gratificacin extraordinaria?
Por otro lado, tenemos la remuneracin mnima vital. A la fecha, no se ha
cumplido con el mandato constitucional de efectuar las coordinaciones respectivas para determinar el monto de la remuneracin mnima vital pese a que, desde
la vigencia de la Constitucin de 1993, se han emitido varios decretos para establecer la remuneracin mnima.
Otro derecho individual relevante se contrae en las jornadas de trabajo y los
descansos remunerados. El artculo 25 de la Constitucin prev que la jornada
ordinaria de trabajo es de 8 horas diarias o 48 horas semanales se reemplaza
correctamente la conjuncin y (Constitucin de 1979) por la o como mximo; destacndose las jornadas acumulativas y atpicas. Asimismo, al igual que
la Constitucin precedente, se reconocen los descansos remunerados anuales y
semanales.
Es importante destacar que la Constitucin se refiere a la jornada mxima
de 8 horas diarias o 48 horas semanales, reemplazndose correctamente la conjuncin y (Constitucin de 1979) por la o, comprendiendo a las jornadas
variables(26).
Finalmente, tenemos el tema de la participacin de los trabajadores en la
empresa. El artculo 29 prev que el Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades y promueve otras formas de participacin. A
diferencia de la Constitucin de 1979, solamente se reconoce como un derecho
exigible en el mbito constitucional a la participacin en las utilidades; como
se aprecia, otras formas de participacin como la gestin o la propiedad tienen
eficacia diferida.
Esta variacin es una de las muestras ms representativas de las modificaciones ocurridas en el mbito constitucional. El Estado solamente reconoce directamente la participacin en las utilidades, mas no otras formas de participacin que
s estaban contempladas en la Constitucin de 1979; todo ello no solamente se

(25)

El Decreto Legislativo N 856 ha establecido que en el primer orden de la jerarqua se encuentran las
remuneraciones y beneficios de los trabajadores, as como las aportaciones impagas ms los respectivos
intereses a los sistemas previsionales. Este dispositivo podra ser cuestionado por inconstitucional
atendiendo a los alcances del precepto que estamos comentando.

(26)

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. La jornada y el horario de trabajo: rgimen jurdico y la futura Ley
General de Trabajo. En: Asesora Laboral. N 50, Lima, febrero de 1995, p. 44.

24

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

debera al fracaso de estas formas de participacin, sino a los contextos que rodearon a las dos Constituciones comparadas: en una, exista un apego a lo social y
un reconocimiento a las formas de participacin que se apreciaban en las empresas;
en la otra, frmulas ms concretas y, cuando sea necesario, programticas pero que
no comprometan la actuacin del Estado.
6.

Los derechos colectivos

En un solo precepto (artculo 28), la Constitucin de 1993 reconoce los tres


pilares del Derecho Colectivo: libertad sindical, huelga y negociacin colectiva.
Tal vez, el ms atractivo sea el derecho a la negociacin colectiva, que es el primero que analizamos.
La Constitucin de 1993 seala que los sujetos colectivos pueden celebrar
un Convenio Colectivo de Trabajo (CCT) con fuerza vinculante en el mbito
de lo concertado (numeral 2 del artculo 28). Antes de ello, el propio artculo
constitucional reconoce al derecho de negociacin colectiva, debiendo el Estado,
incluso, fomentarlo; en este sentido, la frmula de la actual Constitucin es ms
protectora que la precedente.
De esta forma, el poder normativo de los agentes laborales tiene su base en
la propia Constitucin(27) e, incluso, se precisa que el Estado solo fomentar este
poder normativo y, por esto, siguiendo a Alonso Olea(28), podemos decir que el
reconocimiento estatal del derecho a la negociacin colectiva importa, automticamente, la atribucin a los sujetos colectivos de crear normas jurdicas.
La Constitucin de 1993 no confiere ningn nivel jerrquico al CCT en el
sistema de fuentes. El numeral 2 del artculo 28 precisa que: La convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado.
Antes de la promulgacin de la Constitucin de 1993, se emiti la Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT), Ley N 25593, que no empleaba el
mismo trmino de la Constitucin anterior para referirse a los efectos del CCT.
En efecto, el artculo 42 de la citada norma menciona que: La convencin colectiva tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron. Obliga a estas, a las
personas en cuyo nombre se celebr y a quienes les sea aplicable (...).

(27)

Dada la genrica frmula constitucional, sera vlida la celebracin de un CCT atpico o extra Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo. Sobre este tema, puede verse TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El
control de la legalidad de los convenios colectivos de trabajo. Ara ed., Lima, 1997, p. 192 y ss.

(28)

ALONSO OLEA, Manuel. Las fuentes del Derecho del Trabajo. Ed. Civitas, Madrid, 1990, p. 121.

25

Jorge Toyama Miyagusuku

Se ha utilizado el mismo trmino que el artculo 37.1 de la Constitucin de


Espaa de 1978 y con ello ingresamos al rico debate generado en la doctrina espaola sobre el significado de fuerza vinculante.
Entonces, tanto la LRCT como la Constitucin de 1993 adoptan la misma
frmula. Qu quiere decir fuerza vinculante? Hay alguna consecuencia jurdica por utilizar un trmino distinto al contenido en la Constitucin de 1979?
Recogiendo los aspectos ms trascendentes del debate suscitado en Espaa
sobre este tema, unos consideraban que la frmula refleja la eficacia normativa del CCT Rivero, Rodrguez Saudo, Valds, Sala Franco, lvarez Algolla,
etc., es decir, se plasma la fuerza normativa del CCT. Otros, indicaban que la
expresin fuerza vinculante es un plus que se estableci para garantizar la NEC
Alonso Olea, Borrajo, Martnez Emperador, Ojeda, etc.(29).
Sobre la expresin fuerza vinculante, Kelsen(30) describe lo siguiente:
El mandato es vinculante no porque el individuo que ordena tenga
un poder efectivamente superior, sino porque est dotado del poder de
emanar mandatos de naturaleza vinculante. Estn autorizados y dotados
del poder solo si un ordenamiento normativo, que se supone vinculante,
les confiere aquella facultad, esto es, la competencia para emitir mandatos vinculantes.
La doctrina nacional tambin sigue esta corriente interpretativa. As, por
ejemplo, con relacin a la fuerza vinculante del CCT, Boza Pro(31) precisa que
este trmino implica reconocer al CCT la calidad de fuente del Derecho del
Trabajo.
El problema se presenta en la determinacin del nivel jerrquico que tiene
el CCT, entendido como norma con fuerza vinculante. Sobre el particular, el
Tribunal Constitucional espaol indic en una sentencia del ao 1988 que el
convenio colectivo, en cuanto tiene valor normativo y se inscribe en el sistema de
fuentes, ha de someterse a las normas de mayor rango jerrquico y ha de respetar
el cuadro de derechos fundamentales acogidos a nuestra Constitucin(32).

(29)

Al respecto, pueden verse PALOMEQUE, Manuel y LVAREZ, Manuel. Derecho del Trabajo. Madrid,
1993, p. 193 y ss.; y, VALDS, Fernando. La negociacin colectiva en la Constitucin. En: Revista de
Poltica Social. N 121, Madrid, 1979, p. 496 y ss.

(30)

KELSEN, Hans. Teora general del Derecho y del Estado. UNAM, Mxico, 1979, p. 31.

(31)

BOZA PRO, Guillermo. Contenido negocial, titularidad del derecho de huelga y deber de paz en el
ordenamiento peruano. En: Asesora Laboral. Lima, julio de 1993, p. 29.

(32)

Sentencia del Tribunal Constitucional espaol N 177/1988 de 10-10, 4.

26

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

No compartimos la afirmacin de Garca Toma(33), quien ubica al CCT en el


rango equivalente a lo que l denomina normas de inters de las partes. Segn
este autor, el CCT se ubica en el mismo nivel jerrquico que las ejecutorias supremas, las resoluciones del Tribunal Constitucional, los acuerdos de sala plena
de los rganos jurisdiccionales, etc. y debajo de las normas tpicas que emana el
Poder Ejecutivo (decretos supremos, resoluciones supremas, resoluciones ministeriales, etc.). El CCT, definitivamente, no se encuentra en este nivel jerrquico:
no pueden estar, en el mismo nivel, una sentencia de una Sala de la Corte Suprema de la Repblica y un CCT.
Ciertamente no hay ninguna norma que seale el nivel jerrquico del CCT.
No puede tener rango de ley porque las fuentes primarias de un Estado solo se
mencionan en la Constitucin, que es el instrumento a travs del cual se construye la estructura normativa en cualquier Estado. Empero, sera vlido sin que
ello implique una transgresin a la Constitucin que una ley ubique al CCT en
el rango equivalente al decreto supremo o en el nivel terciario ubicacin natural
de las normas autnomas(34).
Por otro lado, la Constitucin reconoce la libertad sindical y el derecho a la
huelga, con frmulas ms generales que la contenida para la NEC. Si para la NEC
se ha brindado un rico desarrollo y con opciones concretas, en materia de libertad
sindical y huelga la Constitucin ha sido austera, genrica, dejando un margen
mayor para la regulacin legislativa.
La libertad sindical negativa y positiva, individual y colectiva se encuentra
garantizada por la Constitucin, aunque con una frmula muy escueta, especialmente comparada con la Constitucin de 1979: el Estado reconoce el derecho,
cautela su ejercicio y lo garantiza. Por ello, habra que acudir a los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos para otorgar el contenido suficiente a la
libertad sindical, en atencin a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria.
Sobre el derecho de huelga, la Constitucin apunta que se ejerce en armona
con el inters social y que la ley determinar sus excepciones y limitaciones(35).
Al respecto, la frmula empleada es sumamente flexible y otorga al legislador la
potestad de optar por diversos modelos de huelga, titularidad del derecho, exten-

(33)

GARCA TOMA, Vctor. La jerarqua de las normas en el Proyecto de Constitucin. En: Revista del
Foro del Colegio de Abogados de Lima. Ao LXXX, Lima, 1993, p. 19 y ss.

(34)

Con relacin a la ubicacin jerrquica del CCT, la doctrina constitucional ubica al CCT, indistintamente, en
los niveles secundario o terciario. Al respecto, se pueden consultar PIZZORUSO, Alessandro. Lecciones de
Derecho Constitucional. T. I, Madrid, 1984, p. 382 y ss.; y, BISCARETTI, Paolo. Derecho Constitucional.
Madrid, 1984, p. 163.

(35)

Un estudio sobre este tema puede encontrarse en UGAZ OLIVARES, Mauro. La huelga en el ordenamiento
laboral peruano. En: Soluciones Laborales. Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2008.

27

Jorge Toyama Miyagusuku

sin y limitaciones a su ejercicio especialmente cuando se trata de los llamados


servicios esenciales, etc.(36).
7.

Los principios constitucionales

Los principios suelen ser conceptuados como las pautas generales, las directrices que informan las normas e inspiran soluciones, sirviendo en diversas fases
de la vida normativa, en particular, en su proceso de conformacin inspirando
sus contenidos, interpretacin y aplicacin integrando lagunas(37).
La Constitucin de 1993 ha recogido los fundamentales principios que estaban incorporados en el texto de la precedente Constitucin(38). Sin embargo, hay
algunos cambios importantes.
Primero, veamos el principio de no discriminacin que supone, siguiendo
la consabida expresin, tratar igual a los iguales que se encuentran en iguales
circunstancias. En el plano especfico del Derecho Laboral, el numeral 1 del
artculo 26 de la Constitucin prev el principio de igualdad de trato(39) al sealar
que, en toda relacin laboral se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin discriminacin. Con esta frmula se distingue adecuadamente la igualdad
ante la ley (artculo 2,2) de la igualdad de trato, aprecindose un tratamiento ms
adecuado y claro que lo previsto en la Constitucin de 1979.
El principio de igualdad se aplica desde la etapa de la oferta del empleo hasta
el trmino de la relacin laboral, establecindose la nulidad de aquellos actos del
empleador que carezcan de motivaciones objetivas y razonables(40).

(36)

Un interesante trabajo puede encontrarse en CORTS CARCELN, Juan Carlos. La huelga en la


Constitucin de 1993. En: Asesora Laboral. N 37, ob. cit., pp. 30-33.

(37)

PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978,
p. 9.

(38)

Al respecto, puede leerse NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Ara, Lima,
1997, p. 107 y ss.

(39)

En el Derecho Laboral, como contraposicin a la igualdad ante la ley, cuando se alude al concepto de
igualdad, se habla, adems, de una igualdad de trato. Sobre este tema, puede verse NEVES MUJICA,
Javier. El principio de igualdad en el ordenamiento laboral. En: Asesora Laboral. Lima, octubre de
1992, pp. 18-19.

(40)

As, por ejemplo, tenemos la sentencia de la Corte Suprema que declar fundada una demanda de un
trabajador discriminado en el acceso al empleo: La entidad demandada no posibilit la postulacin del
denunciante a una plaza de abogado, por no cumplir con el requisito de la edad mxima establecida en la
convocatoria; es decir, que determin desde su inicio un trato diferenciado en perjuicio del accionante,
quien peticion a la demandada para que anulara el requisito de la edad mxima por ser discriminatorio,
obteniendo respuesta en sentido negativo das despus de concluida la etapa postulatoria. La Ley N 26772,
modificada por la Ley N 27270, busca que la oferta laboral no contenga prcticas discriminatorias de
ninguna clase, no fija lmites: es decir, que si se da desde su inicio, durante o en la conclusin de la
oferta laboral, se estara incurriendo en la violacin de la referida norma legal. En el caso de autos, el

28

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

Por otro lado, el numeral 2 del artculo 26 de la Constitucin de 1993 prev


que en toda relacin laboral se respeta el carcter irrenunciable de los derechos
reconocidos por la Constitucin y la ley. Ahora bien, siguiendo la difundida definicin de De La Villa, podemos sealar que el principio de irrenunciabilidad
puede ser definido como la imposibilidad que tiene el trabajador para abandonar
unilateral e irrevocablemente un derecho contenido en una norma imperativa(41).
En primer lugar, resulta importante que en el mbito constitucional se reconozca al principio de irrenunciabilidad de derechos(42). Con ello, las partes laborales, el legislador y el juez, en su caso, estn obligados a respetar y aplicar dicho
principio laboral.
En segundo lugar, siguiendo a Neves Mujica(43), consideramos que la Constitucin debi prever el carcter irrenunciable de los derechos nacidos en un convenio colectivo de trabajo dado su carcter normativo y la necesidad de prever la
imperatividad de este. En caso contrario, a diferencia de la Constitucin de 1979,
ahora se podra cuestionar el carcter imperativo pleno del convenio colectivo en
la medida en que los trabajadores podran renunciar vlidamente a los derechos
contenidos en l.
El otro principio que se encuentra en el artculo 26 citado es el de interpretacin ms favorable en caso de que exista una duda insalvable sobre el sentido
de una norma.
Al respecto, una crtica importante es la frmula empleada: solamente
cuando existe una duda insalvable, puede acudirse al principio de favorabilidad.
Como ha dicho Neves Mujica(44), se ha tratado de relegar la aplicacin de este

trato discriminatorio de parte de la empresa demandada se dio al inicio del concurso convocado (Cas.
N 231-2004-Lambayeque).
De otro lado, en una fiscalizacin laboral, se mult a un empleador con la suma de S/. 74,000.00 por
incurrir en una infraccin muy grave en materia de empleo y colocacin, al haber publicado una oferta
de empleo discriminatoria, porque convocaba a recepcionistas de muy buena presencia, entre 18 a 23
aos, tez clara, estatura mnima de 1.60 metros y residir en Lima Centro. La Direccin de Inspeccin
del Trabajo de Lima determin que dicha oferta afect a las 9,025 recepcionistas que existen a nivel de
Lima Metropolitana, segn la informacin obtenida de las planillas electrnicas conforme lo determin
la Oficina de Estadstica del Ministerio de Trabajo (Resolucin Directoral N 056-2014-MTPE/1/20.4).
(41)

DE LA VILLA, Luis. El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales. En: Revista de Poltica
Social. N 70, Madrid, 1970, p. 7 y ss.

(42)

Un desarrollo de este principio puede encontrarse en GONZALES HUNT, Csar y JIMNEZ LLERENA,
Alicia. La aplicacin del principio de irrenunciabilidad de derechos. A propsito de una sentencia de la
Corte Suprema. En: Actualidad Jurdica. Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2008.

(43)

NEVES MUJICA, Javier. Los principios del Derecho del Trabajo en la Constitucin y en el Proyecto. En:
Asesora Laboral. Lima, julio de 1993, p. 21. Una opinin contraria puede encontrarse en MARCENARO
FRERS, Ricardo. Ob. cit., p. 156.

(44)

NEVES MUJICA, Javier. Introduccin.... Ob. cit., p. 130.

29

Jorge Toyama Miyagusuku

principio, de tal manera que se deben emplear todos los mtodos de interpretacin y solamente cuando exista duda, resolverse el conflicto por la va de favorabilidad. En este sentido, habra un retroceso con relacin a la frmula empleada
por la Constitucin de 1979.
Sobre el principio de in dubio pro operario, se ha sealado que dada la falta
de limitacin, este principio se aplicara a toda disposicin en materia de trabajo
como las normas estatales o autnomas e, inclusive, en el contrato de trabajo(45).
Nosotros no estamos de acuerdo con lo expresado, creemos que solamente es
materia de este principio las normas y no los actos no normativos como es un
contrato de trabajo, para estos ltimos habra que aplicar las disposiciones respectivas del Cdigo Civil.
Por otra parte, tenemos el principio de irretroactividad laboral. Este es un
cambio respecto de la Constitucin precedente. El artculo 103 de la Constitucin
indica que: Ninguna ley tiene efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando
favorece al reo.
En el seno del CCD, la aprobacin del artculo se logr luego de encendidos
debates y encontradas posiciones al tocar los temas de los derechos laborales y la
vigencia de normas en el tiempo(46).
Hay pues, un giro respecto de la Constitucin de 1993: ya no se admite la
retroactividad en materia laboral cuando la ley sea ms favorable al trabajador.
La mayor parte de las normas constitucionales de otros pases contienen un
precepto similar al artculo 103, incluso la doctrina constitucional defiende la
excepcin penal si favorece al reo a la regla de la retroactividad; sin embargo,
nosotros consideramos que las normas laborales, siempre y cuando se declaren
como tales, debieran ser retroactivas si favorecen al trabajador(47).
Un resumen de lo expuesto precedentemente puede ser explicado en el siguiente cuadro:

(45)

BOZA PRO, Guillermo. Los principios del Derecho del Trabajo en la nueva Constitucin. En: Asesora
Laboral. N 37. Ob., cit., p. 37.

(46)

Un breve desarrollo sobre este debate puede encontrarse en TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El
convenio colectivo de trabajo en la Constitucin de 1993. En: Themis. N 31, Lima, 1995, p. 219
y ss.

(47)

El propio Poder Ejecutivo, a los pocos meses de promulgada la Constitucin, emiti el Decreto de Urgencia
N 010-94, del 22 de abril de 1994, por el cual increment la remuneracin mnima vital, aplicable a los
trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada. El artculo 1 de esta norma sealaba que
el incremento rega retroactivamente desde el 1 de abril de 1994.

30

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

INSTITUCIONES LABORALES

CONTENIDOS

Principios generales

Estado social, principio protector y atencin prioritaria del Estado a ciertos colectivos.

Principios especficos

Irrenunciabilidad de derechos, interpretacin ms favorable en caso de


duda de una norma e igualdad de trato.

Derechos individuales

Proteccin contra el despido, jornada de trabajo y descansos remunerados, proteccin contra el despido, remuneracin mnima y suficiente,
participacin laboral y privilegio salarial.

Derechos colectivos

Libertad sindical, negociacin colectiva y huelga.

A lo largo de este acpite nos hemos referido a los aspectos generales de la


Constitucin. En las siguientes pginas abordaremos las instituciones ms relevantes en las relaciones individuales de trabajo y en ellas desarrollaremos los temas de la Constitucin que guardan relacin con las instituciones que se tocarn.

31

CAPTULO 2

Los sujetos
de la relacin laboral

Captulo 2
Los sujetos de la relacin laboral
La normativa laboral peruana no ha definido ni desarrollado las caractersticas de las partes o sujetos de una relacin laboral(48), a pesar de la importancia que
tiene una regulacin de este tema.
Esta importancia radica en identificar a los sujetos que hacen posible la relacin laboral sin dejar de reconocer la trascendencia de la naturaleza de los mismos, pues cada vez resulta ms complicado reconocer a una de estas partes por
los nuevos fenmenos empresariales, los sistemas econmicos, el avance del trabajo autnomo, etc. para que la legislacin laboral pueda brindarles la tutela
adecuada en su desenvolvimiento dentro del mundo laboral.
No obstante la escasa regulacin laboral, intentaremos brindar alcances
sobre tales conceptos identificando, por una parte, algunos de los distintos tipos
de los sujetos en virtud de las diversas caractersticas que pueden presentar y, por
otra parte, las situaciones que hacen cada vez ms complicado reconocerlos. Asimismo, detallaremos una clasificacin sobre los tipos de trabajador y empleador
as como los diversos efectos legales que se derivan de la clasificacin apoyndonos tanto en la doctrina como en la jurisprudencia pertinente.
I.

EL TRABAJADOR

En nuestro pas no existe una norma general que nos brinde un alcance de
la definicin del trabajador tal como lo hace, por ejemplo, la legislacin laboral
espaola en el artculo 1 inciso 1) del Estatuto de los Trabajadores(49). No obstante,
a lo largo de los primeros artculos de la Ley de Productividad y Competitividad

(48)

La nica referencia que realiza el legislador peruano es determinar que los alcances de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) alcanzan solo a las empresas y trabajadores sujetos al
rgimen laboral de la actividad privada: Artculo 3.- El mbito de aplicacin de la presente Ley comprende
a todas las empresas y trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada.

(49)

Al respecto se indica: Artculo 1.- mbito de aplicacin:


1. La presente Ley ser de aplicacin a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios
retribuidos por cuenta ajena y dentro del mbito de organizacin y direccin de otra persona, fsica o
jurdica, denominada empleador o empresario.

35

Jorge Toyama Miyagusuku

Laboral, aprobada por D.S. N 003-97-TR(50) (en adelante, la LPCL), podemos


encontrar ciertos elementos que coinciden con los que la ley espaola atribuye
para definir al trabajador(51).
En este sentido tenemos que un trabajador, atendiendo a una interpretacin
de los artculos correspondientes de la LPCL (artculos 4, 5, 6 y 9), es todo aquel
sujeto que se compromete a prestar personal y directamente sus servicios a favor
de un empresario, a cambio de una remuneracin, en un rgimen de ajenidad y
bajo la direccin jurdica de este ltimo(52). De esta manera se puede observar que
la LPCL menciona los elementos que sirven para identificar cundo nos encontramos ante una verdadera relacin laboral.
El primero de estos elementos, la prestacin personal, implica que el trabajador es quien presta personalmente servicios a favor del empleador. Sin embargo,
esto no enerva el hecho de que por la misma naturaleza de la labor, el trabajador
pueda auxiliarse de familiares directos (como esposa e hijos) que dependan directamente de l siempre que se trate del trabajo a domicilio, en concordancia con el
artculo 5(53) de la LPCL. De esta manera, este elemento nos lleva a la conclusin,
dado el carcter personal propio de la relacin laboral, que el nico que puede
prestar un servicio de manera personal y directa es el ser humano.
Como segundo elemento tenemos a la subordinacin o dependencia jurdica
y que es clave en la distincin respecto de los servicios personales regulados por
el Cdigo Civil. Este elemento supone la sujecin del trabajador al poder directriz del empleador lo que acarrea la facultad de este ltimo de organizar y dirigir
la actividad del trabajador, as como fiscalizar el cumplimiento de sus directivas

(50)

Esta norma es denominada por algunos como Ley de Fomento del Empleo o Decreto Legislativo N 728.
Empero, nosotros la denominaremos como ha sido llamada por el nuevo ordenamiento, luego de la
divisin de la Ley de Fomento del Empleo en dos disposiciones, la propia LPCL y la Ley de Formacin
y Promocin Laboral.

(51)

Aunque la norma general laboral peruana (lase LPCL) no proporcione una definicin del trabajador, el
Decreto Supremo N 018-2007-TR (norma que establece las disposiciones relativas al uso del documento
llamado planilla electrnica) s lo hace, mas no con la debida suficiencia. Artculo 1.- Definiciones. Para
efectos de esta norma se entender por () b) Persona natural que presta servicios a un empleador bajo
relacin de subordinacin, sujeto a cualquier rgimen laboral, cualquiera sea la modalidad del contrato
de trabajo. En el caso de sector pblico, abarca a todo trabajador, servidor o funcionario pblico, bajo
cualquier rgimen laboral.

(52)

Un texto ineludible sobre los elementos esenciales de la relacin laboral ha sido elaborado por el profesor
Javier Neves. NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2008.

(53)

Artculo 5.- Los servicios por ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal y directa
solo por el trabajador como persona natural. No invalida esta condicin que el trabajador pueda ser
ayudado por familiares directos que dependan de l, siempre que ello sea usual dada la naturaleza
de las labores (resaltado agregado).

36

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

y sancionar su actividad cuando este incurra en falta(54). Esta subordinacin no


implica que el empleador deba dirigir constante y efectivamente la actividad del
trabajador sino que, ms bien, supone que aquel mantenga la posibilidad de dirigir la labor del trabajador y que este se encuentre en la obligacin de acatar sus
rdenes(55).
El ltimo elemento, la remuneracin, supone que el trabajador reciba una
contraprestacin en virtud de la puesta a disposicin de sus servicios al empleador. Esto no supone que la remuneracin sea efectivamente pagada al trabajador
sino que se haya pactado un pago por la labor realizada.
No obstante la existencia de estos tres componentes, creemos que los elementos adicionales de la voluntariedad y la ajenidad, no presentes en nuestra
normativa laboral pero s atendidos por la previamente mencionada legislacin
espaola, terminan de completar la definicin de trabajador.
Queremos al respecto detallar un poco los alcances sobre lo que significa la
voluntariedad y el carcter personal de la labor prestada por un trabajador, dado
que ya hemos hablado previamente sobre los otros elementos que caracterizan los
servicios prestados por un trabajador.
En primer lugar, debemos tener en cuenta que cuando una persona realiza una
prestacin de servicios de forma libre y voluntaria no quiere decir si no que tales
labores responden a la celebracin de un acuerdo, un pacto entre el trabajador y
su empleador. En otras palabras, un trabajador se obliga a prestar sus servicios
en tanto ha consentido, ha acordado libremente con su empleador a realizarlos a
cambio de una contraprestacin (remuneracin), es decir, no ha sido compelido,
coaccionado u obligado a llevarlos a cabo. Tan importante resulta este carcter que
tiene hasta reconocimiento constitucional. As nuestra Carta Magna lo prev en el
ltimo prrafo de su artculo 23(56). Por su parte, el carcter personal de las labores
prestadas por el trabajador supone que este ltimo sea una persona fsica o natural,
no jurdica, un sujeto o individuo concreto y no una organizacin de ellos.

(54)

Para mayor detalle puede verse ERMIDA URIARTE, Oscar y HERNNDEZ LVAREZ, Oscar. Crtica
de la subordinacin. En: Ius et Veritas. N 25. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, pp. 281-295.

(55)

Al respecto, como bien seala De la Villa Gil, para el rea del trabajo dependiente, lo decisivo seguir
siendo la sujecin del trabajador al poder de organizacin y direccin del empleador y, sobre todo, a su
poder disciplinario, careciendo de trascendencia jurdica el hecho de que el trabajador reciba pocas rdenes
o instrucciones, directas o indirectas, personales o digitales, etc. Para mayor detalle puede verse DE LA
VILLA GIL, Luis. El concepto de trabajador. En: AA.VV. El Estatuto de los Trabajadores. Veinte aos
despus. Editorial Aranzadi Civitas, 2000, p. 59.

(56)

Artculo 23.- () Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento.

37

Jorge Toyama Miyagusuku

En este orden de ideas la labor que preste una persona y que no contenga
todos los caracteres que hemos venido sealando no califica a su prestador como
trabajador. As tenemos que, por ejemplo, las labores a ttulo de amistad, benevolencia o buena vecindad no califican como trabajos prestados en funcin a la
celebracin de un contrato de trabajo (falta el carcter remunerativo de la labor),
as como tambin el llamado trabajo familiar (aqu las labores no se desarrollan
en un rgimen de ajenidad ni de subordinacin jurdica), etc.
Seguidamente abordaremos brevemente la tipologa del trabajador de
acuerdo a criterios como la edad, el sexo, la nacionalidad, entre otros.
1.

Tipologa: finalidad

La finalidad de describir una tipologa de los trabajadores no solo denota un


afn acadmico con objetivos pedaggicos, sino tambin verificar ciertas situaciones especiales que permitan proveer a los trabajadores incursos en estas, de
reglas especficas, adecuadas y necesarias que faciliten un tratamiento normativo
diferenciado y especial respecto de la legislacin que recae sobre un trabajador.
En esta lnea describiremos ciertas pautas sobre los criterios que normalmente sirven para establecer una regulacin especial para ciertas clases de trabajadores; de este modo atenderemos a la edad del trabajador, al sexo, al lugar en
el que realiza sus labores, a la nacionalidad y a la calificacin profesional como
circunstancias justificantes de un especial tratamiento normativo de los trabajadores que se encuentran insertos en estas.
a) La edad
Nuestra normativa civil(57) establece que la edad que determina la plena capacidad de obrar o de ejercicio de una persona es de 18 aos; a partir de este
momento entonces se alcanza la plena capacidad de ejercicio. Por tanto, la
persona que alcanza tal edad puede celebrar cualquier tipo de acto jurdico,
ergo, suscribir un contrato de trabajo. No obstante se puede verificar que en
nuestro pas, como en la mayora de las legislaciones nacionales, se permite,
incluso constitucionalmente(58), que menores de edad ingresen a formar parte
del mercado laboral.
Si bien nuestra legislacin permite la actividad laboral de menores de edad,
es cierto tambin que ella debe atender a ciertos criterios que procuran un

(57)

Artculo 42.- Plena capacidad de ejercicio: Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles
las personas que hayan cumplido dieciocho aos de edad, salvo lo dispuesto en los artculos 43 y 44.

(58)

Artculo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del Estado, el cual
protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan (resaltado agregado).

38

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

trato especial del trabajo del adolescente atendiendo, en primer lugar, a que
un menor de edad an no alcanza la plena capacidad de ejercicio que le provea los elementos necesarios para desarrollar sus labores, a que se procura
que el adolescente trabajador prosiga con sus estudios bsicos y que su salud
e integridad fsica no se vean afectadas.
En este sentido, por ejemplo, una de las leyes que regula el trabajo del adolescente, como el Cdigo de los Nios y Adolescentes, determina que ninguna persona menor de 12 aos puede laborar(59), que el adolescente que
trabaja debe estar autorizado por sus padres o responsables que habiten con
l(60), que el trabajo a realizar no impida la asistencia regular a la escuela, que
se encuentre capacitado fsica y emocionalmente para la labor a realizar y
que no sea admitido sin tener la autorizacin correspondiente(61), que el adolescente no puede realizar labores de riesgo (manipulacin de pesos excesivos o sustancias txicas, trabajo en el subsuelo)(62), entre otras peculiaridades.
Asimismo, y sin perjuicio de lo anteriormente anotado, la edad tambin
limita la posibilidad de celebrar contratos de carcter semilaboral referidos
a la formacin laboral de adolescentes (la capacitacin laboral juvenil por
ejemplo puede ser pactada con jvenes desde los 16 hasta los 23 aos de
edad) y tambin sirve para facilitar el paso al retiro o jubilacin de los trabajadores en actividad (como los casos de la jubilacin adelantada o de la
automtica a los 70 aos(63)).
b) El sexo
El tema del sexo como elemento subjetivo del trabajador ha venido siendo
de especial atencin desde los albores del Derecho Laboral, dado que la

(59)

Interpretacin derivada del artculo 51 de la Ley N 27337, Cdigo de los Nios y Adolescentes.

(60)

Artculo 51.- () Se presume que los adolescentes estn autorizados por sus padres o responsables para
trabajar cuando habiten con ellos, salvo manifestacin expresa en contrario de los mismos.

(61)

Artculo 54.- Autorizacin.- Son requisitos para otorgar autorizacin para el trabajo de adolescentes:
a) Que el trabajo no perturbe la asistencia regular a la escuela; b) Que el certificado mdico acredite
la capacidad fsica, mental y emocional del adolescente para realizar las labores. Este certificado ser
expedido gratuitamente por los servicios mdicos del Sector Salud o de la Seguridad Social; y c) Que
ningn adolescente sea admitido al trabajo sin la debida autorizacin.

(62)

Artculo 58.- Trabajos prohibidos.- Se prohbe el trabajo de los adolescentes en subsuelo, en labores
que conlleven la manipulacin de pesos excesivos o de sustancias txicas y en actividades en las que su
seguridad o la de otras personas est bajo su responsabilidad.

(63)

Este tipo de jubilacin (la automtica al cumplir los 70 aos de edad) ha sido cuestionada por la doctrina
e incluso hay cierta jurisprudencia constitucional que ha declarado fundadas las acciones de amparo
presentadas por algunos profesores universitarios que han sido cesados por alcanzar los 70 aos de edad
al igual que diplomticos. Al respecto pueden verse las sentencias que resuelven los Exps. Ns 594-1999AA/TC, 1485-2001-AA/TC y 3572-2005-PA/TC.

39

Jorge Toyama Miyagusuku

explotacin de la que eran objeto las mujeres, al igual que los nios(64), motivaron a los legisladores de antao a prohibir ciertos tipos de trabajos en los
que las mujeres no podan participar o establecer normas extremas a favor
de mujeres: labores peligrosas y/o nocivas, trabajos nocturnos, labores en el
subsuelo, jubilacin a una menor edad, obligacin de brindar un banquito
para que puedan descansar, entre otras; inclusive es preciso decir que la OIT
elabor ciertos convenios sobre el trabajo que podra realizar la mujer, en
esta lnea se dirigen los Convenios Ns 89 y 45, por ejemplo.
Actualmente las actividades laborales negadas a las mujeres se han reducido
considerablemente atendiendo a que las igualdades de condiciones de acceder y permanecer en un puesto de trabajo son en general las mismas para
personas de ambos sexos. En este orden de ideas, poner trabas u objeciones
para acceder o mantener un puesto de trabajo atendiendo solo al sexo de un
trabajador, sin caer en cuenta de otro criterio razonable u objetivo, significara desconocer la igualdad de todas las personas predicada por la misma
Constitucin y sucumbir en la discriminacin por razn de sexo prohibida
por nuestra norma suprema(65).
No obstante lo anotado en el prrafo anterior, el sexo podra operar como
elemento determinante para brindar una tutela especfica a favor de la mujer;
as lo han considerado las normas que desarrollan el precepto constitucional
recogido en el primer prrafo del artculo 23 de nuestra Carta Poltica, dado
que el estado de gestacin de una mujer y su situacin de maternidad se configuran como situaciones objetivas y justificantes de un tratamiento especial
a la mujer trabajadora.
En esta lnea, la proteccin de la madre trabajadora se ha regulado mediante
la Ley N 28048, Ley de proteccin a favor de la mujer gestante que realiza
labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrin
y el feto, y su reglamento aprobado por el D.S. N 009-2004-TR; del mismo
modo la Ley N 26644 precisa el goce del derecho de descanso prenatal
y postnatal de la trabajadora gestante. Asimismo, la legislacin prev la
famosa hora de lactancia (Ley N 27240) hasta un ao desde el nacimiento
del menor a favor de la mujer. Las normas apuntan a concentrar la responsabilidad familiar en la mujer cuando deberan regular sobre la responsabilidad familiar: los padres deberan decidir los niveles de responsabilidad y

(64)

Para mayor detalle puede verse MARTN VALVERDE, Antonio; RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ,
Fermn y GARCA MURCIA, Joaqun. Derecho del Trabajo. 7 edicin, Tecnos, Madrid, 1998, p. 70.

(65)

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: () 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado
por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra
ndole.

40

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

solicitar las suspensiones laborales que mejor estimen para atender al menor
(pudiendo ser el padre, la madre o distribuida entre ambos). Al final, este
tipo de tratamiento diferenciado termina por perjudicar el acceso al empleo
de las mujeres en tanto son las nicas que tienen la suspensin de la relacin
laboral retribuida por razn de maternidad.
Mencin especial requiere la norma que sanciona con la nulidad del despido, y la consecuente reinstalacin de la despedida, aquel cese que haya
sido efectuado con ocasin del estado de gestacin de una trabajadora, as lo
expresa el artculo 29 de la LPCL: Es nulo el despido que tenga por motivo:
() e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del
periodo de gestacin o dentro de los 90 (noventa) das posteriores al parto.
Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no
acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. Lo dispuesto
en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido
notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no
enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa. As las cosas,
la maternidad termina siendo el supuesto de mayor tutela que merece un
despido en el Per, por encima de un despido incausado o inclusive sindical.
Por otra parte, resulta preciso tambin expresar que en ciertas ocasiones el
sexo de una persona condiciona el acceso a ciertos puestos de trabajo, es el
caso, por ejemplo, cuando se realiza la convocatoria especfica para actrices
o actores para que desempeen papeles femeninos o masculinos en una obra
de teatro o telenovela. En este caso, la discriminacin aplicada es vlida pues
el mismo puesto de trabajo y las necesidades de la empresa as lo justifican.
Finalmente, tenemos la obligacin de contar con un lactario. La Ley N 29896
dispone que en todas las instituciones del sector privado, en las que laboren
20 o ms mujeres en edad frtil, deben implementarse lactarios, es decir, un
ambiente especialmente acondicionado y digno para que las madres trabajadoras extraigan leche materna durante el horario de trabajo, asegurando su
adecuada conservacin.
Con anterioridad a esta ley, el Decreto Supremo N 009-2006-MIMDES ya
haba dispuesto la implementacin obligatoria de lactarios en instituciones
del Sector Pblico.
El plazo para la implementacin de lactarios en las entidades del sector privado es de 90 das hbiles, contados a partir de la vigencia de la adecuacin
del Decreto Supremo N 009-2006-MIMDES a la Ley N 29896; adecuacin
que deba realizarse en un plazo de 60 das hbiles contado a partir del 8 de
julio de 2012, pero que hasta la fecha no ocurre.

41

Jorge Toyama Miyagusuku

c)

El lugar de trabajo. El trabajo a domicilio y el teletrabajo


Normalmente cuando se piensa en el lugar de trabajo de una persona, lo
primero que viene a nuestra mente es que aquel se encuentra en su centro de
labores, es decir en las instalaciones de la empresa para la que labora. Sin
embargo, el mbito fsico en el cual un trabajador puede prestar sus servicios
en favor de su empleador puede trasladarse, en ciertos casos, al mismo domicilio de aquel o en algn otro lugar escogido por l.
Veamos primero el trabajo a domicilio.
La situacin descrita determina la singularidad del llamado trabajo a domicilio, el cual se define como aquel que se desarrolla, continua o temporalmente, en el domicilio del trabajador o en cualquier otro mbito escogido
por l mismo. He aqu la nota determinante y exclusiva que caracteriza el
trabajo a domicilio.
Como ya se habr podido advertir, el hecho de que el trabajador no se
encuentre laborando en las instalaciones de la empresa empleadora de ninguna forma supone la desaparicin de la dependencia o subordinacin jurdica que es caracterstica en toda relacin laboral ya que lo que sucede en
realidad es la limitacin, aligeramiento o atenuacin de este elemento debido
a que desaparece uno de los rasgos ms concluyentes para determinar la
existencia de una relacin laboral: que el trabajador preste su fuerza laboral
en los ambientes de la empresa que lo contrat(66).
No encontrarse en el centro de labores implica un factor que hace an ms
difcil la tarea de concluir que este tipo de trabajador se encuentra subordinado al poder directivo de su empleador: la ausencia del trabajador complica
sobremanera la supervisin y vigilancia de la labor de este tipo de empleado,
su comprensin en el mbito rector y disciplinario del empresario contratante. Empero, los atisbos y rasgos de laboralidad debern examinarse en
el sentido de que ellos permitan dilucidar finalmente que tales servicios se
encuentren bajo el mbito de la organizacin y direccin del empleador; en
esta lnea, criterios como la aportacin de los medios de produccin por parte
del empleador pueden ser la vigilancia mediata de las labores mediante un

(66)

42

En ese sentido se pronuncia Miambres Puig, cuando indica que la insercin del trabajador en la empresa
o en un determinado centro de trabajo no puede hacerse depender de su ubicacin espacial, sino de la
incorporacin efectiva de este a una unidad organizada de produccin. La pertenencia organizativa del
trabajador no depende, por tanto, del lugar fsico donde este tiene su puesto de trabajo efectivo, esta
encuentra, por el contrario, su principal fundamento en el mbito de organizacin y direccin de otra
persona. Para mayor informacin al respecto puede verse MIAMBRES PUIG, Csar. El centro de
trabajo. En: AA.VV. El Estatuto de los Trabajadores. Veinte aos despus. Ob. cit., p. 144.

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

documento de control de la actividad donde se consigne la clase y cantidad


de trabajo, cantidad de materias primas entregadas, tarifas convenidas para la
fijacin del salario, entrega y recepcin de objetos elaborados, la elaboracin
de controles de calidad, posibilidad de rechazar los trabajos con la prdida
de la retribucin acordada por no cumplirse con las directrices brindadas o la
reduccin de aquella por no cumplirse con el plazo de entrega del producto
encomendado, etc.(67).
La legislacin peruana que trata el tema ha establecido, entre otras disposiciones, que el trabajador a domicilio puede ser contratado a plazo determinado o indefinido, de forma continua o discontinua, por cuenta de uno o ms
empleadores. Su remuneracin se fijar por las partes en el contrato respectivo o por convenio colectivo de darse el caso atendiendo a los criterios de
valor, hora o tarifa por bien o servicio. Adems de la remuneracin recibir
una compensacin por tiempo de servicios, vacaciones y pago por primero
de mayo (Da del Trabajo). El empleador respectivo tendr que realizar los
aportes correspondientes al seguro de salud (el cual no ser menor de 9% de
la RMV) y de vida (si llega cumplir los 4 aos de labores para su empleador)
y efectuar las retenciones correspondientes a los aportes por concepto de
pensiones de cargo del trabajador y por impuesto a la renta de quinta categora de darse el caso. De igual manera se obliga al empleador a llevar un registro de trabajo a domicilio (sustituye al libro de planillas de remuneraciones)
autorizado por el Ministerio de Trabajo, cuya copia es entregada al trabajador. El contrato debe celebrarse por escrito y en triplicado entregndose una
copia al Ministerio de Trabajo para su registro.
Cabe distinguir el trabajo a domicilio del teletrabajo. El teletrabajo que,
cada vez ms se aprecia un mayor tratamiento por parte de las empresas
est comprendido dentro del rgimen laboral general, solo que se trata de un
sistema flexible que, gracias a la tecnologa e informtica, permiten que el
trabajador labore a distancia pero en contacto con la empresa a travs de la
informtica. Hasta ahora lo nico que haba eran las polticas de las empresas
y la aplicacin general y supletoria de las normas generales laborales, pero
ahora se deben adecuar a la ley que, por primera vez, regula el teletrabajo
(Ley N 30036).

(67)

Nuestra legislacin sobre el tema (artculos 87-96 de la LPCL) lamentablemente no ha sido muy desarrollada
por la falta de casustica sobre este supuesto; sin embargo los rasgos reseados que caracterizan una
relacin de trabajo a domicilio los hemos encontrado en lo que la doctrina espaola ha podido recoger
de la jurisprudencia desarrollada sobre el tema en Espaa. Al respecto, puede verse SAGARDOY &
ABOGADOS. Factbook. Relaciones laborales. Editorial Aranzadi, Navarra, 2001, pp. 155 y 156.

43

Jorge Toyama Miyagusuku

El teletrabajo tiene dos caractersticas marcadas. La primera es que el trabajo


se desarrolla en el domicilio del trabajador o en un lugar escogido por este.
La segunda es que el vnculo con la empresa se realiza mediante medios
informticos, telecomunicaciones y similares.
La diferencia con un trabajo independiente o de consultora es que el trabajador est dentro de la organizacin de la empresa, utiliza los medios de
comunicacin de la empresa y est sujeto a las rdenes, fiscalizacin y sancin de la misma.
Un aspecto central regulado es la asuncin de los costos propios del teletrabajo (equipos, Internet, etc.). As, la normativa prev que si los asume
el empleador, este deber brindar las condiciones adecuadas para el trabajo
adems de cautelar la seguridad y salud del trabajador. Si los costos los
asume el trabajador (ya sea en su domicilio o en una cabina de Internet), se
deber reembolsar por tales gastos.
El teletrabajo puede ser permanente o temporal, a tiempo completo o parcial.
Por razones de maternidad por ejemplo (luego del posnatal), una trabajadora
podra laborar por un tiempo bajo esta modalidad. Tambin podra ser compartida con el trabajo convencional, algunos das acudir al centro laboral y
el resto trabajar desde su domicilio. El contrato de trabajo debe ser escrito.
Los teletrabajadores tienen todos los derechos laborales, a diferencia de los
trabajadores a domicilio que tienen menos derechos. Tienen tambin derecho
a horas extras en tanto sean personal sujeto a fiscalizacin, controlados a
travs de los medios informticos.
d) La nacionalidad (el sistema especial y restrictivo de extranjeros)
La nacionalidad de un trabajador normalmente no impide que un empleado
extranjero tenga los beneficios y derechos laborales que le corresponden a
un nacional; sin embargo tal condicin puede implicar ciertos lmites en la
contratacin de los nacionales o extranjeros en tanto la legislacin laboral
procuran que los empleadores, cualquiera que fuera su actividad o nacionalidad, tengan preferencia por contratar a personal nacional(68).
Es en esta orientacin que se dirigen las condiciones dadas por la legislacin nacional para concretar la contratacin de trabajadores extranjeros. En
nuestro pas, y antes de obtener la respectiva calidad migratoria habilitante,

(68)

44

En este sentido se expresa el legislador peruano en el artculo 1 del Decreto Legislativo N 689: Artculo
1.- Los empleadores cualquiera fuere su actividad o nacionalidad, darn preferencia a la contratacin de
trabajadores nacionales.

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

tales limitaciones consisten en dos puntos salvo excepciones puntuales: en el


nmero de trabajadores extranjeros a contratar (20% del total de la plantilla)
y en cuanto a la remuneracin que percibirn (30% del total de la plantilla)(69).
Por otro lado, realizada la contratacin laboral de un extranjero, la autoridad
laboral correspondiente tendr que revisar si se han respetado las condiciones y formalidades respectivas a tal contratacin(70).
Concluyendo, si bien es cierto la admisin de un trabajador extranjero en
nuestro pas se cie a ciertos criterios y requisitos, las condiciones en las que
prestan sus labores han de ser semejantes a las de un trabajador nacional al
igual que los beneficios laborales predicados de estos ltimos. As, por ejemplo, el trabajador extranjero tendr derecho a que se le abonen los conceptos
que por gratificaciones se pagan en julio y diciembre, CTS, vacaciones, etc.;
as como de ejercitar su derecho a la sindicalizacin afilindose a las organizaciones sindicales que considere convenientes, entre otros. Solamente, en
concordancia con la preferencia hacia el nacional, los contratos de trabajo
son temporales. Aun cuando no exista una causa para la contratacin temporal, los contratos se deben suscribir a plazo fijo hasta por tres aos, pero
aceptando una renovacin sin limitacin alguna.
e)

La calificacin profesional (los obreros, empleados y los trabajadores


especiales direccin y confianza)
La calificacin de un trabajador como obrero o empleado es cada vez menos
frecuente, por no decir casi inexistente. Dicha diferenciacin se remonta a
los orgenes de la disciplina jurdica laboral en donde se defina como obrero
a todo subordinado que realizaba un trabajo manual, operario, que ameritaba
un gran despliegue fsico para realizar el servicio mientras que se entenda
que un empleado se encargaba de las labores intelectuales, administrativas, de oficina que no exigan de la fuerza fsica para su ejecucin. No

(69)

En este caso la limitacin implica que solo el 20% del total de trabajadores pueden ser extranjeros y la
retribucin del trabajador extranjero no podr exceder el 30% del total de la planilla de remuneraciones
de los trabajadores (artculo 4 del Decreto Legislativo N 689).

(70)

Artculo 7.- La solicitud de aprobacin de contratos de trabajo y la documentacin respectiva, ser


presentada ante la Autoridad Administrativa de Trabajo de la jurisdiccin donde se encuentre el centro de
trabajo. Dicha solicitud contendr la declaracin jurada que el trabajador no se encuentre incurso en las
limitaciones del artculo 4 de la presente Ley. El contrato se considerar aprobado a la presentacin de la
solicitud, sin perjuicio que la Autoridad Administrativa de Trabajo disponga la realizacin de una visita
de inspeccin, cuando lo considere conveniente. La Autoridad Administrativa de Trabajo, responsable del
trmite, llevar un registro de contratos de trabajo de personal extranjero. La Autoridad Administrativa
de Trabajo Regional informar a la sede central del Ministerio de Trabajo y Promocin social sobre los
contratos registrados, a fin de contar con un registro nacional.

45

Jorge Toyama Miyagusuku

obstante hoy en da no es extrao apreciar que en la jerga laboral profesional se realiza an esta distincin, la cual no tiene mayor relevancia jurdica(71).
Como ya se mencion, las legislaciones poco a poco han venido dejando de
lado esta diferenciacin, empero podemos apreciar que para ciertos casos
las normas an las mantenan hasta hace poco. En nuestro pas, por ejemplo,
para efectos del pago de la prima por el seguro de Vida Ley, que el empleador
tena que contratar a sus trabajadores a partir de su cuarto ao de servicios,
deba atender a la calidad de obrero o empleado para saber cul era el porcentaje que de la remuneracin de tales trabajadores deba deducirse para hacer
efectivo el pago referido(72). Actualmente, esta distincin ha desaparecido y
ya no se debe diferenciar a los obreros y empleados. Es adecuado el cambio
dado que el riesgo laboral no est supeditado a la condicin de obrero o
empleado sino a los niveles de exposicin del riesgo.
Sin perjuicio de lo anotado en este acpite es preciso referirnos a una distincin que resulta gravitante para poder comprender cabalmente ciertas peculiaridades en el tratamiento de determinados derechos laborales predicados
de los llamados trabajadores comunes respecto de los denominados trabajadores de direccin y/o de confianza. Esta clasificacin s resulta relevante por
las diferentes consecuencias jurdicas que se derivan de esta.
La calificacin de un trabajador como de direccin y/o de confianza supone
identificar quines son aquellos que, por su cargo y funcin, se encuentran
en el alto mando directriz de la empresa, representando al empleador ante
los trabajadores (trabajadores de direccin)(73) y quines son los que, a pesar
de no estar a la cabeza de la empresa, mantienen un contacto directo con el
alto mando empresarial y ocupan cargos de mediana responsabilidad (trabajadores de confianza)(74). Respecto de esta categora de trabajadores, por
las funciones encargadas, los derechos que les son afectados van desde una
restringida estabilidad laboral (incluso en los casos en que se les despida
incausadamente ya que no tendran derecho a la reposicin como el comn
de los trabajadores), no sujecin a la jornada mxima laboral, entre otras
limitaciones que ms adelante se analizarn con mayor detenimiento.
El siguiente cuadro resume las consecuencias legales de esta clasificacin
acerca de las categoras laborales:

(71)

MARTN VALVERDE, Antonio; RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ, Fermn y GARCA MURCIA,


Joaqun. Ob. cit., p. 216.

(72)

Artculo 10 del Decreto Legislativo N 688, que luego fue derogado por la Ley N 29549.

(73)

Vase el primer prrafo del artculo 43 de la LPCL.

(74)

Vase el segundo prrafo del artculo 43 de la LPCL.

46

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

ASPECTOS
Sindicalizacin

LA REGLA

PERSONAL DE
DIRECCIN

PERSONAL DE
CONFIANZA
S (Estatutos)

No

3 meses

12 meses

6 meses

Horas extras + DSO + feriados

Si est fiscalizado

Indemnizacin vacacional

Reposicin (nulo + incausado): TC

No
No, salvo sujeto a
autorizacin
No

Periodo de prueba

S
S

Se encuentra justificada entonces la distincin entre estos tipos de trabajadores, debido a que los cargos y funciones encomendados ameritan necesariamente que el rgimen laboral general tenga en cuenta y aprecie estas
circunstancias, con el objeto de elaborar los criterios suficientes que le sirvan
para regular de forma adecuada y objetiva tales situaciones.
f)

La discapacidad
La Ley General de la Persona con Discapacidad, Ley N 29973 y su Reglamento, D.S. N 002-2014-MIMP, regulan los derechos y beneficios de las
personas con discapacidad. Estas normas traen consigo una serie de reglas
laborales que beneficiarn a este grupo de personas. En el siguiente cuadro
resumimos las ms destacadas:
Aspectos

Tratamiento

Cuota laboral

Las entidades pblicas estn obligadas a contratar personas con discapacidad en una proporcin no inferior al 5% de la totalidad de su personal y los empleadores privados, con ms de
50 trabajadores, en una proporcin no inferior al 3%.

Incumplimiento de
la cuota laboral

El incumplimiento de la cuota laboral por parte de los empleadores privados, despus de dos
(2) aos de la entrada en vigencia de la presente Ley, ser sancionada con las multas respectivas por parte de la inspeccin del trabajo.

Bonificacin en
concursos pblicos

En los concursos pblicos de mritos convocados por entidades pblicas, independientemente del rgimen laboral, la persona con discapacidad que cumpla con los requisitos para el
cargo y alcance un puntaje aprobatorio obtiene una bonificacin del 15% sobre el puntaje final
obtenido en la etapa de evaluacin, que incluye la entrevista final.

Ajustes razonables
en el lugar de
trabajo

Comprenden la adaptacin de las herramientas de trabajo, las maquinarias y el entorno de


trabajo, as como la introduccin de ajustes en la organizacin del trabajo y los horarios, en
funcin de las necesidades del trabajador con discapacidad. El empleador podr exonerarse de
esta obligacin siempre que demuestre que estos ajustes suponen una carga econmica excesiva de acuerdo con los criterios fijados por el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo.

Vacante dejada
por trabajador
discapacitado

La vacante producida por la renuncia, el despido justificado, la jubilacin o el fallecimiento


de un trabajador con discapacidad en una entidad pblica es cubierta por otra persona con
discapacidad, previo concurso.

Conservacin de
puesto de trabajo

El personal que adquiere una discapacidad durante la relacin laboral tiene derecho a conservar su puesto de trabajo cuando, realizados los ajustes razonables correspondientes, esta no es
determinante para el desempeo de sus tareas. Caso contrario, dicho personal es transferido
a un puesto que sea compatible con sus capacidades y aptitudes, en la medida que exista
vacante y que no implique riesgos para su seguridad y salud o las de otras personas.

47

Jorge Toyama Miyagusuku

Causal de despido

Es causal de despido las deficiencias fsicas, intelectuales, mentales o sensoriales sobrevenidas cuando, realizados los ajustes razonables correspondientes, impiden el desempeo de sus
tareas, siempre que no exista un puesto vacante al que el trabajador pueda ser transferido y que
no implique riesgos para su seguridad y salud o la de terceros.

Nulidad de despido
por discapacidad

Es nulo el despido que tenga por motivo la discapacidad del trabajador.

Actos de hostilidad

Es un acto de hostilidad la discriminacin por razn de discapacidad y la negativa injustificada


de realizar ajustes razonables en el lugar de trabajo para los trabajadores con discapacidad.

II. EL EMPLEADOR
Desarrollados ciertos puntos referidos al trabajador como una de las partes
de la relacin jurdica laboral, ha llegado el momento de definir ciertos criterios
que giran en torno al concepto del empleador como la otra parte de la relacin
jurdica de trabajo. Empecemos describiendo los lineamientos que nos ayuden a
definir lo que se entiende por empleador.
Tal como sucede con el trabajador, nuestra ley laboral general no ha definido
qu se entiende por empleador as que seguiremos la misma metodologa que
la empleada para el trabajador. Lo ms cercano que tenemos a ello lo dispone
el artculo 9 de la LPCL que encauza el ejercicio del poder de direccin que el
empleador ejerce sobre sus trabajadores(75).
La norma laboral espaola, el Estatuto de los Trabajadores, considera como
empresario a la contraparte subjetiva del trabajador y lo define como aquella
persona fsica, jurdica o comunidad de bienes que son acreedores de los servicios que los trabajadores le brinden(76). En este sentido, no solo una persona

(75)

Artculo 9.- Por la subordinacin, el trabajador presta sus servicios bajo direccin de su empleador, el cual
tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las rdenes necesarias para la ejecucin
de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los lmites de la razonabilidad, cualquier infraccin
o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. El empleador est facultado para introducir
cambios o modificar turnos, das u horas de trabajo, as como la forma y modalidad de la prestacin de las
labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo.
Al respecto cabe tambin decir que el Decreto Supremo N 018-2007-TR (norma que establece las
disposiciones relativas al uso del documento llamado planilla electrnica) tambin trata de definir al
empresario: Artculo 1.- Definiciones. Para efecto de la presente norma se atender por: a) Empleador:
Toda persona natural, empresa unipersonal, persona jurdica, sociedad irregular o de hecho, cooperativa de
trabajadores, institucin privada, entidad del sector pblico nacional inclusive a las que se refiere el Texto
nico Actualizado de las normas que rigen la obligacin de determinadas entidades del Sector Pblico de
proporcionar informacin sobre sus adquisiciones, aprobado por el Decreto Supremo N 027-2001-PCM
y normas modificatorias, o cualquier otro ente colectivo, que remuneren a cambio de un servicio prestado
bajo relacin de subordinacin.

(76)

Artculo 1.- mbito de aplicacin: 2. A los efectos de esta Ley, sern empresarios todas las personas,
fsicas o jurdicas, o comunidades de bienes que reciban la prestacin de servicios de las personas referidas
en el apartado anterior (). El texto sigue mencionando que tambin son empresarios los que destacan a
sus trabajadores a otras empresas usuarias, supuesto que ingresa en el mbito de la intermediacin laboral.

48

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

fsica puede contratar laboralmente sino tambin una sociedad annima (persona
jurdica) o una sucesin hereditaria (comunidad de bienes) por ejemplo. De esta
manera se puede observar que no importan las caractersticas profesionales o personales del empleador, su configuracin jurdica en la que resulta indiferente el
rgimen legal bajo el cual se acoge el empleador (entidades de Derecho Privado
o de Derecho Pblico) o la finalidad misma de la organizacin, lo relevante es
que aquel sea quien reciba los servicios, y que a su vez rena las caractersticas
de ajenidad y dependencia(77).
Las tendencias globalizadoras han provocado que actualmente la figura del
empleador asuma diversas manifestaciones que van desde una simple relacin
bilateral entre una persona natural frente a otra, hasta figuras complejas y de
carcter triangular o multilateral (services o intermediacin laboral, outsourcing
o tercerizacin de servicios, subcontratacin, grupo de empresas, etc.) supuestos que pueden confundir al trabajador inmerso en esta situaciones respecto a
identificar a su empleador. Como consecuencia de lo descrito no siempre el trabajador laborar en la empresa que lo contrat, es decir su centro de trabajo no
se ver identificado con las instalaciones de la entidad que contrat sus servicios,
o simplemente la empresa contratante no tiene un espacio fsico en el cual podr
desempearse, por lo que el centro de labores podra ser el mismo domicilio del
trabajador por ejemplo.
La empresa como tal es el ncleo material y humano donde se desarrollan
las relaciones de trabajo, y donde las partes laborales convienen las condiciones
y circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se llevar a cabo la prestacin
personal del servicio(78). El centro de trabajo, por su parte, es el escenario fsico
en donde las relaciones laborales, y particularmente las condiciones de trabajo, se
realizan; es en l donde el cuidado y celo por la integridad fsica y la salud de los
empleados deben estar enmarcadas dentro de las normas de seguridad y salud que
prevengan o atenen las contingencias que puedan presentarse en la ejecucin de
la prestacin de servicios(79). Queda claro que, de acuerdo al riesgo o peligrosidad
de las condiciones en las que las labores sean realizadas, las directrices sobre
seguridad e higiene en el trabajo, propondrn mayores o menores previsiones y
cuidados.

(77)

CRUZ VILLALN, Jess. Mercado de trabajo y contrato de trabajo. En: Compendio de Derecho del
Trabajo. 2 edicin, Editorial Tecnos, Madrid, 2009, pp. 112-113.

(78)

FRANCO IDRRAGA, Hernando. La empresa y el centro de trabajo. En: Instituciones de Derecho


del Trabajo y de la Seguridad Social. 1 edicin, Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 1997, p. 373.

(79)

dem.

49

Jorge Toyama Miyagusuku

De acuerdo con las dimensiones que tenga la empresa, las unidades menores
dentro de ella constituyen los centros de trabajo; en este sentido, una empresa
podr tener uno o varios centros de trabajo. El centro de labores se identificar
con la misma empresa, no obstante la existencia de autonoma de produccin
desde el punto de vista organizativo empresarial como caracterstica del centro
de trabajo, lo que no significa que la dependencia econmica y jurdica no se
mantenga respecto de la empresa misma(80).
Son tales las peculiaridades del actual panorama econmico, que estas han
venido provocando ciertas vicisitudes respecto a cmo realizar la identificacin
de un empleador que en ciertos casos, por graficar una situacin en especial,
cuando un trabajador quiera realizar cualquier tipo de reclamo en contra de su
empleador, de corte administrativo o judicial, no necesariamente identificar con
facilidad al empleador demandado, por ejemplo podra suceder que un trabajador de un contratista no sabr a quin emplazar por sus beneficios sociales, si al
encargado del centro de labores a donde ha sido destacado o a la empresa que lo
contrat; y es que no resulta extrao que estas situaciones se presenten a menudo.
No resulta ocioso entonces saber diferenciar entre empresa y centro de labores, dado que tal distincin tiene tambin diferentes efectos de acuerdo al mbito
en que se aplicar la norma laboral; en este sentido por ejemplo tenemos que en
ciertos casos la ley elige como mbito de su desarrollo al centro de trabajo, como
es el caso de las normas de seguridad y salud en el trabajo (Ley N 29783 y normas complementarias).
1.

Tipologa: Sector Pblico y Privado. El debate sobre la unificacin

Lneas atrs hemos visto que un empleador, a diferencia del trabajador, no


necesariamente tiene que ser una persona fsica sino que puede serlo una persona
jurdica. Atendiendo a ello es que el Estado tambin es considerado como un
empleador; sin embargo, la Administracin Pblica, cuando se comporta como
empleador, no lo hace en la misma forma en que lo hace un empleador privado;
inclusive los trabajadores que tienen como empleador al Estado se encuentran
sujetos a un rgimen especial laboral claramente diferenciado de la actividad
laboral privada.
El rgimen laboral pblico se encuentra regulado bsicamente por la Ley
de Servicio Civil, Ley N 30057, el Decreto Legislativo N 276, su reglamento
aprobado por el D.S. N 005-90-PCM y otras normas complementarias, mientras
que los trabajadores y empleadores sujetos al rgimen de la actividad privada se

(80)

50

AA.VV. Lecciones de Derecho del Trabajo. Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1994,
p. 501.

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

adscriben a una dispersa legislacin laboral que gira en torno de la LPCL, cuyo
Texto nico Ordenado se dio con el D.S. N 003-97-TR.
Ambos regmenes, si bien se aplican para diferentes sectores laborales,
poseen ciertas caractersticas que las asemejan, as como tambin otras tantas que
las distinguen una de la otra. Por ejemplo, los dos regmenes establecen como
principios aplicables a las relaciones que regulan pautas como los de la irrenunciabilidad de los derechos laborales reconocidos por la Constitucin y la Ley,
igualdad de oportunidades, in dubio pro operario; derechos como las vacaciones,
seguridad social, a la sindicalizacin, entre otros.
Por otro lado, existen criterios sustanciales que mantienen una marcada lnea
divisoria entre ambos sectores laborales. As tenemos, por poner un ejemplo, que
el acceso al rgimen laboral pblico supone la sucesin de varias etapas que
van desde la provisin presupuestal de una plaza en el cuadro de asignacin de
personal, evaluacin respectiva, etc.; asimismo la calificacin de los trabajadores
resulta dismil en ambos, dado que en el rgimen laboral pblico se diferencia
entre servidores pblicos de carrera y funcionarios pblicos.
Se ha hablado mucho sobre la unificacin de ambos regmenes con el fin
de simplificar, y procurar un tratamiento uniforme de los derechos y condiciones laborales de los trabajadores; no obstante creemos que la misma naturaleza
jurdica del Estado como Administracin Pblica, cuyos actos se van configurando atendiendo a un especial y celoso proceso de elaboracin de la voluntad
de la Administracin, le impedira adecuar sus polticas laborales a las privadas
o viceversa.
Empero, la Administracin Pblica ha optado, tambin, en ocasiones por
adoptar la figura de un empleador privado, sujetando a algunos de sus subordinados bajo las reglas del rgimen privado, as como tambin, a pesar de no
configurarse como un rgimen laboral privado, ha contratado a gran parte de su
personal bajo la famosa, mas no clebre, modalidad de servicios no personales y
hoy reemplazado por contratos administrativos de servicios. Lamentablemente la
experiencia del Estado como empleador o comitente no ha sido feliz, constatndose que el respeto de los derechos laborales de su personal, que por otros medios
pretende velar y garantizar, ha sido casi nulo.
2.

La responsabilidad del empleador

Las novedosas y modernas organizaciones empresariales, ciertamente, han


complicado la forma de cmo determinar la responsabilidad del empleador respecto de los adeudos que pueda tener para su personal o extrabajadores; empero
el carcter tuitivo o protector del Derecho del Trabajo ha recobrado vigencia en
tales casos, proveyendo a los trabajadores insertos en estas actuales organizaciones empresariales de las herramientas necesarias que coadyuven sus pretensiones
51

Jorge Toyama Miyagusuku

remunerativas y sociales (como la solidaridad y el derecho de informacin en los


mecanismos de subcontratacin).
a) Los grupos de empresas
La figura del empleador como una sola persona natural o jurdica no parece
ser la nica forma en la que un empresario puede dirigir su negocio, ya que
actualmente se puede verificar que el supuesto anotado no se verifica cuando
se agrupan varias empresas bajo una sola direccin econmica, en donde
la coordinacin y planificacin comn de recursos es el carcter principal.
Como seala Arce, puede que el empresario sea solo uno y sin embargo
existan varias empresas, o igualmente, que existan tantos empresarios como
empresas(81); sin embargo, la coordinacin empresarial entre todas ellas no
sirve para que surja la vinculacin jurdica total, dado que cada una de las
entidades concertadas mantiene su personalidad jurdica, independiente de
las dems a pesar de la articulacin econmica anotada(82).
Es preciso tambin decir que en la agrupacin de empresas en ocasiones
no solo se aprecia una relacin de coordinacin, sino una de carcter de
subordinacin dado que existe una empresa dominante que participa de las
sociedades dominadas a manera de empresa matriz de las dems a las que
ha llegado a subordinar. A pesar de ello se mantiene la unidad de direccin
econmica. El hecho de que varias empresas cuenten con los mismos accionistas y directivos o que tengan el mismo domicilio, son algunos elementos
que ayudan a determinar si estas empresas pertenecen a un mismo grupo
empresarial.
Tales situaciones suscitan una gran gama de vicisitudes laborales, que van
desde la conservacin de derechos adquiridos (como la categora profesional, antigedad, salario, entre otros), proteccin de la estabilidad en el
trabajo cuando la empresa perteneciente al grupo se liquida sobreviviendo
las dems, problemas de representacin de los trabajadores de una empresa
componente del grupo frente a todo el grupo(83), etc.
No existen en nuestro pas normas laborales que brinden una respuesta a
problemas como los descritos en el prrafo anterior; es por ello que debemos
remitirnos a la normativa que en materia financiera ha expedido la Superintendencia de Banca y Seguros para realizar una interpretacin que provea

(81)

ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del Trabajo en el Per. Desafos y deficiencias. Editorial
Palestra, Lima, 2008, p. 114.

(82)

AA.VV. Lecciones de Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 237.

(83)

Ibdem, p. 238.

52

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

de una salida y un tratamiento adecuado a tales supuestos. Es entonces que


a partir de la Resolucin N 445-2000-SBS de la entidad mencionada se
ha establecido la relacin entre dos o ms personas naturales y/o jurdicas,
donde la situacin financiera o econmica de una persona repercute en la
otra u otras, de tal forma que si una tiene problemas de ndole econmico
las otras podran tambin tener dificultades. Adems se precisa que existir
vinculacin por riesgo nico entre las personas jurdicas que pertenecen al
mismo grupo.
Tal criterio es trasladable y aplicable al Derecho del Trabajo, tanto as que
la jurisprudencia laboral ya se ha pronunciado sobre el tema en reiteradas
ocasiones, orientando su posicin por la responsabilidad solidaria entre las
empresas vinculadas(84); de este modo, por ejemplo, se ha declarado que a
pesar de que un trabajador haya prestado servicios a empresas formalmente
diferentes, pero con negocios conexos y bajo la gerencia de una misma persona, la responsabilidad en el pago de los beneficios sociales de la parte
demandante corresponde a todas las empresas vinculadas(85).
Criterios como la confusin patrimonial de las empresas vinculadas, (patrimonio que se ve afectado a favor de otra u otras empresas de dicho grupo),
funcionamiento integrado, unitario e interdependiente, prestacin de servicios indistinta o comn, simultnea o sucesiva a favor de varias empresas
del grupo, apariencia externa de unidad empresarial y direccin (mismos
accionistas y operaciones vinculadas), etc., coadyuvan a la tarea de saber en
qu casos procedera la responsabilidad solidaria entre las empresas de un
grupo econmico(86). Ntese que los grupos de empresas no son cuestionables
ni reprimibles por las normas laborales si las empresas actan con independencia y no existe una simulacin o fraude.
Determinado entonces el uso del grupo de empresas para eludir las consecuencias de las normas laborales, se puede colegir lo siguiente en casos de
simulacin o fraude, entre otros supuestos(87):

(84)

Resolucin de la Sala Especializada sobre el Exp. N 4388-2004-BE-A.

(85)

Resolucin de la Sala Especializada Laboral del 24 de febrero de 1982 sobre el Exp. N 112-82. Es relevante
resaltar que en esta sentencia la Sala no hace alusin a una fusin entre las empresas involucradas, sino que
distingue a una de otra (le reconoce a cada una su propia personalidad jurdica) y finalmente las reconoce
como responsables solidarias.

(86)

As tambin lo ha determinado la jurisprudencia respecto de la vinculacin econmica entre empresas


(Casacin N 050-2001-Lima).

(87)

AA.VV. Lecciones de Derecho del Trabajo. Ob. cit., pp. 416 y 417.

53

Jorge Toyama Miyagusuku

a) El carcter solidario de las obligaciones laborales contradas por una de


las empresas del grupo se verificara a partir del principio de primaca de
la realidad y no se sujetar a lo dispuesto por el artculo 1183 del Cdigo
Civil(88).
b) La indemnizacin por despido arbitrario se calcular en funcin de la
suma de periodos laborales trabajados para las entidades del grupo.
c) Para el otorgamiento de la CTS se deben sumar los lapsos de servicios
prestados en las diferentes empresas del grupo; como si el trabajador hubiera prestado sus servicios en una sola empresa de modo ininterrumpido.
d) Los empleados que desarrollan las mismas labores dentro del grupo,
podran exigir la equiparacin remunerativa en atencin al principio de
igualdad de trato.
e) La jornada de trabajo estar dada por la suma de las horas trabajadas para
las diferentes empresas del grupo; el exceso tendr que ser considerado
como sobretiempo, ergo, deber ser remunerado con el monto extraordinario respectivo.
f) Si se ha superado el periodo de prueba en una de las empresas del grupo,
ninguna de las dems puede exigirle un nuevo periodo de prueba, aun
cuando exista una variacin sustancial en las labores que realice.
g) El cmputo de los plazos mximos de los contratos de trabajo a plazo fijo
debe importar la sumatoria de los periodos laborados para cada empresa.
b) La cesin de personal
La cesin de trabajadores supone la provisin de trabajadores de una empresa,
que es el empleador, para que estos presten sus servicios bajo la direccin de
otra entidad. Las primeras, llamadas empresas de servicios especiales o cooperativas de trabajadores, destacan a otras, conocidas como empresas usuarias, el personal que es requerido por esta ltima. Esta cesin de trabajadores
es conocida como intermediacin laboral. Ms adelante abundaremos sobre
el tema; no obstante, queremos ir precisando ciertas cuestiones al respecto a

(88)

54

Sin perjuicio de lo anotado tenemos que precisar que si bien es cierto no existe una norma laboral que
se haya preocupado por regular este tpico, en el Pleno Jurisdiccional Laboral de 2008 se ha establecido
que en los supuestos que se verifique una vinculacin econmica, grupo de empresas o un fraude que
tenga como finalidad evitar el pago de las obligaciones laborales, la solidaridad laboral ser aplicable. Los
vocales superiores, de esa manera, ampliaron los criterios de solidaridad en el pago de las obligaciones
laborales en supuestos distintos a los previstos en el artculo 1183 del Cdigo Civil, referido a la forma
expresa de la solidaridad.

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

la cesin de trabajadores con el objeto que desempeen labores temporales,


complementarias o especializadas en la empresa usuaria.
En ocasiones las empresas de intermediacin laboral proveen de trabajadores
a las empresas usuarias para puestos que no requieren de un dilatado lapso
de vida o de una labor permanente; la norma (Ley N 27626) ha determinado que los trabajadores destacados pueden ocupar labores de suplencia y
ocasionales(89); cuando se incumpla con tal requisito se reputar al trabajador
destacado como empleado de la empresa usuaria inclusive desde que aquel
inici sus labores en la empresa usuaria(90).
Asimismo, habr responsabilidad solidaria de la empresa usuaria respecto al
pago de los beneficios sociales y aportes a la seguridad social cuando la carta
fianza, sea individual o grupal(91), presentada por la empresa de intermediacin para asegurar tales pagos resulte siendo insuficiente para tal finalidad(92).
El mismo tratamiento de la solidaridad ha sido previsto en las normas sobre
tercerizacin (subcontratacin, contratas u outsourcing) con desplazamiento
continuo de personal donde se ha previsto no solamente reglas para su configuracin jurdica, sino tambin la solidaridad en el pago de beneficios sociales y tributos sociales(93). En estos casos, como apunta Ugaz, estamos ante

(89)

Artculo 11.- De las empresas de servicios


11.1 Las empresas de servicios temporales son aquellas personas jurdicas que contratan con terceras
denominadas usuarias para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante el
destaque de sus trabajadores para desarrollar las labores bajo el poder de direccin de la empresa usuaria
correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia previstos en el Ttulo II del Texto
nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado
por Decreto Supremo N 003-97-TR.

(90)

Artculo 5.- De la infraccin de los supuestos de intermediacin laboral


La infraccin a los supuestos de intermediacin laboral que se establecen en la presente Ley, debidamente
comprobada en un procedimiento inspectivo por la Autoridad Administrativa de Trabajo, determinar que,
en aplicacin del principio de primaca de la realidad, se entienda que desde el inicio de la prestacin de
sus servicios los respectivos trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria.

(91)

Artculo 24.- De la fianza


Las empresas de servicios o las cooperativas, reguladas en la presente Ley, cuando suscriban contratos
de intermediacin laboral debern conceder una fianza, que garantice el cumplimiento de las obligaciones
laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados a la empresa usuaria.
La fianza ser regulada por la Autoridad Administrativa de Trabajo y en el Reglamento se establecer los
requisitos, plazos, porcentajes y mecanismos de ejecucin y liberacin de la garanta.

(92)

Artculo 25.- De la responsabilidad solidaria


En caso de que la fianza otorgada por las entidades resulte insuficiente para el pago de los derechos
laborales adeudados a los trabajadores destacados a las empresas usuarias, estas sern solidariamente
responsables del pago de tales adeudos por el tiempo de servicios laborado en la empresa usuaria.

(93)

Las normas que regulan la tercerizacin son la Ley N 29245 y el D. Leg. N 1038 (precisa los alcances
de la Ley N 29245) y el D.S. N 006-2008-TR (Reglamento de la Ley N 29245 y del D. Leg. N 1038).

55

Jorge Toyama Miyagusuku

dos consecuencias jurdicas: i) solidaridad en caso de que la tercerizacin


cumpla los requisitos legales (la empresa principal responde solidariamente
en el pago de los beneficios sociales y tributos sociales) y, ii) desnaturalizacin en caso de que no se cumplan los requisitos legales (el personal se
debera incluir en la planilla de la empresa principal)(94).
c)

La sucesin de empresas (nter vivos y mortis causa)


En ciertas ocasiones el empleador, ya sea persona natural o jurdica, es reemplazado, suplantado, sucedido; es decir se produce una novacin subjetiva de
la relacin laboral, la cual no solo puede ser objeto de novaciones objetivas,
referidas a modificaciones sobre las condiciones de trabajo, sino tambin,
como ya qued anotado, de alteraciones respecto de la persona del empleador. Recordemos que, por el carcter personalsimo de las labores prestadas
por un trabajador, su posicin como parte de la relacin jurdica laboral no
puede ser susceptible de tales novaciones, en tanto hacerlo significara la terminacin del contrato de trabajo(95) mientras que la subrogacin del empleador no llega a provocar esta consecuencia.
En concordancia con lo expuesto por Arce hay dos supuestos o mecanismos
de subrogacin en la figura del empleador que habilitan la misma sin perjudicar al trabajador: primero, que se transfiera al trabajador mediante la figura
de una cesin de posicin contractual, y segundo, que se transfiera al trabajador a travs del mecanismo de transmisin de empresa(96).
En el caso de la cesin de posicin contractual, se debe aplicar supletoriamente el artculo 1435 del Cdigo Civil(97), de acuerdo al cual esta figura
tendr efectos en tanto exista un acuerdo entre las partes. En la transmisin
de empresas, la empresa se mantiene (junto con sus recursos personales y
patrimoniales) y lo que cambia es el titular o titulares de la misma.

(94)

UGAZ, Mauro. El rgimen legal de la subcontratacin (tercerizacin) de servicios en el Per. En: Revista
Foro Jurdico. N 10, Lima, 2010.

(95)

Existe una excepcin a la terminacin de la relacin laboral por la modificacin subjetiva del trabajador
que son los casos en los que el contrato de trabajo ingresa en un periodo de suspensin, perfecta o
imperfecta, durante el cual el trabajador tiene en suspenso su relacin laboral (ya sea por estar gozando
de sus vacaciones, por invalidez temporal, etc.).

(96)

ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 142.

(97)

Artculo 1435.- Cesin


En los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes puede ceder
a un tercero su posicin contractual.
Se requiere que la otra parte preste su conformidad antes, simultneamente o despus del acuerdo de
cesin.

56

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

La sucesin en el negocio que era presidido por una persona natural, no


implicara mayor problema cuando aquella se realiza estando en vida el anterior empleador persona natural quien podr transmitir, por la modalidad que
fuera (venta, permuta, fusin o simplemente un traspaso), perfectamente su
negocio tanto a otra persona natural o jurdica; empero las vicisitudes se
presentan cuando un empleador (persona natural) fallece y la empresa que
diriga queda de pronto en suspenso.
Al igual que en la jurisprudencia espaola(98), la LPCL ha determinado que en
estos casos la relacin laboral se extingue aunque los herederos del empresario pueden pactar con los trabajadores la permanencia de estos hasta que
se liquide el negocio(99). A partir de esta previsin legal podemos deducir
que si los herederos deciden proseguir con el negocio, los contratos con los
trabajadores del empleador anterior fallecido siguen vigentes; por lo tanto,
si el desaparecido empresario mantena responsabilidades laborales con sus
empleados, estas se trasladan al nuevo empresario (la sucesin).
La razn que justifica la vigencia de las relaciones laborales a pesar de la
subrogacin o suplantacin de la parte empleadora reside en el llamado principio de continuidad que predica la idea de atribuirle la ms larga duracin a
la relacin laboral. En este sentido, como se prosigue con la misma empresa
o el mismo giro del negocio, no hay razn que permita suponer la terminacin del contrato de trabajo: la relacin laboral contina a pesar de esa
sustitucin(100) en tanto la idea directriz es que la empresa constituye una
universalidad, cuyos elementos pueden cambiar sin que se altere la unidad
del conjunto.
El empleador puede transferir a otro la empresa y, en este caso, ello no
debera afectar las relaciones laborales como destaca Meja(101). Cuando el

(98)

El fallecimiento tan solo producir la extincin de las relaciones laborales si con l se produce tambin
la finalizacin de la actividad de la empresa (STS del 25 de abril de 2000) de acuerdo a lo indicado por
CRUZ VILLALN, Jess. Vicisitudes de la relacin laboral. En: Compendio de Derecho del Trabajo.
Ob. cit., p. 295.

(99)

Artculo 17.- El fallecimiento del empleador extingue la relacin laboral si aquel es persona natural, sin
perjuicio de que, por comn acuerdo con los herederos, el trabajador convenga en permanecer por un
breve lapso para efectos de la liquidacin del negocio. El plazo convenido no podr exceder de un ao,
deber constar por escrito y ser presentado a la Autoridad Administrativa de Trabajo para efectos de
registro.

(100) Razona en este sentido Pl, quien es citado por MORALES CORRALES, Pedro. Sucesin empresarial.
En: AA.VV. Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor
Amrico Pl Rodrguez. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, 2004,
p. 259.
(101) MEJA MADRID, Renato. Transmisin de empresas y relaciones laborales. En: Jurdica (suplemento
de anlisis legal del diario oficial El Peruano). Lima, 31 de agosto de 2004, pp. 4-5.

57

Jorge Toyama Miyagusuku

nuevo empleador contina la explotacin en las mismas condiciones que su


predecesor, la unidad econmica y social que constituye la empresa permanece siendo la misma(102). Por parte del trabajador lo que importa es que se le
suministre una oportunidad de poner sus energas a disposicin de alguien; al
trabajador no debera serle relevante quien posee las acciones de la empresa
o si la persona (natural o jurdica) del empleador va cambiando; le interesa
tener la posibilidad de prestar sus labores a cambio de una remuneracin(103).
A pesar de que no existe una norma laboral especfica sobre la aplicacin del
principio de continuidad en los casos de sucesin empresarial, podemos colegir su consagracin en nuestro ordenamiento jurdico a partir de las previsiones
constitucionales, en especial de aquellas que consagran el derecho al trabajo
(artculo 22(104)) y legales como la norma recogida en el artculo 4(105) de la LPCL
que consagra la presuncin de una relacin laboral de carcter indeterminado
de toda prestacin personal de servicios remunerados, el artculo 43 inciso
e)(106) de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo - LRCT (Decreto Ley
N 25593), el cual establece que la convencin colectiva continuar vigente
hasta su vencimiento en caso de fusin, traspaso, venta, cambio de giro del
negocio y otras similares situaciones y el artculo 8(107) del Decreto Legislativo
N 892 que regula el pago de utilidades en los casos de fusin de empresas.
Asimismo, la jurisprudencia se ha pronunciado cuando ha tenido que resolver sobre la continuidad de las relaciones laborales en los casos de sucesin
empresarial. As, entre muchas otras, las Casaciones N 991-2005-La Libertad, N 951-2005-Lima(108) y N 1019-2006-Ica se orientan a la postura de

(102) dem.
(103) dem.
(104) Artculo 22.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizacin
de la persona.
(105) Artculo 4.- En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia
de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
(106) Artculo 43.- La convencin colectiva de trabajo tiene las caractersticas siguientes: () e) Contina en
vigencia, hasta el vencimiento de su plazo, en caso de fusin, traspaso, venta, cambio de giro del negocio
y otras situaciones similares.
(107) Artculo 8.- Precisase que en caso de fusin de empresas, para efectos del clculo de la participacin de
utilidades, se efectuar un corte a la fecha del otorgamiento de la escritura pblica, para determinar los
montos a pagar a los trabajadores de cada una de las empresas fusionadas a dicha fecha. Por el periodo
posterior la participacin se calcular en funcin a los estados financieros consolidados.
(108) En este caso, por ejemplo, la Sala determin que aun cuando se haya producido una novacin subjetiva
en la relacin laboral por el cambio de empleador ello no extingue el contrato de trabajo, ni lo modifica,
por el contrario, importa transferir al adquirente los contratos de trabajo del personal que laboraba en
el negocio cedido asumiendo as el nuevo titular todas las obligaciones derivadas del mismo, aun las
generadas en forma retroactiva a la fecha en que asume tal condicin.

58

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

que los cambios en la persona del empleador no implica la culminacin del contrato
de trabajo, dado que la empresa, al constituir una universalidad cuyos elementos
pueden cambiar sin que se altere la unidad del conjunto, cuando el nuevo empleador contina la explotacin en las mismas condiciones que su predecesor, la unidad
econmica y social que constituyen a la empresa sigue siendo la misma; por ello,
se concluye que la empresa receptora deber abonar los derechos sociales por todo
el rcord laboral de los trabajadores transferidos e incluso debe asumir el pago de
las obligaciones generadas con anterioridad a la fecha en que el nuevo empleador
asume tal condicin.

d) Los casos de fusin, escisin y reorganizacin simple


Las figuras mercantiles de la fusin y la escisin ingresan tambin en los
supuestos de sucesin empresarial, especficamente en la antes mencionada
transmisin de empresa y, por lo tanto, en estos casos tambin es de aplicacin el principio de continuidad.
As, la norma que regula la definicin de fusin, contenida en el artculo 344
numeral 2) de la Ley General de Sociedades determina que: La absorcin
de una o ms sociedades por otra sociedad existente origina la extincin de
la personalidad jurdica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a ttulo universal, y en bloque, los patrimonios de
las absorbidas (). Lo expuesto implica la asuncin de derechos y obligaciones de la empresa que es absorbida; por lo tanto, la adopcin de los
crditos laborales de los trabajadores por los servicios prestados a la empresa
absorbida y la continuacin de las relaciones laborales que vena teniendo la
entidad fusionada, en tanto ambas situaciones comprenden obligaciones de
la empresa absorbida, que a su vez, son parte del patrimonio absorbido.
Por su parte el artculo 367 de la norma societaria anotada establece que:
Por la escisin una sociedad fracciona su patrimonio en dos o ms bloques
para transferirlos ntegramente a otras sociedades o para conservar uno de
ellos, cumpliendo los requisitos y las formalidades prescritas por esta ley.
As, lo expuesto supone la delegacin de las obligaciones a la(s) nueva(s)
sociedad(es) respecto de los beneficios y derechos laborales de los trabajadores, que han pasado a formar parte del personal de la(s) nueva(s) empresa(s)
proveniente de la escindida.
En ambas situaciones los trabajadores absorbidos y/o transferidos mantienen los derechos que se derivan de los contratos de trabajo y/o convenios
colectivos suscritos con sus empleadores. As lo entiende la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT), cuando en su artculo 43 indica que el
convenio colectivo contina rigiendo hasta que no sea modificado por uno

59

Jorge Toyama Miyagusuku

posterior o hasta el vencimiento del mismo(109). En estos casos tambin se


debera aplicar la responsabilidad solidaria que permite al trabajador afectado dirigirse contra el empresario nuevo o contra el empresario antiguo, o
frente a ambos simultneamente(110).
De esta manera, se observa que no importa el motivo o causa de la subrogacin en la figura del empleador cuando se mantienen los recursos patrimoniales y los recursos humanos; lo que le interesa es que los trabajadores no
se vean afectados por la implementacin de esta figura en la relacin laboral,
por lo que les permite mantener los derechos adquiridos y reclamarlos accionando contra cualquiera de las empresas involucradas.
Un precedente interesante de la Corte Suprema se relaciona con un proceso
de reorganizacin simple, donde una persona solicit la nulidad del traspaso
y que se le retorne a la planilla del titular originario, ya que aleg que el traspaso es nulo porque no cont con su consentimiento. En concreto, mediante
la Casacin Laboral N 1162-2013-Junn, la Sala de Derecho Constitucional
y Social Permanente de la Corte Suprema del Poder Judicial declar infundada la demanda de la trabajadora sobre la base de los argumentos que se
resumen en el cuadro siguiente(111):
ASPECTO

DESARROLLO

Definicin de la
transmisin de
empresa

La transmisin de empresa consiste en el traspaso de toda o parte de una actividad o unidad productiva (combinacin de recursos econmicos o patrimoniales y humanos). En este
sentido, resulta imperativo el traspaso de los trabajadores que estn involucrados con dicha
actividad o unidad, sin que se requiera del consentimiento de los trabajadores. En consecuencia, la incorporacin de estos en la planilla del nuevo titular es una consecuencia
necesaria y razonable para la eficacia de la transmisin.

Efectos laborales

Si bien la transmisin de empresa no est regulada por la legislacin laboral, se aplica el


principio de continuidad, conforme al cual el nuevo titular debe respetar el vnculo laboral
de los trabajadores, as como sus derechos laborales, de origen legal o convencional, que
venan percibiendo del titular originario antes del traspaso.

(109) Artculo 43.- La convencin colectiva de trabajo tiene las caractersticas siguientes:
d) Contina rigiendo mientras no sea modificada por una convencin colectiva posterior, sin perjuicio
de aquellas clusulas que hubieren sido pactadas con carcter permanente o cuando las partes acuerden
expresamente su renovacin o prrroga total o parcial.
e) Contina en vigencia, hasta el vencimiento de su plazo, en caso de fusin, traspaso, venta, cambio de
giro del negocio y otras situaciones similares.
(110) CRUZ VILLALN, Jess. Vicisitudes de la relacin laboral. Ob. cit., p. 297.
(111) Informativo Laboral del Estudio Miranda & Amado, abogados del mes de febrero de 2014.

60

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

No afectacin
de derechos
laborales de la
demandante

La Corte Suprema seala que en el caso analizado se realiz una reorganizacin simple regulada por el artculo 391 de la Ley General de Sociedades, ya que el titular originario transfiri
un bloque patrimonial (activos, pasivos y relaciones jurdicas) al nuevo titular; concluyendo
que se trata de un supuesto de transmisin de empresa. Las empresas involucradas acordaron, adems, el respeto a la continuidad del vnculo laboral y de los derechos laborales de
los trabajadores involucrados en el traspaso.
Segn la Corte Suprema, en el proceso judicial se acredit que el nuevo titular respeta el
cargo, funciones, fecha de ingreso, rea laboral, remuneracin y descuento sindical correspondiente a la trabajadora demandante, conforme al principio de continuidad; por lo tanto,
no se detecta la afectacin de sus derechos laborales.

Diferencia con la
cesin de posicin
contractual

La Corte Suprema aclara que la cesin de posicin contractual difiere de la transmisin


de empresa. En la cesin, el trabajador pasa de una empresa a la otra, es decir, supone
el cambio del empleador en la relacin laboral existente; y el nuevo empleador (cesionario) asume los derechos y obligaciones del empleador originario (cedente). La cesin de
posicin contractual est regulada por el artculo 1435 del Cdigo Civil, que s exige el
consentimiento del trabajador.

III. CONCLUSIONES
De los sujetos de la relacin laboral el trabajador pone a disposicin del
empleador sus servicios de manera personal, directa y subordinada, a cambio de
una contraprestacin, y el empleador es el acreedor de los servicios que brinda el
trabajador por lo que puede dirigir la actividad del mismo y a la vez es deudor de
un salario para este.
Se presenta distinta tipologa de trabajadores de acuerdo a algunas consideraciones como: la edad, el sexo, el lugar de trabajo, la nacionalidad y la calificacin profesional.
Las tendencias globalizadoras han provocado que la figura del empleador se
presente de diversas manifestaciones. Como resultado, el trabajador no siempre
laborar para la empresa que lo contrat o en el centro de trabajo de la propia
empresa, crendose de esta manera una confusin sobre la figura del empleador.
Esta confusin se produce en el caso de la cesin temporal de trabajadores de
una unidad productiva a otra, en la sucesin de empresas (sea inter vivos o mortis
causa) o en los casos de fusin y escisin.
Como resultado de lo previamente mencionado, la legislacin laboral considera que, en virtud del principio de continuidad, el trabajador debera mantener
los derechos y condiciones adquiridas a travs del contrato de trabajo o del convenio colectivo.
Finalmente, la responsabilidad de los empleadores es solidaria en cuanto a
lo que se refiere al pago de las obligaciones laborales adquiridas. En consecuencia, el trabajador tiene la posibilidad de accionar en contra de su(s) empleador(es)
61

Jorge Toyama Miyagusuku

de forma solidaria para efectivizar el pago de las obligaciones adeudadas acumuladas en el tiempo.
La escasa y difusa regulacin laboral ha sido cubierta por la jurisprudencia
laboral, especialmente en los casos de simulacin o fraude. No obstante, sera
ideal que los temas abordados en este captulo sean tratados en una disposicin
legal la Ley General del Trabajo puede ser una opcin en tanto que ello siempre brinda mayor certeza jurdica al ordenamiento jurdico.

62

CAPTULO 3

La relacin laboral:
constitucin y desarrollo

Captulo 3
La relacin laboral:
constitucin y desarrollo
I.

CONTRATACIN LABORAL: CONTRATOS DE TRABAJO

1.

Introduccin

En las siguientes lneas, desarrollaremos los principales aspectos de la contratacin laboral directa prevista en la legislacin peruana. En tal sentido, describiremos los aspectos centrales del contrato de trabajo diferencindolo de algunas
figuras afines, las clases de contratos de trabajo analizando sus caractersticas
y diferencias ms relevantes, para, finalmente, referirnos a las transformaciones del sistema de contratacin laboral peruana. Adems, detallaremos algunos
alcances jurisprudenciales sobre el contrato de trabajo y sus figuras afines.
2.

El contrato de trabajo

2.1. Alcances generales


El contrato de trabajo es un acuerdo de voluntades entre el trabajador y el
empleador para la prestacin de servicios personales y subordinados bajo una
relacin de ajenidad (servicios subordinados prestados para otra persona). El
acuerdo podr ser verbal o escrito, expreso o tcito, reconocido o simulado por
las partes.
En el rgimen laboral de la actividad privada, aplicable a los empleadores
privados y muchas instituciones y empresas del Estado, el artculo 4 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), indica que:
En toda prestacin de servicios remunerados y subordinados se presume,
salvo prueba en contrario, la existencia de un contrato de trabajo por
tiempo indeterminado.
De esta definicin que si bien est planteada en trminos de la presuncin
de laboralidad, en una suerte de aplicacin del principio de primaca de la realidad y que permite inferir los elementos esenciales del contrato de trabajo,
se desprende que el contrato de trabajo supone la existencia de un acuerdo de
65

Jorge Toyama Miyagusuku

voluntades, por el cual una de las partes se compromete a prestar sus servicios
personales en forma remunerada (el trabajador); y, la otra, al pago de la remuneracin correspondiente y que goza de la facultad de dirigir, fiscalizar y sancionar
los servicios prestados (el empleador).
A la definicin legal, habra que considerar la ajenidad como presupuesto esencial, dado que todo contrato de trabajo supone una prestacin en un rgimen de
ajenidad un contrato por cuenta ajena(112), es decir, un trabajo prestado para otra
persona. Derivado de ello, los frutos o resultados de los servicios laborales son del
empleador, pero los riesgos de la actividad son asumidos por este.
De lo expresado como lo ha resaltado la propia jurisprudencia, el contrato
de trabajo presenta tres elementos esenciales: prestacin personal, remuneracin
y subordinacin. As, en la Casacin N 1581-97, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema seal en el tercer considerando:
Que, el contrato de trabajo supone la existencia de una relacin jurdica
que se caracteriza por la presencia de tres elementos substanciales, los cuales son: la prestacin personal del servicio, la dependencia o subordinacin del trabajador al empleador y el pago de una remuneracin peridica,
destacando el segundo elemento que es el que lo diferencia sobre todo de
los contratos civiles de prestacin de servicios y el contrato comercial de
comisin mercantil.
Entonces, el contrato de trabajo puede ser definido como un negocio jurdico,
mediante el cual un trabajador presta servicios personales por cuenta ajena para
un empleador, en una relacin de subordinacin a cambio de una remuneracin.
Cabe resaltar que la determinacin de la aplicacin de los elementos esenciales
del contrato de trabajo procede inclusive sobre cualquier otra estipulacin que
establezcan las partes, tales como la referencia al artculo 62 de la Constitucin
que prev la libertad de contratacin (Casacin N 476-2005-Lima):
Si se acredita que entre las partes existi un contrato de trabajo, se enerva
as, en forma absoluta, la eficacia de los contratos de locacin de servicios. Si bien el artculo 62 de la Constitucin establece que la libertad de
contratar garantiza que las partes puedan pactar segn las normas vigentes
al momento del contrato y que los trminos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposicin debe interpretarse de forma sistemtica y en concordancia con

(112) Un estudio interesante sobre el contrato de trabajo, sus elementos esenciales y caractersticos pueden
encontrarse en NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 2003, p. 17 y ss.

66

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

el artculo 2, inciso 14 de nuestra Constitucin que reconoce el derecho a


la contratacin con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de
orden pblico.
2.2. Elementos esenciales del contrato de trabajo
Al fin de definir los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, seguiremos lo expuesto por la doctrina. En este sentido Sanguineti(113) indica que la
prestacin de servicios es:
La obligacin del trabajador de poner a disposicin del empleador su
propia actividad laborativa (operae), la cual es inseparable de su personalidad, y no un resultado de su aplicacin (opus) que se independice de la
misma.
Es decir, la prestacin de servicios que fluye de un contrato de trabajo es personalsima intuito personae y no puede ser delegada a un tercero. Los servicios
que presta el trabajador son directos y concretos, no existiendo la posibilidad de
efectuar delegaciones o ayuda de terceros (salvo el caso del trabajo familiar).
Por otro lado, la prestacin de servicios debe ser remunerada. La remuneracin constituye la obligacin del empleador de pagar al trabajador una contraprestacin, generalmente en dinero, a cambio de la actividad que este pone a su
disposicin. Es decir, el contrato de trabajo es oneroso y no cabe, salvo excepciones, la prestacin de servicios en forma gratuita.
Finalmente, tenemos la subordinacin. Este es el elemento determinante
para establecer la existencia de un vnculo laboral, ya que constituye el matiz
distintivo entre un contrato de trabajo y uno de locacin de servicios. En este
ltimo contrato se aprecia, al igual que en el contrato de trabajo, la existencia de
una retribucin y una prestacin de servicios. Lo sealado anteriormente puede
observarse con claridad en el cuarto considerando de la Casacin N 0542001-Lima, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema:
(...) Que, si bien el demandante labor para la demandada, en mrito de
haber suscrito los Contratos de locacin de servicios, que estn regulados
por las normas del Cdigo Civil, sin embargo, en forma diferente a lo pactado al ejecutar la prestacin de servicios, al desempear su labor, trabaj
bajo subordinacin de dicha entidad demandada estando sujeto a un horario fijo o jornada, perciba una remuneracin peridica y efectuaba labores

(113) SANGUINETI, Wilfredo. El contrato de locacin de servicios frente al Derecho Civil y al Derecho de
Trabajo. Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1987, pp. 424-426.

67

Jorge Toyama Miyagusuku

de carcter permanente por lo que teniendo en cuenta la naturaleza social


del derecho del trabajador, el juzgador debe aplicar la norma pertinente a
la realidad del trabajador ()(114).
Sobre este elemento, nos parece oportuno citar a Luque Parra(115) quien indica
que la subordinacin confiere al empleador:
Un poder privado derivado de la libertad de empresa y que incide sobre
una relacin laboral con la finalidad de adecuar los recursos humanos a las
necesidades de la empresa para hacerla ms competitiva.
Ahora bien, la subordinacin implica la presencia de las facultades de direccin, fiscalizacin y sancin que tiene el empleador frente a un trabajador, las que
se exteriorizan en: cumplimiento de un horario y jornada de trabajo, uniformes,
existencia de documentos que demuestren cierta sumisin o sujecin a las directrices que se dicten en la empresa, imposicin de sanciones disciplinarias, sometimiento a los procesos disciplinarios aplicables al personal dependiente, comunicaciones indicando el lugar y horario de trabajo o las nuevas funciones, etc.
Teniendo en cuenta los conceptos sealados en los puntos anteriores, debemos resaltar la importancia que cobra el hecho de que estos elementos esenciales
que caracterizan al contrato de trabajo, se reflejen en la realidad; de no presentarse
estos elementos esenciales, no nos encontraremos ante un contrato de trabajo. Es
por ello que la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema
(sentencia recada en el Expediente N 1581-97) ha sealado que no existe un
contrato de trabajo cuando no se aprecian los elementos esenciales de un contrato
de trabajo en los medios probatorios ofrecidos por la parte demandante(116).

(114) En otra ocasin la Corte Suprema ha destacado que: No basta sealar en forma genrica y abstracta que
existen elementos de subordinacin y dependencia entre el trabajador y el empleador, como, por ejemplo,
entregar informacin peridica al empleador y recibir, de este, recomendaciones para el desempeo de
las labores. Resulta necesario que se establezca el grado de subordinacin y dependencia bajo el cual el
demandante desarroll sus labores (Cas. N 784-2006-Callao).
(115) LUQUE PARRA, Manuel. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral.
Editorial Bosch, Barcelona, 1999, p. 30.
(116) () Quinto: Que, de lo probado en el proceso, no se advierte que se haya enfocado la calidad personal
del servicio prestado por el actor (...), habindose ms bien sealado que la prestacin no tuvo la calidad
de dependiente, ya que en principio esta parte no cumpla jornada alguna de trabajo, teniendo por el
contrario como centro de operaciones, su propio domicilio, sobre el cual se le giran las liquidaciones de
ventas y dems documentacin, de modo que la subordinacin jerrquica y funcional no se aprecia de
los otros elementos de prueba actuados.
Sexto: Que, en cuanto a la contraprestacin econmica que es la remuneracin, tampoco se ha establecido
que esta se haya pagado en la forma y por los conceptos que seala la ley, esto es a travs de los libros
de planillas y como retribucin al servicio personal supuestamente prestados, ya que por el contrario,
las liquidaciones de ventas de la mercadera consignada por la emplazada, despus de deducir todos los
gastos operativos que se obliga a afrontar como empresario fletero o comerciante transportista ().

68

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

Seguidamente, lo expuesto podemos describirlo en este esquema:


EL CONTRATO DE TRABAJO
Empleador
Contrato de Trabajo

Acuerdo
Trabajador

Elementos esenciales
Prestacin personal
Remuneracin
Subordinacin

Los contratos de locacin de servicios, de trabajo, de cuarta-quinta y de servicios no personales tienen similitudes y diferencias con relacin al contrato de
trabajo, las cuales pasamos a describir.
3.

Contrato de trabajo y figuras afines

3.1. El contrato de locacin de servicios


En este tipo de contrato, el cual se regula por lo dispuesto en el Cdigo Civil
artculo 1764 y siguientes, el acreedor de los servicios es denominado comitente y quien los presta es llamado locador.
En el contrato de locacin de servicios, la prestacin de servicios se realiza en forma independiente, sin presencia de subordinacin o dependencia del
contratado. El locador se encuentra sujeto al cumplimiento de las obligaciones
contenidas en el contrato, pero sin llegar a una situacin de dependencia jurdica
frente a quien lo contrata.
Entre otras caractersticas de la prestacin de servicios no subordinada, el
locador no est sujeto a horario alguno y realiza sus labores a su real saber y
entender, es decir, sin seguir normas o directrices emanadas de su comitente,
mucho menos, dicho locador puede ser pasible de sanciones disciplinarias por
parte del comitente.
Por ejemplo, mediante Resolucin N 638-2-97 del Tribunal Fiscal, este ente
explica a esta figura de la siguiente manera: Por la locacin de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado el comitente a prestarle sus servicios por
cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin.

69

Jorge Toyama Miyagusuku

La jurisprudencia laboral, a travs de diversos pronunciamientos, como la


Resolucin de la Primera Sala Laboral de Lima que recay sobre el Expediente
N 355-92-CD, se ha pronunciado en el sentido de la definicin del Cdigo Civil,
es decir, considerando como principal elemento distintivo, del contrato de locacin de servicios frente al contrato de trabajo, a la ausencia del elemento subordinacin. El Tribunal Constitucional tambin ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre las diferencias y alcances entre los contratos de trabajo y de locacin
de servicios (Expediente N 01846-2005-PA/TC):
Se aprecia que el elemento determinante, caracterstico y diferenciador
del contrato de trabajo en relacin con el contrato de locacin de servicios
es el de la subordinacin del trabajador con respecto al empleador, lo cual
le otorga a este ltimo la facultad de dar rdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relacin al trabajo por el que se les contrat
(poder de direccin), as como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario).
As, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o
dependiente consistente en la actitud por parte del comitente de impartir
rdenes a quien presta el servicio, o en la fijacin de un horario de trabajo
para la prestacin del servicio, entre otros supuestos, indudablemente se
estar ante un contrato de trabajo, as se le haya dado la denominacin
de contrato de locacin de servicios. Es decir que si en la relacin civil
se encuentran los tres elementos citados, estaramos indefectiblemente en
presencia de una relacin laboral; ms an, si se aprecia que el comitente ha ejercido los poderes que le son inherentes al empleador, como son
el poder de direccin y el poder sancionador, se estar ante una relacin
laboral que ha sido encubierta como un contrato de naturaleza civil, por lo
que es en este caso de aplicacin el principio de primaca de la realidad.
Por lo expuesto, en una locacin de servicios no debemos encontrar ninguna
de las manifestaciones propias de una relacin laboral que mencionaremos en el
siguiente acpite.
3.2. El contrato de cuarta-quinta
El inciso e) del artculo 34 de la Ley del Impuesto a la Renta en adelante LIR,
aprobada mediante Decreto Legislativo N 774 seala que son rentas de quinta
categora: Los ingresos obtenidos por el trabajo prestado en forma independiente
con contratos de prestacin de servicios normados por la legislacin civil, cuando
el servicio sea prestado en el lugar y horario designado por quien lo requiere y
cuando el usuario proporcione los elementos de trabajo y asuma los gastos que la
prestacin de servicios demanda.

70

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

El supuesto contemplado en la LIR comprende a las relaciones jurdicas


nacidas al amparo del Cdigo Civil en concreto, un contrato de locacin de
servicios y cuya prestacin de servicios se realiza en forma independiente. Sin
embargo, se precisa que esta misma relacin se presta en un lugar y horario estos
dos son considerados como elementos del contrato tpico de trabajo designado
por quien requiere los servicios. Por otra parte, se seala que el usuario del servicio, para que se configure la percepcin de la renta de quinta categora, debe
proporcionar elementos necesarios de trabajo y asumir los gastos que demanden los servicios prestados.
Qu implicancias tiene el inciso e) del artculo 34 de la LIR? Una persona
que ingresa en el supuesto de la norma tributaria puede ser amparada por el Derecho Laboral? Ciertamente, verificado el hecho imponible, se debe tributar por
renta de quinta categora; sin embargo, esto no es suficiente para determinar si
estamos ante una relacin tutelada por el Derecho Laboral.
En estos casos, nos encontramos frente a las denominadas zonas grises,
donde resulta difcil establecer la existencia de una relacin laboral. Definitivamente, no basta con acreditar dependencia con relacin al lugar y horario de
trabajo ni que exista una asuncin de materiales y gastos por parte del usuario del
servicio, es necesario apreciar otros elementos, tales como el poder sancionador
o fiscalizador o la misma facultad de direccin del empleador, el pago de la remuneracin, el trabajo por cuenta ajena, la prestacin personalsima de los servicios,
la direccin tcnica, la prestacin personal de servicios, la sujecin a directrices
de la empresa, etc. En suma, pueden existir contratos de cuarta quinta que no
estn regulados dentro del Derecho Laboral.
As, lo dispuesto en el inciso e) del artculo 34 de la LIR no laboraliza una
relacin civil. Las nicas consecuencias que se generan son tributarias. El contrato, pues, seguir siendo civil; inclusive, el Reglamento de la LIR seala que
estos contratos no necesariamente son laborales.
Los servicios que estamos analizando, al no tener efectos laborales, no generan las obligaciones tpicas de un contrato de trabajo: pago de gratificaciones,
asignacin familiar, compensacin por tiempo de servicios, vacaciones, etc. Asimismo, no se origina la obligacin de realizar aportaciones a la seguridad social
(Sunat, EsSalud, ONP y AFP) al no tener las personas contratadas la condicin
de asegurados obligatorios.
Finalmente, existe una obligacin de carcter formal. En los casos que estamos analizando, las personas contratadas no emiten recibos por honorarios profesionales porque los servicios prestados califican como rentas de quinta categora
afectas al impuesto a la renta de dicha categora.

71

Jorge Toyama Miyagusuku

3.3. Contratos administrativos del Estado


Dentro de la vorgine de decretos legislativos emitidos por el Poder Ejecutivo en el marco del TLC con Estados Unidos, se emiti el Derecho Legislativo N 1057, que crea el rgimen especial de contratacin de servicios para
el Sector Pblico, norma que abarca a las personas que estaban bajo las modalidades de Servicios No Personales (SNP), que se estiman en ms de ochenta
mil servidores del Estado y que vena empleando irregularmente el Estado desde
inicio de los noventa.
Este rgimen busca reconocer ciertos derechos laborales a las personas que,
pese a laborar de manera subordinada o dependiente, estaban fuera de la planilla
estatal (SNP). En otras palabras, estos trabajadores han alcanzado un reconocimiento del Estado, pero con algunas particularidades.
En primer lugar, llama la atencin el rgimen laboral creado. Estamos, segn
la norma, ante una modalidad de contratacin de servicios personales propia y
especial del derecho administrativo y del Estado, tan particular, que no le resultan aplicables ni las normas de los regmenes laborales pblico ni del privado. Es
decir, estas personas no tienen patria laboral: no son incorporadas a la planilla,
como en las normas privadas (Decreto Legislativo N 728), ni tampoco se les da
un nombramiento e incorporacin, como en la carrera pblica (Ley del Servicio
Civil).
No se trata, en buena cuenta, de un rgimen especial que confiere derechos laborales, como tradicionalmente los conocemos. Existe una preocupacin
constante en la norma para alejarlos de la laboralidad. Sin embargo, cabe indicar que el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo en su jurisprudencia
derechos laborales para los SNP, de tal manera que eran frecuentemente incorporados en el rgimen aplicable a cada entidad (rgimen laboral pblico o privado).
En segundo lugar, y como consecuencia del no reconocimiento de su estatus
de trabajador, se les confiere ciertos derechos relacionados al tiempo de trabajo:
jornada mxima, descanso semanal y 15 das de vacaciones. No hay ms. Es
decir, no hay derecho a horas extras, sobretasa por trabajo en domingos, indemnizacin vacacional, CTS, gratificaciones o aguinaldos, seguro de vida, etc. Cabra
preguntarse si los tribunales reconocern estos ltimos derechos, especialmente
si alguno de ellos tiene reconocimiento constitucional.
En tercer lugar, los contratados son asegurados obligatorios a EsSalud, pero
llama la atencin que el aporte mximo del Estado como empleador en este caso
sea hasta un tope de S/. 102.60 (se calcula sobre S/. 1,140.00 mensuales o 30 %
de la UIT vigente), mientras que para todos los dems empleadores la contribucin es sin topes mximos y sobre la base de la remuneracin mnima vital de

72

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

S/. 750.00. En otras palabras, el Estado aportar poco y con topes, y los privados
mucho y sin topes.
Una vez ms, el Estado emite normas con nombre propio y a su favor. Y,
como se observa, los derechos reconocidos y los costos laborales son inferiores
que los que paga el sector privado e incluso son menores a los fijados para las
microempresas (rgimen aprobado curiosamente el mismo da, mediante Decreto
Legislativo N 1086).
El siguiente cuadro explica las diferencias con relacin a los beneficios
sociales y tributos aplicables, incluyendo los regmenes creados de microempresas y pequeas empresas para el Sector Privado:
Tributos y beneficios
sociales

Rgimen
general

Microempresas
(10 trabajadores +
150 UIT anuales)

Pequeas
empresas
(100 trabajadores +
1700 UIT anuales)

Contratos
administrativos
estatales

Aportes a EsSalud

9%

S/. 15.00

9%

9%

Seguro de Vida Ley

0.53 %

0%

0,53 %

0%

Contribucin a Senati

0.75 %

0%

0,75 %

0%

Gratificaciones legales
(2 sueldos)

16.67 %

0%

8,34 % (15 d.)

0%

CTS (1.17 sueldos)

9.72 %

0%

4.17 % (15 d.),


tope 90 d

0%

EsSalud sobre gratificaciones

1.50 %

0%

0.75 %

0%

Vacaciones (30 das)

8.33 %

4.17 % (15 d.)

4.17 % (15 d.)

4.17 % (15 d.)


0.38 %

EsSalud sobre vacaciones

0.75 %

0,38 %

0.38 %

Seguro de Trabajo de Riesgo

1.89 %

0%

1,89 %

0%

Utilidades laborales

Variable

0%

Variable

0%

Indemnizacin por despido


(sobre remuneracin
mensual)

1.5 x ao,
tope 12

1/3 x ao,
tope 3 meses

2/3 x ao,
tope 4 meses

Tope: dos
Remuneraciones

Otros (asignacin familiar,


(S/.75.00, y sobre tasa
nocturna, -35 %)

Aplicable

No

No

No

SUBTOTAL DEL
EMPLEADOR

49.14 % +
variables

4.55 % + aporte
EsSalud

29.98 % + variables

13.55 %

Impuesto de quinta categora


(trabajador)

Variable

Variable

Variable

Variable

AFP/ONP trabajador

Obligatorio,
13.00 %

Opcional, 50 % el
Estado

Obligatorio, 13 %

Obligatorio 13 %

TOTALES

62,14 % con
mnimo de
aporte +
variables

4.55 % + aportes
seguridad social +
variables

42.98 % con mnimo


de aporte + variables

26.55 % con mnimo


de aportes

73

Jorge Toyama Miyagusuku

El Estado ha creado un rgimen laboral atpico que, en el corto plazo, es


visto como beneficioso, pero no estamos tan seguros de que lo ser en el futuro.
Solo buenos trabajadores en planillas y con reconocimiento de sus beneficios
bsicos pueden forjar un buen Estado.
Pese a la existencia de las normas citadas y la aplicacin de las normas del
Derecho Administrativo, nada impide que se aplique el principio de primaca de
la realidad para determinar, en cada caso, si el contrato administrativo es, en la
realidad, un contrato de trabajo. En el mismo sentido, la Sunat estima que los
contratos de servicios no personales hoy contratos administrativos podan ser
laborales (Informe N 309-2002-SUNAT/K00000), si se aprecian los elementos
esenciales del contrato de trabajo.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha considerado que los CAS son
constitucionales y ha estimado que son contratos especiales (Sentencia recada
en el Exp. N 002-2010-PI/TC).
Despus de lo visto, podemos resumir los tres contratos en el siguiente grfico:
Derecho de
trabajo

Zonas grises

Derecho Civil

Subordinacin
Contrato de
trabajo

Cuarta-quinta
Servicios no personales
CAS

Autonoma
Contrato de
loc. servicios

Como se puede apreciar, la prestacin de servicios puede ser subordinada


(contrato laboral) o autnoma (contrato civil), y entre ambas existe una gama
de servicios que se prestan y que pueden estar incluidos en las llamadas zonas
grises (estos supuestos requieren de un especial anlisis para determinar si nos
encontramos ante una relacin laboral o civil). Finalmente, cercano al contrato
de trabajo se ubican los contratos de cuarta-quinta, pues tienen varios rasgos
tpicos de un contrato de trabajo, pero requieren, como hemos indicado, la apreciacin de otros rasgos o manifestaciones de laboralidad para determinar si dicho
contrato es laboral.
4.

Clases de contratos laborales

Nuestro sistema jurdico prev un sistema de contratacin directo (relacin


directa entre el empleador y contratado) e indirecto (relacin con el trabajador
por medio de un tercero). En virtud de lo primero, pueden constituirse relaciones
74

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

jurdicas que generan efectos laborales (contratos de trabajo) y no laborales (convenios de formacin y capacitacin laborales). Por medio del segundo sistema,
el empleador se vale de los mecanismos de intermediacin laboral (empresas de
servicios especiales services y cooperativas de trabajadores). En las siguientes
lneas, nos dedicaremos al anlisis del primer sistema de contratacin laboral de
personal.
El sistema de contratacin laboral directo importa la sujecin a uno de los
tres contratos de trabajo siguientes: contratos a plazo indeterminado, a plazo fijo
(sujeto a modalidad) y tiempo parcial (por horas).
En el siguiente cuadro, detallamos los indicados sistemas de contratacin
laboral regulados por la legislacin vigente.
Laboral

Plazo indeterminado.
Plazo Fijo (sujeto a modalidad).
Tiempo parcial.

Semilaboral
(modalidades formativas)

Capacitacin laboral juvenil.


Prcticas preprofesionales y profesionales.
Aprendizaje del Senati.
Reconversin empresarial.
Pasantas.

Contratacin directa

Contratacin indirecta

Cooperativas de trabajadores.
Empresas de servicios especializados.

4.1. Contrato de trabajo a plazo indeterminado


El Derecho del Trabajo parte del reconocimiento de la existencia de una
relacin entre dos sujetos que se vinculan entre s a travs de una relacin estructuralmente desigual no solo econmica, sino tambin jurdicamente, ya que un
sujeto se subordina a otro aceptando acatar las instrucciones que se le den. As, se
ha dicho que el contrato de trabajo establece, de este modo, una relacin fundada
en la idea misma de desigualdad; una relacin dentro de la cual la voluntad del
trabajador no solo se compromete, sino que se somete al poder de decisin del
empresario(117).
El Derecho del Trabajo se inclinar hacia la contratacin por tiempo indefinido, ya que proporciona al trabajador un mayor grado de estabilidad en el
empleo; mientras que, muy por el contrario, el empleador preferir la contratacin
temporal ya que genera menos costos y facilita la ruptura de la relacin laboral, permitiendo la adaptabilidad de la empresa a las condiciones del mercado.

(117) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. El Derecho del Trabajo como categora histrica. En: Ius et
Veritas. N 12, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, p. 155.

75

Jorge Toyama Miyagusuku

El Derecho Laboral no es ajeno a estos intereses confrontados por lo que, por un


lado, buscar la proteccin del trabajador mediante la estabilidad en el empleo
que no es otra cosa que la limitacin y exigencia de causa objetiva para la contratacin a tiempo determinado y, por otro, la flexibilizacin en el empleo
dndole un mayor papel a la autonoma de la voluntad en la determinacin de la
duracin del contrato de trabajo, en funcin de las necesidades empresariales(118).
Como seala Martn Valverde: La duracin del contrato de trabajo tiene
especial trascendencia para las partes contratantes y se encuentra, sin duda, entre
los aspectos de la relacin laboral que reflejan con mayor claridad la posibilidad
de que sus intereses sean contrapuestos(119).
Uno de los mecanismos que crea el Derecho Laboral para armonizar los
intereses de ambos sujetos y compensar la posicin de debilidad contractual del
trabajador es la presuncin de que todo contrato laboral es por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario, es decir, los contratos se presumirn por tiempo
indefinido, pero las partes pueden pactar que sea determinado siempre y cuando
recurran vlidamente a una de las modalidades de contrato temporal admitidas
legalmente.
El contrato tpico es aquel contrato por tiempo indefinido o indeterminado;
esta es la presuncin legal en el ordenamiento peruano (art. 4 de la LPCL). Adems, en este caso, la jornada es con dedicacin exclusiva (mnimo, cuatro horas
diarias o en promedio).
De lo expuesto, podemos indicar que, en realidad, ms que una definicin del
contrato de trabajo, el artculo 4 de la LPCL recoge una presuncin de laboralidad
a plazo indeterminado cuando se aprecian los elementos esenciales del contrato
de trabajo. En efecto, cuando la norma precisa que en toda prestacin subordinada y remunerada se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado, denota la apuesta por la prestacin de servicios a plazo indeterminado sobre la contratacin a plazo determinado o por tiempo parcial (por horas).
A partir de lo previsto en el ordenamiento peruano, podemos establecer las
siguientes caractersticas del contrato de trabajo a plazo indeterminado:
a) Es el tpico contrato de trabajo y, como tal, presenta todos los derechos y
beneficios legales previstos en las normas laborales, en la medida en que
se cumplan los requisitos especiales previstos en cada norma; por ejemplo,
concluir con el periodo de prueba para tener acceso a la estabilidad laboral.

(118) dem.
(119) MARTN VALVERDE, Antonio; RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ, Fermn y GARCA MURCIA,
Joaqun. Ob. cit., p. 502.

76

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

Inclusive el periodo de prueba no genera derechos en caso de supuestos de


despido nulo. En un caso, a pesar de que el empleador conoca del estado
de gestacin de la trabajadora al momento de contratarla, en el Expediente
N 02456-2012-AA, el Tribunal Constitucional seala que ella no tiene derecho a la reposicin, porque fue despedida antes del cumplimiento del periodo
de prueba pactado, lapso durante el cual no tiene proteccin contra el despido
arbitrario. En consecuencia, el Tribunal declar infundada la demanda de la
trabajadora, a travs de la cual solicitaba su reposicin.
El periodo de prueba es de tres meses y se aplica para cualquier sistema de
contratacin. Es un pacto tpico del contrato de trabajo y que se impone al
inicio de toda relacin laboral, salvo pacto en contrario. Durante este plazo,
las partes pueden terminar la relacin de trabajo sin alguna justificacin ni
formalidad. Para el caso de personal de confianza o cargos que requieran un
periodo especial de adiestramiento, el periodo se puede ampliar por escrito
hasta seis meses, y en caso del personal de direccin hasta doce meses.
En general, sobre las diferencias entre el personal de direccin y confianza
muchas de estas diferencias se apreciarn en otros acpites de este libro,
podemos destacarlas en el siguiente cuadro:
Aspectos

La regla

Personal de direccin

Personal de confianza

Periodo de prueba

3 meses

12 meses

6 meses

Horas extras + trabajo en domingo

No

Si estn fiscalizados

Sindicalizacin

No, salvo excepciones

S (estatutos)

Indemnizacin vacacional

No, salvo que sujeto a


autorizacin

Reposicin

S (nulo)

No

Zona gris

b) Es el contrato que goza de presuncin legal. Por ejemplo, en los casos de


simulacin laboral, la presuncin de laboralidad convierte a la prestacin de
servicios civiles en una laboral de tipo indeterminado.
c) Los supuestos de desnaturalizacin contractual o de sancin legal conllevan
la configuracin de un contrato de trabajo a plazo indeterminado: por ejemplo, el exceso del plazo mximo en un contrato a plazo fijo (al respecto,
puede verse todos los supuestos de desnaturalizacin contemplados en el
artculo 77 de la LPCL), la ausencia de formalidad en los convenios de
prcticas preprofesionales, el exceso de los porcentajes mximos de contratacin de jvenes en formacin laboral juvenil, algunos supuestos de
sancin previstos en las normas de intermediacin laboral, etc. En todos
los casos reseados existe una conversin de un negocio jurdico a otro por
imposicin legal, de tal manera que terminamos encontrndonos ante un
contrato de trabajo a plazo indeterminado.
77

Jorge Toyama Miyagusuku

d) No se exige formalidad. Este es el nico contrato de trabajo que no requiere


de formalidad alguna, pudindose celebrar por escrito o en forma verbal.
4.2. Contrato a tiempo parcial
La contratacin laboral por tiempo parcial en el Per tiene una regulacin
escasa y deficiente. Los contratos por tiempo parcial suelen ser definidos como
una prestacin regular o permanente de servicios, pero con una dedicacin sensiblemente inferior a la jornada ordinaria de trabajo(120).
La LPCL solamente apunta que los contratos a tiempo parcial pueden suscribirse sin limitacin alguna (artculo 4). De otro lado, el artculo 12 del Reglamento
de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por Decreto Supremo N 001-96-TR,
supedita la prestacin de servicios a tiempo parcial indicando que debe ser inferior
a cuatro horas diarias o en promedio semanal, menor a cuatro horas. As, mientras
que las normas de la OIT no ratificadas por el Per prevn que la contratacin
por tiempo parcial se debiera determinar con relacin a la jornada ordinaria de
trabajo de cada centro laboral (Convenio OIT N 175), la legislacin nacional ha
tomado como referencia para la determinacin de la contratacin por tiempo parcial a la jornada legal mxima de trabajo (8 horas diarias).
El requisito nico para la celebracin de este contrato es simple: una jornada
inferior de trabajo y cuyo promedio se determina en funcin de los trabajadores
equiparables. Menos de cuatro horas diarias efectivas o cuando, en promedio
semanal teniendo en cuenta el nmero de das laborables semanales por los
trabajadores comparables que realizan la misma actividad, la cantidad de horas
diarias sea menor de cuatro horas(121).
Seguidamente, detallamos algunas caractersticas de la contratacin a tiempo
parcial en nuestro sistema jurdico:
a) En el Per, en cuanto a la jornada parcial llamados contratos a part time
existen dos beneficios que supeditan que la jornada sea igual o superior a
cuatro horas. As, aquellas personas que laboran menos de ese tiempo no
tienen estabilidad laboral ni Compensacin por Tiempo de Servicios (CTS).
Sobre la jornada parcial existe una controversia importante en el acceso de los
trabajadores que se encuentran en este supuesto. Para las vacaciones fsicas

(120) Sobre este tema, puede verse GARCA GRANARA, Fernando. El contrato a tiempo parcial en el
Anteproyecto de Ley General de Trabajo. En: Revista Laborem. N 3, Sociedad Peruana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2003, p. 145 y ss.
(121) Sobre el particular, Garca destaca: Lo que origina la existencia de un modelo abierto de contratacin en
el que se distinguen dos tipos de contratos a tiempo parcial: aquellos con jornada inferior a cuatro horas
para los cuales existen normas de restriccin a determinados beneficios laborales y aquellos con una
jornada superior a cuatro horas, pero inferior a la que se realiza a tiempo completo. GARCA GRANARA,
Fernando. Ob. cit., p. 154.

78

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

se presenta un conflicto entre las normas internas peruanas que niegan el


derecho vacacional y el Convenio de la OIT N 52 que reconoce el derecho
vacacional. Este tema ser abordado ms adelante, en la parte relativa a las
vacaciones.
Hay otros beneficios que son percibidos por los trabajadores contratados a
tiempo parciales, en los cuales la jornada determina una cuanta inferior, tales
como las utilidades laborales o la remuneracin mnima vital.
b) Con relacin a las formalidades y lmites, consideramos que la norma prev
que los contratos se suscriben necesariamente por escrito (artculo 13 de
la LPCL). En nuestra opinin, estamos ante una formalidad esencial que
importa la observancia del requisito, pues las normas laborales son imperativas la regla es que tengan carcter dispositivo y, en esta lnea, si no
se cumple con la formalidad, el trabajador tendr derecho a percibir todos
los beneficios previstos para un trabajador que labora cuatro o ms horas
diarias(122).
Por otro lado, no se prevn lmites a la contratacin por tiempo parcial. Esta
falta de limitacin importa que no hay un nmero mximo de trabajadores
ni tampoco un tope temporal (puede existir contratos a tiempo parcial por
tiempo determinado o indeterminado).
Cabe anotar que la presentacin del contrato al Ministerio de Trabajo de
acuerdo con las normas, se debe presentar el contrato dentro de los 15 primeros das desde su suscripcin es solamente una obligacin formal que no
enerva la validez del contrato.
c) Los contratos por tiempo parcial no requieren de una justificacin o explicacin sobre los motivos de la contratacin ni la razonabilidad sobre el nmero
de horas que se prestarn o la distribucin del tiempo de tales horas. Existe,
desde este punto de vista, una flexibilidad en los mecanismos para la utilizacin de estos contratos laborales.
d) Por ltimo, queremos referirnos a los derechos que tienen asignados los trabajadores que laboran bajo esta modalidad, especialmente, a la luz del principio
de igualdad ante la ley. Consideramos que se aprecian dos escenarios en esta
modalidad contractual: i) de un lado, tenemos la clasificacin de beneficios

(122) Para otros, estamos ante una formalidad no esencial y, por ello, no se trata de un requisito para la validez
del acto (Vase GARCA GRANARA, Fernando. Ob. cit., p. 154). A nuestro juicio, mientras que en el
Derecho Civil las normas son dispositivas y por esta razn la formalidad esencial requiere de una mencin
expresa (la clusula bajo sancin de nulidad), en el Derecho Laboral las disposiciones son imperativas y
por este motivo no requieren de tal formalidad. Por ello, la mera mencin de necesariamente por escrito
importa una formalidad esencial para la validez de un contrato laboral.

79

Jorge Toyama Miyagusuku

laborales en funcin del nmero de horas trabajadas para tener acceso a tales
beneficios (cuatro horas es el nmero de acceso); y, ii) la propia calificacin
de trabajador por tiempo parcial basada en el nmero de horas legales y no en
el previsto para cada centro de trabajo.
Estimamos que el sistema jurdico debera establecer la percepcin de beneficios sobre la base del criterio de proporcionalidad, descartando una distribucin
excluyente o inclusiva de beneficios: todos los trabajadores deberan tener acceso
a percibir beneficios laborales pero, ciertamente, en funcin directa a las horas
trabajadas, la cuanta de cada beneficio se reducira.
4.3. Contrato a plazo fijo o sujeto a modalidad
Durante las dcadas de los ochenta y noventa pasadas, se utiliz en Amrica del Sur los contratos temporales como un mecanismo de flexibilizacin que
permitiera una contratacin laboral atractiva a las inversiones(123). La utilizacin
de esta figura se ha extendido en nuestro pas que es quien cuenta con el mayor
nmero de modalidades contractuales temporales en la regin y frecuentemente
es utilizada tras la creacin de un nuevo puesto (la modalidad ms utilizada es el
contrato temporal por inicio o incremento de actividades) o para aprovechar la
extensin mxima del plazo (la segunda y tercera modalidades ms utilizadas son
las de necesidades de mercado y obra o servicio, respectivamente, que tienen una
duracin de cinco aos)(124).
Y, cada vez ms, la tendencia hacia la utilizacin de los contratos de trabajo
a plazo fijo est incrementndose, tal como lo refleja el grfico N 1.
Como se aprecia, hay dos tendencias claras: i) un proceso hacia la informalizacin de lo formal (no hay una sustitucin de un puesto estable por otro de similar categora, sino por uno temporal u otro sistema contractual); y, ii) un crecimiento de los sistemas flexibles de contratacin, esto es, los contratos temporales.
La tendencia de contratacin flexible no es sino la expresin de las polticas
de reduccin de personal de las empresas, los niveles altos de rotacin de personal (cada cuatro aos en promedio, una persona tiene un nuevo trabajo en el pas),
la preferencia por los sistemas de descentralizacin y externalizacin de servicios
laborales (intermediacin laboral, outsourcing, contratas, entre otros.), etc. Esta

(123) Al respecto, puede verse VEGA RUIZ, Mara Luz. La reforma laboral en Amrica Latina: 15 aos
despus. OIT, Lima, 2005, p. 26 y ss.
(124) Durante el ao 2004, se presentaron 605, 698 contratos de trabajo a plazo fijo a nivel nacional, de los cuales
314,776 fueron por inicio o incremento de actividades; 149,148 por necesidades de mercado y 94,438
por obra o servicio especfico; es decir, ms del 90 % de los contratos de trabajo a plazo fijo se suscriben
bajo estas tres modalidades (fuente: Anuario Estadstico 2004 del Ministerio de Trabajo y Promocin del
Empleo. Lima, 2005, p. 84).

80

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

contratacin flexible trae consigo una reduccin en los niveles de productividad


y competitividad laborales, que origina bajos niveles salariales, mayor rotacin
laboral, as como, a nivel macroeconmico, bajos ndices de productividad nacional como lo revelan los estudios sobre el particular.

sin contrato / permanente / flexible

GRFICO N 1
TENDENCIAS DE LA CONTRATACIN LABORAL

1990

1995

year

sin contrato
flexible

2000

2005

permanente

Elaboracin: Juan Chacaltana. Fuente: Ministerio de Trabajo.

Al respecto, se ha dicho que en el Per, la reglamentacin es minuciosa,


pero permisiva () la apertura de estas nuevas contrataciones y la flexibilidad
no ha reducido el problema del empleo ni tampoco parecen haber facilitado la
formalizacin de las relaciones laborales; por el contrario, el mayor problema
existente, segn las estadsticas, sera las relaciones laborales no registradas(125).
Es, pues, necesario, revisar los actuales sistemas de contratacin temporal.
4.3.1. Aspectos generales y caractersticas
Los contratos de trabajo a plazo fijo o sujetos a modalidad (denominados
por algunos eventuales, temporeros, contratados, etc.) estn regulados en
la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL). En estos casos, sobre
la base de las necesidades de cada empresa, se puede contratar personal por un
plazo determinado en funcin de la causa concreta de cada contratacin. Es decir,
en estos casos, se conoce con antelacin ms todava, desde el mismo momento

(125) VEGA RUIZ, Mara Luz. Ob. cit., p. 32.

81

Jorge Toyama Miyagusuku

de celebracin del contrato de trabajo la fecha de trmino del contrato de trabajo


(plazo cierto) o los hechos que motivarn su finalizacin (plazo incierto).
Los contratos a plazo fijo, en tanto que son una excepcin a la regla de contratacin general (la preferencia por la contratacin indefinida), se rigen por el
criterio de temporalidad en la medida en que para la vlida celebracin del contrato se exige estricta correspondencia entre la duracin del contrato y la naturaleza de los trabajos(126).
La doctrina suele sealar que la temporalidad del contrato de trabajo puede
derivar de las siguientes frmulas:
a) Fijando una fecha o periodo determinado para la extincin del contrato y de
las obligaciones de las partes, como, por ejemplo, establecer que el contrato
tiene una duracin de doce meses o hasta un da y mes determinado. Desde el
principio, se conoce con certeza la duracin y fecha de extincin del contrato.
b) Determinando indirectamente la duracin del contrato refirindose a un acontecimiento que tenga una fecha de extincin incierta o indeterminada. En
estos casos se tiene certeza de que el contrato se extinguir en un determinado momento, pero no se sabe con exactitud la fecha de su terminacin, ya
que depende de la duracin del acontecimiento.
c) Incluyendo una condicin resolutoria, como acontecimiento futuro objetivamente incierto del cual se hace depender la extincin del contrato (...). En este
caso, la temporalidad no est asegurada, pues no hay certeza ni sobre la fecha
de conclusin del contrato, ni sobre el hecho mismo de su extincin (...). Como
dicen las reglas generales sobre contratacin, tales condiciones solo sern vlidas si no son de imposible cumplimiento no contrarias a la ley o las buenas costumbres; adems, su incidencia o apreciacin no podr dejarse a la exclusiva
voluntad de las partes(127). Cabe indicar que la condicin resolutoria tambin
se aplica para los contratos a plazo indeterminado, esto es, se puede pactar una
condicin resolutoria en cualquier contrato laboral.
Como hemos adelantado, la legislacin nacional presenta una apuesta abierta
y flexible para la contratacin temporal, siendo citado por la doctrina como uno de
los pases latinoamericanos que mayores estmulos contiene para la contratacin
temporal. En esta lnea, al hablar de contratos sujetos a modalidad o temporales

(126) MARTN VALVERDE, Antonio; RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ, Fermn y GARCA MURCIA,


Joaqun. Ob. cit., p. 504. En la misma lnea, el profesor Elmer Arce nos indica que la aparente libertad para
contratar a plazo fijo debe interpretarse de modo restrictivo, pues de lo contrario se quebrara el principio
de preferencia de la contratacin indefinida que encuentra respaldo en el artculo 22 de la Constitucin.
ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 168.
(127) MARTN VALVERDE, Antonio; RODRGUEZ SAUDO GUTIRREZ, Fermn; y, GARCA MURCIA,
Joaqun. Ob. cit., p. 503.

82

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

podra indicarse que nos encontramos ante un macroconcepto(128), en tanto que


los contratos temporales son aquellos que presentan una causa determinada (fecha
cierta de trmino), estn supeditados a una obra determinada (fecha incierta de
finalizacin) y simplemente son temporales por opcin legislativa (intermitentes,
temporada, exportacin no tradicional, por ejemplo).
Las caractersticas ms relevantes de los contratos a plazo fijo en la regulacin laboral son las siguientes:
a) El contrato de trabajo a plazo fijo confiere a los trabajadores acceso a todos
los derechos y beneficios sociales previstos para los trabajadores contratados
a plazo indefinido (derechos individuales como colectivos, aun cuando, en la
prctica, haya polticas y convenios colectivos que no excluyen de la percepcin de ciertas compensaciones o beneficios al personal contratado a plazo
fijo). Evidentemente, no tienen derecho a la indemnizacin por despido arbitrario al trmino del plazo pactado, pero s pueden percibir la indemnizacin
si el trmino del contrato se produce luego del periodo de prueba, pero antes
del vencimiento del plazo sin que se verifique una causa justificada (artculo
79 de la LPCL).
b) Sobre estos contratos atpicos hay que indicar que no solamente se debe invocar la causal respectiva de contratacin (es el nico contrato de trabajo que
requiere de una causa de contratacin), sino que dicha causa debe haberse
configurado para que proceda la contratacin temporal, o cuando menos, nos
debemos encontrar ante el especfico supuesto legal para la contratacin de
personal temporal (apertura de un nuevo local si se quiere emplear la modalidad de incremento de actividades, por ejemplo). Ciertamente, debemos
advertir que la legislacin prev causas generales, abiertas, confusas, que han
motivado enormes esfuerzos de diferenciacin en la doctrina nacional(129).
Entonces, pese a la exigencia de causalidad, no puede dejarse de reconocer,
como ha sido apuntado, la dilatada presentacin de clases de contratos hasta
nueve tipos as como la inclusin de una clusula abierta de contratacin
temporal(130).
No obstante, cabe anotar que, en rigor, si no se aprecia una causa temporal de contratacin, estaremos ante un contrato a plazo indeterminado. Si no

(128) AA.VV. Diccionario jurdico laboral. Editorial Comares, Granada, 1999, p. 138 y ss.
(129) Cabe destacar que el mayor esfuerzo ha sido la excelente diferenciacin de Sanguineti. SANGUINETI
RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duracin determinada. Ara Editores, Lima, 1999.
(130) Al respecto, puede verse CAMPANA, David y PRELLE, Herbert. La reforma normativa de la contratacin
laboral durante los noventa: flexibilidad o precarizacin?. En: Estudios sobre la flexibilidad en el Per.
OIT, Lima, 2000, p. 58.

83

Jorge Toyama Miyagusuku

se observara la causa temporal, estaremos ante una desnaturalizacin que


importa la consideracin de los contratos como de duracin indeterminada.
As, el profesor Arce indica(131) que: La desnaturalizacin supone la utilizacin de las modalidades de contratacin temporal para labores de distinta
naturaleza. Es ms, labores que casi siempre coincidirn con tareas permanentes, donde la contratacin temporal solo jug un rol encubridor. Por eso, en
suma, la indefinicin debe predicarse desde el momento que inicia la relacin
de trabajo.
Al respecto, puede verse la siguiente sentencia del Tribunal Constitucional
(Expediente N 465-99-AA/TC-Ica) resolviendo una accin de amparo en
forma favorable para el trabajador (y, por ello, dispuso la existencia de un
despido sin causa y procedente la reposicin del trabajador)(132):
(...) que se ha verificado que el personal contratado, como es el caso del
demandante, viene laborando para la empresa desde el ao mil novecientos noventa y seis, con contrato de trabajo por servicios especficos, el
mismo que venci el treinta y uno de agosto de mil novecientos noventa
y ocho, y que, sin embargo, dicho personal continuaba laborando; que los
contratos han sido renovados en forma continua; que no estn sujetos a
modalidad, por cuanto las labores que desempean son de duracin indeterminada en aplicacin del artculo 77, incisos a), b), c) y d) del Decreto
Legislativo N 728.
Igualmente el Tribunal Constitucional ha establecido que los contratos de
trabajo sujetos a modalidad intermitentes se desnaturalizan, si las actividades
continan ejecutndose pese al lapso de inactividad en el que se encuentre, ello
ha sido recogido en la sentencia recada en el Expediente N 03628-2012-PA/TC,
en el cual el Tribunal verific que durante todo el periodo laborado por el trabajador demandante, no hubo interrupcin o suspensin de labores; es decir, no fue
discontinuo, pese a que en el caso concreto de la empresa demandada, por ser del
sector pesquero, existieron periodos de veda decretados por el Estado, durante los
cuales, el trabajador sigui prestando servicios.
Si se presentara, sin embargo, causas temporales de contratacin, el propio Tribunal Constitucional ha resaltado la validez del contrato temporal y que

(131) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 206.


(132) En la misma lnea, en otra ocasin, el Tribunal Constitucional destac que: Los contratos modales por
necesidades del mercado tienen el objeto de atender incrementos coyunturales de la produccin, originados
por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, aun cuando se trate de labores ordinarias que
forman parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente.
En ese sentido, se desnaturalizan cuando se aprecian puestos de trabajo permanentes, y que su previsin
en el presupuesto no era coyuntural (Exp. N 3320-2007-PA/TC).

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El Derecho Individual del Trabajo en el Per

el vencimiento del plazo no importa la existencia de un despido (Expediente


N 5126-2005-AA/TC-Tacna):
En el presente caso, la extincin de la relacin laboral de la demandante
se produjo por el vencimiento del plazo de la ltima adenda del contrato de
naturaleza modal, suscrito con la demandada, en cuya clusula primera se
estipul que el vencimiento se producira el 31 de enero de 2004, cesando en
aquel momento todos sus efectos.
Por lo tanto, no se encuentra demostrado que se haya producido un despido
sin causa justa que lesione los derechos fundamentales; por el contrario, la
extincin del contrato se ha originado en una causa prevista normativamente;
en este caso, el vencimiento del plazo, situacin que la dota de plenos efectos
legales y se sustenta en el acuerdo de voluntades de las partes que intervienen en la relacin laboral, no siendo aplicable el procedimiento de despido,
dado que la extincin del contrato de trabajo obedece a una razn distinta a
la del despido.
c) En cuanto al plazo mximo, cada modalidad tiene una duracin en funcin
de la existencia de la causa temporal o simplemente el plazo mximo establecido por el legislador, sin que en ningn caso se exceda de cinco aos. Ciertamente, es posible renovar los contratos de trabajo a plazo fijo respetando
el plazo mximo aplicable para cada modalidad de contratacin, tal como lo
ha descrito el Tribunal Constitucional: En un contrato a plazo fijo, si la relacin no supera la duracin mxima de cinco aos ininterrumpidos a que se
refiere el segundo prrafo del artculo 74 del Decreto Legislativo N 728 no
se produce la desnaturalizacin del contrato laboral, puesto que dada la naturaleza de los contratos celebrados entre las partes, su empleador se encuentra
facultado para decidir su renovacin o no (Exp. N 9802-2005-PA/TC).
En este punto, cabe anotar la siguiente clasificacin de contratos en funcin
de su duracin temporal:
i) Plazo previsto por el legislador: en este caso, tenemos los contratos de inicio de actividad (3 aos), necesidades de mercado (5 aos), reconversin
empresarial (2 aos) y ocasional (6 meses cada ao). En estos casos especialmente el primero, se permite la contratacin temporal para atender
cualquier nuevo puesto de trabajo(133).

(133) As, siguiendo a Sanguineti, se permitira que prcticamente todo nuevo puesto de trabajo que se cree, al
estar referido por hiptesis a un incremento de las actividades de la empresa, pueda ser cubierto por personal
eventual. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duracin determinada.
Gaceta Jurdica, Lima, 1999, p. 33.

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Jorge Toyama Miyagusuku

ii) Plazo en funcin de la causa de contratacin: suplencia (reemplazo), obra


o servicio especfico, emergencia (caso fortuito y fuerza mayor) y en funcin de la causa temporal (causal abierta, artculo 82 de la LPCL). Estos
contratos no tienen plazo mximo, pero, como veremos ms adelante, la
jurisprudencia s ha previsto un plazo mximo para los contratos de trabajo por obra o servicio especfico.
Por ejemplo, en un caso, la Sala Especializada en Derecho Constitucional
de Lambayeque ha establecido que los contratos de suplencia se extinguen
en caso de fallecimiento del trabajador titular reemplazado. Este criterio es recogido en la sentencia recada en el Expediente N 1117-20130-1706-JR-CI-07. En el caso revisado, el demandante vena sustituyendo
temporalmente al trabajador titular del puesto mediante sucesivos contratos de suplencia debido a que a este ltimo sufra de una afeccin severa
a su salud. Lamentablemente, el trabajador titular falleci das antes del
vencimiento de una de las prrrogas del contrato de suplencia celebrado,
hecho que tuvo que dar por extinguido el vnculo laboral del trabajador
suplente, lo cual no ocurri y gener la desnaturalizacin del contrato de
suplencia.
Las normas prevn la posibilidad de suscribir contratos a plazo fijo si se
presentaran otras causales temporales(134) no descritas expresamente en
las normas vigentes. Un ejemplo de ello sera un contrato de interino:
contratacin temporal de una persona mientras se encuentra al titular que
ocupar el puesto dejado, tras la extincin de la relacin laboral de un
extrabajador. En cambio, para el profesor Arce, ms bien, no estamos ante
una causal abierta de contratacin temporal, sino ante una remisin a la
contratacin de otros regmenes especiales(135).
iii) Contratos a plazo indeterminado: intermitentes(136) y de temporada. En
este caso, estos contratos son autnticos contratos a plazo indeterminado

(134) El artculo 82 prev: Cualquier otra clase de servicio sujeto a modalidad no contemplado especficamente
en el presente Ttulo podr contratarse, siempre que su objeto sea de naturaleza temporal y por una duracin
adecuada al servicio que debe prestarse.
(135) En concreto, el profesor Arce destaca: Por consiguiente, el artculo 82 no debe interpretarse desde la
ilgica posicin del listado enumerativo ejemplificativo. Al contrario, parece ser ms bien una suerte de
remisin a las contrataciones temporales de los llamados regmenes especiales laborales. ARCE ORTIZ,
Elmer. Ob. cit., p. 169.
(136) Sobre los contratos intermitentes, mediante la sentencia emitida en el Expediente N 07467-2006-PA/TC,
el Tribunal Constitucional (TC) concluy sobre la existencia de simulacin en la contratacin de
servicios intermitentes, sancionando, como efecto de ello, que el contrato se convirti en uno de duracin
indeterminada. Para el TC, lo anteriormente constatado determin que la ausencia de renovacin del
contrato sea asimilable al despido, por lo que orden la reposicin del demandante. Cabe resaltar que,

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El Derecho Individual del Trabajo en el Per

(permanentes discontinuos). En rigor, estos contratos debieron estar


incluidos como contratos a plazo indeterminado (estos pueden dividirse
en contratos con servicios permanentes y con servicios discontinuos)(137).
En nuestra opinin, el plazo mximo previsto en la LPCL (artculo 74)
no puede ser aplicado para aquellos contratos que no tienen una duracin
mxima prevista por el legislador (los supuestos contemplados en el acpite
i) anterior). En estos casos [los contratos descritos en los acpites b) y c)
precedentes], la duracin debe estar relacionada con la vigencia de la causa
de contratacin temporal: a nuestro juicio, es razonable que una empresa suscriba un contrato para un proyecto especfico que tiene una duracin de 6
aos o que se contrate a un trabajador temporalmente (suplencia), por ms de
5 aos si el titular se retira por estudios profesionales.
En un caso, la Corte Suprema ha tenido una posicin diferente y extendi la
aplicacin del plazo de cinco aos para todos los supuestos de contratacin
temporal (Casacin N 1237-2001-Piura), con excepcin de los contratos de
trabajo por obra o servicio especfico que tienen una duracin mxima especial, segn veremos ms adelante:
Que el impugnante seala que en su caso los contratos de trabajo sujetos
de modalidad superaron en conjunto el plazo mximo de cinco aos previstos por Ley, por lo que su vnculo laboral ha sido a plazo indeterminado,
en consecuencia al haber sido despedido arbitrariamente le corresponde
el pago de la indemnizacin correspondiente. Que, tal como establece el
artculo setenta y siete del Decreto Supremo cero cero tres-noventisieteTR, los contratos de trabajo sujetos a modalidad, se considerarn como de
duracin indeterminada, si el trabajador contina laborando despus de
la fecha de vencimiento del plazo estipulado o despus de las prrrogas
pactadas, si estas exceden el lmite mximo permitido, que de conformidad con el artculo setenta y cuatro es de cinco aos en conjunto, es decir,
que si un trabajador labora por ms de cinco aos para una empresa bajo

en este caso, el TC comprob la existencia de una simulacin debido a que, por un lado, durante todo
el rcord laboral del demandante no se present ninguna interrupcin o suspensin de sus labores y
aquel desempe la misma actividad; y a que, por otro lado, se observ como omisin en el contrato no
haberse consignado con la mayor precisin las circunstancias o condiciones que tenan que observarse
para que se reanude, en cada oportunidad, la labor intermitente del contrato como lo manda el artculo
65 del mismo cuerpo normativo.
(137) Ms todava, el artculo 53 de la LPCL excluye a estos dos contratos del plazo mximo: Los contratos
de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando as lo requieran las necesidades del mercado o
mayor produccin de la empresa, as como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio
que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de
temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes.

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contratos sujetos a modalidad, su contrato se reputar como de duracin


indeterminada por cuanto han sido desnaturalizados.
d) En torno a los lmites para estos contratos, cabe referirse a la ausencia de lmites para la contratacin de personal (todos los trabajadores de una empresa
pueden estar contratados a plazo determinado) y a la formalidad escrita. Queremos detenernos en esto ltimo: de un lado, la formalidad importa al igual
que los contratos por tiempo parcial un requisito esencial para la validez del
contrato (formalidad ad solemnitatem) y, de otro lado, la necesidad de que se
indique expresamente las causas objetivas y concretas que motivan la contratacin temporal (artculo 72 de la LPCL).
As, si no se suscribiera un contrato a plazo fijo por escrito, aun cuando
mediara una causa especfica de contratacin temporal, se debera
reputar que nos encontramos ante un contrato a plazo indefinido, adems,
teniendo en cuenta la presuncin contenida en el artculo 4 de la LPCL(138), la
contractualizacin estable y tpica debera ser la consecuencia laboral de esta
falta de formalidad. Las normas exigen una formalidad adicional, la cual es
la presentacin del contrato al Ministerio de Trabajo para su registro dentro
de los quince das de su suscripcin; empero, en este caso, la inobservancia
formal solamente motiva la configuracin de una multa administrativa.
e) Sobre las vicisitudes de los contratos a plazo fijo, cabe anotar el trmino de
este antes del vencimiento del plazo (artculo 76 de la LPCL) por causa no
prevista legalmente (despido arbitrario). En estos casos, la indemnizacin
legal equivale a una remuneracin y media por cada mes que faltase para el
vencimiento del plazo con un tope de 12 remuneraciones. A diferencia de los
trabajadores contratados a plazo indeterminado, en estos casos, la indemnizacin solamente se calcula por meses completos, tal como lo ha ratificado la
Corte Suprema(139).
Al respecto, consideramos que lo ms adecuado debera ser incluir un tope adicional: que la indemnizacin no puede superar lo que hubiera correspondido

(138) Artculo 4.- En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia
de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a
modalidad. El primero podr celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los
requisitos que la presente Ley establece.
(139) Sobre el particular, puede verse la Casacin N 460-2006-Lima: Si vencido el periodo de prueba el
empleador resuelve arbitrariamente el contrato de trabajo a plazo determinado, debe abonar al trabajador
una indemnizacin equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada mes dejado de
laborar hasta el vencimiento del contrato, y no por das fraccin del mes; toda vez que el artculo 76
del Decreto Supremo N 003-97-TR no establece el pago de fracciones de mes. En ese sentido, debe
desestimarse el pago de los 22 das, conferido por indemnizacin ante despido arbitrario.

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El Derecho Individual del Trabajo en el Per

al trabajador de haber sido contratado a plazo indeterminado. La ausencia de


este segundo tope ocasiona que el trabajador contratado a plazo determinado
perciba una indemnizacin mayor que un trabajador a plazo indeterminado,
si el despido arbitrario se produce con muchos meses de antelacin al vencimiento del plazo(140).
Para el Tribunal Constitucional (TC), ciertamente, estamos ante contratos
formales que deben observar una serie de requisitos para que sean vlidos.
Cualquier inobservancia de fondo (inexistencia de causa), as como de forma
(por ejemplo, que se celebr por acuerdo verbal), debe importar su desnaturalizacin y consideracin como un contrato de trabajo a plazo indeterminado (estabilidad laboral). As, el TC ha sealado (Expediente N 765-2004AA/TC):
El artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR, establece que los contratos sujetos a modalidad se considerarn como de duracin indeterminada
si el trabajador contratado temporalmente demuestra que el contrato que
suscribi se fundament en la existencia de simulacin o fraude a las normas laborales, situacin que se verifica cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades
ordinarias y permanentes, y cuando para eludir el cumplimiento de las normas laborales que obligaran a la contratacin por tiempo indeterminado, el
empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la suscripcin de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal caracterstica es la temporalidad.
En tal sentido, los contratos de trabajo sujetos a modalidad que obran en
autos, suscritos sobre la base de estos supuestos, deben ser considerados
como de duracin indeterminada, y cualquier determinacin por parte del
empleador para la culminacin de la relacin laboral solo podra sustentarse en una causa justa establecida por la ley, de lo contrario se tratara
de un despido arbitrario cuya proscripcin garantiza el contenido esencial
del derecho al trabajo, reconocido por el artculo 22 de la Constitucin
Poltica.
En el presente caso, ha quedado plenamente acreditada la naturaleza
permanente y ordinaria de las actividades realizadas por el demandante

(140) Por ejemplo, si dos trabajadores son contratados el 1 de julio, pero uno a plazo indeterminado y otro a
plazo fijo (un ao); si se produjera un despido al vencimiento del cuarto ao, el trabajador contratado
a plazo indeterminado percibira 4/12 de 1.5 remuneraciones mensuales (la indemnizacin del plazo
indeterminado se calcula por la antigedad laboral), mientras que el trabajador contratado a plazo fijo
recibira 12 remuneraciones (1.5 x 8 meses que falta para el vencimiento del plazo). Entonces, la mayor
proteccin se brinda a un trabajador contratado a plazo determinado.

89

Jorge Toyama Miyagusuku

durante la vigencia de la relacin laboral y, por el propio tenor de los


contratos, se verifica que no han cumplido con consignar de manera
expresa las causas objetivas determinantes de la contratacin. Ante tales
circunstancias este Colegiado tiene la plena conviccin de que la empresa
demandada simul necesidades temporales para suscribir contratos de trabajo sujetos a modalidad, con el fin de evadir las normas laborales que
obligaban a una contratacin por tiempo indeterminado; por ello, la ruptura del vnculo laboral, sustentada en una utilizacin fraudulenta de una
modalidad de contratacin como la descrita, tiene, por consiguiente, el
carcter de un despido absolutamente arbitrario, frente al cual procede
la reposicin como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso
constitucional de tutela de derechos.
Ahora bien, tras la dacin del Cdigo Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional ha delimitado los supuestos de procedencia de las acciones
de amparo para dilucidar, entre otros aspectos, la existencia o no de una causa
temporal, de tal manera que, en estos casos especficos, la judicatura laboral es
la competente, salvo que se determinara fehacientemente la desnaturalizacin
del contrato a plazo fijo (por ejemplo, exceso del plazo legal). A ttulo de ejemplo, citamos la siguiente sentencia (recada en el Expediente N 1810-2005-PA/
TC-Cajamarca):
Que, la demandante solicita que se ordene al Poder Judicial que reconozca su derecho a una relacin laboral de duracin indeterminada por
desnaturalizacin del contrato de trabajo; y que, por consiguiente, se le
otorgue los derechos que le corresponden.
Que, este Colegiado, en la STC Exp. N 0206-2005-PA, publicada en el
diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005, en el marco de su
funcin de ordenacin y pacificacin que le es inherente y en la bsqueda
del perfeccionamiento del proceso de amparo, ha precisado, con carcter
vinculante, los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en
materia laboral del rgimen privado y pblico.
Que, de acuerdo a los criterios de procedencia establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la sentencia precitada, que constituyen precedente
vinculante, y en concordancia con lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo
Preliminar y el artculo 5, inciso 2) del Cdigo Procesal Constitucional, se
determina que, en el presente caso, la pretensin de la parte demandante
no procede porque existe una va procedimental especfica, igualmente
satisfactoria, para la proteccin del derecho constitucional supuestamente
vulnerado.
Entonces, de no demostrarse la existencia de una causa de contratacin temporal que justifique el uso de los contratos de trabajo a plazo fijo o sujetos a
90

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

modalidad, el trabajador contratado podra solicitar, ante la falta de renovacin


o la extincin sin expresin de causa, la indemnizacin prevista en las normas
laborales o su reposicin al centro de trabajo (mediante una accin de amparo,
como ocurre en el caso bajo comentario)(141).
Al respecto, consideramos que lo ms adecuado debiera ser incluir un tope
adicional: que la indemnizacin no puede superar lo que hubiera correspondido
al trabajador de haber sido contratado a plazo indeterminado. La ausencia de este
segundo tope ocasiona que el trabajador contratado a plazo determinado perciba
una indemnizacin mayor que un trabajador a plazo indeterminado, si el despido
arbitrario se produce con muchos meses de antelacin al vencimiento del plazo(142).
4.3.2. Tipologa de la contratacin temporal
La clasificacin de la LPCL sobre los contratos temporales no es del todo
adecuada en la medida en que incluye contratos que son de duracin indeterminada (intermitente y de temporada), y otros que estn considerados por el
legislador como temporales en funcin de la decisin empresarial de iniciar o
incrementar una actividad (inicio de actividades) o reorganizarla (reconversin
empresarial) debido a la incertidumbre del empleador por el inicio o implementacin de una actividad(143) y, de este modo, se flexibiliza las consecuencias de un
trabajo por cuenta ajena al distribuir parte del riesgo empresarial de contratacin al trabajador.
De otro lado, en los contratos por obra o servicio especfico se denota la
ausencia de una exigencia en la causalidad especfica de contratacin de este tipo,
esto es, la autonoma o diferenciacin de la obra o servicio en relacin con las
actividades ordinarias o habituales de la empresa.
Hay, pues, una clasificacin contractual de difcil diferenciacin y, a decir
de Sanguineti, contrapuesta en tres planos innecesarios: El de las formas de
predeterminacin de la temporalidad (obra o servicio), el de la naturaleza de

(141) Un anlisis sobre la jurisprudencia en materia de contratos a plazo fijo puede encontrarse en DE LOS
HEROS, Alfonso. Los contratos de trabajo de duracin determinada: regla o excepcin?. En: Los
principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor Amrico Pl
Rodrguez. SPDTSS, Lima, 2004, p. 195 y ss.
(142) Por ejemplo, si dos trabajadores son contratados el 1 de julio, pero uno a plazo indeterminado y otro a
plazo fijo (un ao); si se produjera un despido al vencimiento del cuarto ao, el trabajador contratado
a plazo indeterminado percibira 4/12 de 1.5 remuneraciones mensuales (la indemnizacin del plazo
indeterminado se calcula por la antigedad laboral), mientras que el trabajador contratado a plazo fijo
recibira 12 remuneraciones (1.5 x 8 meses que falta para el vencimiento del plazo). Entonces, la mayor
proteccin se brinda a un trabajador contratado a plazo determinado.
(143) CAMPANA, David y PRELLE, Herbert. Ob. cit., p. 62.

91

Jorge Toyama Miyagusuku

las necesidades a satisfacer en estos casos (temporal o accidental); y, el de los


posibles orgenes de estas (incrementos de la produccin o variaciones de la
demanda)(144).
Seguidamente, presentamos un cuadro que resume la clasificacin de contratos a plazo fijo en la LPCL:
Modalidad
general

Modalidad
especfica

Descripcin

Duracin
mxima

Inicio de actividad

Inicio de actividad, establecimiento o nuevo


servicio. Incremento de actividades.

3 aos

Necesidad de
mercado

Incremento coyuntural e imprevisible originado


por variaciones del mercado.

5 aos

Reconversin
empresarial

Reorganizacin de actividades por causas


tecnolgicas, productivas, organizacionales, etc.

2 aos

Ocasional

Razones transitorias diferentes de actividad


habituales.

6 meses al ao

Suplencia

Reemplazo de trabajador titular con suspensin


(perfecta o imperfecta).

Retorno titular

Emergencia

Caso fortuito o fuerza mayor (imprevisibles,


irresistibles e inevitables).

Fin de obras

Obra o servicio
especfico

Un servicio concreto u obra determinada.

Fin de obra o servicio,


plazo mximo de 8
aos (Corte Suprema)

Intermitente

Necesidades permanentes pero discontinuas (no


cclicas, no determinables).

No plazo

Obra o servicio

Temporada

Necesidades permanentes en ciertas pocas del


ao (cclicas, predeterminadas).

No plazo

Cualquier causa
temporal

Toda causa temporal

Duracin temporal en funcin de la existencia de


la causa especfica.

Fin de la causa

Temporal

Accidental

De acuerdo con las estadsticas del Ministerio de Trabajo, los contratos a


plazo fijo en setiembre de 2008 que ms se presentaron corresponden a las modalidades de incremento de actividades (45,671), necesidades de mercado (44,106)
y de obra o servicio especfico (32,968). En otras palabras, una preferencia por
los contratos por inicio o crecimiento de actividades y los de mayor duracin
(necesidades de mercado y de obra y servicio especfico).

(144) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 24.

92

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

4.3.3. El plazo mximo: contratos por obra o servicio especfico


La Corte Suprema en varias sentencias ha indicado que en los casos de contratos por obra o servicio especfico se debe establecer un plazo especial de ocho
aos. As, la Corte Suprema ha sealado que, para los contratos de trabajo de obra
o servicio especfico, el plazo puede extenderse por ms de cinco aos (Casacin
N 1004-2004-Tacna):
Si bien la contratacin de un trabajador mediante un contrato modal
para obra o servicio especfico en virtud de su especial regulacin no se
encuentra sometida expresamente a un plazo mximo para su duracin,
ello en modo alguno puede distorsionar su especial naturaleza accidental y temporal al punto de abrir por este vaco un supuesto ejercicio
abusivo del derecho; por tal razn, su lmite temporal debe ser definido en cada caso concreto a la luz del principio de razonabilidad. En
tal sentido, los servicios prestados bajo un contrato de obra o servicio
especfico por un lapso igual o superior a ocho aos para un proyecto
especial del Estado acarrean la desnaturalizacin del contrato, debiendo
entenderse que el contrato de trabajo era a plazo indeterminado y que
el cese por finalizacin de la obra o servicio especfico constituye un
despido arbitrario(145).
En otra ejecutoria de la Corte Suprema de la Repblica (Casacin N 18092004-Lima) se ha indicado lo mismo:
() y siendo que el actor prest servicios bajo la modalidad del contrato de obra en forma especfica, el mismo que debe ser considerado de
duracin determinada, teniendo la facultad el empleador de celebrar con
el trabajador las renovaciones que resulten necesarias para la conclusin
y terminacin de la obra o servicio objeto de la contratacin; por lo que
es de aplicacin el principio de razonabilidad, el cual establece que las
decisiones de la autoridad judicial deben adaptarse dentro de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los
medios a emplear y los fines pblicos que debe tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido.
() Que habindose determinado en los considerandos precedentes que

(145) En otra sentencia, la Corte Suprema ha resuelto en el mismo sentido: Los contratos de trabajo sujetos
a modalidad de obra o servicio especfico celebrados para la realizacin de proyectos especiales cuya
existencia en el tiempo es limitada por la propia naturaleza de las obras que realizan podrn tener
una duracin mayor a la establecida para los contratos sujetos a modalidad (cinco aos), pues la
naturaleza de sus objetivos como proyectos especiales se encuentran sometidos a un plazo resolutorio
que no se est expresado en una medida de tiempo preestablecida, sino en el logro de su metas (Cas.
N 1346-2004-Lambayeque).

93

Jorge Toyama Miyagusuku

los contratos suscritos entre las partes se convirtieron en indeterminados,


a pesar de haber excedido el plazo previsto en el artculo setenta y siete
del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado
por Derecho Supremo N 003-97-TR; por tratarse de una prestacin de
servicios sujeta a una obra especfica la cual la impugnante denuncia su
inaplicacin, debe ser inaplicada en el presente caso ().
As, se ha referido a dos temas centrales: i) que, los contratos de trabajo bajo
la modalidad de obra o servicio especfico, razonablemente, no pueden tener una
duracin mxima de cinco aos, pues estn supeditados a la existencia de la obra
o servicio concreto; y, ii) que, ante la ausencia de un plazo mximo para la modalidad indicada, el plazo mximo es de ocho aos. Nosotros estamos de acuerdo
con la primera parte de las conclusiones de la Corte Suprema, pero consideramos
que la segunda parte debera revisarse(146).
En el caso concreto de los contratos de trabajo por obra o servicio especfico,
la duracin debe estar relacionada con la vigencia de la causa de contratacin
temporal(147): a nuestro juicio, es razonable que una empresa suscriba un contrato
para un proyecto especfico que tiene una duracin de 6 aos, y este es el mismo
caso cuando se contrata a un trabajador temporalmente (suplencia) por ms de 5
aos, si el titular se retira por estudios profesionales.
Ciertamente, no hay una razn jurdica para impedir la suscripcin de contratos de trabajo por obra o servicio especfico cuando as lo ameritaba dicha obra
o servicio determinado(148). La existencia de la obra o servicio vincula o genera
la causa especfica de contratacin temporal as como el mantenimiento del contrato de trabajo; de este modo, el plazo mximo de la LPCL de cinco aos no se
aplica a los contratos de trabajo a plazo fijo bajo la modalidad de obra o servicio
especfico.

(146) Un anlisis de los criterios judiciales puede encontrarse en CORTS CARCELN, Juan Carlos y
ROSAS CHVEZ, Victoria. Plazo mximo del contrato para obra determinada o servicio especfico.
En: Actualidad Jurdica. Tomo 151, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2006, p. 249 y ss.
(147) Artculo 74.- Dentro de los plazos mximos establecidos en las distintas modalidades contractuales
sealadas en los artculos precedentes, podrn celebrarse contratos por periodos menores, pero que sumados
no excedan dichos lmites.
En los casos que corresponda, podr celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador, diversos
contratos bajo distintas modalidades en el centro de trabajo, en funcin de las necesidades empresariales
y siempre que en conjunto no superen la duracin mxima de cinco (5) aos.
(148) En la misma lnea, el profesor Arce destaca lo siguiente: Si bien, como seala el artculo 63 de la LPCL,
la duracin de la ejecucin de toda obra o servicio es incierto, no lo es as el contrato suscrito. Es incierta
la duracin, pero no el final mismo de la tarea que desata el compromiso contractual. Razn por la cual,
el contrato de trabajo de obra se extinguir cuando se termine con la obra determinada o el servicio
especfico. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 173.

94

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

Como apunta Raso, la naturaleza del plazo de los contratos temporales puede
ser cierto (al momento de la contratacin se conoce el plazo mximo ya sea indicando una fecha cierta o un plazo determinado) o incierto pues el vencimiento
del contrato coincide con el cumplimiento del objeto contractual (una determinada obra) o el advenimiento de una condicin resolutoria (retorno del trabajador
titular en un contrato de suplencia)(149). En tal sentido, la apertura de la Corte
Suprema en no aplicar el lmite de cinco aos para los contratos de trabajo por
obra o servicio especfico resulta adecuada y consecuente, justamente, con esta
modalidad contractual.
Para la Corte Suprema, si bien no se aplica el plazo mximo de cinco aos
previsto en el artculo 74 de la LPCL, debe existir un plazo mximo expreso en
este tipo de contratos de trabajo temporales, pues no puede dejar de pronunciarse
ante un vaco legislativo e indica que el plazo debe ser de ocho aos mximo. En
concreto, ha destacado (Casacin N 1809-2004-Lima):
() haciendo uso de la facultad conferida por el inciso ocho del artculo
139 de la Constitucin Poltica del Estado, los jueces no pueden dejar de
administrar justicia por vaco o deficiencia de la Ley; por lo que este Colegiado a partir de la presente resolucin establece que para los casos, como
el de autos, tratndose de derechos derivados de un contrato laboral sujeto
a modalidad, en los que la obra o servicios prestados por el trabajador sea
especfico, dicho contrato se convertir en uno indeterminado si los periodos laborados por el trabajador excedan los ocho aos de labor.
En primer lugar, consideramos que no habra un vaco o laguna del Derecho
en este caso, pues la regulacin se encuentra en la propia LPCL; en efecto, el
artculo 63 de esta norma indica que:
Los contratos para obra determinada o servicio especfico son aquellos
celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente
establecido y de duracin determinada. Su duracin ser la que resulte
necesaria.
En este tipo de contratos podrn celebrarse las renovaciones que resulten
necesarias para la conclusin o terminacin de la obra o servicio objeto de
la contratacin.
De esta manera, se precisa que el plazo mximo debe ser el que resulte
necesario, en relacin a la obra o servicio especfico que motivaron la contratacin temporal: puede el plazo final ser de un ao, cinco aos, ocho aos o diez

(149) RASO DELGUE, Juan. La contratacin atpica del trabajo. AMF, Montevideo, 2000, p. 74.

95

Jorge Toyama Miyagusuku

aos. Pinsese, por ejemplo, en la construccin de una obra hidroelctrica cuya


duracin es de diez aos: en este caso, no debera existir una restriccin para el
trmino del contrato de trabajo por vencimiento del plazo, resulta razonable y
nada arbitrario esta consideracin normativa.
En la sentencia citada no aparecen las herramientas a travs de las cuales se
concluye que el plazo mximo para los contratos de trabajo por obra o servicios
especficos debe ser de ocho aos, como por ejemplo analoga, interpretacin
extensiva y principios generales del Derecho(150).
En estos casos, existe una condicin resolutoria, y que est contemplada
en el literal c) del artculo 16, de la LPCL, que considera como una causa de
extincin de los contratos no solamente al vencimiento del plazo sino tambin al
cumplimiento de la condicin resolutoria. La doctrina espaola(151) identifica tres
requisitos para la constitucin vlida de una condicin resolutoria en un contrato
de trabajo:
a) La condicin resolutoria del contrato de trabajo debe encontrarse consignada.
Con ellos, partiendo del principio de libertad de forma creemos que debe
constar expresamente, en la misma forma que revisti el contrato de trabajo.
Cabe aclarar que supeditar el contrato a una condicin resolutoria lo calificara como sujeto a modalidad, por lo cual de acuerdo a lo prescrito por nuestro
ordenamiento debera constar por escrito: en este caso, la duracin y trmino
de la obra o servicio son las que determinan la celebracin del contrato de
trabajo a plazo fijo.
b) La condicin resolutoria debe estar consignada vlidamente, prohibindose
las condiciones imposibles, las contrarias a las buenas costumbres y las prohibidas por ley. Asimismo, cabe agregar como lmite la afectacin al orden
pblico segn lo prescrito en nuestro Cdigo Civil.
c) La inclusin de condiciones resolutorias que constituyan manifiesto abuso
de derecho por parte del empresario, tampoco tienen eficacia extintiva del
contrato de trabajo.
Creemos que los criterios enunciados por la doctrina espaola son sintomticos de las caractersticas particulares que tienen las condiciones resolutorias en el
contrato de trabajo(152). Especial incidencia tiene en este aspecto, el hecho de que

(150) Al respecto, puede verse NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 115 y ss.
(151) ALBIOL MONTESINOS, Ignacio. Derecho del Trabajo: fuentes y contrato individual. Tirant lo Blanch.
Valencia, 2000, pp. 790-792.
(152) En la misma lnea, puede verse SEMPERE, Antonio. La contratacin temporal y el Estatuto de Trabajadores: cuestiones generales. En: Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. N 58, MTS,
Madrid, 2005, p. 158 y ss.

96

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

la desigual posicin de las partes implica que sea, generalmente, el empleador


quien establezca la condicin, por lo cual se establece que la facultad de que, a
travs de la autonoma de la voluntad se regulen los elementos accidentales del
contrato de trabajo, no pueda suponer la legitimacin del abuso de derecho. En
nuestra opinin, es posible trasladar el anlisis de la doctrina espaola al ordenamiento peruano que prev la posibilidad de resolver el contrato de trabajo a plazo
fijo si se cumple una condicin resolutoria.
En conclusin, consideramos acertado el criterio de la Corte Suprema al
haber inaplicado para los contratos de obra o servicio especficos las disposiciones legales que disponen que los contratos a plazo fijo no pueden superar los
cinco aos de duracin; sin embargo, estimamos necesaria una revisin de la
consideracin de que estos contratos no deben tener una duracin mayor de ocho
aos.
De lo expuesto, en torno a las tres modalidades de contratacin de personal,
podemos resumir lo siguiente:
Temas

Plazo
indeterminado

Plazo fijo

Tiempo parcial

Justificacin de contratacin

No

S, la causa temporal

No

Formalidad contractual

Verbal o escrito

Escrito

Escrito

Presentacin al Ministerio

No es necesario

Obligatorio

Obligatorio

Nmero de horas

48 horas semanales

48 horas semanales

Menos de 4 horas (diarias o


promedio semanal)

Porcentaje mximo de personal

No existe

No existe

No existe

Mxima duracin

No existe

De acuerdo con cada


modalidad

No existe

Beneficios laborales

Todos los previstos en


las normas legales

Todos menos estabilidad


laboral indeterminada

Todos menos CTS,


indemnizacin por despido y
vacaciones (7 das)

Indemnizacin por despido

1.5 remuneraciones por


cada ao de servicios
con tope de 12

1.5 remuneraciones por


cada mes que falta para el
trmino del contrato con
tope de 12

No se aplica

Seguridad social (salud,


pensiones y seguro de riesgo)

Salud y seguridad en el trabajo

5.

La f lexibilizacin y la huida del Derecho Laboral

Las modificaciones legislativas que reconocen figuras no laborales de promocin y capacitacin o aquellas que se encuentran en zonas intermedias del
97

Jorge Toyama Miyagusuku

Derecho Laboral como el transportista mercantil espaol, la propagacin de


figuras de subcontratacin o intermediacin laboral, el proceso de desregulacin
estatal, el reconocimiento de la voluntad constitutiva contractual a las partes para
establecer una relacin no laboral, el crecimiento del estatuto de profesionales
y especialistas que prestan servicios sin la atipicidad del contrato laboral, pero
con la ajenidad del mismo (los llamados cuentapropistas), la llamada para
subordinacin jurdica italiana que importa el reconocimiento al incremento de
las figuras plagadas de dependencia econmica y la descentralizacin productiva
unida al teletrabajo, han terminado por erosionar el tradicional mbito de proteccin del Derecho del Trabajo: el trabajo subordinado tpico por cuenta ajena.
Lo expuesto ha merecido que, desde diferentes pticas, se planteen nuevos
estudios del Derecho Laboral desde una ampliacin de la rama jurdica a la
nueva realidad jurdica hasta una reafirmacin y delimitacin de esta que suponen un replanteamiento respecto del mbito de actuacin de esta rea jurdica.
Empero, cualesquiera que fuera la posicin que se esboce, los cambios que vienen ocurriendo importan una necesaria apreciacin del principio de primaca de
la realidad, especialmente de su eficacia y aplicacin.
Una de las herramientas ms relevantes del Derecho del Trabajo es el principio de primaca de la realidad, el cual tiene un enorme arraigo en la doctrina,
jurisprudencia y legislacin comparada. La trascendencia de este principio es
ms relevante en un contexto donde las fronteras entre las relaciones civiles y
laborales cada vez son ms tenues, y es necesario que se determine la aplicacin
del principio para definir la laboralidad de una relacin jurdica en las llamadas
zonas grises.
As, en este acpite, nos referiremos a este fenmeno que est transformando
las instituciones jurdicas del Derecho del Trabajo.
5.1. La huida del Derecho del Trabajo
La huida del Derecho del Trabajo es una expresin ilustrativa de Rodrguez
Piero que grafica el proceso de deslaboralizacin y las transformaciones ocurridas en las ltimas dcadas(153). Desde otra ptica, pero describiendo el mismo
fenmeno, Pl Rodrguez indica que el Derecho del Trabajo est cambiando de
sitio(154).

(153) RODRGUEZ PIERO, Miguel. La voluntad de las partes en la calificacin del contrato de trabajo.
En: Relaciones Laborales. N 18, Madrid, 1996, p. 3 y ss.
(154) PL RODRGUEZ, Amrico. Personas protegidas, asegurados y beneficiarios. En: AA.VV. Instituciones
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. AIBDTSS y ANAM, Mxico, 1997, p. 648.

98

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

Se aprecia en el Derecho Laboral, un proceso de deslaboralizacin en las


relaciones contractuales por una serie de motivos concurrentes y un reconocimiento a la voluntad constitutiva de las partes en la determinacin de sus relaciones jurdicas(155). Estas modificaciones estn erosionando las bases mismas de
las relaciones laborales clsicas, de tal modo que se impone la necesidad de una
readecuacin del enfoque de prestacin subordinada y remunerada de servicios
en rgimen de ajenidad que naturalmente se enseaba en las aulas universitarias.
Las modificaciones del sistema econmico, social y la tendencia que existe
por la adecuacin del Derecho Laboral a la poltica econmica originan un decantamiento de las relaciones laborales y, ciertamente, una fisura en la tutela jurdicolaboral a tales relaciones de exclusin. En ltima instancia, las exclusiones sociales y la necesidad de amparo jurdico o poltico de estas terminan por excluir de
la aplicacin del Derecho Laboral a ciertas relaciones jurdicas, o la progresiva
aplicacin de una reduccin de costos ocasiona una menor aplicacin de las instituciones laborales.
En este nuevo escenario, resulta necesario apreciar la aplicacin de este clsico principio laboral, la primaca de la realidad. Para ello, primero nos referiremos al contrato de trabajo y sus elementos constitutivos, para luego dedicar
algunas lneas al referido principio.
5.2. El principio de primaca de la realidad: la autonoma o la subordinacin?
En un escenario donde apreciamos una deslaboralizacin de las relaciones
jurdicas, y un reconocimiento al principio de autonoma contractual de las partes,
resulta harto relevante la apreciacin de este principio que denota una presuncin
de laboralidad por encima de la voluntad constitutiva contractual de las partes. El
clsico enunciado del contrato de trabajo ha significado una importante variacin
por las modificaciones de las relaciones laborales, la aparicin de nuevas figuras
contractuales y la llamada para subordinacin(156).

(155) Entre los muchos estudios sobre este tema, pueden verse SANGUINETI, Wilfredo. La dependencia y las
nuevas realidades econmicas y sociales, un criterio en crisis? En: Temas Laborales. N 40, Sevilla,
1998; LUJN ALCARZ, Jos. La contratacin privada de servicios y el contrato de trabajo. MTS,
Madrid, 1996; RODRGUEZ PIERO, Miguel. La presuncin de existencia del contrato de trabajo.
Editorial Civitas, Madrid, 1994; as tambin CASAS BAAMONDE, Mara. Las transformaciones del
Derecho del Trabajo y el futuro del Derecho del Trabajo; y BAYLOS, Antonio. La huida del Derecho
del Trabajo: tendencias y lmites de la deslaboralizacin. Ambos artculos en: El trabajo ante el cambio
del siglo: un tratamiento multidisciplinar. (Coordinadores: Manuel Alarcn y Mara del Mar Mirn),
Editorial Pons, Madrid, 2000, p. 35 y ss. y p. 139 y ss., respectivamente.
(156) BARBAGELATA, Hctor-Hugo. El particularismo del Derecho del Trabajo. FCU, Montevideo, 1995,
p. 35 y ss.

99

Jorge Toyama Miyagusuku

El principio de primaca de la realidad no puede dejarse de aplicar, pese a la


huida del Derecho Laboral a ciertas relaciones jurdicas fruto del nuevo sistema
econmico y social. La funcin ineludible es la de constituirse en una herramienta esencial en la valoracin de laboralidad de aquellas figuras no excluidas
por el Derecho del Trabajo y, en los sistemas donde exista un reconocimiento a la
voluntad de las partes para establecer una figura mercantil o civil, aplicarse para
apreciar si no existen supuestos de desnaturalizacin.
Creemos que la externalizacin de servicios, la utilizacin de la subcontratacin e intermediacin laboral, las relaciones excluidas de la tutela jurdica
laboral, la aparicin del teletrabajo, la revaloracin de la voluntad como fuente
constitutiva de relaciones no laborales, el crecimiento de los trabajadores autnomos y, en general, las transformaciones del Derecho Laboral no deben traer
como consecuencia la disponibilidad de las partes de las notas tipificadoras de la
tutela laboral (ajenidad del trabajo o integracin del trabajador en una empresa
ajena)(157).
La aplicacin del principio de primaca de la realidad en este nuevo escenario, tan cambiante, supone siempre reconocer y convalidar el Derecho Laboral y
el carcter protector del mismo. En la medida en que el principio protector del
Derecho Laboral se encuentra reconocido en la mayora de las Constituciones,
el ordenamiento constitucional se erigira como un lmite a las facultades del
Estado para deslaboralizar relaciones tpicas de dependencia y, especialmente, a
las manifestaciones de voluntad de las partes que reconocen la existencia de una
relacin no laboral(158).
Inclusive, hay quienes estiman que el Derecho Laboral debiera regular a las
prestaciones de dependencia econmica, aun cuando fueran independientes en un
intento de readecuacin al nuevo sistema econmico(159).
De este modo, consideramos que el principio de primaca de la realidad es
aplicable, inclusive en este nuevo derrotero que tiene el Derecho Laboral, plagado de intentos deslaboralizantes. Finalmente, cambiar de sitio, a decir de
Pl Rodrguez, pero siempre que nos encontremos ante una relacin subordinada en el rgimen de ajenidad, se debiera aplicar el principio de primaca de la
realidad.

(157) CASAS BAAMONDE, Mara. Ob. cit., p. 203.


(158) BAYLOS, Antonio. Ob. cit., p. 47 y ss.
(159) CASAS BAAMONDE, Mara. Ob. cit., p. 204.

100

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

II. CONTRATOS Y PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD


EN LA JURISDICCIN LABORAL Y LA ADMINISTRACIN
1.

Introduccin

La dcada de los noventa supuso un boom de los contratos no laborales tanto


en el sector privado como el pblico, esto es, la utilizacin de contratos civiles
en reemplazo de figuras contractuales laborales. Se puede afirmar que hubo un
fenmeno de deslaboralizacin convencional, una huida contractual del Derecho Laboral de autnticos empleadores.
La crisis econmica y necesidad de reducir costos laborales, la flexibilidad y
desregulacin legal, la falta de adecuacin de los agentes laborales a los nuevos
cambios sociales y econmicos, el fenmeno de individualizacin de las relaciones laborales, la promocin del propio Estado de figuras no laborales formacin laboral juvenil, tercerizacin y creacin de contratos de cuarta-quinta,
as como una deficiente fiscalizacin estatal, crearon el marco necesario para que
las empresas privadas y el Estado utilicen contratos civiles que ocultaban una
autntica relacin laboral.
En este contexto, es necesario utilizar una de las herramientas ms relevantes del Derecho del Trabajo, la cual es el principio de primaca de la realidad, de
enorme arraigo en la jurisprudencia y los rganos administrativos nacionales.
La utilizacin desmedida de figuras ajenas al Derecho Laboral, ciertamente, ha
motivado una respuesta estatal y que se manifiesta en la existencia de reconocimientos expresos del principio de primaca de la realidad, as como en una
mayor fiscalizacin laboral (Ministerio de Trabajo y Sunafil) y tributaria-laboral
(Sunat), y la emisin de resoluciones y sentencias que resuelven sobre la base de
este principio.
Como hemos dicho, un nmero importante de empleadores celebraron contratos civiles de locacin de servicios con trabajadores contratados (donde el pago
era va honorarios profesionales o rentas de cuarta-quinta), cuando debieran
haber suscrito un contrato de trabajo, pues los servicios eran subordinados, con la
finalidad de evitar el pago de los tributos y beneficios laborales (costos o sobrecostos laborales) propios del contrato de trabajo sin dejar de tener en cuenta la
consabida estabilidad laboral. Ante ello, si en los hechos se aprecian los elementos esenciales y rasgos de un contrato de trabajo, se estima que realmente existi
tal contrato.
Ciertamente, lo expresado no supone que cuando exista una prestacin bajo un
contrato de locacin de servicios, necesariamente deba considerarse que estamos
ante un contrato de trabajo. El anlisis debe ser casustico y solamente la aplicacin
del principio de primaca de la realidad procedera si hay elementos que permiten
distinguir claramente que nos encontramos ante un contrato de trabajo.
101

Jorge Toyama Miyagusuku

En este acpite queremos presentar de manera general al principio de primaca de la realidad y realizar un anlisis de las consideraciones de la jurisdiccin
constitucional sobre tal principio. Para cumplir con dicho propsito, hemos analizado algunas resoluciones del Poder Judicial, del Tribunal Fiscal, del Indecopi y,
especialmente, las sentencias recadas en acciones de amparo de los ltimos aos
del Tribunal Constitucional.
2.

El principio de primaca de la realidad: marco de aplicacin

El principio de la primaca de la realidad(160) importa que, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de los documentos o
acuerdos suscritos entre las partes, debe otorgarse preferencia a lo primero, es
decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.
El principio de primaca de la realidad es probablemente uno de los ms
difundidos del Derecho Laboral, pero tiene escaso reconocimiento expreso en las
normas laborales. Ciertamente, la existencia de normas protectoras y de tutela
laboral brinda el soporte necesario para que se aplique el principio. En virtud de
este principio laboral, aun cuando exista un contrato formalizado por escrito de
naturaleza civil, lo que determina la naturaleza de una relacin contractual entre
las partes es la forma como, en la prctica, se ejecuta dicho contrato (preeminencia de la realidad sobre lo estipulado en el contrato).
Para apreciar la existencia de lo que sucede en la realidad, por ejemplo, en
la manera cmo se ejecuta un contrato de locacin de servicios no personales, se
suele analizar las manifestaciones y rasgos sintomticos del contrato de trabajo.
Algunas de las manifestaciones de los elementos esenciales del contrato de
trabajo remuneracin, prestacin personal y subordinacin son la entrega de
boletas de pago, inscripcin en planillas, cumplimiento de algunas obligaciones
tributarias propias de una relacin laboral descuentos por AFP u ONP, EsSalud, etc., pago de beneficios sociales CTS, gratificaciones, vacaciones, etc.,
dependencia, concesin de licencias, la entrega de circulares, el cumplimiento de
determinados procesos disciplinarios propios para los trabajadores dependientes,
descuentos por tardanzas, recepcin de beneficios del Cafae, entrega de aguinaldos o canastas por Navidad, inclusin dentro de la jerarqua u organigrama de la
institucin, etc.

(160) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho de Trabajo. Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1990, p. 243. Tambin puede verse RODRGUEZ PIERO, Miguel. La presuncin de existencia de un
contrato de trabajo. Ob. cit., p. 48 y ss. Adems, puede analizarse un riguroso estudio de LUJN ALCARZ, Jos. La contratacin privada de servicios y el contrato de trabajo. Ob. cit., y a nivel peruano, un
texto imprescindible, NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 36 y ss.

102

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

Por otro lado, los rasgos sintomticos de un contrato de trabajo son pistas
o caractersticas propias de una relacin de trabajo. Estas, de acuerdo con lo indicado por la doctrina y la jurisprudencia, son la exclusividad en la prestacin de
servicios, la estabilidad, la permanencia en los pagos mensuales, la continuidad,
la ausencia de aportacin de materiales, la asuncin de gastos por el usuario del
servicio, etc. A diferencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo, los
rasgos sintomticos no bastan para demostrar la existencia de una relacin laboral,
pero son indicios que, sumados a los elementos del contrato de trabajo, pueden
inducir a laboralizar una relacin (sobre todo en los casos llamadas zonas
grises donde resulta difcil determinar la existencia o no de una relacin laboral).
As, para que una relacin contractual pueda ser comprendida dentro del
mbito del Derecho Civil contrato de locacin de servicios no personales, por
ejemplo, es necesario que en la ejecucin del contrato no se aprecie, como lo
indica la doctrina y la jurisprudencia laborales, las manifestaciones de los elementos esenciales y/o de los rasgos sintomticos de un contrato de trabajo que
hemos descrito.
De lo dicho, es importante anotar que en cada caso debe evaluarse cuidadosamente la existencia de los elementos propios de un contrato de trabajo. En
tanto la valoracin, depender de la forma cmo se ejecutaron los servicios, as
como las pruebas que presenten las partes para determinar si estamos ante un
contrato de trabajo. Ciertamente, mientras el nmero de pruebas e instrumentales
sea mayor y ms convincente, habr ms posibilidad de que se estima una pretensin de laboralidad y, a menor nmero de pruebas aportadas por las partes
y relativas, no debera estimarse una pretensin basada en el contrato de trabajo.
Ahora este desajuste entre lo que ocurre en la prctica y lo que se produce
en los hechos puede tener distintas procedencias. Pasamos a resear algunas de
ellas(161):
a) Resultar de una intencin deliberada de fingir o simular una situacin jurdica
distinta de la real. Este es el principal supuesto que se aprecia en la realidad.
Este sera el supuesto tpico de una simulacin relativa, es decir, cuando se
disimula el contrato real sustituyndolo fictamente por un contrato distinto.
Las diferencias entre el contrato simulado y el efectivo pueden versar sobre
todos los aspectos: las partes, las tareas, los horarios, las retribuciones, etc.
b) Provenir de un error. Este generalmente es en la calificacin del trabajador.
c) Derivar de una falta de actualizacin de los datos.
d) Originarse de la falta de cumplimiento de requisitos formales.

(161) PL RODRGUEZ, Amrico. Ob. cit., pp. 256-257.

103

Jorge Toyama Miyagusuku

Ciertamente, el principio de primaca de la realidad se aplica nicamente


en los casos donde se aprecie una disconformidad entre la prctica (hechos) y el
contrato (formalidad) suscrito.
La Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobada por
Decreto Supremo N 003-97-TR, anota que en toda prestacin de servicios remunerados y subordinados se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de un
contrato de trabajo por tiempo indeterminado. Ntese que ms que encontrarnos
ante una definicin del contrato de trabajo, hay en la LPCL una alusin a la primaca de la realidad, al referirse, esencialmente, a una presuncin de un contrato
por tiempo indeterminado de comprobarse la existencia de un contrato de trabajo.
Por otro lado, el artculo 2 de la Ley General de Inspecciones (Ley
N 28806) considera como uno de los principios esenciales que rigen el sistema
de inspeccin a la primaca de la realidad. En efecto, el numeral 2 de dicho artculo indica que el proceso inspectivo debe respetar la primaca de la realidad
y que importa que, en caso de discordancia, entre los hechos constatados y los
reflejados en los documentos formales, debe siempre privilegiarse a los hechos
constatados.
En materia procesal laboral, el trabajador debe acreditar la existencia del
contrato de trabajo [(artculo 27.1 de la Ley Procesal del Trabajo, Ley N 26636,
recogiendo una larga tendencia legislativa y jurisprudencial, y artculo 23.2 de la
Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley N 29497), donde el trabajador debe acreditar los servicios prestados remunerados y se presume la relacin laboral)], sin
perjuicio de las facultades de investigacin que tienen los jueces para apreciar la
real naturaleza del contrato vigente entre las partes. Al respecto, debemos indicar
que los magistrados laborales han resuelto, en el Pleno Jurisdiccional Laboral
2000, que ante la divergencia entre un contrato de trabajo y uno de locacin
de servicios debe privilegiarse el primero si, en la realidad, se aprecian los
elementos esenciales como son la remuneracin, la prestacin personal y la
subordinacin.
Con relacin a la presuncin prevista en la Nueva Ley Procesal del Trabajo, la facilitacin probatoria no implica una ausencia de probanza por el
demandantes, dado que debe aportar indicios racionales de laboralidad, segn
destaca la Corte Suprema (Casacin N 1440-2013-Lima).
Por otra parte, el Tribunal Fiscal es el rgano administrativo mximo de
resolucin de conflictos de carcter tributario y tambin aplica el mismo procedimiento para los procesos tributarios. Sobre este tema, el Cdigo Tributario
seala que en la apreciacin de los tributos debe tenerse en cuenta la realidad
econmica, esto es, los hechos (Norma VIII).

104

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

Finalmente, en los procedimientos concursales, La Ley General del Sistema


Concursal (Ley N 27809), expresamente reconoce que en los procedimientos de
crditos laborales se debe aplicar el principio de primaca de la realidad (artculo
40(162)).
De este modo, las normas recogen al principio de primaca de la realidad y
hasta lo detallan brindando una lista ejemplificativa de los elementos y rasgos
que deben considerarse para analizar la existencia de un contrato de trabajo en un
caso concreto.
3.

La desnaturalizacin laboral y la primaca de la realidad

Las normas laborales prevn diferentes supuestos en los cuales una figura no
laboral es considerada como tal. Nos referimos a los casos de desnaturalizacin;
esto es, cuando, por mandato legal se considera que estamos ante una relacin
laboral si se presenta un determinado supuesto o se verifica la existencia de un
especfico requisito legal. En suma, si bien se concluye en un contrato de trabajo,
el principio de primaca de la realidad importa un procedimiento y una consideracin probatoria, mientras que la desnaturalizacin es la aplicacin automtica de
los supuestos previstos en las normas legales.
Veamos algunos supuestos. La sancin legal en los casos de formacin laboral juvenil y prcticas preprofesionales (artculo 51 de la Ley N 28518), en varios
casos importa la laboralizacin inmediata con la configuracin del supuesto
previsto. As, se prev que se considera que existe una relacin laboral cuando
se verifica, la inexistencia del convenio de modalidad formativa debidamente
suscrito, la falta de capacitacin en la ocupacin especfica y/o el desarrollo de
actividades del beneficiario ajenas a la de los estudios tcnicos o profesionales
establecidos en el convenio, la continuacin de la modalidad formativa despus
de la fecha de vencimiento estipulado en el respectivo convenio o de su prrroga
o si excede el plazo mximo establecido por la ley, la existencia de simulacin o
fraude a la ley que determina la desnaturalizacin de la modalidad formativa, etc.
Consideramos que, salvo el ltimo supuesto aqu s cabra la aplicacin
del principio de primaca de la realidad(163), los casos descritos no importan una
laboralizacin en virtud de la primaca de la realidad. En estos supuestos, la ley

(162) Artculo 40.- Calificacin de crditos laborales


Para el reconocimiento de los crditos de origen laboral, la Comisin podr aplicar el principio de la
primaca de la realidad, privilegiando los hechos verificados sobre las formas o apariencias contractuales
que sustentan el crdito (texto segn el Decreto Legislativo N 1050 que modific esta disposicin).
(163) Para nosotros, el fraude a la ley tiene ntima relacin con la aplicacin de la primaca de la realidad:
un intento de elusin del Derecho Laboral utilizando figuras que son impropias para una relacin
autnticamente laboral. Una posicin diferente puede verse en NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., pp. 37-38.

105

Jorge Toyama Miyagusuku

ha establecido una consecuencia jurdica ante un incumplimiento legal. Estamos,


en buena cuenta, ante una liberalizacin por prescripcin legal.
De otro lado, las normas de intermediacin laboral tambin prevn algunos
supuestos de desnaturalizacin que conlleva la laboralizacin (artculo 14 del
Decreto Supremo N 003-2002-TR), sin que ello importe aplicar el principio de
primaca de la realidad. Entre otros, los supuestos son no observar los porcentajes limitativos de contratacin, destaque de personal para labores principales
y permanentes e, inclusive, la reiterancia en el incumplimiento de obligaciones
formales.
Como hemos visto, en materia inspectiva, se reconoce a la primaca de la
realidad como uno de los principios rectores del proceso inspectivo. Ciertamente,
basta con una declaracin general sobre este tema para que los inspectores de
trabajo deban aplicar el referido principio en cualquier supuesto laboral donde se
verifique una simulacin que busca encubrir una institucin.
Un tema adicional. El principio de primaca de la realidad busca, centralmente, la preeminencia de los hechos en la laboralizacin de las relaciones laborales, pero nada obsta para que se aplique a cualquier supuesto de desencuentro
entre la forma y los hechos. En este sentido, es posible que se aplique dicho
principio para determinar si un contrato de trabajo a plazo fijo es, en los hechos,
un contrato a plazo indeterminado por no existir una causa justificada de temporalidad. Inclusive, el Tribunal Constitucional exige la existencia de una causa
temporal en el empleo de esta modalidad temporal de contratos para efectos de
analizar la validez del trmino de los contratos laborales (a ttulo de ejemplo,
vanse las sentencias recadas en los Expedientes Ns 1397-2001-AA/TC-Ayacucho y 998-2002-AA/TC-Lima).
Lo expresado en las lneas precedentes, puede resumirse en el siguiente
cuadro:
PRIMACA DE LA REALIDAD
Hechos
contrato de trabajo

Discordancia

Documentos
contrato civil

Preferencia de los hechos


Hechos configurantes de laboralidad: rdenes, servicios
en centro laboral, continuidad, exclusividad, jornada y horario,
sanciones, beneficios, asuncin de gastos, inclusin dentro de organigrama,
correos electrnicos, certificados de trabajo, fotocheck, etc., anlisis casustico.

106

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

4.

La primaca de la realidad en la jurisdiccin laboral y la Administracin

4.1. La jurisdiccin laboral


En materia laboral, el trabajador acredita la existencia del contrato de trabajo
(artculo 27.1 de la Ley Procesal del Trabajo, Ley N 26636, recogiendo una larga
tendencia legislativa y jurisprudencial), sin perjuicio de las facultades de investigacin que tienen los jueces para apreciar la real naturaleza del contrato vigente
entre las partes.
Sin embargo, la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley N 29497) contiene
una presuncin de subordinacin si se determina un servicio personal y remunerado (artculo 23.2). De esta manera, con la nueva norma procesal, la empresa
tendr que demostrar la inexistencia de subordinacin si hay servicios retribuidos
debidamente acreditados; si no demostrara autonoma, se presumir que hay un
contrato de trabajo.
Antes de apreciar lo expuesto por la jurisprudencia laboral, debemos indicar
que los magistrados laborales han resuelto, en el Pleno Jurisdiccional Laboral
2000, que ante la divergencia entre un contrato de trabajo y uno de locacin de
servicios, debe privilegiarse el primero si en la realidad se aprecian los elementos
esenciales como son la remuneracin, la prestacin personal y la subordinacin.
De este modo, ante la contradiccin entre el contrato de locacin de servicios, cuya pretensin se basa en la buena fe contractual prevista en el
Cdigo Civil, debe preferirse por el carcter tutelar del Derecho del Trabajo y el
principio de irrenunciabilidad de derechos y, por ende, determinar que estamos
ante un contrato de trabajo. Ciertamente, que la opcin por la laboralidad estar
supeditada como se indica en los considerandos del Pleno a la apreciacin que
realicen los magistrados de trabajo en cada caso concreto y la determinacin de
los elementos del contrato de trabajo, especialmente de la subordinacin.
Lo resuelto por el pleno laboral ratifica la jurisprudencia sobre la materia
que, en cada caso, ha dispuesto la existencia o no de un contrato de trabajo.
Veamos ahora algunas ejecutorias judiciales sobre la aplicacin del principio
de primaca de la realidad.
La jurisprudencia ha aplicado los criterios basados en el principio de primaca de la realidad. De esta manera, mediante resolucin de fecha 25 de noviembre
de 1997, que recay en el Expediente N 6182-97-BS-S, la Sala Laboral de Lima
destac que ante la presencia de elementos como la existencia de horario, constancias expedidas por la empresa, se deduce la presencia de la subordinacin que
es caracterstica de un contrato de trabajo; por lo tanto, se produce la desnaturalizacin del supuesto contrato de locacin de servicios, en aplicacin del principio
de primaca de la realidad.
107

Jorge Toyama Miyagusuku

En el mismo sentido, en la Casacin N 2451-2000, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema indica lo siguiente, ante un contrato de
locacin de servicios formalmente suscrito entre las partes:
(...) se ha fijado los das de trabajo y descanso, el pago de alojamiento,
alimentacin e implementos de seguridad, todo lo cual constituyen condiciones de una prestacin de trabajo (...) se advierte que la demandada
ha ejercitado facultades de direccin y fiscalizacin sobre el actor, estableciendo una jornada de trabajo y el desarrollo de sus labores en las propias instalaciones de la empresa (...) que la demandada proporcionaba las
herramientas y materiales de trabajo (...) con lo que se adecuaba exactamente a las condiciones necesarias para determinar que se trataba de
un contrato de trabajo, independientemente de la denominacin que se
le haya dado y de su sometimiento a las normas del Cdigo Civil sobre
locacin de servicios.
En la misma lnea, la Resolucin de la Sala Laboral de Lima, que recay
sobre el Expediente N 355-92-CD, de fecha 19 de agosto de 1992, indic que
si se prueba la existencia del elemento subordinacin en una relacin civil, esta
se desnaturalizara y en consecuencia nos encontraramos frente a una relacin
laboral. De igual modo, la sentencia del 1 de octubre de 1997, que recay sobre
el Expediente N 1016-97-R-(S), seal que el elemento subordinacin es determinante a fin de diferenciar un contrato de locacin de servicios de una relacin
laboral.
Finalmente, la Resolucin de la Sala Laboral de Lima, que recay en el Expediente N 1751-97-R(S) de fecha 2 de julio de 1997, se pronunci aplicando el
principio de primaca de la realidad en un contrato de servicios no personales en el
que, en los hechos, se apreciaban rasgos que implicaban la presencia del elemento
subordinacin, tales como el encontrarse sujeto a un horario y bajo las directrices
de un superior jerrquico. En la misma lnea, mediante Resolucin de la Sala
Laboral de Lima de fecha 17 de setiembre de 1997, que recay en el Expediente
N 4080-97-BS, se seal que del tenor de los contratos de locacin de servicios
se desprendan tareas que evidenciaban la existencia del elemento subordinacin
y por ende del contrato de trabajo.
Ciertamente, con la Nueva Ley Procesal del Trabajo, la presuncin de laboralidad es mucho ms intensa, dado que se basa en un servicio personal y retribuido, y el empleador debe acreditar un servicio autnomo.
4.2. El Tribunal Fiscal
El Tribunal Fiscal es el rgano administrativo mximo de resolucin de conflictos de carcter tributario. El Cdigo Tributario seala que en la apreciacin

108

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

de los tributos debe tenerse en cuenta la realidad econmica, esto es, los hechos
(Norma VIII).
Ante acotaciones de EsSalud (antes IPSS) por aportaciones no efectuadas
derivadas de supuestas relaciones civiles que eran, en la realidad, verdaderas relaciones laborales, este rgano ha tenido oportunidad de pronunciarse. A la fecha,
como la Sunat realizar esta labor, lo resuelto por este tribunal cobra mayor
relevancia.
Analicemos algunas resoluciones de este rgano mediante Resolucin
N 342-1-98 de fecha 6 de mayo de 1998, en la que este ente indic que pese a
existir formalmente un contrato de locacin de servicios, cuando se aprecia en los
hechos la existencia del elemento subordinacin, debemos considerar que estamos frente a una relacin laboral a efectos, en este caso, de la seguridad social.
De este modo, se considera a la subordinacin como el elemento determinante
para diferenciar el contrato de trabajo de la locacin de servicios, y para ello se
debe tener en cuenta el contenido del servicio y no la denominacin del contrato.
En este sentido, la laboralizacin de los contratos de locacin de servicios es
una posibilidad latente en aquellos casos en los que se infrinjan las condiciones y
caractersticas sealadas, propias de estos contratos.
En ocasiones, el Tribunal Fiscal ha declarado que no hay una relacin laboral, por ejemplo, sobre la reiterancia. Al respecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia as como los entes administrativos se han pronunciado en el sentido
de que el elemento reiterancia no constituye por s solo un elemento caracterstico del contrato de trabajo. As, Corts(164) menciona la Resolucin N 469-3-97
del Tribunal Fiscal en la cual este se pronuncia sobre el elemento reiterancia
diciendo: Que la periodicidad de lo abonado no desvirta la relacin civil de
carcter independiente y es insuficiente para afirmar que se trata de una relacin
de carcter laboral.
Por lo expuesto resulta claro que la sola periodicidad de los pagos no supone
que estemos frente a una relacin laboral, pero siempre ser un rasgo para apreciar otros elementos tpicos de un contrato de trabajo.
En otras ocasiones, el Tribunal Fiscal ha declarado que no basta la imputacin de laboralidad para determinar que estamos ante un contrato de trabajo, dado
que la Administracin (Sunat, antes EsSalud) debe probar en cada caso si nos
encontramos o no ante un contrato de trabajo.

(164) CORTS CARCELN, Juan Carlos. Comentarios a las resoluciones del Tribunal Fiscal sobre contratos
de trabajo. En: Asesora Laboral. Lima, setiembre de 1998, p. 12.

109

Jorge Toyama Miyagusuku

A ttulo de ejemplo de lo ltimo, encontramos las Resoluciones Ns 6433-93


del 22 de octubre de 1997; 881-4-97 del 14 de agosto de 1997; 1561-5-96 del 22
de agosto de 1996 y 919-5-97. En estas resoluciones no se confirma la acotacin
por supuestas aportaciones no efectuadas que se derivan de un contrato de trabajo, porque el IPSS (hoy EsSalud) no acredit en forma fehaciente la existencia
de una relacin laboral.
4.3. El Indecopi
De acuerdo con las normas particulares del Indecopi que describimos en el
acpite anterior, es posible aplicar el principio de primaca de la realidad en los
procedimientos concursales.
De este modo, cuando se discuta si estamos ante un crdito laboral o no derivado de sumas generadas por un contrato de locacin de servicios formalmente
suscrito por las partes, es necesario que se aprecien en la ejecucin del contrato,
como lo indica la doctrina y jurisprudencia laborales y lo permiten las facultades
del Indecopi, las manifestaciones de los elementos esenciales y/o de los rasgos
sintomticos de un contrato de trabajo que hemos descrito.
El Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) ha tenido oportunidad para
aplicar este principio laboral en algunos procesos concursales. El precedente que
suele ser utilizado como referencia es la Resolucin N 0337-1999/TDC-Indecopi
del 1 de octubre de 1999 (Quineche Rojas con Textil Calsa S. A. en Liquidacin).
En este caso, ante la controversia surgida sobre la naturaleza laboral o no de los
servicios prestados, el TDC analiz las pruebas actuadas y determin que exista
un contrato de trabajo pese a la negativa de la empresa en reconocer tal contrato.
En concreto, el TDC indic lo siguiente:
(...) en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 23 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, deben utilizarse en esta tarea todos los medios
para determinar si los referidos crditos tienen naturaleza laboral (...) obra
en el expediente copia de una constancia de trabajo extendida a favor
del seor Quineche por la empresa insolvente, en la cual se reconoce la
condicin de trabajador del solicitante (...) deja constancia, entre otros
adjetivos, de su dedicacin y puntualidad en el cumplimiento de las labores asignadas. El mismo documento identifica tambin la fecha cierta de
ingreso del seor Quineche a laborar en la empresa (...), las pruebas que
acreditan la naturaleza laboral de la relacin deben merituarse preferentemente, pues evidencian una realidad manifiesta propia de las actividades
desempeadas por el solicitante (...).
Cabe anotar que, en la resolucin citada, se analizaron documentos que consideraban al acreedor dentro de una planilla de empleados y los recibos por
honorarios que determinaban los pagos peridicos.
110

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

El criterio antes sealado se aprecia en dos resoluciones posteriores del TDC.


En la Resolucin N 0224-2000/TDC-INDECOPI del 7 de junio de 2000 (Rosa
Plasencia Mata con Aeroper S. A.), el TDC indic que un servicio prestado
en el extranjero era un crdito laboral porque haba determinado los elementos
propios de un contrato de trabajo. En este caso, el TDC analiz los documentos
previos y los compromisos cursados entre las partes para el inicio del contrato de
trabajo, los pagos peridicos realizados en el exterior, la carencia de argumentos
de la empresa demandada, as como la naturaleza del servicio prestado. Con ello,
el TDC consider que haba evidencia suficiente para determinar la naturaleza
laboral del contrato entre las partes.
De otro lado, en la Resolucin N 0342-2000/TDC-INDECOPI del 16 de
agosto de 2000 (Antonio Cantuarias Carlevarino y Alifia Aliaga Tovar con Hogar
S.A.), se indic que Indecopi tena facultades expresas para determinar la real
naturaleza de los servicios prestados, sobre la base del principio de primaca de la
realidad, sin que sea necesaria la intervencin del Poder Judicial. Este sera el primer pronunciamiento donde, expresamente, el TDC indica que no debe eximirse
ante un conflicto sobre la naturaleza del crdito y debe valorar los elementos
probatorios para indicar si estamos o no ante un contrato de trabajo.
As, en esta ltima resolucin comentada, el TDC indica que si bien hay
documentacin de una relacin civil (recibos por honorarios profesionales, constancia de servicios y certificado de retencin del impuesto), existe documentacin que acredita una relacin laboral. En concreto, tal documentacin valorada
fueron los servicios tpicamente laborales (cargos de jefe del Departamento de
Comercio Exterior y abogado encargado del rea Legal), servicios por tiempo
completo y con exclusividad, subordinacin en los servicios realizados y trabajo
en el centro de labores.
Es importante advertir que en este caso, la Comisin de Reestructuracin
haba indicado que ante el conflicto sobre la naturaleza del crdito laboral, corresponda solamente al Poder Judicial la resolucin de esta controversia (va previa).
5.

El principio de primaca de la realidad en las sentencias del Tribunal


Constitucional

Seguidamente, expondremos algunos criterios que se han utilizado para


poder determinar si, en los hechos, una relacin debe ser catalogada como laboral. Como ya comentamos, nos referiremos a lo resuelto por la jurisprudencia
constitucional, esencialmente en aquellos casos donde se ha declarado fundada
una demanda de laboralidad, pues existen otros donde se ha considerado que las
partes suscribieron y ejecutaron un contrato de locacin de servicios.
Debemos indicar que, en este punto, confrontaremos al contrato de trabajo con los otros contratos civiles (locacin de servicios, cuarta-quinta y de
111

Jorge Toyama Miyagusuku

servicios no personales) en la medida en que estos ltimos pueden ser tratados en


forma conjunta.
5.1. Criterios generales de valoracin del Tribunal Constitucional
Seguidamente, y sin identificar resoluciones, queremos describir las principales consideraciones que se deberan tener en cuenta para apreciar, en cada caso,
si nos encontramos o no ante una relacin laboral.
Un primer criterio de valoracin consiste en el tipo de ocupaciones tpicamente laborales, sobre los que verse el contrato de locacin de servicios. As,
dichas labores debern responder a una naturaleza, tal que no implique un poder
de direccin del comitente, el que se refleje en la dacin de rdenes y directrices
que supongan una adecuacin de las actividades del locador.
Por ejemplo, el caso de secretarias, obreros, tcnicos de mantenimiento y
personal de limpieza, constituyen claros ejemplos de casos en los que sera difcil
referirse a un contrato de locacin de servicios, pues si bien el elemento personal
puede no ser el elemento caracterstico de estos cargos, s lo es el elemento subordinacin que, como hemos sealado, es el elemento preponderante del contrato
de trabajo. Este aspecto, como destacaremos ms adelante, no es apreciado con la
debida profundidad por el Tribunal Constitucional.
Teniendo en cuenta este primer criterio, tambin debemos excluir del contrato de locacin de servicios a aquellos cargos que son caractersticos de los
llamados de direccin o de confianza, tales como los puestos de gerentes, jefes de
personal, en el primer caso; o, asesores legales, en el segundo. Dicha exclusin se
debe a que en estos cargos el elemento preponderante es el carcter personalsimo
de los servicios, por lo que no podramos hablar de un contrato de locacin de
servicios, como se puede fcilmente inferir.
Una segunda consideracin tpica de un contrato de locacin de servicios es
que la prestacin debe ser ejecutada de forma eventual y no exclusiva. Es decir,
los contratos de locacin de servicios deben ser temporales en tanto permiten
cubrir necesidades eventuales o accidentales, o dicho de otro modo, son de suma
utilidad en tanto permiten atender requerimientos coyunturales de las entidades
estatales, por ejemplo, sin que ello importe la configuracin de un contrato de
trabajo.
En este sentido, una continua renovacin de estos contratos implicara la
configuracin de una actividad reiterada y permanente en el tiempo, lo que nos
estara indicando la existencia de servicios que constituyen las necesidades permanentes de la entidad y, por lo tanto, de la existencia de una relacin de trabajo.
As, el elemento ms comn que probara dicha reiterancia sera la periodicidad
de los pagos. Como veremos, este elemento es uno central para el Tribunal Constitucional en el anlisis de laboralidad.
112

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

Un tercer criterio lo constituye la exclusividad. En los contratos de locacin


de servicios, los servicios suelen ser para diversas empresas; en cambio, en los
contratos laborales, hay exclusividad.
Finalmente, se encuentra la ejecucin de los servicios en forma autnoma
e independiente. Esta caracterstica la veremos con mayor detalle en el punto
siguiente, por lo fundamental que representa para apreciar si un contrato de locacin de servicios califica o no como un contrato de trabajo.
Como sealamos al terminar el acpite anterior, el contrato de locacin de
servicios se caracteriza por ser de ejecucin independiente y autnoma, es decir,
sin la presencia de algn elemento que implique subordinacin.
As, teniendo en cuenta lo indicado, observamos que la desnaturalizacin del
contrato de locacin de servicios, se apreciara cuando nos encontramos ante la
presencia de rasgos que impliquen subordinacin. Estas pistas que mencionamos
son las que constituyen los rasgos sintomticos y manifestaciones de la relacin
laboral.
5.2. Jurisdiccin constitucional: las resoluciones del Tribunal Constitucional
Las personas contratadas bajo un contrato de locacin de servicios, podran
interponer una accin de amparo, alegando su laboralidad? Creemos que ello no
es de fcil configuracin, en la medida que un proceso de amparo es clere y no
cuenta con una etapa probatoria.
Empero, nada obsta para que, sobre la base de las pruebas que se aprecien en
el expediente, el Tribunal Constitucional declare fundada una accin de amparo,
alegando el principio de primaca de la realidad. Lo frecuente es que esta accin
de amparo se interponga buscando la reposicin al centro laboral y que sea un
trabajador del rgimen laboral pblico quien presente la demanda (y de estos,
especialmente de municipalidades).
Seguidamente, analizaremos las sentencias del Tribunal Constitucional en
las cuales se hubiera utilizado el indicado principio. Para ello, dividiremos nuestro anlisis en cuatro partes: i) descripcin del derecho constitucional vulnerado
para la admisin del amparo; ii) concepto y alcances de la primaca de la realidad;
iii) elementos y rasgos de laboralidad que utiliza el Tribunal Constitucional, y;
iv) evaluacin del sistema probatorio en las acciones de amparo.
5.2.1. Derecho constitucional vulnerado
En tanto accin de amparo, el demandante debe basarse en una norma constitucional para interponer la accin. En la gran mayora de ocasiones el Tribunal Constitucional ha indicado que el principio de primaca de la realidad se
encuentra implcitamente reconocido en los artculos 22 y 23 de la Constitucin
113

Jorge Toyama Miyagusuku

y, sobre ellos, ha declarado fundadas las acciones de amparo (Expediente


N 991-2000-AA/TC)(165):
El principio de primaca de la realidad es un elemento implcito en nuestro
ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva
de nuestra Constitucin del Trabajo, que ha visto este como un deber y un
derecho, base del bienestar social, y medio de la realizacin de la persona
(artculo 22) y, adems, como un objetivo de atencin prioritaria del Estado
(artculo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una relacin laboral impone que sea enfocado precisamente en estos trminos.
Adems, el Tribunal Constitucional ha aludido a la dignidad del trabajador
para ordenar la reposicin de un trabajador municipal (Expediente N 12622001-AA/TC-Caete).
Nosotros consideramos que el reconocimiento del principio de primaca de
la realidad a partir de las normas constitucionales que reconocen al principio
protector del Derecho Laboral resulta adecuado. Justamente, de las normas constitucionales laborales se puede inferir el principio protector y de este, el principio
de primaca de la realidad que importa una herramienta de proteccin a favor del
trabajador; ms todava, es el instrumento de acceso a los derechos y beneficios
laborales.
En algunos casos, el Tribunal Constitucional ha aplicado el principio de irrenunciabilidad de derechos laborales en forma cuestionable, pues en el acto de
despido no se presenta un acto unilateral del trabajador, no existe un acto de disposicin laboral de un derecho (Expediente N 566-99-AA/TC-Arequipa):
El hecho de que el demandante no haya obtenido puntaje favorable para
acceder a una plaza en calidad de nombrado en el concurso promovido,
no poda afectar su derecho a permanecer en la entidad en la condicin
de contratado para servicios de naturaleza permanente; razonamiento
este ltimo que se sustenta en los principios constitucionales de jerarqua
normativa y el carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la
Constitucin y la Ley, aplicable en la relacin laboral; principios contenidos en los artculos 51 y 26 de la Constitucin Poltica del Estado,
respectivamente.
Finalmente, en una ocasin, el Tribunal Constitucional ha admitido una
demanda de amparo sobre la base de la aplicacin del principio de condicin ms

(165) La misma referencia aparece en los Expedientes Ns 52599-AA/TC-Cajamarca, 598-2000-AA/TC-Puno


y 731-99-AA/TC-Loreto.

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El Derecho Individual del Trabajo en el Per

beneficiosa previsto en el numeral 3 del artculo 26 de la Constitucin, que alude


al principio de indubio pro operario:
() a la fecha del cese, el accionante haba adquirido la proteccin prescrita en el artculo 1 de la Ley N 24041, sustentada en el principio de
proteccin al trabajador, cuyo tenor es la aplicacin de la condicin ms
beneficiosa al trabajador, y consagrado por la Constitucin en su artculo
26, inciso 3 (Expediente N 2132-2003-AA/TC-Piura).
De un lado, no existe relacin entre la condicin ms beneficiosa que acta
ante una sucesin peyorativa y el principio de indubio pro operario que se
aplica ante una duda en la interpretacin de una norma. De otro, ninguno de
estos principios resulta aplicable en el despido de un trabajador que supone previamente la aplicacin del principio de primaca de la realidad.
5.2.2. Alcances del principio de primaca de la realidad
En primer trmino, habra que mencionar que el Tribunal Constitucional ha
aludido a la propia definicin del contrato de trabajo sobre la base de sus elementos esenciales, con claros rasgos de laboralidad propios del principio de primaca
de la realidad:
Se presume la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren tres
elementos: la prestacin personal de servicios, la subordinacin y la remuneracin (prestacin subordinada de servicios a cambio de una remuneracin). Es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una
relacin laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud
de la cual este se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera
diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo (Expediente N 1944-2002-AA/TC-Lambayeque).
En pocas ocasiones el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre los
alcances del principio de primaca de la realidad. Empero, en un caso defini en
forma adecuada al principio:
() as como en el principio de primaca de la realidad, segn el cual, en
caso de discordia entre lo que ocurriese en la prctica y lo que apareciera
de los documentos o contratos, debe otorgarse preferencia a lo que sucede
y se aprecia en los hechos (Expediente N 2132-2003-AA/TC-Piura).
En suma, el Tribunal Constitucional reconoce la aplicacin del principio de
primaca de la realidad, desplazando la formalidad contractual. As, en el Expediente N 2387-2002-AA/TC-La Libertad se indica lo siguiente(166):

(166) En el Expediente N 525-99-AA/TC-Cajamarca, figura el mismo alcance de este principio.

115

Jorge Toyama Miyagusuku

En virtud del principio de primaca de la realidad, resulta evidente que,


al margen de la apariencia temporal que se refleja en los contratos de trabajo de servicios no personales del demandante, este ha trabajado en
condiciones de subordinacin, dependencia y permanencia.
De los expedientes revisados, podemos concluir que el Tribunal Constitucional maneja el contenido y alcances del principio de primaca de la realidad descritos por la doctrina aunque, en ocasiones como veremos, no describe todos
los rasgos y manifestaciones tpicas de un contrato de trabajo que podran complementar los considerandos de las sentencias.
5.2.3. Manifestaciones y rasgos de laboralidad
En las sentencias de acciones de amparo no se alude en forma detallada a los
rasgos y manifestaciones de laboralidad, pues suele existir una remisin expresa
a las fojas del expediente o, en ocasiones, la descripcin de los antecedentes
contiene informacin que pudo haber explotado en mayor medida el Tribunal
Constitucional.
De las sentencias que hemos analizado, podemos destacar como rasgos de
laboralidad los siguientes:
a) Manifestaciones propias del empleador
En este acpite veremos los principales actos propios del empleador que denotan la existencia de un contrato de trabajo; esto es, la actuacin del demandado present en su mayor parte un comportamiento tpicamente laboral.
Un caso evidente es la inclusin en planillas de la persona despedida y que
fue contratada bajo locacin de servicios (Expediente N 125-2002-AA/TCMoquegua). Es ms, el propio contrato de locacin de servicios tena menciones de laboralidad: imputacin del cargo como uno de confianza y trmino
del contrato por falta disciplinaria. En la misma lnea, en el Expediente N
1990-2003-AA/TC-Piura se indic:
() se corrobora con el mrito de los Contratos de Servicios Personales,
obrantes en autos de fojas 8 a 10, en los cuales se seala que, el horario de
ingreso y salida ser el mismo de los Trabajadores Municipales, debiendo
registrar su asistencia en la respectiva tarjeta de control, percibir una
remuneracin total mensual (...) y el contratado se obliga a cumplir en
forma directa las labores propias de su cargo y ser supervisado y evaluado por el Concejo a travs de la Direccin Municipal.
Ciertamente, en el caso citado, se aprecian elementos tpicos de laboralidad: prestacin personalsima, tiempo de trabajo, supervisin propia laboral,

116

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

fiscalizacin y direccin de labores, etc. En este caso, el propio contrato contena clusulas de laboralidad notorias.
La existencia de controles de asistencia es otro de los elementos sintomticos de laboralidad y que ha sido tambin tomado en cuenta por el Tribunal
Constitucional. As, en el Expediente N 1358-2002-AA/TC se indic que:
es de aplicacin al presente caso el principio laboral de primaca de la realidad, toda vez que la relacin laboral del demandante con la demandada es
de naturaleza permanente, bajo dependencia, marcado de ingreso y salida y
subordinacin permanente(167). Ciertamente, en caso de apreciarse un incumplimiento y una sancin (amonestacin), tambin estamos ante otro rasgo de
laboralidad (Expediente N 1562-2002-AA/TC-Loreto).
Inclusive, en algunos casos, no solamente se expiden boletas de pago,(168) sino
que tambin existen pagos de beneficios laborales (como gratificaciones), y
hasta se producen descuentos sobre el pago de aportaciones patronales y se
programan vacaciones (Expediente N 731-99-AA/TC-Loreto):
(...) abundando en las pruebas que sustentan el fallo de la presente accin
de garanta es de mencionar que de las boletas de remuneraciones aludidas en el fundamento que precede tambin se puede advertir que los
codemandantes perciban las gratificaciones de julio y diciembre de cada
ao; asimismo, que las remuneraciones que perciban los demandantes se
encontraban sujetas a los descuentos de ley, as como que la demandada
efectuaba el pago de los aportes patronales () se les pone en conocimiento la programacin de sus vacaciones, correspondientes, y se les fija
las fechas en que estas se efectivizaran.
Tambin existen casos donde el certificado de trabajo ha sido utilizado como
un elemento de laboralidad (Expediente N 1140-2000-AA/TC-La Libertad)
que determina la existencia de un contrato de trabajo(169):
() se corrobora con el mrito del certificado de trabajo otorgado a la
demandante, en el cual literalmente se seala que esta durante el tiempo
que prest servicio para esta institucin, ha demostrado puntualidad,

(167) En otro caso, el Tribunal Constitucional indic que las planillas de control de asistencia correspondientes
a todo un ao, entre otros documentos, demostraban la existencia de un contrato de trabajo (Expediente
N 598-2000-AA/TC-Puno). Adems, entre otros, puede verse el Expediente N 0532-2003-AA/TC-Piura.
(168) En el Expediente N 621-99-AA/TC-Cajamarca se presenta una boleta de pago en la cual se consignaba
el cargo, as como la fecha de ingreso del propio trabajador. Igual tratamiento aparece en los Expedientes
Ns 0024-2000-AA/TC-Loreto y 301-2000-AA/TC-Lima.
(169) En la misma lnea, puede verse el Expediente N 1079-2002-AA/TC-Junn.

117

Jorge Toyama Miyagusuku

capacidad y un alto sentido de responsabilidad en el desarrollo de sus


funciones (...).
Finalmente, el instrumento de trmino de la relacin laboral puede contener
los claros elementos de laboralidad que resultarn insuficientes de apreciar
durante la ejecucin del contrato (Expediente N 689-2003-AA/TC-Junn):
() tal como se aprecia del Memorndum Mltiple N 066-2001CTAR-J/GRA, en el que se da por concluidos los servicios de la recurrente
en el cargo de Asistencia Social y se le solicita que haga entrega del mismo
a la Directora de la mencionada aldea infantil; igualmente, mediante el
Reporte N 058-2001-DAI ER, de fecha 30 de enero de 2002, la Directora de la mencionada aldea infantil informa a la Subgerencia de Personal
sobre la asistencia de la demandante, precisando que ha laborado como
Asistenta Social en dicha dependencia hasta el 16 de julio de 2001.
Nosotros consideramos que el anlisis realizado por el Tribunal Constitucional resulta adecuado en el presente caso: ha valorado los trminos empleados, as como los alcances del memorndum tpico instrumento laboral, el
puesto ocupado asistente laboral, la finalidad del memorndum la entrega
del cargo, etc.
En resumen, nos parece que el Tribunal s detalla y analiza apropiadamente
los actos del contratante que fluyen del expediente y que demuestran un tratamiento tpicamente laboral del demandante.
b) Rasgos sintomticos de laboralidad
En el caso de los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad
pblica, el Tribunal Constitucional sostiene que la prestacin de servicios
de carcter permanente e ininterrumpido por ms de un ao garantiza el
acceso a la estabilidad laboral (en virtud de lo expuesto en la Ley N 24041).
Al respecto, pueden verse las sentencias de amparo recadas en los Expedientes Ns 125-2002-AA/TC-Moquegua; 2387-2002-AA/TC-La Libertad;
1358-2002-AA/TC-Lima; 598-2000-AA/TC-Puno; y, 2371-2002-AA/TC-La
Libertad.
Pareciera ser que el Tribunal Constitucional considera (Expediente N 61699-AA/TC-Lima) a la permanencia y continuidad como un rasgo esencial de
laboralidad:
() el cargo de tcnico relojero que el demandante aduce haber desempeado no es un cargo permanente ni propio dentro del Cuadro de Asignacin de Personal de la Municipalidad demandada; consecuentemente,
la labor desempeada por el demandante no cumple el requisito de ser
de carcter permanente, sealado por el artculo 1 de la Ley N 24041,
118

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

mxime si como ya se ha sealado en el fundamento anterior, todos los


contratos suscritos entre los justificables han sido en la modalidad de servicios no personales.
Es probable que la conduccin de laboralidad como un concepto afn a la permanencia de un trabajador en la Administracin Pblica motive que el Tribunal suela concentrarse en el tiempo de servicios del demandante para concluir
la existencia de un contrato de trabajo. Si bien es relevante la permanencia
y continuidad, creemos que las sentencias del Tribunal Constitucional seran
ms slidas si se complementa a estos elementos propios de laboralidad con
otros rasgos y manifestaciones del contrato de trabajo que se describirn a
continuacin.
Veamos algunos aspectos no evaluados por el Tribunal Constitucional. Aun
cuando no se trabaja mucho este elemento, debemos mencionar que, en
algunos casos, el Tribunal Constitucional declar fundadas las acciones de
amparo en supuestos donde el demandante haba laborado en forma continuada bajo una relacin civil y otra laboral para el mismo puesto (Expedientes Ns 0024-2000-AA/TC-Loreto y 1128-2001-AA/TC-Cusco). Ciertamente, la prestacin continua de servicios en un mismo cargo y sin disolucin
de continuidad es un rasgo sintomtico del contrato de trabajo.
En ocasiones, la laboralidad se ha determinado con la prestacin de servicios
continuada sin la existencia de un contrato formal que lo sustente, esto es,
la prestacin de servicios luego del trmino del plazo del contrato civil
(Expediente N 598-2000-AA/TC):
En el citado cuaderno de registro se constata las horas de ingreso y
egreso, que denotan la existencia permitida, por la propia demandada, de
una efectiva relacin laboral al margen de la conclusin de la vigencia
del contrato el treinta de octubre de mil novecientos noventa y nueve; por
consiguiente, habindose efectuado el despido de hecho.
En el mismo expediente anterior, puede apreciarse un rasgo de laboralidad
basado en el puesto especfico laboral que ocupa el demandante, as como la
continuidad en las labores:
Si bien la relacin entre el demandante y la demandada se apoy en contratos por servicios no personales, de acuerdo con el artculo 1764 del
Cdigo Civil; se advierte que el demandante desempe una labor de
naturaleza permanente, como es la limpieza pblica, y que se prolong
por ms de once aos. Por ello no resiste el menor anlisis sostener que
una labor que ha tenido tan extenso periodo de duracin pueda considerarse razonablemente como temporal, pues la temporalidad significa lo

119

Jorge Toyama Miyagusuku

circunstancial o perentorio en el tiempo, por el contrario, ese periodo tan


extenso refleja la naturaleza permanente de la labor.
Justamente, un rasgo de laboralidad es el desempeo del demandante en
un cargo laboral y que el Tribunal Constitucional debiera evaluarlo con
mayor profundidad. As, existen acciones de amparo de cajeros (Expediente N 566-99-AA/TC-Arequipa), asistentes en rea de Divisin de
Mercados (Expediente N 1237-2000-AA/TC-Lima), chofer (Expediente
N 1990-2003-AA/TC-Piura), asistente social (Expediente N 689-2003AA/TC-Junn), personal de servicio y guardiana (Expediente N 10302003-AA/TC-Moquegua), secretaria (Expediente N 1991-2003-AA/
TC-Piura), Secretario General de Trmite Documentario, Archivo, Abastecimiento y Jefe de Registro Civil (Expediente N 0132-2002-AA/TCHuaura), polica municipal (Expediente N 452-99-AA/TC-Lima), vigilante (Expediente N 864-2003-AA/TC-Ica), etc., pero que aparecen
mencionados en los antecedentes de las sentencias y no son abordadas en
los considerandos de las mismas.
Finalmente, hay rasgos sintomticos que se mencionan pero que no estn
trabajados en forma profunda en las sentencias del Tribunal Constitucional
y que pueden reforzar la existencia de una relacin laboral. Por ejemplo,
tenemos la observancia de una jornada y horario de trabajo (Expedientes Ns 1237-2000-AA/TC-Lima, 0532-2003-AA/TC-Piura, 1358-2002AA/TC-Lima), inclusin dentro del organigrama y estructura de personal
como lo es ser Ingeniero I (Expediente N 991-2000-AA/TC) o Asistencia
Social III Nivel SPB (Expediente N 1140-2000-AA/TC-La Libertad).
5.2.4. Acreditacin de laboralidad y proceso de amparo
La accin de amparo no cuenta con una etapa probatoria y, por ello, la primaca de la realidad puede ser invocada en aquellos procesos donde se demuestre
con las pruebas insertas en la demanda que existe una relacin laboral en los
hechos. Si no se pudiera demostrar la existencia de los elementos esenciales del
contrato de trabajo o los rasgos sintomticos y manifestaciones de laboralidad, se
debera declarar improcedente la demanda.
As, en varias ocasiones el Tribunal Constitucional ha indicado que las pruebas actuadas no son suficientes y que se requiere de un proceso judicial ordinario
para que se aprecie la pretensin del demandante. A ttulo ejemplificativo, en el
Expediente N 1022-97-AA/TC se declar improcedente una accin de amparo
por estas consideraciones:
Ninguno de los documentos referidos demuestra la existencia de vnculo
laboral o de subordinacin entre los contratantes () para determinar la
real naturaleza de los contratos referidos se requiere de otras pruebas que
120

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

acrediten la existencia de una relacin de subordinacin y de la realizacin


de labores permanentes, por ms de un ao, en forma ininterrumpida ()
en consecuencia, la reposicin que solicita la demandante debe tramitarse
en la va correspondiente en la medida en que en la va del amparo no
existe estacin probatoria.
En el mismo sentido que el anterior, y aludiendo al carcter sumario del proceso laboral, el Tribunal Constitucional ha indicado (Expediente N 604-99-AA/
TC-Arequipa)(170):
() en el presente caso, por falta de elementos de juicio suficientes, llegar a dilucidar la cuestin antes sealada conllevara a la actuacin de
pruebas, lo que no es posible en los procesos de garanta como el presente,
que por su naturaleza especial y sumarsima, carecen de estacin probatoria; razn por la cual la accin de amparo no es la va pertinente.
En mejores trminos, el Tribunal Constitucional indica que los elementos
aportados por las partes no crean una conviccin suficiente para determinar la
existencia de un contrato de trabajo:
La documentacin aparejada a la demanda y durante la secuela del proceso, no otorga conviccin suficiente a este Colegiado para, como afirman
los actores, considerar que, en virtud del principio de primaca de la realidad, sus labores efectuadas tenan las caractersticas de subordinacin,
dependencia y permanencia, propias de la prestacin de servicios personales (Expediente N 2037-2002-AA/TC-Puno).
Ahora bien, en determinados casos, el Tribunal Constitucional se ha apoyado
en inspecciones realizadas por terceros. As, en ocasiones, el Tribunal Constitucional se ha basado en inspecciones laborales del Ministerio de Trabajo para
determinar la existencia de un contrato de trabajo y declarar fundada la demanda
(Expediente N 1128-2002-AA/TC-Ica):
() en autos obran dos actas de visita de inspeccin especial efectuadas por la Direccin Regional de Trabajo y Promocin Social de Ica,
de fechas 11 y 26 de setiembre de 2001, de las cuales se desprenden los
siguientes hechos: a) que la recurrente ha venido desempeando labores de naturaleza permanente; b) que se le ha pagado una remuneracin mensual; c) que se ha cumplido un horario de trabajo de 8 horas
diarias; y d) que la recurrente continu laborando despus del vencimiento del ltimo contrato. Asimismo, cabe precisar que dichas actas,

(170) En igual sentido, pueden verse los Expedientes Ns 373-2000-AA/TC-Ica y 452-99-AA/TC-Lima.

121

Jorge Toyama Miyagusuku

a tenor del segundo prrafo del artculo 17.1 del Decreto Legislativo
N 910, Ley General de Inspeccin del Trabajo y Defensa del Trabajador,
tienen el carcter de instrumento pblico y, en consecuencia, han adquirido valor probatorio.
Inclusive, en ciertos procesos, la relacin laboral tambin qued acreditada
con la constatacin de una autoridad (Polica Nacional):
() a solicitud del demandante, junto con otra persona, se constituy
personal policial en la Oficina de Personal de la Municipalidad demandada, donde el Jefe de Personal, don Manuel Lingn Cuentas, manifiesta: don Nazario Gonzales Bueno, ha prestado servicios desde el
01/11/92 al 31/12/98 (...) como obrero de limpieza pblica (Expediente
N 525-99-AA/TC-Cajamarca).
Entonces, si bien el Tribunal Constitucional reconoce y aplica el principio de primaca de la realidad, tambin es cierto que en muchas ocasiones
no es posible contar con los medios suficientes para apreciar la existencia de
un contrato de trabajo y, por ello, se declaran improcedentes las acciones de
amparo.
Como hemos visto, el Tribunal Constitucional tiene en cuenta el principio de
primaca de la realidad al momento de resolver las acciones de amparo. El anlisis es casustico y hay que apreciar las caractersticas de la prestacin de servicios
para determinar la existencia o no de laboralidad.
Creemos que el tratamiento de la jurisdiccin laboral, la Administracin y
el Tribunal Constitucional, en los casos analizados y en trminos generales, se
ajusta a los alcances del principio que hemos descrito. Empero, consideramos que
sera recomendable efectuar un mayor anlisis y detalle de este en las resoluciones de las manifestaciones y rasgos propios de laboralidad.
III. MODALIDADES FORMATIVAS: CAPACITACIN Y PRCTICAS(171)
1.

Introduccin

Las modalidades formativas buscan la conciliacin entre los mundos laboral


y educativo, de tal manera que representan un intento de enlace en la bsqueda
de una estrecha conexin que permita una insercin laboral y el mantenimiento
en dicho mundo a travs de la capacitacin y formacin profesional. Por cierto,

(171) Agradecemos a la seorita May Lin Ataca Ugaz por el invalorable apoyo en la actualizacin y complemento
a la versin original de este ttulo.

122

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

en el caso que nos ocupar en las siguientes lneas, las normas permiten la convivencia entre la capacitacin y el trabajo efectivo(172).
La formacin y capacitacin profesional estn adquiriendo mayor relevancia
en las relaciones laborales; organismos como la OIT la consideran como una institucin esencial en el actual ordenamiento jurdico, ingresando en la proteccin
social como uno de los ejes del trabajo decente.
En el sistema peruano, la regulacin en torno a este aspecto sufri una sustancial variacin. Nos referimos a la Ley N 28518, denominada Ley sobre Modalidades Formativas Laborales en adelante LMFL y su Reglamento aprobado
mediante Decreto Supremo N 007-2005-TR en adelante, el Reglamento que
regulan las prcticas preprofesionales, profesionales, capacitacin laboral juvenil, las pasantas y los programas de reinsercin laboral. Adicionalmente, en el
2008 se emitieron disposiciones que buscaban controlar el mximo de horas bajo
estos mecanismos pero orientados hacia el Sector Privado porque mientras que,
para este ltimo sector se ha establecido la laboralizacin inmediata, en el caso
del Sector Pblico una sancin solamente para el funcionario que permiti la
capacitacin por encima del tope establecido.
En nuestra opinin, este conjunto de nuevas normas no tendr un impacto
relevante sobre esta materia en tanto que resulta aislada (seguimos sin tener un
plan nacional e integrado de capacitacin y formacin laboral), adems no presenta mecanismos de relaciones prcticas entre la formacin/capacitacin (centro
de formacin) y las relaciones laborales de trabajo (centro de trabajo). De otro
lado, no hay incentivos para la contratacin laboral de los capacitados (se continuarn con los puestos no laborales baratos, en tanto que se mantiene el incentivo para la existencia de una rotacin de jvenes en tales puestos sin insercin
al mercado laboral); y no existen mecanismos para estimular la capacitacin y
formacin profesional de los trabajadores activos(173).
Los ndices de capacitacin tanto para trabajadores como jvenes estn
cayendo y, por ello, resulta necesario que exista una verdadera reforma en la formacin profesional, as como preprofesional. El siguiente grfico es claro en ello:
(ver grfico N 2).

(172) Sobre este tema, el profesor Arce indica que en las modalidades formativas. No solo existe adquisicin de
conocimientos tericos y/o prcticos en la empresa, sino tambin existe un trabajo efectivo o un esfuerzo
que realiza el beneficiario a favor de la organizacin empresarial. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 242.
(173) As, se ha dicho: En suma, se busca paliar las tasas de desempleo de ciertos colectivos creando frmulas
de contratacin ms atractivas para el empresariado. Sin embargo, la crtica que puede formularse a estas
polticas de colocacin es que transmite los perjuicios solo al trabajador (por la va de la creacin de
empleos precarios), sin que el Estado o los empresarios asuman costo alguno. ARCE ORTIZ, Elmer.
Ob. cit., p. 247.

123

Jorge Toyama Miyagusuku

Los jvenes tienen cada vez ms una mayor participacin en el mercado


laboral (cerca del 29 %), pero con menores posibilidades de laborar en planillas.
Pese a ello, nuestro pas presenta uno de los ndices ms bajos de inversin en formacin profesional y competitividad laboral en la regin. Inclusive, en materia de
prcticas y formacin juvenil, los ndices denotan una detraccin de estos mecanismos (entre febrero de 2004 y marzo de 2005 hubo una reduccin del 10 % en
el nmero de convenios presentados al Ministerio de Trabajo).
GRFICO N 2
LIMA METROPOLITANA: PORCENTAJE DE PERSONAS CON
CAPACITACIN LABORAL (1995-2002) (%)

Porcentaje de capacitacin

55
50
45
40
35
30
25
1994

1196

1998

2000

2002

Fuente: MTPE. Elaboracin Juan Chacaltana.

Estamos ante una interesante regulacin que supone un nuevo impulso al


alicado sistema peruano de formacin y capacitacin profesional? En esencia,
sobre la base del actual sistema, las nuevas normas apuntan a crear nuevos sistemas de formacin profesional (pasantas y prcticas profesionales), flexibilizar
los sistemas de contratacin extendiendo plazos (la capacitacin juvenil tiene el
doble del plazo, dos aos), y brindar un nuevo mecanismo de recolocacin para
personas mayores de 45 aos en desempleo (reinsercin laboral) ms que generar
mecanismos de insercin laboral(174).

(174) Sobre este tema, el profesor Arce destaca que: No me queda duda que el convenio de prctica profesional
es un contrato de trabajo. Y es ms, un contrato de trabajo que utiliza la formacin del individuo casi como
un pretexto. Es por eso, que las finalidades del legislador al momento de incluir este convenio fueron

124

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

Adems de ello, las normas presentan una mayor interaccin entre las entidades educativas y los centros de trabajo (se une el aula educativa con el centro
laboral), establecindose por vez primera convenios de aprendizaje (universitarios) y pasantas (estudiantes de secundaria).
Nos referiremos en adelante a los aspectos generales de las modalidades formativas laborales en el sistema peruano. El anlisis tendr un perfil normativo,
tratando de utilizar como columna vertebral tres instituciones: formacin profesional, fomento al empleo y exclusin laboral.
2.

Las modalidades formativas laborales

2.1. Marco general


Frente a la tradicional clasificacin tripartita de capacitacin y formacin
profesional (prcticas preprofesionales, formacin laboral juvenil y convenios
de aprendizaje) establecida en la anterior regulacin, la Ley N 28518 desarrolla,
por vez primera, las pasantas, las prcticas profesionales y la reinsercin laboral.
Taxativamente, la Ley N 28518 establece las siguientes modalidades:
Aprendizaje con predominio en la empresa.- En todos los puntos es el
aprendizaje propiamente dicho (con predominio de la formacin en la
empresa). Es el supuesto propio de los estudiantes de Senati, en el cual, la
formacin profesional se adquiere predominantemente por la efectiva prestacin de servicios en las instalaciones de las empresas, que constituyen un
soporte harto relevante para el aprendizaje en las aulas (la teora, esto es,
estudios en universidades o institutos superiores). Los estudios centralmente
son de carcter tcnico, un oficio, un arte.
Aprendizaje con predominio en el centro de formacin profesional.Mejor conocido como prcticas preprofesionales. Esta modalidad, a diferencia del aprendizaje, est dirigida exclusivamente a aquellos que cursan estudios superiores, ya sean universitarios o tcnicos. Se basa en la posibilidad
de poner en prctica los conocimientos adquiridos preferentemente en los
institutos superiores o universidades.
Prcticas profesionales.- La finalidad de esta modalidad es equivalente a
la de las prcticas preprofesionales; de modo tal que la diferencia relevante
radica en la especial condicin de sus beneficiarios. Mientras la prctica
preprofesional est dirigida solo a aquellos que pueden ser calificados como

otras distintas a la formativa. Primero, supone un campo privilegiado para que el empleador escoja a sus
prximos trabajadores. Algo as como un periodo de prueba sin la necesidad de suscribir un contrato de trabajo. Segundo, es bsicamente una frmula de fomento del empleo. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 256.

125

Jorge Toyama Miyagusuku

estudiantes; la prctica profesional solo es aplicable para quienes habiendo


culminado sus estudios superiores ostentan la condicin de egresados o
bachilleres.
Pasanta.- Constituye una novedad que pretende la progresiva inclusin de
los alumnos de los ltimos aos de educacin secundaria en el mercado laboral, as como la actuacin de profesores universitarios para el intercambio
o estadas en otro centro de formacin. Empero, su radio de accin es muy
limitado y se concentra en las entidades de educacin superior.
Capacitacin laboral juvenil.- De manera similar a la establecida en la
regulacin derogada Ttulo I de la Ley de Fomento al Empleo, aprobado
mediante Decreto Supremo N 002-96-TR, se busca capacitar en la realizacin de labores estrictamente tcnicas a aquellos jvenes entre 16 y 23 aos
de edad que no cuentan con estudios superiores culminados.
Reinsercin laboral.- Esta modalidad se encuentra prevista para brindar una
actualizacin a las personas desempleadas mayores de 45 aos de edad en
bsqueda de su posterior reinsercin en el mercado laboral actual. En rigor,
no estamos ante un mecanismo de formacin laboral, sino de mera exclusin
laboral bajo el manto de una reinsercin laboral(175).
Debe observarse que ninguna de las modalidades brevemente enunciadas
tiene naturaleza laboral por la exclusin legal en el sistema peruano, en tanto que
se reconoce su inminente naturaleza formativa; pese a ello, no existen mecanismos que permitan que la empresa contrate a los beneficiarios en planillas bajo
relaciones laborales y no opte, al trmino del periodo de los convenios, por contratar a otros solicitantes. En efecto, si bien varias de las modalidades podran
encajar dentro de un contrato de trabajo especficamente capacitacin laboral
juvenil y reinsercin laboral, no se opta por dicha inclusin exclusivamente a
la alta relevancia que se le brinda a la formacin y capacitacin profesional, de
modo tal que la prestacin de servicios, no obstante, pueda reunir las tres caractersticas propias del contrato de trabajo (a saber: prestacin personal, subordinacin y remuneracin) deviene en accesoria.
Ciertamente, las modalidades formativas han sido estructuradas en torno a
la conciliacin entre la educacin superior y la actividad productiva empresarial,

(175) Sobre el particular, el profesor Arce ha indicado que: El legislador encubre un fraude al negar vnculo laboral
a esta modalidad formativa, pero no solo eso. A su vez, ensalza un carcter formativo de la actualizacin
para la reinsercin laboral, cuando lo que en realidad quiere es mejorar las posibilidades de contratacin de
los trabajadores mayores de 45 aos. El fin formativo se debilita, mientras aparece con fuerza el objetivo
de una poltica de empleo consistente en la precarizacin de las condiciones de trabajo. ARCE ORTIZ,
Elmer. Ob. cit., p. 271.

126

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

entre los sistemas educativos y laborales, la adecuacin entre la teora y la prctica; empero no debe perderse de vista que, con las variaciones del mercado de
trabajo, en algunos pases, las reformas laborales estn distancindose de esta
finalidad, orientndose a la fijacin del contrato de prcticas, pasantas, entre otros
como mecanismos de entrada al mercado de trabajo de la poblacin joven(176).
Sobre este tema, el Tribunal Constitucional considera que las prcticas preprofesionales buscan que el beneficiario consolide los aprendizajes adquiridos a
lo largo de su formacin profesional y se ejercite en su desempeo, razn por la
cual si este suplanta a personal permanente, ya sea por encontrarse de vacaciones o por otro motivo, se desnaturalizara esta modalidad formativa. En el caso,
la demandante acredit mediante diversos documentos que fue contratada para
reemplazar a otros trabajadores, por lo que el Tribunal concluy que se est ante
un supuesto de fraude a la ley, motivo por el cual se desnaturaliz el convenio de
prcticas preprofesionales, deviniendo en una relacin de trabajo a plazo indefinido (Exp. N 5247-2011-AA).
Con base en ello se configura el segundo objetivo de las modalidades formativas laborales: el fomento del empleo. Un ejemplo de esta diversidad de objetivos es, tradicionalmente, el contrato de formacin o aprendizaje, el cual tenda a
la preeminencia de la formacin del joven en una determinada capacitacin o del
adulto en una nueva actividad. Empero, las reformas laborales lo han convertido
en un convenio que representa una medida ms tendente a fomentar el empleo,
siendo una suerte de contratos temporales de fomento del empleo con escasa o
ninguna finalidad formativa, en los que se prima antes la contratacin cualquier contratacin temporal del trabajador joven o inexperto que su formacin
efectiva(177).
En el caso de los convenios de reinsercin laboral y capacitacin laboral
juvenil la situacin es similar. Del contenido de su regulacin se puede indicar que estos son mecanismos de insercin de los jvenes y adultos al mercado
laboral, pero casi sin reconocerles derechos laborales aqu el incentivo para la
contratacin, habindose dejado de lado el real rol formativo que constituye un
elemento complementario a la esencia del convenio, el cual es el fomento del
empleo(178).

(176) VALDS DAL-RE, Fernando. El contrato de prcticas. En: AA.VV. Reforma del mercado de trabajo.
(Coordinadores Mara Casas Baamonde y Fernando Valds Dal-Re). Relaciones Laborales. La Ley,
Madrid, 1994, p. 33 y ss.
(177) CASAS BAAMONDE, Mara. Los contratos de trabajo para la formacin y en prcticas. En: Aspectos de
la contratacin laboral. Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1992, p. 161.
(178) Un anlisis interesante puede verse en PEDRAJAS, Abdn. El contrato de aprendizaje. En: AA.VV.
Reforma del mercado de trabajo. Ob. cit., p. 33 y ss.

127

Jorge Toyama Miyagusuku

En este sentido, consideramos que no obstante la intencin del legislador por


establecer una regulacin que fomente la armonizacin entre el mundo educativo
y laboral y el fomento al empleo es loable, la misma no es efectiva, pues ni la
LMFL ni su Reglamento prevn una regulacin garantizada sobre la formacin y
capacitacin del joven contratado. A manera enunciativa, las normas laborales no
prevn la existencia de un nmero mnimo de horas de efectiva capacitacin, no
se exige una comprobacin sobre el grado educativo del joven o del adulto que
se reinsertar, hay flexibilidad para determinar el contenido de la capacitacin
y una falta de sancin para los casos de una deficiente formacin profesional.
Como indica Rodrguez Ramos, los convenios de formacin laboral son ms un
medio para conseguir un fin la insercin en el mercado de trabajo, que un fin
en s mismo(179).
2.2. Caractersticas
a) Todas las modalidades formativas laborales se sujetan a una regla comn,
prevista en el artculo III de la LMFL, segn la cual todo empleador puede
contratar a un beneficiario, siempre y cuando la empresa se encuentre sujeta
al rgimen laboral de la actividad privada. Lo expuesto, cuenta con dos
excepciones:
La primera.- Segn el artculo 50 de la LMFL, ni las empresas de servicios
especiales temporales o complementarias ni las cooperativas de trabajadores
de trabajo y fomento del empleo y de trabajo temporal podrn destacar personal contratado bajo modalidades formativas a las empresas usuarias. Conforme a las reglas de la intermediacin laboral, las empresas de servicios y las
cooperativas de trabajadores deben prestar servicios de personal a las empresas
usuarias con trabajadores propios (las personas contratadas bajo convenios formativos laborales no son trabajadoras).
Ciertamente, tanto las empresas de servicios especiales como las cooperativas
de trabajadores pueden contratar personas para que presten servicios que no
se deriven de pedidos de las empresas usuarias. As tenemos que la limitacin
de la LMFL se aplica nicamente a los supuestos de destaque del personal; no
obstante, se puede contratar personas en formacin laboral para atender necesidades propias tales como, por ejemplo, practicantes del rea legal o contable de una cooperativa de trabajadores y, por otra parte, se puede contratar a
jvenes en formacin para que, luego de capacitados, puedan ser contratados

(179) RODRGUEZ RAMOS, Mara. Formacin profesional, contratacin y mercado de trabajo. Citado por
CAMPANA, David y PRELLE, Herbert. Ob. cit.

128

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

directamente por una empresa de servicios para ser destacados en las empresas usuarias.
La segunda.- La LMFL, con la finalidad de impedir el fraude laboral,
prohbe la contratacin de personas para la formacin laboral que tengan
relacin laboral con el empleador (artculo 50). La limitacin se aplica al
caso del trabajador que pasa a prestar servicios como practicante, joven
en formacin laboral juvenil o pasante sin importar el puesto o cargo que se
pretende capacitar.
Es claro que una persona que est laborando en la empresa con un contrato de
trabajo no podra prestar servicios como practicante, joven en formacin laboral
o pasante, en la medida en que los convenios de formacin laboral tienen por
finalidad capacitar a las personas para que estas puedan insertarse en el mercado
laboral, salvo que mediante convenio formativo presten servicios de distinta
naturaleza. En efecto, resultara cuestionable que una persona que est laborando
en una empresa no pueda desempearse como practicante en la misma: verbigracia, un procurador que en las noches estudiaba en una universidad y, al momento
de egresar, desea efectuar sus prcticas preprofesionales en la misma empresa.
Un punto que merece comentario es el referido a la contratacin de extrabajadores de la empresa para la formacin laboral. Dada la redaccin del artculo
de la LMFL bajo comentario, una empresa podra celebrar convenios formativos laborales con extrabajadores, siempre que se trate de un cargo diferente
al inicialmente ocupado, conforme lo prev el artculo 51 de la LMFL, el cual
ser desarrollado ms adelante.
Lo expuesto en el prrafo precedente se admitira en la medida que no responda a una prctica del empleador que revele un fraude. Nos explicamos
con un ejemplo: los casos donde el contrato de trabajo se extinga por presin
del empleador con la intencin de celebrar, inmediatamente, sendos convenios formativos laborales; consideramos que no sera posible la suscripcin
de tales convenios: aqu podramos aplicar el supuesto de desnaturalizacin
de los convenios al haberse verificado un fraude laboral (vase ms adelante).
b) En atencin de la variedad de modalidades formativas laborales existentes,
las empresas debern observar tanto los objetivos perseguidos como las condiciones de los beneficiarios a efectos de escoger la opcin que mejor se
adapte a sus intereses.

129

Jorge Toyama Miyagusuku

Con la finalidad de apreciar las principales diferencias, caractersticas y


requisitos entre los nuevos mecanismos de formacin y capacitacin laboral,
presentamos un cuadro detallando lo mencionado (ver cuadro N 1)(180).
Como se observa, el mayor aporte de la LMFL consiste en presentar una mayor
participacin de las entidades educativas se aprecia un acercamiento ms
fuerte entre el mdulo educativo y el laboral en la formacin profesional sobre
las cuales participan las entidades educativas, y especialmente en la labor de
fiscalizacin sobre una real y efectiva participacin (ver cuadro N 1).
As, se aprecia que las disposiciones obligan a las entidades educativas a
participar dentro de la formacin que se produce en el centro de trabajo (los
convenios de prcticas preprofesionales y las pasantas deben ser firmados
por las universidades y estas deben tener un real monitoreo sobre su ejecucin); las empresas deben contar con programas de capacitacin y supervisin suscritos por los centros de educacin (sean universidades, institutos o
inclusive colegios) y remitidos al Ministerio de Trabajo para su aprobacin
de manera conjunta con los convenios, para evitar la mera prestacin de servicios laborales y la ausencia de una real formacin profesional; los plazos
son reducidos y si se extienden se relacionan con la necesidad de un mayor
tiempo para la capacitacin; se prev que el Ministerio de Trabajo realice una
efectiva fiscalizacin sobre estos programas de formacin ojal que esta vez
no quede todo en una simple formulacin legal; y, se confirma los supuestos
de infraccin (no contratacin directa ni destaque va intermediacin laboral
de extrabajadores) y fraude a las normas con la laboralizacin directa de los
programas.

(180) El cuadro ha sido tomado del Informativo Laboral de Miranda & Amado Abogados.

130

Prctica
profesional

Ninguna

Que el centro
de formacin
profesional o universidad presente
al egresado a la
empresa (emisin
de carta de
presentacin).

Aprendizaje y
prctica
preprofesional

A) Aprendizaje: ms
de 14 aos
B) Prcticas: ninguna

A) Aprendizaje:
estudios primarios completos.
B) Prcticas: estudios superiores

Tema

Edad

Requisitos

Si es en Empresa, 14
aos o ms

Pasanta

i) Que el joven no haya concluido


o interrumpido su educacin
bsica o, si la ha concluido, que a) Pasanta en la
empresa:
no siga estudios superiores.
Estudiantes de los
ii) Que la empresa cuente previamente con un programa de
ltimos aos de
secundaria que por
Capacitacin Laboral Juvenil.
razones formativas y
iii) Que la capacitacin sea
curriculares requieran
impartida preferentemente en el
centro de trabajo.
realizar una pasanta.
iv) Que la empresa presente en el b) Pasanta de docentes
y catedrticos: ser
ltimo trimestre del ao el Prodocente o catedrtico.
grama Anual de Capacitacin
Laboral Juvenil a la AAT, para su
registro.

Entre 16 y 23 aos

Capacitacin laboral juvenil

CUADRO N 1

i) Desempleo prolongado mayor a 12


meses continuos; ii) haber sido trabajador, acreditndolo con certificado de
trabajo, boleta de pago o contrato; iii) no
haber tenido ningn vnculo anterior con
la empresa, salvo que haya pasado al
menos un ao; iv) que no tenga negocios
(formales o no), as hayan laborado antes
como dependiente; v) que no haya presin
por las empresas para que trabajadores en
actividad accedan a ella; vi) ser impartido
en el centro de trabajo; vii) que exista un
Plan de Entrenamiento y Actualizacin
previamente definido con el beneficiario
en un plazo de 15 das calendario y sea
puesto en conocimiento de la AAT para
registro. La labor debe estar de preferencia
relacionada con la experiencia y calificaciones del beneficiario.

Entre 45 y 65 aos

Actualizacin para la reinsercin laboral

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

131

132

Plazo

Partes

Mximo por 12
meses, salvo
que la entidad
educativa exija un
plazo mayor.

Entre la empresa
y quien egresa
de un centro
de formacin
profesional o
universidad.

A) Aprendizaje: la
empresa, el centro de formacin
profesional y el
aprendiz.
B) Prcticas preprofesionales: entre
la empresa, practicante, estudiante y el centro de
formacin profesional.

A) Aprendizaje: la
extensin del proceso formativo.
B) Prcticas preprofesionales: por
el tiempo de duracin de la formacin y la calificacin de la
ocupacin.

Prctica
profesional

Aprendizaje y
prctica
preprofesional

Tema

No mayor a 6 meses, prorrogables por una vez para labores de poca calificacin; y,
no mayor de 24 meses, para
labores de mayor calificacin
y responsabilidad.

Entre joven en formacin y


empleador.

Capacitacin laboral juvenil

No superior a tres
meses.

Entre la empresa,
el beneficiario o
estudiante/docente
o catedrtico y el
centro de formacin
profesional.

Pasanta

No ms de 12 meses prorrogables por


otro periodo igual cuando est previsto
en el plan y solo se puede acceder a esta
modalidad una vez.

Entre empresa y contratado.

Actualizacin para la reinsercin laboral

Jorge Toyama Miyagusuku

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

Finalmente, culminado el periodo de capacitacin, las personas contratadas


tienen la posibilidad de ingresar en planillas, mediante un contrato de trabajo,
para la empresa que las capacit. No hay, a diferencia del sistema anterior, un
derecho de preferencia en la contratacin laboral previa evaluacin. Entonces, ahora no existe un mecanismo directo para insertar en el mercado laboral
a los capacitados, todo el articulado solamente se refiere a la capacitacin.
Entonces, no existe un derecho de las personas capacitadas para ser contratadas por la empresa, en la medida que, si bien pueden presentarse a una
vacante o convocatoria de personal en la empresa, no necesariamente sern
contratados ni tendrn derecho de preferencia.
Entonces, determinada la necesidad de contratar a una persona mediante un
contrato de trabajo, frente a terceros los capacitados no tienen derecho preferencial para ser contratados directamente por la empresa.
Pese a los rasgos generales referidos, en las lneas siguientes nos circunscribiremos a analizar solo tres de las modalidades referidas a saber: las prcticas preprofesionales y profesionales, la capacitacin laboral juvenil y la reinsercin laboral.
Las pasantas y el aprendizaje no sern objeto de estudio pormenorizado en
el presente acpite por cuanto como lo hemos referido previamente, y su mbito
de aplicacin es limitado. En todo caso, las caractersticas principales de estas
modalidades se han consignado en el cuadro previo.
2.3. Prcticas preprofesionales y profesionales
En el sistema peruano, el convenio de prcticas no constituye un instrumento
slido que permita a los beneficiarios acceder al mercado laboral, pues est orientado al cumplimiento de los requisitos que permiten al practicante obtener el
ttulo profesional. Inclusive, la reforma propuesta por la Ley N 28518 se orienta,
precisamente, a reforzar la naturaleza de este tipo de convenios al establecer que
los convenios de prcticas profesionales aquellos que tienen la misma finalidad
que las prcticas preprofesionales solo pueden ser suscritos por quienes tienen
la condicin de egresados de estudios superiores o bachilleres.
Como lo hemos referido previamente, los convenios de prcticas tienen
como finalidad la conciliacin entre la educacin superior y la actividad productiva empresarial, lo cual no deviene necesariamente en la posterior inclusin
en planillas de los capacitados, por cuanto no existe incentivo alguno para las
empresas de contratar al personal que se ha capacitado.
Nosotros consideramos que se debera establecer una nueva categora contractual que permita el desarrollo de un contrato laboral gran diferencia respecto
del convenio de prcticas no laboral de prcticas posprofesionales para permitir el acceso al mercado de trabajo de los jvenes titulados; ciertamente, dicho

133

Jorge Toyama Miyagusuku

contrato laboral tendra niveles tales de flexibilidad normativa que suponga un


atractivo para las empresas la contratacin de estos jvenes. Luego de la culminacin de los estudios, los egresados que han practicado por un tiempo tal
que les permite contar con los requisitos necesarios para la obtencin del ttulo,
as como aquellos que ostentan el ttulo profesional deberan tener acceso a esta
figura contractual que proponemos; de este modo, con la experiencia adquirida,
tendran mayores posibilidades de acceder al mercado laboral. Creemos que esta
es la mayor reforma que corresponde a esta figura contractual.
2.3.1. Aspectos generales
a) El artculo 12 de la LMFL prev que los convenios de prcticas se celebran,
a diferencia de los convenios de formacin laboral juvenil, con personas que
estudian o han egresado de universidades, institutos superiores o cualquier
otra entidad pblica o privada que proporcione formacin especializada
o superior se entiende, posterior a la educacin secundaria. El objetivo
central de los convenios de prcticas (sean preprofesionales o profesionales)
radica en la necesidad de que los estudiantes o egresados de educacin superior puedan poner en prctica los conocimientos adquiridos en las aulas. De
esta forma, todo convenio de prcticas supone estudios previos de la persona
contratada para que pueda ejercitar lo que ha aprendido en los centros de
estudios.
Ahora bien, debe observarse que nos hemos referido a las prcticas preprofesionales y profesionales. Ello, en virtud de que la LMFL permite la existencia
de dos modalidades de practicantes: aquellos que son estudiantes (prcticas
preprofesionales), y aquellos que son egresados (prcticas profesionales). En
el siguiente cuadro, exponemos las principales diferencias entre las modalidades sealadas.
Temas
Finalidad
Beneficiario
Partes
Duracin
mxima
Jornada mxima
(*)

134

Prcticas
preprofesionales
El estudiante en formacin aplica
conocimientos tericos en la
empresa.
Solo puede ser estudiante (grado
superior) sea nacional o extranjero.
Participa el centro estudios, la
empresa y el practicante (3 partes).
Mientras es estudiante no hay plazo
mximo.
6 horas diarias o 30 semanales(*).

Prcticas profesionales
El egresado consolida su formacin profesional
y se ejercita en su profesin.
Solo puede ser egresado (nacional o extranjero).
No puede ser estudiante ni titulado.
Participa la empresa y el practicante. No
participa centro de estudios.
12 meses mximo salvo que centro de estudios
establezca un plazo mayor.
8 horas diarias o 48 semanales.

En el caso de estudiantes de medicina, se ha establecido una jornada particular aplicable a sus prcticas preprofesionales bajo la modalidad de internado. En tal sentido, mediante Decreto Supremo N 003-2006-TR,
se ha dispuesto que la jornada mxima para estos practicantes es de 6 horas diarias o 30 semanales o
150 mensuales.

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

b) Segn el artculo 3 de la LMFL y el artculo 4 del Reglamento, las modalidades formativas laborales no se encuentran sujetas al rgimen laboral vigente
y, por lo tanto, las personas contratadas mediante convenios de prcticas ya
sean preprofesionales o profesionales no son consideradas como trabajadores, al igual que los jvenes contratados va capacitacin laboral juvenil. Para
la LMFL, la contratacin de practicantes no genera relacin laboral porque
lo relevante es la formacin y capacitacin de tales personas. Como consecuencia de lo expuesto, los practicantes se rigen, exclusivamente, por las
disposiciones de la LMFL y de los convenios respectivos(181).
De este modo, si inicialmente se verifican los tres elementos esenciales del
contrato de trabajo remuneracin, prestacin personal y subordinacin,
aunque esta ltima no expresada a plenitud por la existencia de una capacitacin y formacin profesional, no nos encontraramos ante una relacin
laboral y, en consecuencia, las personas en formacin juvenil o prcticas
no tendran derecho a percibir beneficios sociales legales o convencionales
propios de una relacin laboral, tales como compensacin por tiempo de
servicios, participacin en las utilidades, entre otras, con la salvedad de los
beneficios especiales consignados explcitamente en la LMFL vacaciones
y media gratificacin. Asimismo, los practicantes no gozan de la estabilidad laboral proteccin contra la extincin unilateral del convenio por
parte del empleador; empero, si se demuestra que no existieron niveles de
capacitacin laboral que el practicante no desarroll alguna prctica y prest
servicios dependientes y de carcter laboral, s debera aplicarse el principio
de primaca de la realidad para determinar la aplicacin del Derecho Laboral.
Como consecuencia de lo expuesto, los practicantes y jvenes en formacin no
pueden invocar el principio de igualdad de trato para alegar la entrega de un
beneficio o condicin de trabajo percibido por los trabajadores del empleador;
no obstante, lo que no podra verificarse es un trato arbitrario e injustificado
entre los practicantes contratados. De otra parte, en una suerte de aplicacin
del principio de irrenunciabilidad de derechos laborales, los jvenes no podran
renunciar a los derechos y beneficios que tienen el carcter de imperativos; en
esta lnea, sera nulo el acuerdo por el cual un practicante que labora la jornada
ordinaria del centro de trabajo acepta percibir una subvencin menor al 50 %
de la remuneracin mnima vital.

(181) Uno de los pocos derechos laborales que se les ha concedido son las normas de discriminacin en la oferta
del empleo. En este caso, expresamente se incorpora a los jvenes en formacin y practicantes dentro
del mbito de proteccin de la discriminacin en el acceso al empleo (artculo 1 del Decreto Supremo
N 002-98-TR, Reglamento de la Ley N 26772).

135

Jorge Toyama Miyagusuku

As, desde el punto de vista del empleador, los convenios de formacin laboral y de prcticas no generan mayores costos o sobrecostos que el pago de
la subvencin econmica mensual y de los beneficios consignados expresamente en la LMFL: 15 das de descanso subvencionado, media gratificacin semestral y la contratacin de un seguro con cobertura contra accidentes y enfermedades. Este, sin duda, es un atractivo que brinda la LMFL a los
empleadores.
Si bien no existe relacin laboral, el empleador debe observar los lineamientos generales previstos en la LMFL y los convenios celebrados. La nica
sancin prevista para los supuestos de incumplimiento por parte del empleador que no suponga una desnaturalizacin es el pago de una multa, la cual
sera impuesta en caso de una visita del Ministerio de Trabajo. Ahora bien,
eventualmente, el practicante podra interponer una demanda judicial en la
va civil por los daos y perjuicios generados por el incumplimiento. Evidentemente, como veremos ms adelante, los casos de desnaturalizacin de los
convenios s generan una relacin laboral y, en estos supuestos, las personas
contratadas tienen derecho a percibir todos los beneficios previstos para los
trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada.
c) Es importante resaltar que, segn el Cdigo de los Nios y Adolescentes,
aprobado mediante Ley N 27337, existen reglas especiales referidas al trabajo de adolescentes que suponen una jornada laboral menor, una autorizacin del padre para laborar, etc. A diferencia de la regulacin anterior, la
LMFL recoge dichas estipulaciones en torno a estas situaciones excepcionales, las cuales se aplican a los practicantes, jvenes en formacin y pasantes
que son menores de edad.
Existe, pues, un tratamiento uniforme. Los convenios de prcticas no generan
relacin laboral y buscan la capacitacin laboral de acuerdo con la LMFL
inclusive, pueden servir para contratar a un universitario adolescente. En
este sentido, deber observarse las regulaciones especiales en el caso de
que la empresa decida contar con los servicios de un adolescente bajo esta
modalidad.
d) Veamos ahora algunos temas relacionados con la materia, duracin y lmites
de los convenios. Sobre el objeto de las prcticas, la LMFL apunta que estas
deben centrarse en el rea que corresponde a la formacin acadmica del
practicante. Si un practicante estuviera en un rea que no guarda relacin
con los estudios adquiridos en la universidad o instituto superior, podramos
encontrarnos ante un convenio de prcticas que se habra desnaturalizado.
Es importante, asimismo, comentar el plazo de duracin de las prcticas. De
acuerdo con el artculo 13 de la LMFL, las prcticas, en el caso de los egresados o bachilleres (prcticas profesionales), tendrn una duracin no mayor
136

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

a 12 meses, salvo que la universidad o instituto superior determine por reglamento interno o norma similar una duracin superior.
Sin perjuicio de ello, en el caso de las prcticas preprofesionales no se ha
dicho nada sobre el lmite temporal para la contratacin de los practicantes
que estn cursando estudios superiores. En todo caso, el lmite mximo lo
constituira la terminacin de los estudios superiores; ahora, si al momento
de la culminacin de la carrera, el practicante deseara continuar con su capacitacin, solo podr suscribir un convenio de prcticas profesionales con una
duracin mxima de 12 meses, y que no se podra extender bajo ninguna circunstancia (en realidad es la sucesin de dos modalidades formativas).
Debe apreciarse que bajo cualquiera de los supuestos, las prcticas solamente
pueden realizarse antes del ejercicio profesional. As, a diferencia de algunas
leyes de fomento del empleo extranjeras, no se puede contratar como practicante (preprofesional o profesional) a una persona que cuenta con el ttulo o
grado para ejercer la profesin respectiva.
Por ltimo, cabe sealar que no existe un lmite cuantitativo para la contratacin de practicantes. La contratacin de jvenes en formacin laboral tiene
un lmite del 20 %; en el caso de las prcticas en general, el empleador no
tiene lmite cuantitativo alguno que observar para contratar practicantes.
2.4. Capacitacin laboral juvenil
En este acpite, analizaremos a los convenios de formacin laboral juvenil,
abordando sus notas especiales. Nos relevamos de mayores comentarios sobre
las normas comunes de los convenios de prcticas y de formacin laboral (artculos 23 y 50 de la LMFL referidos), en la medida en que ya fueron abordados
precedentemente.
2.4.1. Naturaleza jurdica
a) De acuerdo con la LMFL y su Reglamento, los convenios de formacin laboral juvenil y de prcticas preprofesionales no tienen naturaleza laboral. Como
dice Campana Zegarra(182), especialmente en estos convenios, las normas se
han cuidado enormemente de no utilizar trminos laborales convenio por
contrato, subvencin por remuneracin y de orientar la finalidad hacia un
plano puramente formativo. Ms todava, la terminologa adoptada es claramente alaboral: son convenios de capacitacin para el trabajo en la LMFL.

(182) CAMPANA ZEGARRA, David. Formacin laboral juvenil y preprofesional. El fomento del empleo...
precario. En: Cuadernos Laborales. ADET-ATC, Lima, noviembre de 1990, p. 10.

137

Jorge Toyama Miyagusuku

Al no tener carcter laboral y no generar mayores costos, el Estado pretende que los jvenes accedan al empleo a travs de la creacin de puestos de trabajo y reducir los niveles de desempleo y subempleo. Todos los
incentivos de la LMFL a la modalidad contractual estudiada se dirigen a
la promocin y fomento de la contratacin de jvenes para que adquieran
los conocimientos tericos y prcticos de una ocupacin especfica que no
requiere de estudios superiores en universidades o institutos y puedan
insertarse en el mercado laboral.
b) Estamos ante una medida selectiva o especfica de fomento de empleo(183);
siguiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional espaol, estamos ante
una medida de promocin al empleo que no califica como una discriminacin frente a otros grupos laborales, sino como una verdadera accin positiva en favor de grupos que tienen dificultades para acceder a los puestos
de trabajo(184). Para Alonso Olea y Casas Baamonde, la formacin profesional supone la preparacin para el trabajo que habitual y establemente
va a ser medio de vida(185). La formacin laboral juvenil est destinada
a promover la contratacin de personas que no tienen alguna formacin
superior con la finalidad de que puedan capacitarse en una ocupacin
especfica que no requiere de conocimientos universitarios, para luego ser
contratadas mediante un contrato de trabajo en un cargo donde puedan
desarrollar y ejecutar los conocimientos adquiridos en la formacin. La
causalidad de la contratacin es, pues, la capacitacin en un oficio determinado para propiciar la futura contratacin laboral.
Debemos advertir que, pese a la existencia de una prestacin de servicios
por parte de los jvenes en formacin, no nos encontramos ante un trabajo
puramente productivo caracterstica esencial del contrato de trabajo
dado que lo relevante es la formacin y capacitacin para promover en
el corto o mediano plazo la contratacin laboral directa. Ello no supone
que no exista una prestacin efectiva de servicios: finalmente, hay trabajo
efectivo, sino sera un puro contrato de formacin.

(183) En la misma lnea, el profesor Arce seala: Me parece que el legislador distorsiona la finalidad formativa
de la capacitacin laboral juvenil. Se defiende la capacitacin o la formacin en las empresas cuando
conviene y se desvaloriza cuando no interesa. El objeto de este convenio es, a mi juicio, de fomento de
empleo. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 262.
(184) AA.VV. Lecciones de Derecho del Trabajo. (Coordinadora Rosa Quesada Segura). Ceura, Madrid, 1994,
p. 369 y ss.
(185) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mara. Derecho del Trabajo. UCM, Madrid, 1991,
p. 551.

138

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

Ntese que nos encontramos ante un convenio de capacitacin o cualificacin que puede celebrarse con todos aquellos trabajadores que no tengan
una cualificacin. En estos ltimos casos, si bien pueden existir supuestos
donde exista una capacitacin y adiestramiento a un profesional calificado, nos encontramos ante una suerte de especializacin o entrenamiento previo para desempear una funcin especfica y concreta(186).
Finalmente, cabe indicar que las nuevas normas diferencian claramente
los mbitos de actuacin de los convenios de prcticas y de capacitacin
juvenil. Ahora, la distincin entre la formacin laboral y las prcticas es,
precisamente, la existencia de estudios superiores o especializados en los
practicantes y la capacitacin a los jvenes no estudiantes por la propia
empresa en los convenios de formacin juvenil. Con ello, se capacita para
el trabajo a quienes no tienen estudios superiores o especializados. Antes,
como se permita la contratacin de potenciales practicantes bajo la formacin laboral juvenil(187), estos podan relegar a los jvenes que no
estudiaban luego de la etapa de educacin secundaria: el empleador se
inclinaba por el universitario para capacitarlo en un oficio que no requiera
de los conocimientos impartidos en la universidad.
c) Hay quienes reclaman que los convenios de formacin laboral y prcticas
tienen configurados los tres elementos del contrato de trabajo: remuneracin, subordinacin y prestacin personal y, en consecuencia, deberan
tener un trato laboral, dentro de la categora de los atpicos: el objetivo de
la deslaboralizacin, es claro, a diferencia de otros pases como Espaa
y Argentina reducir los costos laborales con mano de obra barata y sin
beneficios sociales ni acceso a la seguridad social.
Consideramos que lo ms adecuado hubiera sido que se establezcan beneficios laborales externos en favor de los empleadores que contraten en
planilla a jvenes en formacin laboral, tales como el pago de una menor
tasa por concepto de seguridad social, beneficios tributarios, ser considerados como buenos empleadores con determinado tratamiento administrativo, etc. A cambio de ello, se debi reconocer el carcter laboral

(186) En este caso, el tema central es determinar si existe o no relacin laboral durante el periodo de capacitacin
o adiestramiento. Para el caso de la Sunat, la jurisprudencia laboral (por todos vase la ejecutoria recada en
el Expediente N 5013-93-R(S)) ha determinado que durante el periodo de capacitacin o adiestramiento
no se ha generado relacin laboral.
(187) Mediante Decreto Legislativo N 855 de setiembre de 1996, se estableci que los convenios de formacin
laboral juvenil podan celebrarse con jvenes que tengan entre 16 y 25 aos de edad que se encontraban
estudiando en una universidad, instituto superior u otra entidad que brindaba educacin superior o
especializada.

139

Jorge Toyama Miyagusuku

especial de carcter temporal a los convenios de formacin laboral, la


naturaleza de la prestacin de servicios donde resulta difcil diferenciar
la capacitacin de la prestacin subordinada de servicios efectivos y la
configuracin de los elementos esenciales de la relacin laboral, los cuales
son argumentos suficientes para una tipificacin legal dentro del Derecho
del Trabajo.
2.4.2. Requisitos para la celebracin de los convenios de formacin laboral
El convenio de formacin laboral est sujeto a una serie de requisitos que, a
continuacin, pasamos a resear:
a) Un primer requisito que tocaremos se contrae en el mbito subjetivo. De
acuerdo con la LMFL (artculo 15), los convenios de formacin laboral juvenil pueden celebrarse con los jvenes entre 16 y 23 aos de edad
anteriormente, el lmite mximo era 25 aos, para capacitarlos en una
determinada ocupacin sin que, como ya hemos apuntado, se configure una
relacin laboral.
De otro lado, segn el artculo 50 de la LMFL, los jvenes no deben haberse
desempeado previamente como trabajadores en el centro de trabajo en el
cual fueron contratados. Ntese que no existe norma alguna sobre la prohibicin de capacitar a un joven para un puesto que recientemente fue dejado por
un trabajador titular de la empresa. En esta lnea, es posible que se contrate
a un joven y, en la prctica, se capacite y preste servicios efectivos que anteriormente eran realizados por un extrabajador titular(188).
Veamos primero el lmite mnimo de 16 aos de edad. Al respecto, debe
tenerse en cuenta que, de acuerdo con el Cdigo de los Nios y Adolescentes (Ley N 27337), las personas que tienen ms de 12 aos y menos de
18 aos de edad califican como adolescentes y pueden trabajar siempre y
cuando se sujeten a una serie de requisitos y pautas previstos en la norma
citada. En atencin de esta estipulacin, el Reglamento estableci que para
la contratacin de un adolescente bajo cualquier modalidad formativa laboral
se requiere de la presentacin de un certificado mdico acreditacin de su
capacidad fsica, mental y emocional para realizar la actividad. Asimismo,
debe observarse que las jornadas de trabajo no pueden ser superiores a 24
horas semanales si el adolescente tiene 14 aos o a 30 si tiene entre 15 y
17 aos.

(188) En Espaa el literal d), numeral 2, artculo 11 del Estatuto de Trabajadores prev lo siguiente: No
se podrn celebrar contratos de aprendizaje que tengan por objeto la cualificacin de un puesto de
trabajo que haya sido desempeado con anterioridad por el trabajador en la misma empresa.

140

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

Sobre el lmite mximo, debemos entender que los convenios de formacin


pueden ser celebrados solamente con los jvenes que cuenten con menos
de 21 aos de edad. Aquellos que tengan 21 o ms aos de edad, no pueden
celebrar convenios de formacin laboral juvenil. Ciertamente, estamos ante
un punto no regulado expresamente por la LMFL. Es el caso del joven en
formacin que, durante la ejecucin del convenio, cumple 21 aos de edad.
Nosotros estimamos que, en la medida que el joven contina con su prestacin de servicios habiendo superado el lmite de edad, se debe aplicar el
principio de primaca de la realidad en el servicio inspectivo.
Desde nuestra perspectiva, estamos ante un caso de sancin legislativa ms
que la aplicacin de la primaca de la realidad que supone la existencia de
una relacin jurdica formalmente vlida, pero que en los hechos importa la
existencia de los elementos esenciales de un contrato de trabajo.
b) De otro lado, se prev que la contratacin de jvenes en formacin solamente
puede comprender a quienes no hubieran culminado sus estudios escolares,
o que habindolo hecho no siguen estudios tcnicos o superiores (artculo 15
de la LMFL).
De esta manera, no pueden ser contratados mediante un convenio de formacin las personas que siguen una carrera universitaria o tcnica para ellos,
se les aplican los convenios de prcticas preprofesionales o profesionales, si
han culminado la carrera. Inclusive, estn impedidas las personas que seran
capacitadas en una ocupacin que no guarda relacin con los estudios superiores efectuados: por ejemplo, una persona que ha estudiado secretariado no
podra suscribir un convenio de formacin laboral juvenil para ser capacitada
en el cargo de carpintero.
2.4.3. Limitaciones a la contratacin de jvenes en formacin
La LMFL y su Reglamento prevn dos grandes limitaciones a la contratacin
de jvenes en formacin juvenil: la duracin del convenio limitacin temporal
y el nmero mximo limitacin cuantitativa.
a) Limitacin temporal.- Los convenios de formacin juvenil, por su propia
naturaleza, tienen un plazo mximo de duracin. Al ser la causa de la contratacin, la capacitacin est sujeta a dos plazos: tratndose de ocupaciones
de poca calificacin, 12 meses como mximo. En caso de ocupaciones que
requieren de mayor calificacin, el plazo mximo es de 24 meses.
Un primer punto que merece sealarse es el referido a la naturaleza del plazo
fijado. La plena y cabal formacin del joven representar el plazo mximo de
duracin del convenio; si el joven contina prestando servicios con posterioridad a la formacin o capacitacin, se habrn desnaturalizado los servicios y

141

Jorge Toyama Miyagusuku

estaremos ante un contrato de trabajo por tiempo indeterminado (artculo 51


de la LMFL) pese a que nos encontremos dentro del plazo mximo de duracin, ms an si en el propio artculo 51 referido se dispone que los convenios tendrn la duracin que exija el aprendizaje de la ocupacin especfica.
De este modo, queda claro que el plazo de 12 o 24 meses de los convenios
de formacin es un techo norma mxima de derecho necesario, segn la
doctrina laboral y, por lo cual, no podr ser objeto de extensin o prrroga.
Por ello, en el supuesto caso de que los 12 o 24 meses resultaran insuficientes
para la formacin laboral, el convenio debera extinguirse cuando se cumpla
dicho plazo.
La LMFL seala, en trminos generales, que un joven puede capacitarse en la misma empresa en una o varias ocupaciones especficas
en forma continua o discontinua, celebrndose un convenio por cada ocupacin, siempre y cuando se observe el plazo mximo de 12 o 24 meses
segn corresponda. En esta lnea, una empresa puede celebrar sendos convenios de formacin laboral juvenil sucesivos o no con el mismo joven
para capacitarlo en diferentes oficios, pero el plazo mximo determinado en
forma consecutiva o no debe observarse.
Debemos advertir que algunos laboralistas han objetado la validez de la
disposicin comentada, en la medida en que la formacin juvenil busca la
capacitacin del joven en una ocupacin especfica para que, luego, pueda
insertarse en el mercado laboral desempeando el oficio aprendido. Con la
disposicin de la LMFL, siguiendo esta posicin, se promovera la celebracin indiscriminada de convenios de formacin en una empresa sin que el
joven tenga la posibilidad de ser admitido como trabajador.
Ahora, el plazo mximo fijado est previsto para la capacitacin del trabajador en una determinada empresa. Nada obsta para que el joven en formacin, luego de su capacitacin en que la empresa A, pueda ser capacitado en
la empresa B en un oficio diferente. En otros trminos, el plazo de 12 o 24
meses est planteado nicamente para la capacitacin en una empresa determinada en uno o ms oficios.
b) Limitacin cuantitativa.- El artculo 17 de la LMFL indica que el nmero
de jvenes en formacin laboral no puede superar el 20 % del total de trabajadores de la empresa (los lmites anteriores eran de 10 %, 30 % y 40 %).
Ciertamente, dentro del cmputo no ingresan los trabajadores que son contratados va intermediacin laboral (mediante cooperativas de trabajadores
o empresas de servicios especiales); solo ingresan los trabajadores propios
de la empresa que son contratados mediante contratos sujetos a plazo fijo o
indeterminado, tiempo parcial, etc.

142

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

Veamos con un ejemplo lo expuesto. Si en una empresa hay 100 trabajadores contratados a plazo indeterminado, 20 personas contratadas a plazo
fijo, 10 socios-trabajadores de una cooperativa, 5 personas que pertenecen a
una empresa de servicios especiales (de vigilancia) y 2 jvenes en formacin
laboral; el 100 % referencial que se debe tener en cuenta son 120 trabajadores
(los 100 estables y los 20 temporeros), siendo el 20 % limitativo equivalente a 24 jvenes en formacin. Ahora, como la empresa ya tiene contratado
a 2 jvenes en formacin, solamente podra contratar, como mximo, a 22
jvenes ms.
Ahora bien, de acuerdo con lo precisado posteriormente por la enunciada
norma, el porcentaje mnimo de contratacin podr incrementarse en 10 %
si se trata de jvenes con limitaciones fsicas, intelectuales o sensoriales
y jvenes mujeres con responsabilidades familiares. El Reglamento prev
los requisitos y el procedimiento que debe observarse para la contratacin
de este 10 % adicional. Solo nos llama la atencin que se considere a las
mujeres jvenes con responsabilidad familiar sin apreciar su estado civil y
se excluya a los varones que eventualmente se puedan encontrar en similar
condicin.
2.5. Reinsercin laboral
A diferencia de las modalidades anteriores, la reinsercin laboral constituye
una novedad en el rgimen peruano; razn por la cual, procedemos a analizar los
aspectos ms resaltantes de su regulacin.
2.5.1. Requisitos generales
a) El primer requisito es de ndole subjetivo. Los convenios de reinsercin laboral solo pueden ser celebrados con aquellas personas entre los 45 y 65 aos de
edad, a efectos de que no se genere un vnculo laboral.
Adems de la edad, el empleador debe observar otros requisitos. A saber: la
persona debe tener la condicin de desempleado por ms de 1 ao continuo y
no realizar actividad econmica alguna a la fecha de celebracin del convenio. Ntese que de manera similar a la capacitacin laboral juvenil, no existe
norma alguna sobre la prohibicin de capacitar a un adulto para un puesto
que recientemente fue dejado por un trabajador titular de la empresa. En esta
lnea, es posible que se contrate a un adulto para que se capacite y preste servicios efectivos que anteriormente eran realizados por un extrabajador titular.
Sobre el lmite mximo de edad, queda claro que los beneficiarios deben ser
menores de 65 aos cumplidos. La observacin respecto a este punto radica
en que los 65 aos es la edad que corresponde a la jubilacin obligatoria.
En efecto, la intencin del legislador es clara. Al tener acceso un adulto a
143

Jorge Toyama Miyagusuku

la pensin de jubilacin cuando cumple 65 aos, no debe ser objeto de una


estrategia destinada precisamente lo contrario: su reincorporacin al mercado
laboral.
b) De otro lado, se prev que la contratacin de adultos va reinsercin laboral
solamente puede comprender a quienes tienen la condicin de desempleado
por ms de un ao. Debe observarse que el grado de desempleo no se refiere
solo al mbito propio de una relacin de trabajo, sino tambin a la realizacin de actividades independientes. En este sentido, si un adulto cuenta con
un negocio propio, por ejemplo, una bodega, no podra ser beneficiario del
programa de reinsercin laboral por cuanto, si bien no ha mantenido relacin
laboral alguna; s realiza una actividad econmica particular que implica la
percepcin de ingresos.
En otras palabras, para poder ser beneficiario no basta tener formalmente la
condicin de desempleado inexistencia de un contrato de trabajo, sino se
exige que la persona no realice actividad econmica alguna inclusive como
independiente o teniendo un negocio propio.
2.5.2. Limitaciones
De manera similar a la capacitacin laboral juvenil, la LMFL y su Reglamento
prevn dos grandes limitaciones a la contratacin de adultos: la duracin del convenio limitacin temporal y el nmero mximo limitacin cuantitativa.
a) Limitacin temporal.- Con motivo de la finalidad de los convenios de reinsercin laboral recapacitacin de personas que cuentan con experiencia
laboral previa, pero no reciente la duracin de los convenios debe ser limitada. Por ello, la LMFL establece el plazo de 12 meses, que puede prorrogarse
a 12 meses ms en caso de que as se encuentre previsto y se justifique de
acuerdo con los planes del entrenamiento (artculo 37).
A diferencia de lo previsto anteriormente para la capacitacin laboral juvenil,
la LMFL admite la posibilidad de una prrroga de los convenios siempre
que ello se encuentre justificado conforme a los objetivos establecidos en el
Plan de Entrenamiento y Capacitacin a ser presentado ante el MTPE antes
de la suscripcin de los convenios. Por el segundo requisito (justificacin),
no se trata de una mera intencin de las partes sino que debe existir una real
necesidad de prrroga para que ella se implemente.
b) Limitacin cuantitativa.- El artculo 32 de la LMFL prev que el nmero
de beneficiarios no puede ser superior al 20 % del total de personal del rea
u ocupacin especfica, en la cual se prestarn servicios ni al 10 % del total
de trabajadores de la empresa. Entonces, se aprecia que existe una doble
limitacin:

144

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

i. Respecto del total de personal del rea especfica materia del convenio:
20 % como mximo no sujeto a excepcin.
ii. Respecto al total de personal dependiente de la empresa: 10 %. Ahora bien,
con relacin a este 10 %, la LMFL admite una salvedad: puede incrementarse el lmite en un 10 % adicional, siempre que los beneficiarios de este
incremento sean personas con discapacidad.
Dentro del cmputo de este 10 %, no ingresan los trabajadores que son
contratados va intermediacin laboral (mediante cooperativas de trabajadores o empresas de servicios especiales); solo ingresan los trabajadores
propios de la empresa que son contratados mediante contratos sujetos a
plazo fijo o indeterminado, tiempo parcial, etc.
3.

Derechos y beneficios de los beneficiarios

Fruto de la contratacin de beneficiarios de las modalidades formativas laborales, la empresa contratante asume una serie de obligaciones, formales y sustanciales, que rodean tal contratacin. Seguidamente, describimos las principales:
3.1. Obligaciones sustanciales
Teniendo en consideracin que nos encontramos ante modalidades formativas que no se regulan por las normas de la actividad laboral privada, al no tener
la condicin de contrato de trabajo, el tema de los derechos y deberes de las
partes que puedan precisarse en el respectivo convenio alcanza gran importancia.
A diferencia de la anterior regulacin, la LMFL prev mayores derechos y beneficios de los capacitados (vacaciones y media gratificacin o aguinaldo semestral), extensin de la proteccin social (obligacin de contratar seguros contra
accidentes, facultad de afiliacin a sistemas pensionarios), limitacin rgida con
relacin a las jornadas de trabajo (se establecen sistemas y jornadas mximas
de trabajo, especialmente para las prcticas preprofesionales). En el siguiente
cuadro, resumimos los principales beneficios consignados a favor de los beneficiarios de las modalidades formativas laborales en comparacin con los propios
de una relacin de trabajo:

145

Jorge Toyama Miyagusuku

Beneficio

Contrato de trabajo

Sistema de capacitacin

Ingreso mnimo mensual

RMV si la jornada es menor,


proporcional.

RMV; si jornada es menor, proporcional


(reinsercin laboral: 2 RMV y pasantes
tienen rgimen especial reducido).

Jornada mxima

8 horas diarias o 48 horas semanales.

8 horas diarias o 48 horas semanales


(prcticas preprofesionales: 6 horas diarias
o 30 semanales). Pasantas: rgimen
especial.

Vacaciones

30 das

15 das, no hay truncas.

Descanso semanal

Feriados

Descanso remunerado.

Descanso subvencionado.

Gratificaciones

Una remuneracin mensual por


semestre.

Media subvencin mensual por semestre,


no hay truncas.

CTS

1.17 de remuneracin mensual por ao.

No

Asignacin familiar

10 % de RMV.

No

Participacin en utilidades

S, segn porcentajes.

No

Indemnizacin por despido

1.5 remuneraciones por ao (tope 12).

No

Seguro de vida ley

Prima pagada a compaa de seguros.

No

EsSalud

9 % de remuneracin mensual.

Seguro contra enfermedades y accidentes:


EsSalud o EPS.

Seguro de Riesgo y Seguridad


y salud

AFP / ONP

Obligatorio

Facultativo

Retencin del impuesto a la renta

S, si es mayor de 7 UIT anuales.

No

Sobre la informacin contenida en el cuadro previo, debemos realizar algunas precisiones:


a) Subvencin econmica.- En compensacin por los servicios prestados
mediante formacin laboral, los beneficiarios tienen derecho a percibir una
retribucin econmica una subvencin econmica mensual equivalente
a una remuneracin mnima vital si cumple el horario establecido por la
modalidad correspondiente (a la fecha, S/. 750.00). Cuando la prestacin
de servicios sea inferior a la jornada habitual, deber pagarse la subvencin
econmica mensual en forma proporcional; en ningn caso, existe, pues,
una prestacin de servicios gratuita. Ahora bien, debe observarse que esta
subvencin solo puede ser abonada en dinero, mas no en especie; en aplicacin directa del artculo 35 del Reglamento.
146

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

Como consecuencia de la naturaleza no laboral de los convenios de formacin y capacitacin, el artculo 47 de la LMFL seala que la subvencin econmica sin importar el monto no califica como remuneracin y, por consiguiente, no est afecta a retencin ni pago alguno por parte del empleador por
concepto de aportaciones o contribuciones a la Seguridad Social (EsSalud,
EPS, Oficina de Normalizacin Previsional, Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo y, Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones), Senati
o cualquier otra anloga, como la aportacin al Sencico.
Desde una ptica tributaria, deben observarse dos caractersticas de la subvencin econmica. A saber: (i) no constituyen renta gravable sujeta al pago
de Impuesto a la Renta; y, (ii) constituye gasto deducible para el Impuesto
a la Renta de Tercera Categora a cargo del empleador (artculo 47 de la
LMFL). A efectos del pago, bastara con la entrega de un recibo donde conste
la informacin necesaria (nombre del joven o practicante, periodo de pago,
cantidad abonada y firma de las partes). Al no tener la categora de trabajadores, los jvenes y practicantes no deben recibir boletas de pago.
Interesa, para el anlisis, la ltima parte del artculo 45 de la LMFL. La regla
consiste en que los capacitados salvo los de reinsercin y pasantas deben
percibir una subvencin mensual equivalente a una Remuneracin Mnima
Vital si laboran la jornada mxima prevista para cada modalidad; cuando se
trata de servicios menores a dicha jornada, la subvencin se pagar en forma
proporcional.
b) Mximo de horas.- Como fluye del cuadro precedente, las horas mximas
son 6 diarias o 30 semanales para las prcticas preprofesionales; y, 8 diarias
o 48 semanales para las dems modalidades formativas (salvo pasantas que
tienen sistema especial).
Las normas vigentes establecen las indicadas jornadas mximas, y ello
supone que no cabe que una entidad obligue, unilateralmente, a un beneficiario a realizar horas adicionales.
Del cuadro de beneficios que hemos descrito, llama la atencin que la nueva
norma disponga que, encontrndose a disposicin un tiempo menor (hasta
30 horas semanales), los practicantes preprofesionales tengan derecho a una
subvencin equivalente a la Remuneracin Mnima Vital (S/. 750.00 mensuales), es decir, la misma remuneracin mnima que un trabajador dependiente en planillas que labora 48 horas semanales. En el caso de la reinsercin
laboral, la remuneracin es el doble que la mnima prevista para un trabajador dependiente.

147

Jorge Toyama Miyagusuku

En ambos casos, los beneficios para los jvenes y personas que ingresen al
sistema de reinsercin laboral son mayores que los establecidos para un trabajador dependiente.
c) Descanso vacacional.- La LMFL precisa que el descanso de 15 das subvencionado se ejerce cuando la relacin formativa tiene una duracin superior a
12 meses continuos o intermitentes de servicios. Al respecto, consideramos
que el periodo de cmputo debe iniciarse desde el 25 de mayo de 2005 (tanto
para los antiguos los contratados antes de la vigencia de la LMFL como los
nuevos beneficiarios), fecha de vigencia de la LMFL. Pese a ello, el Ministerio de Trabajo sostiene una posicin distinta. En efecto, precisa que si, por
ejemplo, el convenio de prcticas preprofesionales o de formacin laboral
juvenil, se celebr el 1 de abril de 2005, el beneficiario habra adquirido derecho a gozar de los 15 das de descanso el 1 de abril de 2006 en tanto la relacin se mantiene vigente y no en mayo de 2006 (considerando la fecha de
vigencia de la norma).
Ahora bien, respecto a la oportunidad para hacer efectivo el descanso, el
Reglamento seala que este debe ser disfrutado por el practicante dentro de
los 12 meses siguientes a la fecha en la que se adquiri el derecho conforme
a lo explicado en el prrafo anterior. El pago que corresponde a este descanso
debe efectuarse antes del inicio del mismo.
En el supuesto que el convenio finalice o no se prorrogue despus que el practicante haya cumplido con el requisito de 12 meses de servicios, la empresa
deber pagar el ntegro de la subvencin de 15 das a pesar de que el descanso
fsico no sea efectivo.
d) Media subvencin adicional.- De acuerdo con la LMFL, los beneficiarios
tienen derecho a percibir media subvencin adicional por cada 6 meses continuos o intermitentes de servicios. Con relacin al inicio del cmputo del
plazo, reiteramos lo expuesto en el punto anterior: debera iniciarse el 25 de
mayo de 2005, inclusive para los beneficiarios con convenio vigente anterior
a la norma.
El pago de este beneficio debe realizarse dentro de los 15 das naturales
siguientes al cumplimiento de los 6 meses de servicios.
e) Seguro contra riesgos de enfermedad o accidentes.- De acuerdo con la
LMFL, las empresas deben contratar con una compaa de seguros privada o
EsSalud, un seguro que cubra los riesgos de enfermedad y accidentes con una
cobertura mnima de 14 subvenciones mensuales para enfermedad y 30 para
accidente.
Si bien las primas del seguro deben ser pagadas por los empleadores, los
copagos o deducibles deben estar a cargo de los beneficiarios, aun cuando
148

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

existen programas de seguros para los mismos con ciertas prestaciones o


coberturas gratuitas.
La obligacin de contratar este seguro se mantiene mientras se encuentren
vigentes los convenios. Al trmino de estos, el seguro se extingue, aun cuando
hayan programas de seguros que tienen un periodo de latencia (cobertura
adicional).
Adicionalmente, debemos sealar que en caso de que ocurriera un accidente
o enfermedad y el beneficiario no contara con seguro alguno, la empresa
deber asumir directamente el costo de estas contingencias (artculo 55 del
Reglamento).
3.2. Obligaciones formales
a) Los convenios de prcticas deben seguir ciertas formalidades al momento
de su celebracin (artculo 50 del Reglamento). Cualquiera sea la modalidad empleada por las empresas contratantes, todos los convenios deben celebrarse necesariamente por escrito y presentarse al MTPE; ntese que solo
en el caso de las prcticas preprofesionales y pasantas, los convenios deben
ser suscritos igualmente por la institucin en la cual se cursan estudios.
Sobre las consecuencias de la omisin a las formalidades descritas en especial la ausencia de un convenio celebrado por escrito, la jurisprudencia anterior a la LMFL e inclusive al Decreto Supremo N 002-96-TR sealaba
que nos encontrbamos ante un contrato de trabajo a plazo indeterminado;
si el contrato de prcticas no se celebraba por escrito. La LMFL describe los
supuestos de desnaturalizacin (artculo 51). La inobservancia a la formalidad descrita (contar con convenio suscrito), genera la presuncin iure et de
iure de un contrato de trabajo a plazo indeterminado; esto es, se considera,
sin admitir prueba en contrario, que estamos ante un contrato de trabajo por
tiempo indeterminado(189).
Si bien la norma no indica la modalidad contractual, dada la proteccin laboral, se entiende que estamos, en estos casos, ante un contrato de trabajo a
plazo indeterminado(190). Ciertamente, si el empleador no exhibe los convenios suscritos en caso de una visita inspectiva del MTPE, se entiende que

(189) La norma laboral citada, como la mayora de las disposiciones laborales, es imperativa (es una norma de
derecho necesario absoluto) y no requiere de la frmula civil bajo sancin de nulidad prevista para
las formalidades para ser de observancia obligatoria.
(190) En la misma lnea, puede verse CRDENAS, Miguel. Contratos de trabajo formativos. Editorial Arazandi,
Pamplona, 1997, p. 25.

149

Jorge Toyama Miyagusuku

estamos ante un contrato de trabajo a plazo indeterminado (artculo 51 de la


LMFL). En este caso, nos encontramos ante una presuncin iuris tantum.
Por otro lado, estos convenios, siguiendo lo expuesto en el artculo 50 del
Reglamento, deben inscribirse en el MTPE para su conocimiento y registro. Ntese que la remisin del convenio se efecta solo a efectos del registro; no tiene, por consiguiente, efecto constitutivo. El plazo para la presentacin de los convenios es de quince das naturales luego de su celebracin,
debindose abonar una tasa administrativa si se presenta en forma extempornea. Asimismo, se indica que la presentacin extempornea solo se puede
realizar durante la vigencia del convenio de prcticas (artculo 50 referido).
b) Previamente a la celebracin de cualquier convenio de formacin laboral,
se debe contar con un registro se trata de un Libro Especial de Convenios
de Modalidades Formativas Laborales, el que es autorizado por el MTPE.
Ahora bien, este registro debe contar con los datos relevantes de la contratacin, tales como el nombre y apellido del beneficiario, as como su edad, su
documento de identidad, la ocupacin en la cual ser capacitado, el monto de
la subvencin econmica mensual, la jornada de capacitacin, la duracin del
convenio, la existencia o no de un seguro mdico y la firma.
c) La LMFL prev que las empresas deben asegurar que los beneficiarios puedan
capacitarse y ejecutar a cabalidad los conocimientos adquiridos, ya sea en las
aulas universitarias caso concreto de las prcticas preprofesionales y profesionales o en la prctica; por lo cual, debern designar supervisores, esto es,
personas que dirijan, supervisen y, en su caso, sancionen a los beneficiarios.
Por otro lado, se indica que los empleadores deben emitir los informes que
requiera la institucin de enseanza sobre el desempeo del capacitado
cuando corresponda. Adems, se prohbe que el empleador cobre sumas por
los servicios prestados por los beneficiarios de las modalidades formativas.
Finalmente, el empleador debe expedir al trmino de la formacin un certificado, debiendo indicar la duracin de la formacin y las capacidades adquiridas.
d) Resulta necesario que en los convenios de formacin laboral se sealen los
derechos y obligaciones de las partes contratantes. Al respecto, mientras el
artculo 42 de la LMFL presenta una lista enunciativa, pero obligatoria sobre
los derechos y obligaciones de las partes; el artculo 46 precisa el contenido
de estos convenios (aspectos formales). Consideramos que en el convenio de
formacin se deberan colocar no solamente los datos previstos en el artculo
analizado sino, tambin, cualquier informacin relevante que pueda incidir
en el aprendizaje.
Adems de los datos generales de las partes contratantes, debe sealarse en
el convenio la ocupacin especfica en la cual se capacitar al beneficiario.
150

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

Resulta indispensable la mencin de las funciones especficas porque, como


hemos visto, las modalidades formativas tienen por finalidad el fomento del
empleo y la compaginacin entre el mdulo educativo y laboral.
e) Asimismo, tenemos que el convenio debe prever los supuestos de modificacin, suspensin y extincin de la capacitacin. Las variaciones sustanciales
o no que puedan producirse durante la ejecucin del convenio de formacin
deberan estar consignadas en el propio convenio para otorgar seguridad jurdica a las partes contratantes; recurdese que estos convenios no se rigen por
las normas del rgimen laboral de la actividad privada.
En nuestra opinin, el empleador tendra dos lmites en el ejercicio de sus
facultades directrices, adems de las obligaciones expresamente mencionadas en el artculo 42 de la LMFL: a) debera respetar los derechos constitucionales que tiene el joven en formacin como persona; y, b) debera observar
los principios generales del Derecho, como el abuso del derecho.
f) Finalmente, la LMFL establece una limitacin relevante a las facultades del
empleador. En efecto, se impide los servicios de los jvenes en jornadas no
habituales ni nocturnas (de 10 p.m. a 6 a.m.) de la empresa, salvo que exista
una autorizacin previa del MTPE y que suponga el consentimiento del
joven, as como la justificacin del empleador sobre la necesidad de capacitacin en tales jornadas.
4.

Los supuestos de desnaturalizacin

Un aspecto trascendental de la capacitacin para el trabajo que contiene la


LMFL, se contrae en los casos de desnaturalizacin de los convenios de formacin laboral. En el artculo 51 de la LMFL se sealan siete causales que laboralizan una relacin inicialmente celebrada con jvenes en formacin o en prcticas.
A continuacin explicaremos las causales de desnaturalizacin que generalmente se aplican a las modalidades formativas laborales.
4.1. Inexistencia de convenio debidamente suscrito
Conforme lo expusimos en el punto pertinente, al ser las modalidades formativas figuras atpicas del rgimen laboral, se requiere de la suscripcin previa
y por escrito de convenios a efectos de que sean presentados al MTPE para su
aprobacin y registro.
En este sentido, de no contar con convenio suscrito, se entendera que los
servicios prestados por los beneficiarios son de ndole laboral, ms an si recordamos que en la realizacin de estos se encuentran presentes los tres elementos
de toda relacin de trabajo: prestacin personal, remuneracin y subordinacin.
Ahora bien, debe observarse que el supuesto de desnaturalizacin se circunscribe
151

Jorge Toyama Miyagusuku

a la inexistencia de convenio debidamente suscrito de modo tal que en caso de


que exista convenio, pero este ha sido presentado extemporneamente al MTPE
para su aprobacin, no se ha configurado supuesto de desnaturalizacin alguna.
4.2. Falta de capacitacin en la ocupacin especfica y/o el desarrollo de actividades ajenas a las de estudios superiores
Este supuesto tiene dos variantes:
a) Falta de capacitacin en ocupacin especfica.- La formacin debe desarrollarse en torno a una ocupacin determinada. Si ello no se produce (por
ejemplo, no existieron planes de capacitacin, no hubo un tutor o supervisor, etc.), estaremos ante una desnaturalizacin: se busca que no exista una
simulacin de la relacin laboral. Atendiendo al objetivo de los convenios
formativos, al no existir capacitacin solo mediar una prestacin de servicios,
se pierde el objetivo central de las modalidades formativas y, por lo tanto, la
relacin se laboraliza.
La principal obligacin del empleador reside en la capacitacin. Al encontrarnos ante un convenio de capacitacin, el empleador debe capacitar y ensear
un oficio o profesin especfico al joven contratado, preferentemente en el
propio centro de trabajo y segn los programas de formacin. Ciertamente, el
empleador no solamente debe capacitar al joven en formacin, sino que debe
proporcionarle los materiales, asumir los gastos que demanda el aprendizaje
y, en general, brindarle cualquier servicio o medio que importe la adecuada
capacitacin del joven. Se busca, pues, que luego de la etapa de capacitacin,
el joven pueda desarrollar a cabalidad el oficio aprendido.
b) El desarrollo de actividades ajenas a las de estudios superiores.- Este
supuesto es aplicable principalmente a las prcticas sean preprofesionales o
profesionales. Conforme hemos sealado, las modalidades formativas buscan servir como nexo entre el mbito educativo y el laboral, de modo tal que
el beneficiario pueda poner en prctica los conocimientos adquiridos en la
universidad o institutos superiores.
Bajo esta consideracin, el supuesto de desnaturalizacin queda claro: si no
existe correspondencia entre las actividades realizadas y los conocimientos
aprehendidos, no existe una verdadera capacitacin formativa y, por ende,
la relacin contractual solo podra reputarse de ndole laboral.
Si bien el aprendizaje debe efectuarse en un rea previamente determinada
al inicio de los servicios, consideramos que resulta discutible la sancin
impuesta para los casos de inobservancia a esta regla, cuando se trata de

152

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

los jvenes en capacitacin laboral juvenil. Estamos ante un contrato de


trabajo si la formacin laboral juvenil se efecta en un oficio distinto al previsto? En los casos de la interrogante planteada, en la prctica puede no verificarse la subordinacin elemento esencial del contrato de trabajo, sino una
real capacitacin. Si la opcin normativa fue deslaborizar los convenios
que estamos estudiando, resulta discutible que la formacin laboral se desnaturalice cuando se capacita a un joven en un oficio distinto del previsto
inicialmente.
4.3. Continuacin de la relacin luego del plazo fijado en el convenio
o en las normas
Un tercer caso de desnaturalizacin es la prestacin de servicios con posterioridad al vencimiento del plazo previsto en los convenios o sus respectivas
prrrogas, o cuando se excede el plazo mximo fijado legalmente. Los convenios de capacitacin para el trabajo son temporales y, por ende, la LMFL ha
previsto plazos mximos de duracin, los que deberan cumplirse, incluso, en
los supuestos donde todava no se verificara una cabal capacitacin, pero el
plazo legal hubiera vencido.
En el caso de las prcticas preprofesionales, por ejemplo, la duracin de los
convenios estar supeditada a la voluntad de las partes, siempre y cuando el practicante todava tenga la condicin de estudiante. En estos supuestos, la duracin
del convenio de prcticas es independiente de los conocimientos que se hubieran
adquirido durante la ejecucin del convenio: el convenio tiene un plazo mximo
que no guarda relacin con el nivel de capacitacin del futuro profesional.
4.4. Capacitacin en una ocupacin donde anteriormente prest servicios
Como la formacin laboral y la prctica preprofesional buscan capacitar
y formar personas para que cuenten con conocimientos tericos y prcticos, y
accedan al mercado de trabajo, no sera posible la celebracin de convenios con
extrabajadores para capacitarlos en el puesto u oficio que hubieran desempeado
con anterioridad cuando fueron contratados mediante sendos contratos de trabajo.
Ntese que no existe un lmite temporal a la regla expuesta, esto es, la limitacin
rige para todos los extrabajadores de la empresa. La finalidad de la norma es,
pues, evitar una capacitacin a la persona capacitada.
4.5. Presentacin de documentacin falsa ante el MTPE para acogerse
al incremento porcentual adicional
Si bien hemos sealado que la empresa no puede contratar a ms del 20 %
de su personal bajo capacitacin laboral juvenil o bajo reinsercin laboral, la
LMFL establece una salvedad, el lmite puede incrementarse en un 10 %, siempre

153

Jorge Toyama Miyagusuku

y cuando este ltimo porcentaje est compuesto por jvenes con discapacidad
en ambas modalidades o por madres con responsabilidades familiares solo en
caso de la capacitacin laboral juvenil.
Para acogerse a este supuesto excepcional, el Reglamento exige que se presente documentacin adicional como la constancia de inscripcin del beneficiario
en el Registro Nacional de la Persona con Discapacidad para el supuesto de discapacidad o el acta o partida de nacimiento de los hijos menores de edad a cargo
de la madre (madres con responsabilidades familiares).
El supuesto de desnaturalizacin se refiere al caso en el cual la empresa presente esta documentacin con la finalidad de acogerse al porcentaje adicional
cuando la documentacin se encuentra adulterada. De darse este caso, las personas contratadas irregularmente, merecern la condicin de trabajadores de la
empresa.
4.6. La simulacin o fraude
La causal ms atractiva que contiene la LMFL se refiere a la simulacin
o fraude en la contratacin de practicantes y jvenes en formacin laboral(191).
Es la ms atractiva por la amplitud de su formulacin ya que abarca cualquier
supuesto donde el empleador celebre convenios de capacitacin profesional con
la intencin de evadir los costos que se generan con la contratacin de trabajadores pago de beneficios sociales, aportaciones a la Seguridad Social, etc..
En estos supuestos, por lo general, estamos ante los casos donde el empleador,
formalmente, suscribe un convenio y se cie al procedimiento de contratacin;
sin embargo, en los hechos, no se verifica una capacitacin de acuerdo con las
exigencias de la LMFL. Estamos, pues, ante una manifestacin del principio de
primaca de la realidad, por la cual lo verificado en los hechos es lo que determina
la naturaleza jurdica de una relacin como laboral o no.
Conviene sealar que, si bien la disposicin comentada se refiere a la simulacin en trminos generales, la finalidad de esta es prever el caso de la simulacin
relativa en tanto se laboraliza una relacin no laboral. Nos explicamos. La doctrina civil distingue dos tipos de simulacin: la absoluta y la relativa. En el primer
caso, las partes formalmente suscriben un convenio, pero, realmente, no tienen la
intencin de celebrarlo.
En el segundo caso, las partes suscriben, formalmente un contrato determinado cuando, en los hechos, existe una relacin diferente. En el supuesto de los

(191) Al respecto, un caso arquetpico sera una empresa que inscribe a un joven en un instituto superior para
contratarlo como practicante, con la intencin de que el aludido joven realice labores propias de un trabajador.

154

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

convenios de capacitacin, las partes celebran tales convenios con la intencin de


evadir las normas del Derecho del Trabajo. As, cuando la LMFL alude a la simulacin se refiere a la simulacin relativa ya que busca laborizar un convenio de
capacitacin laboral.
Un ejemplo de fraude o simulacin, en los trminos indicados, es el recogido
en el Decreto Supremo N 003-2008-TR, segn el cual la inobservancia o incumplimiento respecto de la jornada mxima formativa (conforme a lo analizado en
los acpites previos) o la realizacin de trabajo en sobretiempo implica la desnaturalizacin de la modalidad formativa y, por ende, la existencia de una relacin
laboral. Bajo este supuesto, se presume, sin admitir prueba en contrario, que toda
contratacin para prestar servicios por ms de 30 o 48 horas semanales (en funcin de la modalidad formativa empleada) evidencia una intencin de la empresa
por eludir la aplicacin del rgimen laboral, sin considerar si en dicha prestacin
de servicios se persigue o no una finalidad formativa.
Como se observa, de comprobarse esta realidad en una empresa, el supuesto
de fraude se habra configurado automticamente y, por ende, la relacin devendra en una de ndole laboral sin que quepa opcin de argumentar en contrario.
Un caso de desnaturalizacin puede ser uno donde el TC analiz si un practicante poda capacitarse siendo ya profesional. En concreto, el TC ha sealado lo
siguiente (Exp. N 00827-2011-AA):
-

La legislacin ha establecido que las modalidades formativas se desnaturalizan, dando lugar a una relacin laboral, cuando se acredita la existencia de
simulacin o fraude a la ley; situacin que se produce, por ejemplo, cuando
se exceden las jornadas formativas establecidas en la Ley de Modalidades
Formativas Laborales.

En el presente caso ha quedado acreditado que la demandante ha excedido la


jornada diaria establecida por la legislacin, pues se registran jornadas que
excedieron el lmite de las 8 horas diarias. Por ello, se habra verificado un
supuesto de fraude a la ley configurndose en la realidad un contrato laboral a
plazo indeterminado. Agrega el TC que, aun siendo practicante, se asignaron
a la demandante labores que correspondan ntegramente a las de un trabajador de la entidad, tal como se desprende del Manual de Organizacin y Funciones. Por tal razn, se habra incurrido en otra irregularidad que tambin
constituye causal de desnaturalizacin de la modalidad formativa por fraude
a la ley.

De esta forma, al haberse determinado que entre las partes exista una relacin laboral de naturaleza indeterminada, la demandante solo poda ser despedida por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral,
por lo que la ruptura del vnculo laboral, sustentada en el vencimiento del

155

Jorge Toyama Miyagusuku

plazo del convenio, tiene el carcter de un despido arbitrario, lesivo del derecho al trabajo. En este sentido, el TC declar fundada la demanda y nulo el
despido arbitrario, y orden la reposicin de la demandante.
4.7. Exceso del lmite porcentual
De acuerdo con el artculo 17 de la LMFL, una empresa no puede contratar
a ms del 20 % de su personal mediante convenios de formacin laboral juvenil
o a ms del 20 % de su personal mediante convenios de reinsercin laboral. Todo
exceso importar la desnaturalizacin y la calificacin del contratado como trabajador. Este supuesto se aplica nicamente a dos modalidades: formacin laboral
juvenil y reinsercin laboral.
Debe observarse que ni la LMFL ni el Reglamento contienen disposicin
alguna, referente al criterio que debe seguirse para la determinacin de los beneficiarios que pasarn a ser considerados como trabajadores. En atencin de este
vaco normativo, somos de la opinin de que debe seguirse el criterio establecido
en la regulacin previa (artculo 101 del propio Reglamento de la Ley de Fomento
al Empleo, Decreto Supremo N 001-96-TR), que se refiere a las consecuencias
de la inobservancia de las limitaciones a la contratacin de personal mediante
cooperativas de trabajadores; esto es, los beneficiarios ms antiguos son los que
ingresan a la condicin de trabajadores.
Ahora, si, por ejemplo, hubiera dos jvenes que ingresaron el mismo da y,
por consiguiente, son los ms antiguos, se indica que debe preferirse al joven
que primero formul el reclamo por escrito o, en su defecto, aquel cuyo convenio
fue presentado primero ante el MTPE (podran haber casos donde varios jvenes reclaman conjuntamente y sus convenios fueron presentados al MTPE y, por
segundos, uno sera preferido al haberse presentado primero).
Seguidamente, resumimos los principales supuestos de desnaturalizacin
y sanciones en general previstos para todas las modalidades formativas en su
conjunto:
Supuesto

Sancin

Comentarios

No convenio escrito.

Laboralizacin + multa.

No cabe convenio verbal.

Falta de capacitacin o formacin


en otra rea.

Laboralizacin + multa.

No hay plan capacitacin, no hay tutor, actividades no


calificadas.

Exceso del plazo.

Laboralizacin + multa.

Plazo del convenio o previsto legalmente.

Capacitacin en puesto anterior.

Laboralizacin + multa.

Si es puesto diferente, sera vlido.

156

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

Documentacin falsa.

Laboralizacin + multa.

En caso de que quiera acceder a beneficios o requisitos.

Exceso de porcentajes + jornada


mxima.

Laboralizacin + multa.

Laboralizacin de los ms antiguos + aquellos que


exceden la jornada mxima.

Simulacin o fraude.

Laboralizacin + multa.

Actos encubiertos para usar figuras formativas.

Incumplimiento de formalidades.

Multa.

No contar con libros, no presentar convenios, incumplir


con horario, no seguros, no conceder certificados, etc.

No pago subvencin.

Multa.

No pago o pago parcial.

5.

A ttulo de conclusiones

Los sistemas de capacitacin y formacin profesional que han sido regulados, son figuras contractuales que representan el inters del Estado por la capacitacin y formacin, y que son elementos orientados a la insercin al mercado
laboral del sector juvenil, el segmento de la poblacin ms afectado por la falta
de empleo.
En otras palabras, estas figuras contractuales debieran estar diseadas para
que los jvenes se capaciten y, con ello, puedan incorporarse en el mercado de
trabajo; son, pues, convenios de fomento al empleo, convenios prelaborales.
No obstante ello, estimamos que la capacitacin laboral y el fomento al
empleo se ven desplazados por la exclusin laboral. En efecto, las disposiciones
legales contienen una serie de regulaciones que excluyen de las normas laborales
y sociales a las personas contratadas bajo estos convenios de capacitacin y formacin profesional. Con ello, se fomenta la utilizacin de estas figuras para fines
distintos, porque no se generan costos laborales ni sociales (no hay sobrecostos), y no se conceden beneficios al empleador que contrata como trabajadores
a aquellos que capacit, permitindose que existan verdaderos puestos laborales
ocupados por practicantes egresados y esencialmente jvenes en formacin laboral juvenil.
Tradicionalmente, las figuras de formacin y prcticas estaban caracterizadas por el aprendizaje del alumno al maestro, con una fuerte presencia del elemento formativo. Luego, la capacitacin sirvi de base para estimular el fomento
del empleo ante las tasas de desempleo y subempleo. Finalmente, en el sistema
normativo vigente, capacitacin e ingreso al mundo laboral son desplazados por
la exclusin legal laboral, por convenios no laborales de capacitacin que usualmente se extinguen con el trmino del periodo formativo.

157

Jorge Toyama Miyagusuku

Ciertamente, los convenios tienen como finalidad tradicional la conciliacin


entre la educacin y la actividad productiva empresarial, entre los sistemas educativos y laborales, la adecuacin entre la teora y la prctica; empero, no debe
perderse de vista que, con las variaciones del mercado de trabajo, en algunos
pases, las reformas laborales estn distancindose de esta finalidad, orientndose
a la fijacin del contrato de capacitacin como un mecanismo de entrada al mercado de trabajo de la poblacin joven de la PEA(192).
Los convenios regulados no tienen naturaleza laboral por la exclusin legal
en el sistema peruano, en tanto que se le reconoce su inminente naturaleza formativa; pese a ello, no existen mecanismos que favorezcan para que la empresa
contrate al joven capacitado y no opte por, al trmino del periodo de capacitacin, contratar a otro joven para capacitarlo sin costo laboral. Creemos que esta
es la principal deficiencia de la norma que hemos analizado brevemente, pero, a
su vez, es la pieza esencial en cualquier programa de formacin y capacitacin
laboral.

(192) VALDS DAL-RE, Fernando. Ob. cit., p. 33 y ss.

158

CAPTULO 4

Validez del contrato


de trabajo

Captulo 4
Validez del contrato de trabajo
Uno de los temas menos abordados por la regulacin laboral se relaciona
con la validez y eficacia del contrato de trabajo. No nos referimos al tratamiento
de los elementos esenciales del contrato de trabajo (prestacin personal, remuneracin y subordinacin), sino a sus presupuestos y caractersticas para que tenga
virtualidad jurdica o, desde otro punto de vista, los supuestos de nulidad y anulabilidad del contrato de trabajo.
Si bien el Derecho Civil tiene un extenso tratamiento sobre el negocio jurdico, las peculiaridades del Derecho Laboral no permiten una aplicacin supletoria automtica para anular un contrato de trabajo, aplicar las consecuencias
de una simulacin o apreciar los efectos de la ausencia o inobservancia de una
formalidad. Tampoco puede decirse que la regulacin laboral simplemente se rige
por los principios propios (primaca de la realidad, irrenunciabilidad de derechos,
condicin ms beneficiosa, etc.) dado que, como veremos, no toda falta de requisitos para la validez de un contrato genera la conversin del mismo en uno laboral
de plazo indeterminado.
En este captulo trataremos los casos de validez del contrato de trabajo a
partir de la descripcin de los supuestos de nulidad, anulabilidad e ineficacia del
contrato de trabajo, pero previamente desarrollaremos brevemente la regla de la
supletoriedad del Derecho Civil. En suma, describiremos los principales supuestos de validez y eficacia del contrato de trabajo, partiendo de las bases del Derecho Civil y comparndolo con las caractersticas propias del Derecho Laboral.
Aun cuando nos referiremos al contrato de trabajo, en realidad el anlisis se
extiende a cualquier acto jurdico como una renuncia, un convenio de trmino
laboral, un acuerdo para modificar la remuneracin del trabajador, una negociacin colectiva, etc.
I.

APLICACIN SUPLETORIA DEL DERECHO CIVIL AL DERECHO


LABORAL

Ante la ausencia de normas especficas que regulen los supuestos de validez


y eficacia del contrato de trabajo (CT), tenemos que aplicar supletoriamente las

161

Jorge Toyama Miyagusuku

disposiciones del Cdigo Civil (CC). Sobre las reglas de supletoriedad Neves
apunta que: tenemos la norma uno, a la que por ser especial le corresponde regular un hecho pero no lo hace, denominada suplida, y la norma dos, que s contiene
regulacin para el hecho, llamada supletoria(193).
La aplicacin del Derecho Civil es posible por la regla de la supletoriedad prevista en el Ttulo Preliminar del CC. En efecto, el artculo IX de este dispositivo
seala que: Las disposiciones del Cdigo Civil se aplican supletoriamente a las
relaciones y situaciones jurdicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean
incompatibles con su naturaleza. Como precisa Rubio(194), estamos ante el Derecho comn, cuyas disposiciones se aplican, en principio, para todo el Derecho
Nacional.
En materia laboral no es inusual que los jueces apliquen supletoriamente
las disposiciones del CC para apreciar la validez de un CT. Por ejemplo, se ha
indicado que si bien no hay regulacin para determinar si los contratos celebrados con fraude a ley devienen en nulos, se debe aplicar el artculo quinto del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, norma que expresamente seala es nulo el
acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas
costumbres, pues este gesto fraudulento de la demandada de suscribir contratos
de naturaleza civil con el demandante para sustraer derechos sociales que nacen
de todo contrato de trabajo subordinado, contraviene obviamente las leyes que
interesan al orden pblico, consecuentemente dichos contratos carecen de eficacia jurdica (Casacin N 1739-2003-Puno).
La supletoriedad no es una regla inquebrantable que suponga que exista una
aplicacin inmediata o automtica en todo lo no regulado, en este caso, por las
disposiciones del CC. Resulta imprescindible apreciar si hay una compatibilidad
entre la norma supletoria y las peculiaridades que rigen el rea del Derecho donde
se ubica la norma suplida.
As, pues, es un requisito para la aplicacin supletoria la compatibilidad con
las caractersticas del Derecho de la norma suplida. El Derecho Laboral es una
de las ramas especiales del Derecho que requiere de una regulacin especial dada
la desigualdad en la que se encuentran los sujetos del CT, el trabajador ante el
empleador.
Las caractersticas particulares del Derecho del Trabajo originan una serie de
preceptos que se desprenden del principio protector. En definitiva, la consagracin

(193) NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2007,
p. 107.
(194) RUBIO, Marcial. Ttulo Preliminar. Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Vol. III, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1988, p. 161 y ss.

162

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

de un Estado Social (artculo 43), el reconocimiento de la tutela judicial efectiva


(artculo 133.3) y los principios protector (artculo 23) y de igualdad (artculos
2.2. y 26.1) recogidos en nuestra Constitucin brindan el marco necesario para
la existencia de reglas particulares en el Derecho del Trabajo. En esta lnea, por
ejemplo, nuestros jueces han indicado sobre la aplicacin del principio de irrenunciabilidad que respecto al no cuestionamiento de la validez del contrato por
parte del actor debemos decir que de conformidad con el artculo 26 inciso 2) de
la Constitucin, los derechos de los trabajadores tienen carcter irrenunciable
por lo que la no impugnacin de la validez del contrato no es causal para que el
acto contrario a la ley se convalide (Sentencia de la Sala Laboral de Lima, Exp.
N 6264-2005-N.D.S); y sobre el principio de continuidad han mencionado que al trabajador injustificadamente se le rebaj sus remuneraciones, aunque haya existido
aceptacin del mismo perjudicado, toda vez que, existen principios esenciales del
derecho del trabajo que no permiten la vulneracin de derechos laborales (),
se advierte que bajo la supuesta suscripcin de nuevos contratos se efectiviz la
rebaja de las remuneraciones del trabajador, pues en ningn momento se ha acreditado la ruptura del vnculo laboral, por el contrario se ha establecido unidad en
l, y por ello, le corresponde al trabajador el reintegro de sus remuneraciones
(Cas. Lab. N1282-2010-Piura).
Si bien este carcter tutelar supone la elaboracin de normas a favor de los
trabajadores, ella no implica que las reglas del derecho comn no puedan ser
aplicables al Derecho del Trabajo(195). Finalmente, existen una serie de principios
y preceptos legales del CC que se aplican al Derecho del Trabajo tales como las
reglas de capacidad negocial, responsabilidad y contratacin(196).
En la misma lnea, se ha comentado que el negocio jurdico laboral tiene
elementos esenciales, presupuestos de validez y requisitos para su eficacia(197)
y que la nulidad parcial del CT importa el traslado de instituciones del Derecho Civil conversin o convalidacin, ineficacia estructural y funcional;
etc.(198).
En suma, al no haber regulacin especfica laboral, es posible trasladar
las reglas sobre validez y eficacia del CC al Derecho Laboral en tanto no se

(195) Las peculiaridades del Derecho del Trabajo han sido destacadas en incontables trabajos. Por todos, puede verse BARBAGELATA, Hctor-Hugo. El particularismo del Derecho del Trabajo. FCU. Montevideo,
1995. Adems, puede leerse MONEREO PREZ, Jos. Fundamentos doctrinales del Derecho Social en
Espaa. Trotta, Madrid, 1999.
(196) Al respecto, puede verse la sentencia recada en la Casacin N 015-2001-Lima.
(197) DE BUEN, Nstor. Derecho del Trabajo. Mjico, 1991, p. 528 y ss.
(198) PALOMEQUE, Manuel. La nulidad parcial del contrato de trabajo. Madrid, 1975, p. 74.

163

Jorge Toyama Miyagusuku

produzca una desnaturalizacin de este derecho nacido para regular las relaciones laborales.
II. EFICACIA Y VALIDEZ DEL CONTRATO DE TRABAJO
Seguidamente, sobre la base de las instituciones del Derecho Civil, nos ocuparemos de la eficacia y validez del CT.
1.

La eficacia del contrato de trabajo

La eficacia de un negocio jurdico es la capacidad de producir efectos(199).


Esta definicin atiende al negocio jurdico en s mismo y, apuntando a los efectos
queridos por las partes, Rubio(200) anota que es la capacidad de un contrato para
producir los efectos pretendidos por el sujeto o los sujetos que lo realizan.
A contrario sensu, la ineficacia se produce cuando un negocio jurdico, contando con los elementos y presupuestos necesarios para constituirse como tal, no
reviste eficacia o no produce las consecuencias normalmente previstas por una
circunstancia de hecho extrnseca a l(201). As, si hay un supuesto de disenso
(contemplado en el artculo 1359 del CC, que seala que no hay acuerdo mientras
que las partes no estn de acuerdo en todas sus estipulaciones), no estamos ante
actos nulos sino ineficaces.
En atencin a los efectos, la ineficacia puede dividirse en estructural y funcional(202). Ser estructural si la ineficacia se produce por un hecho intrnseco
al nacimiento del negocio jurdico y ser funcional si la causal de ineficacia es
sobreviniente a la formacin del negocio jurdico: aqu el negocio no emana las
consecuencias que, regularmente formado, debiera producir(203) ejemplos de esta
ltima lo constituyen los ya mencionados, los supuestos de rescisin o resolucin contractual, contemplados en los artculos 1370 y 1372, respectivamente,
del CC. Dado los alcances de este artculo, nos ocuparemos de los casos de
ineficacia estructural que se refiere a los supuestos de validez del CT.

(199) BIGLIAZZI, Lina & otros. Derecho Civil. Tomo I, Vol. 2, Bogot, 1992, p. 996.
(200) RUBIO, Marcial. Invalidez del acto jurdico. Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Vol. IX, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1992, p. 13.
(201) BETTI, Emilio. Teora general del negocio jurdico. Madrid, 1943, p. 349.
(202) Puede consultarse PALACIOS, Eric. Unas reflexiones en torno a la ineficacia proveniente de la accin
revocatoria. En: Revista Ius Et Veritas. N 9, Lima, 1994, p. 175 y ss.
(203) DEZ-PICAZO, Luis. Citado por PALOMEQUE, Manuel. Ob. cit., p. 77.

164

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

2.

La validez del contrato de trabajo

Los elementos son aquellos presupuestos indispensables para la existencia


del CT, sin ellos este no puede nacer a la vida jurdica, ni por tanto producir efectos jurdicos(204).
De acuerdo con el CC, los actos jurdicos expresan una manifestacin de
voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir el CT y requieren cuatro elementos: agente capaz, objeto fsica y jurdicamente posible, fin lcito y
observancia de la forma prescrita en las normas bajo sancin de nulidad (artculo
140). La conjuncin de estos elementos determina, como cualquier otro contrato
o negocio jurdico, la validez del CT(205).
Veamos rpidamente cada uno de estos elementos del CT. La capacidad de
las partes supone que tengan la facultad para suscribir un contrato y prestar los
servicios contratados (trabajador), as como brindar las condiciones de trabajo y
pagar la remuneracin (empleador).
Por su lado, el objeto del CT importa el intercambio de servicios subordinados
del trabajador a cambio del pago de la remuneracin por el empleador(206). Se ha
sealado que el objeto del CT importa una utilidad material para los sujetos del
acuerdo y, en el caso de un CT, el objeto est constituido por el servicio que el
trabajador se compromete a prestar y por el salario en cuanto precio del trabajo
prestado (207).
Esta descripcin del objeto del contrato importa prcticamente una identificacin con la causa misma del contrato: se produce una cierta identificacin de
la causa del contrato y el propio trabajo como objeto material del mismo, de ah
que devenga prcticamente inoperante el anlisis de la causa(208).

(204) GARCA VELARDE, Mara. Los elementos esenciales del contrato de trabajo: visin jurisprudencial.
En: Documentacin Laboral. N 45, Madrid, 1995-i, p. 93.
(205) La jurisprudencia nacional aplica supletoriamente el CC cuando se analiza la validez del contrato de trabajo. Por ejemplo, en la Casacin N 048-2004-Lima se abord un caso donde se analizaba si corresponda aplicar una causal de nulidad o anulabilidad, as como si la firma del contrato de trabajo, as como la
prestacin de servicios continuada ratificaron la validez del contrato de trabajo.
(206) El artculo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral indica que: En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
(207) MARTN VALVERDE, Antonio, RODRGUEZ-SAUDO, Joaqun & GARCA MURCIA, Fermn. Derecho del Trabajo. Tecnos, 2006, p. 496.
(208) AA.VV. Estructura del contrato de trabajo. Un estudio sobre su configuracin, elementos, contenido y
extincin. (Direccin: Carlos Molero). Dykinson, Madrid, 1997, p. 215.

165

Jorge Toyama Miyagusuku

Ciertamente, el fin del CT debe ser lcito: los servicios no deben afectar el
orden jurdico, estando descartados centralmente aquellos que importan la comisin de un delito o una afectacin a las buenas costumbres.
Sobre la forma contractual, hay que sealar que comprende cualquier exteriorizacin de la voluntad, y esta puede ser verbal (tpico de los CT a plazo indeterminado) o escrita (propia de los CT a plazo fijo o tiempo parcial y las modalidades formativas aunque nada obsta para que se suscriba un CT escrito a plazo
indeterminado)(209). A este respecto, el artculo 4 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral destaca que: El contrato individual de trabajo puede
celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero
podr celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los
requisitos que la presente Ley establece. Tambin puede celebrarse por escrito
contratos en rgimen de tiempo parcial sin limitacin alguna.
En materia laboral, dado el carcter tuitivo del Derecho del Trabajo y los
principios que del mismo se derivan (principios protector, irrenunciabilidad de
derechos y de continuidad que se relacionan con el tema que estamos abordando),
no cabe el traslado automtico de las instituciones del Derecho Civil y, por ello,
podramos indicar que existe cierta preferencia por la validez del CT y, especialmente del CT por plazo indeterminado. Al respecto, Cruz Villaln indica que:
Una declaracin de nulidad de un contrato de trabajo de ordinario a quien perjudica es al trabajador, pues para empezar lo coloca en situacin de precariedad
durante el tiempo de prestacin laboral fctica. Por ello, en lo laboral rige la regla
de que la nulidad del contrato solo se produce cuando concurre una ausencia total
de los requisitos de consentimiento, objeto y causa(210).
Ciertamente, nos encontraremos ante un CT invlido si este carece de alguno
de sus requisitos o presupuestos o cuando contraviene una norma de carcter
imperativo(211). Estos son los supuestos de invalidez del CT: la nulidad y la anulabilidad. Es a partir de los casos concretos de nulidad y anulabilidad donde apreciaremos los aspectos que se deben tener en cuenta en cualquier estudio sobre la
validez del CT.

(209) Sobre este tema se ha sealado: Se dice, en Derecho, que forma es exteriorizacin de la voluntad de alguien. Siendo as, todo contrato adquiere alguna forma, todos los contratos son formales. Concepto distinto a la forma es la documentacin del contrato. Un documento es una cosa que ha de reunir dos requisitos: la corporalidad (que consiste en determinada materia) y la docencia, entendida como la capacidad
de incorporar y transmitir una comunicacin o una declaracin. GARCA FERNNDEZ, Manuel. La
forma del contrato de trabajo. En: El estatuto de trabajadores. Veinte aos despus. Civitas, Madrid,
2000, p. 331.
(210) CRUZ VILLALN, Jess. Compendio de Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 2008, p. 107.
(211) BIGLIAZZI, Lina & otros. Ob. cit., p. 996.

166

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

2.1. La nulidad del contrato de trabajo


La nulidad comporta la supresin de cualquier efecto al CT. Es un punto de
encuentro entre la invalidez y la ineficacia. Los negocios jurdicos nulos no tienen
fuerza vinculante entre las partes que los celebraron, ya que les falta un requisito
esencial o son contrarios al orden pblico, buenas costumbres o infringen
una norma imperativa(212). En el primer supuesto, estamos ante un caso de nulidad expresa y, en los restantes, en la llamada nulidad virtual (no existe una lista
taxativa sino una enunciacin genrica de las causales).
Nuestro ordenamiento trata los casos de nulidad en el artculo 219 y siguientes del CC. Adems, desarrolla ambos casos de nulidad: la expresa, en los primeros siete numerales de este dispositivo y la virtual, en la ltima.
Con relacin a las caractersticas de la nulidad, podemos sealar que estamos ante un acto que carece de eficacia por ello es insaneable y la causal que
motiva la nulidad es consustancial al nacimiento del mismo (artculo 220 del
CC). Adems, en relacin a la prescripcin, la doctrina seala que esta es imprescriptible(213); sin embargo, el numeral 1 del artculo 2001 del CC establece que la
accin prescribe a los 10 aos.
Ahora bien, aun cuando se declare la nulidad del CT, no se genera la devolucin de la remuneracin percibida y dado que el empleador se ha beneficiado del
trabajo(214). Por ejemplo, en el caso del CT un nulo por vicio de consentimiento
es criterio reiterado de nuestros tribunales que el trabajador reciba la contraprestacin correspondiente, dado que la otra parte se ha beneficiado del fruto de su
trabajo. Sobre este tema volveremos ms adelante.
Cualquier persona podra solicitar la declaracin de nulidad de un negocio
jurdico. Empero, nuestro ordenamiento prev una limitacin. El artculo VI del
Ttulo Preliminar del CC indica que: Para ejercitar o contestar una accin es
necesario tener legtimo inters econmico o moral.
La sentencia judicial que estima una demanda de nulidad tiene carcter declarativo, ya que solo se limita a comprobar la existencia de la nulidad recordemos
que estamos ante un negocio jurdico nulo ipso iure. Adems, dada su naturaleza, la nulidad puede ser declarada de oficio por el juez (artculo 220 del CC).
Sin embargo, debemos tener en cuenta que el ordenamiento no siempre
sanciona la nulidad en forma drstica y absoluta. En materia de nulidad, dos

(212) STOLFI, Giusepe. Teora del negocio jurdico. Madrid, 1959, p. 80.
(213) TABOADA, Lizardo. Causales de nulidad del acto jurdico. En: Revista Thmis. Lima, 1986, p. 71.
(214) GARCA VELARDE, Mara. Ob. cit., p. 107.

167

Jorge Toyama Miyagusuku

manifestaciones del principio de conservacin del CT son los casos de conversin


del negocio jurdico nulo y de nulidad parcial.
Es posible que un negocio jurdico nulo pueda ser convertido en uno vlido
si rene ciertos requisitos. En efecto, la doctrina seala que si un negocio jurdico
nulo tiene los requisitos de fondo y forma de uno diferente y se aprecia que el
fin querido por las partes conduce a este otro negocio jurdico vlido(215), puede
operar la conversin. A nivel de nuestra legislacin, la conversin de un negocio
jurdico no est regulada expresamente; empero, una interpretacin finalista del
artculo 170 del CC conducira a recoger la conversin y tutelar los intereses de
las partes(216).
En muchos casos, en sede laboral, se aprecia que la regulacin laboral prev
la conversin del convenio a uno de carcter laboral por plazo indeterminado. Por
ejemplo, estamos ante los supuestos de suscripcin de un convenio de prcticas
preprofesionales, pero que cumple los requisitos de un CT y esta es la intencin
de las partes: se debe considerar que estamos ante un CT.
Finalmente, en la nulidad parcial se pretende conservar la validez y eficacia
del negocio jurdico en su totalidad(217): la nulidad de clusulas concretas sobre
ejecucin del contrato solo provoca la expulsin del contrato de tales clusulas,
pero con mantenimiento de la validez del contrato como tal. Frente a un caso de
nulidad de una clusula, el ordenamiento prev la sustitucin automtica de esta
ya sea por una disposicin legal o convencional(218).
Este supuesto se puede presentar en sede laboral. Se trata de casos donde se
suscriben clusulas que contravienen las normas como una calificacin indebida
como personal de confianza para extender el periodo de prueba, una consideracin no adecuada a la realidad como trabajador no sujeto a fiscalizacin inmediata para evitar el pago de horas extras, un pacto de permanencia mnima sin una
retribucin o beneficio percibido por el trabajador, etc. En estos casos, la nulidad
de las clusulas respectivas no acarrea la nulidad del CT.

(215) BIGLIAZZI, Lina & otros. Ob. cit., p. 1038.


(216) El artculo citado seala lo siguiente: Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en
el ms adecuado a la naturaleza y al objeto del acto.
(217) CRUZ VILLALN, Jess. Ob. cit., p. 107.
(218) El artculo 224 del CC indica que: La nulidad de una o ms disposiciones de un acto jurdico no perjudica a las otras, siempre que sean separables. La nulidad de disposiciones singulares no importa la nulidad del acto cuando estas sean sustituidas por normas imperativas. La nulidad de la obligacin principal
conlleva la de las obligaciones accesorias, pero la nulidad de estas no origina la de la obligacin principal.

168

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

2.2. La anulabilidad del contrato de trabajo


La anulabilidad es una causal de invalidez: ataca a un negocio jurdico que
produce efectos jurdicos pero que, producto de una irregularidad o vicio, es susceptible de una accin que conduzca a su extincin. Los supuestos de anulabilidad estn reconocidos en el artculo 221 del CC y, a diferencia de la nulidad,
no hay una lista abierta sino expresa no existe la anulabilidad virtual. Sobre
estos supuestos, volveremos ms adelante.
La anulabilidad tambin cuenta con caractersticas particulares. En primer
lugar, como se ha dicho, es un acto que produce efectos jurdicos. Por ello, la
sentencia, a diferencia de la nulidad, tiene carcter constitutivo (artculo 222 del
CC) pero, al igual que esta causal de invalidez, el negocio jurdico anulable es
nulo desde su celebracin.
Por otro lado, la accin de anulacin es tambin prescriptible. En nuestro
ordenamiento, a los dos aos este tipo de acciones prescribe (numeral 4 del
artculo 2001 del CC). Pasado el plazo, la anulabilidad no puede ser opuesta ante
una demanda de ejecucin de un negocio jurdico que ingresa en esta categora.
Al ser la sentencia judicial la que constituye al negocio como nulo, pasado el
trmino de 2 aos, no es posible oponer, a diferencia de la nulidad, una excepcin
de anulabilidad.
La legitimidad para obrar es relativa: solo pueden demandar el afectado o
interesado y nicamente a su pedido se inicia un proceso de declaracin jurisdiccional de anulabilidad (artculo 222 del CC).
El principio de conservacin del negocio jurdico tambin se manifiesta en la
anulabilidad. Dada su especial naturaleza negocio jurdico invlido que produce
efectos, puede ser saneado. En efecto, un negocio jurdico anulable puede ser
convalidado o confirmado (artculo 230 y siguientes del CC): la parte afectada puede confirmar, voluntariamente y conociendo la causal de anulabilidad,
la validez del negocio anulable y, si lo hace, el negocio ser definitivamente
vlido(219).
III. SUPUESTOS DE NULIDAD Y ANULABILIDAD DEL CONTRATO
DE TRABAJO
1.

Supuestos de nulidad del contrato de trabajo

Para un mejor estudio de los supuestos de nulidad de un CT, seguiremos la


clasificacin realizada por el CC (artculo 219).

(219) BIGLIAZZI, Lina & otros. Ob. cit., p. 1054.

169

Jorge Toyama Miyagusuku

1.1. La falta de manifestacin de voluntad


La existencia de una voluntad declarada es esencial para la celebracin de un
CT. Evidentemente, si uno de los sujetos no manifiesta correctamente su voluntad,
no hay un CT. El artculo 140 del CC expresa que: El acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a (...). Esta voluntad, en funcin al artculo 141 de este
mismo cuerpo normativo, puede ser expresa o tcita. Por ello, el primer inciso del
artculo 219 del CC seala que es nulo el negocio jurdico si falta la manifestacin
de voluntad del agente.
La manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita, y si fuera expresa
ser escrita o verbal. Ciertamente, en caso de que sea tcita, es necesario que
se aprecien rasgos o manifestaciones inequvocos, actos de las partes, etc.(220).
Dentro de esta genrica causal de nulidad, pueden encontrarse los siguientes casos:
1.1.1. La incapacidad natural
En esta categora se encuentran todos los casos donde el sujeto que emite su
declaracin de voluntad, lo hace cuando estaba, al momento de celebrar el negocio
jurdico, privado de discernimiento(221).
La incapacidad natural se produce cuando, quien emite la declaracin, por
motivos psicolgicos o internos, no tiene la plena conciencia de estar celebrando un
negocio jurdico. Muestra de ello, lo constituyen los supuestos de celebracin de un
CT donde una de las partes estaba hipnotizada, bajo los efectos de una droga, etc.
1.1.2. La falsificacin de documentos
Esta causal es simple. Cuando un CT se celebra con las firmas falsificadas
del empleador o de los trabajadores, este resulta nulo.
1.1.3. La violencia fsica y psicolgica
Cuando el CT se celebra con el empleo de violencia de una de las partes
laborales sobre la otra, estamos ante una causal de nulidad. Ntese que lo trascendente no es la discrepancia entre la voluntad declarada y la interna, sino la
ausencia absoluta de voluntad(222).
De acuerdo a la doctrina civil, la violencia fsica conduce a la nulidad y
la psicolgica a la anulabilidad. No puede asimilarse ambos tipos de violencia:

(220) GARCA VELARDE, Mara. Ob. cit., p. 98.


(221) TABOADA, Lizardo. Ob. cit., p. 71.
(222) BIGLIAZZI, Lina & Otros. Ob. cit., p. 812.

170

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

en la primera, no existe posibilidad de eleccin de quien sufre el acto violento.


Adems, como apunta Dez-Picazo(223), en la violencia fsica esta ha sido el mvil
directo por el cual se celebr el negocio jurdico; en cambio, en la violencia psicolgica, la caracterstica no reside en el objeto empleado sino en el resultado
obtenido mediante l.
El CC prev una consecuencia diferente a la sealada por la doctrina: la anulabilidad de los negocios jurdicos celebrados bajo violencia fsica o psicolgica
(artculo 214). As, se equipara la violencia fsica a la psicolgica tpico caso de
anulabilidad, de acuerdo a lo previsto en la doctrina civil.
El empleo de la violencia psicolgica motiva la nulidad del negocio jurdico.
Ciertamente, debe ser una amenaza o intimidacin determinante que la jurisprudencia espaola usualmente ha clasificado en cuatro caractersticas: primera, que
exista una amenaza con un mal inminente y grave para el sujeto pasivo; segunda,
que tal amenaza o coaccin sea determinante de una declaracin de voluntad
contraria a la verdadera voluntad o intereses del sujeto; tercera, que la amenaza
intimidativa revista matiz antijurdico; y cuarto, que la conducta de quien amenaza no sea ajustada a Derecho(224).
El Tribunal Constitucional ha fijado uno de los tipos de despido que motiva
la reposicin de un trabajador, el despido fraudulento basado en una amenaza o
coaccin al trabajador al momento de aceptar el trmino de la relacin laboral.
En definitiva, hay un vicio de la voluntad del trabajador que motiva la nulidad
del despido(225).
Ciertamente, siguiendo al Tribunal Constitucional, si un trabajador sostiene
que fue obligado a renunciar por su empleador, debe probarlo (Exp. N 040902011-PA/TC). Durante el proceso, la trabajadora demandante sostena que renunci a su trabajo debido a que su empleador la presionaba constantemente a renunciar, amenazndola con iniciar acciones judiciales en su contra si no lo haca. Por
esta razn, seala, se acerc a la oficina de recursos humanos de la empresa y
firm la carta de renuncia ya preparada por esta. Debido a que la trabajadora no
present pruebas que acrediten la ocurrencia de esos hechos, el Tribunal considera

(223) DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Volumen I, Madrid, 1979, p. 112.
(224) GARCA VELARDE, Mara. Ob. cit., p. 105.
(225) En la sentencia recada en el Exp. N 628-2001-AA/TC se seal: () aparece tambin que al pie del
anverso de las liquidaciones de compensacin por tiempo de servicios y de ayuda econmica () la demandante dej constancia que su renuncia no fue voluntaria, y al dorso de la carta de fs. 11, mediante la
cual Telefnica del Per S.A.A. acept su renuncia (), aparece () El presente documento no significa que la trabajadora renuncia a los beneficios y derechos que le correspondan y que judicialmente pueda iniciar.

171

Jorge Toyama Miyagusuku

que su renuncia es voluntaria y que, por lo tanto, ha extinguido vlidamente su


relacin laboral con el empleador.
1.1.4. La declaracin hecha en broma
En estos casos, nos encontramos ante supuestos donde la declaracin realizada con fines didcticos, teatrales, de jactancia, etc. son determinantes en la
celebracin de un CT. Existe en doctrina y en ciertos pases una causal adicional:
la reserva mental. Aqu la nulidad se produce cuando el agente celebra, de manera
expresa, un negocio jurdico sin declarar su verdadera voluntad. Sin embargo,
teniendo en cuenta que nuestra legislacin civil se afilia a la teora, predominantemente, declaracionista, el ocultamiento consciente de la voluntad interna no
es una causal de nulidad.
Muestra de lo dicho se puede encontrar en el articulado del CC. En efecto,
una interpretacin de los artculos 1359 el requisito de la conformidad de las disposiciones contractuales para la existencia del contrato, 1361 la obligatoriedad
de los contratos en relacin a lo expresado en ellos y 1363 la obligatoriedad del
contrato para las partes y los herederos permite inferir que la postura que adopta
el CC peruano es la preeminencia de la declaracin sobre la voluntad. No hay,
pues, una posicin voluntarista en el CC.
De esta forma, la reserva mental es un negocio jurdico vlido y no ingresa
en el tipo de falta de voluntad(226). Sin embargo, para algunos, a partir de una
posicin voluntarista, estima que la reserva mental sera un supuesto de falta de
manifestacin de voluntad, inmersa dentro de los casos de nulidad(227).
1.2. La incapacidad absoluta
De acuerdo con lo previsto en el numeral 1 del artculo 140 del CC, un elemento del negocio jurdico es el agente capaz. Concordante con ello, el numeral 2 del artculo 219 seala que una causal de nulidad del negocio jurdico es la
incapacidad absoluta. Los supuestos de incapacidad absoluta estn reseados en
el artculo 43 del propio Cdigo.
As, estaremos ante un CT nulo si este ha sido celebrado por las personas
que tienen una incapacidad absoluta: los menores de diecisis aos, los privados
de discernimiento y los sordomudos, ciego sordos y ciego mudos que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable. La existencia de una lista de

(226) TABOADA, Lizardo. Ob. cit., p. 72.


(227) Por todos, vase LOHMANN, Juan. Ob. cit., p. 123 y ss.

172

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

incapacidades absolutas o relativas tiene como correlativa causa a la seguridad


del trfico jurdico.
1.3. El objeto fsica y jurdicamente imposible o indeterminable
El numeral 3 del artculo 219 del CC seala que es nulo el negocio jurdico
cuando el objeto es fsica y jurdicamente imposible o indeterminable. Ello es
concordante con lo establecido en el numeral 2 del artculo 140 del CC que
dispone que el objeto sea un elemento del negocio jurdico. En esta lnea, un CT
donde el objeto de la prestacin ser laborar las 24 horas del da durante todos los
das del ao ser nulo.
1.4. El fin ilcito
La cuarta causal que encontramos en el artculo 219 es la referida al fin
ilcito. El artculo 140 dispone que el fin lcito sea un elemento esencial en la
configuracin del negocio jurdico. Cuando el CC se refiere al fin, deberamos
entender por este a la causa del negocio jurdico. Por causa, siguiendo a estos
autores, entenderamos el fin econmico y social que caracteriza al negocio jurdico como tal(228).
Sin embargo, teniendo en consideracin lo establecido en el ltimo literal del
artculo 219 del CC, debe entenderse por fin al querer buscado por las partes,
y que est expresado en el negocio jurdico. En efecto, teniendo presente que el
ltimo supuesto del artculo 219 del CC se refiere a negocios jurdicos que contravienen una norma de orden pblico o buenas costumbres (artculo V del Ttulo
Preliminar del CC), el fin ilcito no puede asimilarse a la causa ilcita ya que se
producira una duplicidad de supuestos.
Nos explicamos. La causa ilcita se presenta si el negocio jurdico que la contiene atenta contra los supuestos contemplados en el artculo V del Ttulo Preliminar del CC; por ello, el fin contemplado en el numeral que analizamos del artculo
219, se refiere a la finalidad perseguida por las partes finalidad subjetiva y no a
la socialmente relevante finalidad objetiva.
Por ejemplo si en un CT se pacta que una trabajadora se exhiba semidesnuda
en la calle, estaramos ante una causal de nulidad. Una consecuencia distinta
fue establecida para un servicio de captacin varones: hay una relacin laboral entre una seorita de alterne y el club al que prestaba servicios, los cuales
consistan en la permanencia en el mismo en horas fijas cada da a fin de captar

(228) RUBIO, Marcial. Ob. cit., La invalidez..., p. 55 y TABOADA, Lizardo. Ob. cit., Causales..., p. 74
y ss.

173

Jorge Toyama Miyagusuku

clientes varones, mediante su atractivo, cobrando o bien un 50 por 100 de los


consumos(229).
1.5. La simulacin absoluta
La simulacin absoluta est prevista como causal de nulidad en el numeral 5
del artculo 219 del CC. De acuerdo al artculo 190 del mismo Cdigo, nos encontramos ante un supuesto de simulacin absoluta en los casos donde se aparenta
celebrar un acto jurdico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo.
Como destaca Neves, la simulacin supone una divergencia consciente
entre la declaracin y la voluntad, llevada a cabo mediante acuerdo entre las partes de un negocio, con propsito de engao a terceros, persiguiendo un fin lcito
o ilcito(230). En este caso, hay capacidad para actuar, manifestacin de voluntad
pero no se aprecia una concordancia entre voluntad interna y declarada(231).
Hay casos donde se suscriben sendos CT y hay cotizaciones a la seguridad
social pero, en los hechos, no existe un trabajo efectivo pues los acuerdos solamente se suscribieron para acceder a las prestaciones de la seguridad social:
Se produce una apariencia externa de que un determinado contrato de trabajo
existe, e incluso se dan determinadas consecuencias jurdicas propias de un contrato real y vlido (cotizaciones a la Seguridad Social e, incluso en ocasiones, el
reconocimiento de prestaciones)(232).
La simulacin, entonces, es una discrepancia entre la voluntad declarada y la
voluntad interna, producida por un acuerdo previo de ambas partes. Si no existe
este acuerdo, estamos ante un mero disfraz que, por carencia de causa, determina la inexistencia del contrato(233).
Adems, existe otro caso de simulacin, llamado relativa por la doctrina. Este
supuesto est considerado como causal de anulabilidad (numeral 3 del artculo
221 del CC). Aqu, a diferencia de la simulacin relativa, detrs del negocio jurdico simulado, existe uno oculto. En materia laboral, usualmente se denomina
a esta institucin como desnaturalizacin del contrato y la consecuencia, en
el marco del principio de primaca de la realidad, es que existe un CT a plazo
indeterminado.

(229) GIL SUREZ, Luis. Validez e invalidez del contrato de trabajo. En: El estatuto de trabajadores. Veinte aos despus. AA.VV. Civitas, Madrid, 2000, p. 363.
(230) NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 30.
(231) GARCA VELARDE, Mara. Ob. cit., p. 99.
(232) GIL SUREZ, Luis. Ob. cit., p. 353.
(233) VIDAL SORIA, Jos; MONEREO, Jos y MOLINA, Cristbal. Manual de Derecho del Trabajo. Comares, Granada, 2007, p. 452.

174

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

Un supuesto tpico es la celebracin de un contrato de locacin de servicios


cuando, en la realidad, se aprecian elementos de un CT (servicios subordinados
por cuenta ajena) y, por ello, en aplicacin del principio de primaca de la realidad,
se debe considerar que hay una relacin laboral. La celebracin de un contrato
civil, la remisin de honorarios profesionales as como la negacin misma de los
elementos esenciales del CT son irrelevantes: estamos realmente ante un CT.
En la misma lnea, si un CT a plazo fijo no cuenta con la indicacin expresa
de la causa temporal que justifica su utilizacin, se debe considerar que estamos
ante un CT a plazo indeterminado: Tal omisin supone, a lo ms, la conversin de modalidad, no la nulidad del contrato, que es otra cosa; pues contrato de
trabajo por igual es el temporal o indefinido; su diferencia est en un elemento
accidental en cualquier contrato(234).
1.6. La ausencia de formalidad prescrita bajo sancin de nulidad
En la doctrina laboral, se acostumbra definir a este tipo como faltas de formalidades para convenir(235). La llamada formalidad ad solemnitatem est contemplada en el numeral 6 del artculo 219 del CC El acto jurdico es nulo: (...)
Cuando no revista la formalidad prescrita bajo sancin de nulidad, y recogida
como elemento esencial del negocio jurdico en el numeral 4 del artculo 140 del
mismo Cdigo.
Por ejemplo, si una empresa quiere otorgar una renta vitalicia a ciertos trabajadores de la misma en retribucin por los servicios prestados y lo formaliza
solo en un acuerdo privado. En este caso, teniendo en cuenta lo expresado en el
artculo 1925 del CC, el acuerdo es nulo porque la renta vitalicia solo procede si
se constituye por escritura pblica.
En sede laboral usualmente nos encontramos ante una formalidad ad probationem y la celebracin del CT solo podr ser cuestionada en relacin a su
existencia (sistemas de video tape, grabaciones magnetofnicas, testigos, etc.)
pero no debera deducirse su nulidad inmediata. A este respecto, debe tenerse en
cuenta lo previsto en el artculo 144 del CC: la inobservancia de una formalidad
que no tiene la clusula bajo sancin de nulidad, representa un supuesto de
formalidad ad probationem. No puede aplicarse el supuesto de nulidad virtual
(vase infra el punto 2.3.1.7.), porque en materia de formalidades, las nulidades
o son expresas o no(236).

(234) GARCA FERNNDEZ, Manuel. Ob. cit., p. 341.


(235) LINARES, Juan. Motivos de nulidad de los convenios colectivos. En: AA.VV. Jornadas sobre cuestiones actuales del enjuiciamiento laboral. IELSS, Madrid, 1985, p. 524.
(236) LARROUMET, Christian. Teora general del contrato. Volumen I, Bogot, 1991, p. 175 y LOHMANN,
Juan. Ob. cit., p. 141.

175

Jorge Toyama Miyagusuku

Los CT a plazo indeterminado pueden ser celebrados en forma escrita o verbal, con excepcin del personal de intermediacin laboral que es destacado a
empresas usuarias(237). Para los CT a plazo fijo, las normas indican que deben
celebrarse necesariamente por escrito(238) e igualmente para los CT a tiempo
parcial se precisa que necesariamente se celebran por escrito(239), mientras que
para las modalidades formativas simplemente se indica que los convenios se celebran por escrito(240) as como para la contratacin de personal extranjero(241).
La contratacin de extranjeros es la nica modalidad que exige una formalidad especfica y la autorizacin previa del Estado para que tenga efectos jurdicos(242). Su falta de formalidad o aprobacin no genera una conversin del CT
en uno a plazo indeterminado, sino que se debe estimar que no genera efectos
jurdicos en el ordenamiento. En este caso, si no hay autorizacin del CT de personal extranjero y no se observa la formalidad, estamos ante un contrato nulo de
pleno derecho(243), pero si hubiera servicios que se han prestado en la prctica, no
puede desconocerse que estamos ante una relacin laboral y debe reconocerse la
remuneracin y los beneficios sociales(244).

(237) El artculo 11 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, Reglamento de la Ley de Intermediacin Laboral,
indica que: Los contratos de trabajo celebrados entre la entidad y el trabajador destacado, sean indeterminados o sujetos a modalidad, se formalizan por escrito, y se presentan para su registro dentro de los
quince (15) das naturales de suscritos ().
(238) El artculo 72 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral seala que: Los contratos de trabajo a que se refiere este Ttulo necesariamente debern constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duracin, y las causas objetivas determinantes de la contratacin, as como
las dems condiciones de la relacin laboral.
(239) El artculo 13 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo precisa que: El contrato a tiempo parcial ser celebrado necesariamente por escrito.
(240) El artculo 46 de la Ley de Modalidades Formativas Laborales anota que: El Convenio se celebra con
carcter individual y por escrito y debe contener como mnimo los siguientes datos ().
(241) El artculo 5 de la Ley de Personal Extranjero menciona que: Los contratos de trabajo a que se refiere
esta Ley debern ser celebrados por escrito, y a plazo determinado, por un periodo mximo de tres aos
prorrogables, sucesivamente, por periodos iguales.
(242) El artculo 52 de la Ley de Contratacin de Extranjeros destaca: () El contrato de trabajo y sus modificaciones deben ser autorizados por la Autoridad Administrativa de Trabajo.
(243) MARTN VALVERDE, Antonio & otros. Ob. cit., p. 494.
(244) Sobre este tema, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema ha indicado que si
bien est establecido legalmente que los contratos de trabajo celebrados con extranjeros surtirn efecto
a partir de la fecha de su aprobacin por la autoridad administrativa competente, los servicios prestados
con anterioridad a esta fecha no podrn ser desconocidos, ya que, en virtud del principio de supremaca
de la realidad, prevalece la prestacin de servicios realizada por comn acuerdo entre las partes (Casacin N 452-97-Cajamarca).

176

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

1.7. Las nulidades expresa y virtual


Los numerales 7 y 8 del tantas veces citado artculo del CC, disponen que
estamos ante un negocio jurdico nulo cuando la ley lo declara como tal (nulidad
expresa) o cuando nos encontramos ante negocios jurdicos que incumplen disposiciones que son contrarias a normas que pertenecen al orden pblico o las buenas costumbres, de acuerdo al artculo V del Ttulo Preliminar del CC (nulidad
virtual). Todas estas normas, las expresas o genricas, se aplican al rea laboral.
Sin embargo, a diferencia del Derecho Civil, en el Derecho del Trabajo es
raro encontrar una consagracin expresa en relacin a la sancin de nulidad. La
mayor parte de las normas laborales, cuando sancionan con nulidad su inobservancia, no lo hacen de manera expresa sino virtual. Ello se justifica por el carcter
eminentemente protector del Derecho Laboral que importa la existencia de normas mnimas (solo puede negociarse la mejora y no puede suscribirse acuerdos
en contra de los mnimos legales).
Por ello, interesa analizar el tema de la nulidad virtual. Qu significan las
normas de orden pblico y de buenas costumbres? Cmo saber cundo estamos en estos supuestos? Imposible tarea delimitadora. Sin duda nos encontramos ante estndares jurdicos y, por tal, son conceptos trascendentes, exteriores
a la norma(245). As, decir que estamos ante normas imperativas no resuelve el
problema.
Creemos que deber determinarse en cada caso la configuracin de estos
supuestos en funcin a todos los mecanismos de interpretacin del Derecho: la
amplitud de los trminos no facilita una comprensin conceptual plena; estamos
ante un concepto indeterminado pero que debe ser precisado al momento de su
aplicacin. Se trata de normas o principios donde solo existe una posibilidad, una
forma de ejercicio que es la prevista en la norma imperativa, y que usualmente se
manifiesta en la nulidad de aquellos actos contrarios al orden pblico cuando sea
razonable pensar que el consentimiento de la persona no protege sus verdaderos
intereses, a tal punto que si hubiera actuado de modo razonable hubiera mostrado
su acuerdo con la prohibicin del acto de renuncia(246).
Por ejemplo una relacin laboral no procede si la prestacin laboral consiste
en llevar drogas en el cuerpo del trabajador (es decir, trabajar como burrier) o
para ejercer la prostitucin donde tambin no existe un fin lcito. En un proceso
judicial se resolvi la nulidad del CT, porque el convenio de remuneracin integral

(245) DE BUEN, Nstor. Ob. cit., p. 529.


(246) AGUILA-REAL, Jess. Autonoma privada y derechos fundamentales. En: Anuario de Derecho Civil.
N 1, Tomo XLVI, 1993, pp. 102 y 22.

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Jorge Toyama Miyagusuku

fue suscrito por una persona que no ocupaba un cargo de direccin al momento
de la firma del contrato se exiga esta condicin (Casacin N 048-2004-Lima):
Que, bajo este contexto, el supuesto contenido en el artculo cuarentiuno
del Decreto Supremo nmero cero cinco-noventicinco-TR, estaba restringido a los trabajadores de direccin, por consiguiente, a la fecha de suscripcin del contrato de trabajo no estaba permitido pactar la remuneracin integral anual con un trabajador de confianza (), por lo que deviene
en nulo el contrato de trabajo del primero de mayo de mil novecientos
noventisis; pues para que la modificatoria del artculo cuarentiuno dispuesta por el Decreto Legislativo nmero ochocientos cincuenticinco pueda variar la situacin jurdica del actor y surtir sus efectos, la empresa a la
entrada en vigencia del aludido Decreto Legislativo debi celebrar con el
trabajador un nuevo pacto, lo cual no se produjo.
Y sobre este mismo tema, en otra sentencia la Corte Suprema seal que:
() el demandante a la fecha del primer de mayo de mil novecientos noventa y seis no ostentaba el cargo de trabajador de direccin, por lo tanto
al suscribir los contratos en los que se estableca el pago por remuneracin
integral, colisionaba con lo dispuesto en el texto original de artculo cuarenta y uno del Decreto Supremo cero cero cinco-noventisis-TR, consecuentemente el contrato suscrito por el demandante deviene en nulo por
atentar contra normas de orden pblico y de obligatorio cumplimiento
(Casacin N 2023-2006-Lima).
Otro ejemplo pueden ser los casos donde se pacte en un convenio que el
trabajador no puede afiliarse a un sindicato o realizar actos que promuevan la
actividad sindical: estamos ante actos nulos por afectar la libertad sindical(247).
2. Supuestos de anulabilidad del contrato de trabajo
Al igual que los supuestos de nulidad, debemos acudir a las normas del Derecho Civil para describir los supuestos de anulabilidad que puede presentar un CT.
Todos ellos estn contenidos en el artculo 221 del CC.
2.1. La incapacidad relativa
El numeral 1 del artculo 221 del CC, establece que el negocio jurdico es
anulable si estamos ante un supuesto de incapacidad relativa. El artculo 44 del
mismo CC menciona los casos de incapacidad relativa: los mayores de diecisis aos y menores de dieciocho aos (...), los retardados mentales (...), los que

(247) Sobre los alcances de la libertad sindical puede verse VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La libertad sindical en el Per. OIT, Lima, 1999, p. 26 y ss.

178

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad (...), los
prdigos (...), los que incurren en mala gestin (...), los ebrios habituales (...), los
toxicmanos (...) y los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil (...).
Las normas laborales exigen que, en el caso de los adolescentes, se cuente
con una autorizacin de los padres para que puedan trabajar. Cabe precisar que
no se trata de una representacin de los padres, sino de una aprobacin para que
sus hijos laboren, pues estos ltimos tienen capacidad para demandar inclusive
directamente por sus derechos laborales(248). Por su lado, el trabajo de nios est
vedado en el pas pues se presume que no debe afectarse la educacin, salud y
desarrollo(249).
Si un adolescente trabajara sin tener la autorizacin de sus padres, creemos
que estamos ante un acto subsanable en tanto los padres ratifiquen su autorizacin
para laborar de sus menores hijos(250). En otras palabras solo habra una infraccin
administrativa para el empleador contratante por iniciar la relacin laboral sin la
autorizacin respectiva. Si no hubiera autorizacin de los padres ni convalidacin
de los mismos, estaramos ante un supuesto de anulabilidad del CT.
2.2. Los vicios del consentimiento
De acuerdo a lo previsto en el numeral 2 del artculo 221, los supuestos de
vicios del consentimiento son tres: error, dolo y violencia. Como ya destacamos
al describir los supuestos de nulidad, la violencia no es un vicio del consentimiento sino una causal de nulidad. En la mayora de estos supuestos entra en
juego la actitud de las partes en la negociacin y celebracin del CT. Nuevamente, aun cuando se declare la nulidad del CT, no corresponde la devolucin de
la remuneracin del trabajador para evitar que se configure un enriquecimiento
indebido del empleador(251).

(248) El Cdigo de Nios y Adolescentes (artculo 65) indica que: Los adolescentes trabajadores podrn reclamar, sin necesidad de apoderado y ante la autoridad competente, el cumplimiento de todas las normas
jurdicas relacionadas con su actividad econmica.
(249) BOZA PRO, Guillermo. Lecciones de Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2011,
p. 156.
(250) Al respecto se ha mencionado que: La contratacin con un mayor de diecisis aos y menor de dieciocho aos (trabajador con capacidad de obrar limitada por razn de edad) sin la oportuna autorizacin de
los padres o representante legal conlleva no a la nulidad de pleno derecho, sino solo a un contrato meramente anulable. GARCA VELARDE, Mara. Ob. cit., p. 101. En sentido contrario, se ha indicado que:
Un contrato celebrado por un menor es por consiguiente, nulo de pleno derecho. MARTN VALVERDE, Antonio & Otros. Ob. cit., p. 492.
(251) Sobre este tema, Cruz Villaln destaca que: Por medio de la aplicacin del principio de prohibicin del
enriquecimiento injusto podemos percibir como trasfondo la tutela del contratante dbil: el supuesto empleador ya ha obtenido la utilidad patrimonial del trabajo efectuado en tanto que quien realiz la actividad profesional no ha percibido cantidad compensatoria por ello. CRUZ VILLALN, Jess. Ob. cit.,
p. 108.

179

Jorge Toyama Miyagusuku

A continuacin, analizamos los supuestos de vicios del consentimiento por


separado.
2.2.1. El error
En doctrina se acostumbra distinguir dos tipos de error: obstativo y vicio.
Empecemos por el error obstativo. Este tipo de error se produce cuando la
declaracin de voluntad se ha emitido correctamente, pero se verifica una equivocacin en la propia declaracin del agente (un error en la transmisin).
As, existe una discordancia entre la voluntad y la declaracin(252). Los
casos donde el empleador acepta la suscripcin de una clusula de un CT, por
equivocacin al momento de su declaracin, pueden asimilarse a este supuesto.
La consecuencia que prev la doctrina es la nulidad(253).
De otro lado, estamos ante un error vicio cuando la voluntad se form de
manera inadecuada, sobre la base de representaciones que no correspondan a
la situacin de hecho o de derecho, lo que trae como consecuencia la anulabilidad del negocio jurdico(254). Estamos, pues, ante estas causales de anulabilidad,
cuando existe una equivocada o inexacta creencia o representacin mental(255).
Un comn supuesto en las relaciones laborales son aquellos casos donde
el trabajador presenta documentacin o destaca capacidades para poder postular
a un puesto de trabajo. Y, el empleador, confiado de la capacidad del trabajador revelada en la documentacin e informacin que presenta, opta por contratar al trabajador: La falta de esos ttulos vicia el consentimiento, pudiendo dar
lugar a error in persona o al desencadenamiento de los mecanismos de ineptitud
(legal)(256).
Ciertamente, tambin el error no solo puede concentrarse en las cualidades
o caractersticas de las partes laborales, tambin puede recaer en las condiciones
laborales o las clusulas del CT tales como lugar de trabajo, remuneracin bsica
y retribucin flexible, etc.(257).

(252) DEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 122.


(253) La jurisprudencia laboral ha utilizado este concepto para declarar nulo un contrato de trabajo y salvaguardar derechos de un trabajador (sentencia de fecha 23 de febrero de 1993, emitida por la Primera Sala
Laboral de la Corte Superior de Lima, Expediente N 3205-93-CD).
(254) BIGLIAZZI, Lina & otros. Ob. cit., p. 817.
(255) DEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 119.
(256) VIDAL SORIA, Jos; MONEREO, Jos y MOLINA, Cristbal. Ob. cit., p. 445. En la misma lnea se ha
indicado que: resultar, por tanto, nulo el acuerdo por el que se contrata para realizar un trabajo a una
persona sin la titulacin necesaria para ejercerlo. MARTN VALVERDE, Antonio. Ob. cit., p. 494.
(257) MARTN VALVERDE, Antonio. Ob. cit., p. 498.

180

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

Finalmente, como anota el artculo 201 del CC, el error debe ser esencial
por ejemplo, cuando recaiga sobre cualidades personales de la contraparte o del
objeto del negocio y reconocible cuando una persona de normal diligencia,
de acuerdo al contexto o calidad de las partes, hubiese podido advertirlo.
2.2.2. El dolo
Cuando una de las partes laborales, producto del engao, celebra un CT,
puede emplear los mecanismos que prev la normativa para anular el mismo
(artculo 210 del CC). En estos casos tenemos la realizacin consciente y voluntaria de un acto antijurdico(258). Un ejemplo de ello puede ser el CT que contiene
una serie de obligaciones que debe realizar el trabajador a cambio de una prestacin inexistente del empleador, quien, de esta forma, enga a la contraparte.
Otros casos son aquellos donde el trabajador falsifica documentos para acceder
a un puesto de trabajo y, ante ello, el empleador puede optar por el trmino del
CT, pues se configura una falta grave laboral del trabajador (que incluso puede
generar una responsabilidad penal).
2.2.3. La simulacin relativa, cuando el acto real que lo contiene, perjudica
el derecho de terceros
De acuerdo al penltimo numeral del artculo 221 del CC, estamos ante una
causal de anulabilidad si existe una simulacin relativa y el acto real que lo contiene perjudica al derecho de un tercero. Aqu, las partes negociales celebran un
negocio jurdico simulado tratando de ocultar otro disimulado (artculo 191
del CC). Como ya anotamos, el negocio simulado es nulo; en cambio, el disimulado ser anulable.
En el rea laboral, este supuesto puede darse cuando el sindicato y la
empresa celebran un convenio tratando de ocultar otro negocio jurdico que perjudica a terceros: en concreto, cuando en un convenio la empresa dona un bien
mueble inscrito al sindicato, ocultando una compraventa para enervar el derecho
de retracto de un copropietario del bien cedido(259). Aqu, en realidad existe una
compraventa pero si se hubiera empleado esta figura contractual, el copropietario
podra ejercer su derecho de retracto.

(258) DEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 115.


(259) El artculo 1592 del CC establece que: El derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa (...).

181

Jorge Toyama Miyagusuku

2.2.4. La anulabilidad expresa


Como describimos anteriormente, los supuestos de anulabilidad solo pueden
ser expresos. En tal sentido, cualquier clusula del CT que transgreda una disposicin que contenga la expresin bajo sancin de anulabilidad puede ingresar
en este supuesto. Lo que dijimos sobre la nulidad es trasladable para estos casos:
resulta difcil encontrar un supuesto de anulabilidad expresa en el Derecho Laboral: toda la construccin jurdica supone la existencia de normas imperativas o
dispositivas, resultando marginal la anulabilidad.

182

CAPTULO 5

La tercerizacin
e intermediacin laboral

Captulo 5
La tercerizacin
e intermediacin laboral
En este Captulo trataremos sobre los trabajadores que estn en el centro de
trabajo de la empresa principal, pero que estn destacados bajo los mecanismos
de intermediacin laboral y tercerizacin de servicios. Mediante la Ley N 29245,
Ley que regula los Servicios de Tercerizacin (en adelante la Ley), y el Decreto
Legislativo N 1038 (en lo sucesivo el Decreto), ley que precisa los alcances
de la Ley de Tercerizacin, se estableci el nuevo sistema aplicable a todos los
supuestos de tercerizacin de servicios y obras, especialmente con destaque continuo de personal.
La intermediacin laboral (services) y la tercerizacin (subcontratacin u
outsourcing) han merecido la mayor atencin en los ltimos tiempos de hecho,
son las instituciones laborales que ms cambios legislativos han tenido para
encontrar una regulacin adecuada, entre la necesidad de aceptarlas y las delimitaciones y requisitos que se deben considerar para su empleo. Actualmente, tras
una serie de modificaciones, los requisitos formales, la responsabilidad de las
empresas principales, as como los casos de desnaturalizacin asemejan mucho
la regulacin de la intermediacin y tercerizacin.
En este acpite, queremos describir los rasgos centrales de la nueva regulacin de la tercerizacin desde una perspectiva jurdica, sin dejar de prestar atencin en los mecanismos ms relevantes que se aprecian en nuestra realidad.
Antes, conviene realizar una precisin terminolgica sobre los alcances de
las expresiones empleadas. Existe una variedad de trminos utilizados indistintamente y hasta con contenidos diferentes con relacin a los fenmenos que
abordaremos(260). Nosotros utilizaremos, siguiendo la diferenciacin peruana, la

(260) Sobre los alcances terminolgicos, puede verse VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La intermediacin
laboral peruana: alcances (no todos apropiados) y rgimen jurdico. En: Ius et Veritas. N 29, Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2004, p. 143 y ss.; y BRONSTEIN, Arturo. Entorno socioeconmico
y jurdico de la subcontratacin laboral. Mimeo, 1999.

185

Jorge Toyama Miyagusuku

expresin intermediacin laboral, para denominar aquellos supuestos en los


cuales un tercero destaca exclusivamente mano de obra a una empresa usuaria
para que preste servicios bajo la direccin y fiscalizacin de esta ltima; y, de
tercerizacin u outsourcing, para referirnos a los casos en los cuales un contratista se compromete a prestar un servicio bajo su direccin y control, de modo tal
que el personal involucrado permanece bajo su direccin y fiscalizacin.
I.

LOS PROCESOS DE EXTERNALIZACIN DE SERVICIOS

Por externalizacin de servicios entendemos todo fenmeno por el cual el


empleador se desvincula de una actividad o proceso del ciclo productivo que
vena realizando para trasladarla a un tercero. Este proceso de desvinculacin
podra ser solamente de mano de obra (intermediacin laboral) o de un servicio integral (tercerizacin u outsourcing), pero, en ambos casos, estaramos ante
diversos mecanismos de control de la actividad externalizada para que no nos
encontremos ante una simple sustitucin de empresas(261). En las siguientes lneas
se explicar el intenso crecimiento de estos mecanismos de externalizacin.
Las clsicas funciones del Derecho del Trabajo, basadas en la formulacin de
un derecho tuitivo y protector al trabajador con mecanismos compensatorios, se
han visto afectadas por las transformaciones del sistema productivo que han destipificado las funciones clsicas del Derecho Laboral y convierten en necesario el
estudio de los actuales fenmenos de contratacin laboral y de obras y servicios.
De un lado, las organizaciones empresariales han migrado de una estructura
vertical o piramidal que supona el control de todas las etapas productivas y
las relaciones autnomas entre las empresas a una organizacin de red que
importa relaciones horizontales con una fragmentacin de los ciclos productivos
y vinculaciones de las empresas a niveles de coordinacin y articulacin. De otro
lado, se aprecia una concentracin de la PEA laboral cada vez mayor en el sector
de servicios y se verifica una universalizacin de las tecnologas de informacin
la tecnologa de la informacin es un instrumento que permite externalizar
toda actividad que generan un incremento de las actividades externalizables,
a tal punto que la tercerizacin de servicios est traspasando fronteras de modo
incontenible, siendo un fenmeno globalizado y que tiene una notable incidencia
en los sistemas econmicos(262).

(261) RASO DELGUE, Juan. Outsourcing. En: AA.VV. Cuarenta y dos estudios sobre la descentralizacin
empresarial y el Derecho del Trabajo. Fondo de Cultura Universitaria, Montevideo, 2000, p. 41.
(262) Al respecto, se ha dicho que la externalizacin laboral alcanza tal intensidad que transforma significativa
y cualitativamente el modelo, pues convierte en generalizado lo que hasta el presente era singular
o excepcional, eleva a la condicin de estructural lo que se estimaba hasta ahora como mecanismo
de naturaleza coyuntural, y, en definitiva, permite su materializacin bajo modalidades que hasta el

186

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

Todo ello lleva a la existencia de empresas flexibles, que mediante la


desintegracin vertical del ciclo productivo generan relaciones de trabajo a niveles interempresarial, obtenindose altos niveles de flexibilidad interna y externa
sobre la base de diferentes grupos de empresas que cuentan con trabajadores propios(263). Este fenmeno importa una dislocacin de trabajadores, una huida
del servicio subordinado laboral en el centro de trabajo a favor de la tercerizacin
de servicios.
A lo expuesto, razones ya ms tpicamente laborales permiten explicar este
fenmeno de externalizacin de servicios. Veamos algunas de las principales
motivaciones de carcter laboral para el uso de los mecanismos de externalizacin. La reduccin de la plantilla laboral por una decisin de negocios (que
impide contratar trabajadores directamente, pero s mediante terceros); la flexibilidad en los mecanismos de contratacin, especialmente en aquellos referidos
a la extincin de la relacin laboral y los bajos presupuestos asignados para los
requerimientos de mano de obra (que genera la bsqueda de mercados laborales
menos costosos); la imposibilidad de extender beneficios y compensaciones a un
nmero determinado de trabajadores; y, las polticas para tener un manejo menos
complejo de las relaciones colectivas de trabajo(264).
La intermediacin laboral es una actividad que tuvo un importante desarrollo
en nuestro pas durante la dcada de los noventa, y ello se debi a las reglas flexibles que permitieron contratar hasta el 50 % del personal va un mecanismo de
intermediacin laboral. Pero esa actividad, fruto del cambio de regulacin desde
mediados de 2002, ms las limitaciones operadas desde fines de julio de 2007, ha
tenido una cada relevante (de casi el 9 % de la PEA a menos de la mitad, y con
tendencia a la reduccin). En cambio, la tercerizacin es un fenmeno que est
expandindose en nuestro pas a tal punto que se han tenido que emitir una serie
de normas para delimitar su utilizacin.
El outsourcing o tercerizacin est teniendo un desarrollo vertiginoso en
nuestro pas, como simple expresin de los fenmenos econmicos relacionados
con la transformacin de los sistemas productivos. Prcticamente, no hay reas o
actividades que no sean materia de una descentralizacin productiva o administrativa, en tanto se aprecien los elementos constitutivos de esta institucin.

presente resultaban de imposible puesta en prctica. Vase: CRUZ VILLALN, Jess. Outsourcing,
contratas y subcontratas. En: X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. La
descentralizacin productiva y las nuevas formas organizativas de trabajo. AEDTSS, Zaragoza, 1999, p. 6.
(263) MERCADER, Jess. Nuevas tecnologas y sociedad de la informacin. Editorial Lex Nova, Valladolid,
2002, p. 195.
(264) Sobre las causas propiamente laborales de la descentralizacin, puede verse: RASO DELGUE, Juan.
Outsourcing. En: Revista Advocatus. N 9, Lima, 2003, pp. 197-198.

187

Jorge Toyama Miyagusuku

Inclusive, algunos sistemas productivos han migrado de un sistema de


intermediacin laboral hacia uno de tercerizacin para una misma actividad o
fase de la cadena productiva, luego de las limitaciones planteadas en enero de
2002 a la intermediacin laboral (Ley N 27626) y en abril de 2007 (Decreto
Supremo N 008-2007-TR); y, ante esta tendencia hacia la descentralizacin
productiva, a fines de 2007 se establecieron mayores lmites a la tercerizacin
(Decreto Supremo N 020-2007-TR) para llegar a la Ley N 29245 y el Decreto
Legislativo N 1038, que introdujeron ms variantes al sistema legal.
En suma, en el plano laboral, de una mera provisin de mano de obra en actividades principales (intermediacin), se ha transformado la relacin interempresarial
a la prestacin de un servicio integral y autnomo (tercerizacin u outsourcing)
por razones econmicas y las variaciones de la legislacin.
II. LA TERCERIZACIN: ALCANCES GENERALES
Adems de las razones enunciadas en las primeras lneas de este acpite
basadas en los nuevos sistemas de produccin, por las especiales limitaciones
planteadas en la legislacin laboral a la intermediacin laboral (lmite de actividades que se pueden contratar y nmero de trabajadores, autorizaciones y carta
fianza, existencia de responsabilidad solidaria, igualdad en el pago de beneficios
laborales y ausencia de detraccin del IGV de acuerdo con las normas tributarias), la tendencia que se registra es hacia la mayor utilizacin del outsourcing o
tercerizacin de servicios.
A ello, habra que anotar que la flexibilidad que se genera con la externalizacin de servicios es tal, que los costos fijos (los laborales son un claro ejemplo,
expresados en estabilidad laboral, intangibilidad del salario, procesos formales
para la modificacin de condiciones de trabajo, etc.) se transforman en costos
variables y flexibles (que permiten establecer plazos, condiciones resolutorias,
retribuciones variables, facultades de modificacin de los contratos, etc., en los
contratos con terceros, incluyendo la mano de obra).
De lo visto, podramos definir al outsourcing o tercerizacin como todo
proceso de externalizacin o desplazamiento hacia actividades empresariales
autnomas o independientes, de funciones o actividades de una parte del ciclo
productivo, proceso administrativo, rea o actividad, que previamente se desarrollaban por una misma empresa o, que desde el inicio de sus operaciones fue delegada a un tercero. Para Cruz Villaln, la descentralizacin productiva (outsourcing) importa que una empresa decide no realizar directamente a travs de sus
medios materiales y personales ciertas fases o actividades precisas para alcanzar
el bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas

188

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

o personas individuales, con quienes establece acuerdos de cooperacin de muy


diverso tipo(265).
Los elementos configurativos de la tercerizacin u outsourcing importan una
prestacin de servicios que refleje algo ms que trabajadores, esto es, la prestacin de servicios integrales y autnomos(266). En tal sentido, la tercerizacin
importa: i) una segmentacin de la actividad o proceso de la empresa que se desea
tercerizar; ii) la prestacin de dicha actividad o proceso por un tercero con capacidad que le permita ejecutar su prestacin en forma autnoma; iii) relaciones de
coordinacin entre la empresa principal y el contratista.
A su vez, lo dicho supone que la contratista que ejecuta la obra o presta los servicios sea una empresa real y que preste sus servicios en forma autnoma: ejecucin de
los servicios subcontratados de manera independiente (estructura necesaria de personal que no labora bajo la dependencia de la empresa principal), constitucin jurdica
y formal del contratista; bienes y servicios relacionados con la actividad tercerizada
a cargo de la contratista; capacidad tcnica que le permita brindar un servicio sin
intervencin de la principal (lo cual importa contar con personal tcnico idneo); un
patrimonio y capital suficiente del contratista con relacin al objeto de los servicios
prestados, y; una organizacin productiva, administrativa y de gestin diferenciada
del contratista con relacin a las empresas contratantes.
Lo expresado permite distinguir a la tercerizacin del grupo de empresas y
de las transmisiones de empresas. En la primera figura no se aprecian empresas
independientes actan confusamente como una unidad ante terceros, pues
estas se encuentran vinculadas por relaciones econmicas, societarias, directivas, etc., que son consideradas como una plantilla nica laboral y, por ello, se
impone la responsabilidad solidaria en el pago de obligaciones laborales en caso
de incumplimiento del empleador formal.
La segunda figura importa una transferencia del negocio de una empresa
a otra sin que existan vnculos econmicos entre ambas. En este caso, la nueva
empresa asumir las contingencias laborales, pero si se trata de un fraude o simulacin (un caso de desprendimiento patrimonial relevante para evitar el pago de

(265) CRUZ VILLALN, Jess. Descentralizacin productiva y sistema de relaciones laborales. En: Revista
de Trabajo y Seguridad Social. N 13, Madrid, 1994, p. 8.
(266) Un desarrollo profundo sobre los alcances de la tercerizacin puede verse en SANGUINETTI, Wilfredo.
La descentralizacin productiva: una estrategia para la puesta entre parntesis de los principios tutelares
del derecho del trabajo, y ARCE ORTIZ, Elmer. El outsourcing y sus efectos sobre la relacin de trabajo.
En: AA.VV. Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor
Amrico Pl Rodrguez. Ob. cit.

189

Jorge Toyama Miyagusuku

beneficios laborales), la empresa vendedora deber responder en forma solidaria


por el cumplimiento de las obligaciones laborales(267).
Todo proceso de externalizacin va outsourcing o tercerizacin puede realizarse de diferentes maneras: una transformacin societaria (escisin, reorganizacin, entre otros), una venta de activos, la concesin de una obra o servicio
(operacin y mantenimiento), los procesos de privatizacin del Estado (concesiones, ventas totales, etc.), las figuras de colaboracin empresarial o simplemente
los procesos de tercerizacin de servicios. La externalizacin tambin se origina
por procesos de crisis econmicas laborales que importan ceses colectivos: compaas que suscriben con una empresa recientemente formada por extrabajadores
la prestacin de un servicio que antes era realizado por dichos extrabajadores.
Lo tpico de la externalizacin son las relaciones entre dos o ms personas
jurdicas. Empero, cabe anotar que tambin se aprecia un fenmeno de traslacin
de las relaciones laborales directas a tercerizaciones externas con personas naturales. Un clsico ejemplo tambin en el Per lo constituye el trabajador con
vehculo propio. En este caso, una empresa de transportes conviene con un chofer
que est en su planilla la generacin de dos nuevas relaciones: la venta al contado
o a plazos del vehculo de transporte, y la provisin del servicio de transporte bajo
cuenta, costo y riesgo del chofer; entonces, el trabajador dependiente (chofer) se
convierte en una empresa unipersonal o una persona jurdica, en un proveedor de
servicios externos (outsourcing) mediante un contrato de transporte. Antes y despus de estas transformaciones se aprecia la prestacin de un mismo servicio,
pero bajo diferentes relaciones jurdicas y responsabilidades; hay, entonces, una
migracin de lo laboral a lo comercial y mercantil.
III. LA REGULACIN DE LA TERCERIZACIN
1.

Marco general

Aun cuando no es indispensable su regulacin en sede laboral, la legislacin


peruana ha apostado por una regulacin integral de la tercerizacin (antes de ello,
se aluda a la tercerizacin para diferenciarla de la intermediacin laboral, a tal
punto que la regulacin estaba en las normas de intermediacin para indicar que
estaba fuera de su alcance normativo), as como establecer un sistema que busca
controlar las situaciones de desproteccin laboral que generan ciertos casos de
tercerizacin.

(267) La Directiva de la Comunidad Europea 98/50 indica que: Se considera traspaso () el de una unidad
econmica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a
cabo una actividad econmica ya fuera esencial o accesoria.

190

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

Para controlar el uso de la tercerizacin, el Congreso aprob la Ley N 29245,


Ley que regula los Servicios de Tercerizacin, la que fue promulgada por el Presidente. Sin embargo, al da siguiente y, en el marco de las facultades legislativas
otorgadas por el Congreso al Poder Ejecutivo para facilitar la implementacin
del TLC con EE.UU., se aprob el Decreto Legislativo N 1038, ley que precisa
los alcances de la Ley de Tercerizacin. Entonces, desde el plano constitucional,
podramos indicar: i) resulta cuestionable que a travs de un decreto legislativo
se modifique una ley del Congreso al da siguiente de su publicacin, cuando lo
que corresponda era no aprobar la ley por las observaciones que tena el Poder
Ejecutivo; ii) las facultades otorgadas por el Congreso eran para facilitar el TLC
con EE.UU. y no guarda relacin directa con el TLC la modificacin de una ley
de tercerizacin.
Ahora bien, la Ley N 29245 regula los casos en que procede la tercerizacin, los derechos y obligaciones derivados de su uso, as como las sanciones
aplicables a las empresas que la desnaturalizan (artculo 1). As, se convierte en
la norma general que regula los procesos de tercerizacin de obras y servicios,
de tal forma que estamos ante una plataforma jurdica mnima aplicable frente
a sectores regulados por normas especiales como el minero. En este caso, las
normas especiales que regulan a las contratas mineras tienen una relacin de
complementariedad con la ley.
Debido a las transformaciones de los sistemas productivos, la tendencia
hacia una huida del Derecho Laboral o una destipificacin del Derecho Laboral, as como las modificaciones legislativas, se aprecia toda una manifestacin en
las empresas hacia la utilizacin de diferentes mecanismos de descentralizacin
de servicios por medio de la intermediacin laboral o internalizacin de servicios
laborales (desarrollada en nuestro pas por las empresas de servicios especiales
services y cooperativas de trabajadores), pero especialmente por el outsourcing
o externalizacin de obras y servicios debido a que cuenta con una regulacin
ms flexible (denominado tambin tercerizacin).
Ms todava, como hemos visto, este fenmeno de descentralizacin de servicios no siempre se debe a una estrategia de negocios, pues la motivacin puede
contraerse en la nica salida laboral sin afectar la plantilla de la empresa principal: es decir, el impedimento de una contratacin laboral directa por polticas de
la empresa y que dirige su atencin a la intermediacin (llamada tambin descentralizacin administrativa) y outsourcing (denominada tambin como descentralizacin productiva). Por ejemplo, parte de las empresas mineras cuentan con
mecanismos de subcontratacin de sus operaciones que estn reguladas por la
Ley de Tercerizacin y disposiciones especiales. La tercerizacin es de tal magnitud que actividades principales y permanentes han merecido de procesos de
descentralizaciones productivas y administrativas. La importancia que tienen los

191

Jorge Toyama Miyagusuku

contratistas mineros dentro de la gestin de la actividad minera se refleja en el


nmero de trabajadores que estn dentro de la plantilla de tales contratistas: 58 %
del total del personal en la actividad minera pertenecen a una contrata(268).
As, en muchas empresas se puede tomar una foto o registro de todos los
trabajadores que estn prestando servicios fsicamente en ella, pero el nmero de
trabajadores registrados en la planilla laboral de tales empresas es notoriamente
inferior con relacin a la totalidad del personal que se registra laborando. La explicacin usualmente se contrae en que la diferencia del nmero de trabajadores est
compuesta por personal de los mecanismos de intermediacin laboral (empresas
de servicios de vigilancia, limpieza, mantenimiento, reemplazos temporales, etc.)
y outsourcing o externalizacin de los servicios (servicios diferenciados e integrales bajo contratos de locacin de servicios u obra, cooperacin, asociativos, comerciales, representacin, etc., tanto nacionales como transnacionales). Ciertamente,
a ello se puede aadir las prcticas indebidas de contratar trabajadores bajo relaciones no laborales (contratos de locacin de servicios, servicios de cuarta-quinta
categora, etc.) que, va la aplicacin del principio de primaca de la realidad,
debieran reputarse como reguladas por el Derecho Laboral.
De este modo, la figura del empleador se difumina y diluye, perdiendo la
transparencia que la seguridad jurdica exige a disolverse en una red de telaraa
cuyo efecto social ms inmediato no est siendo otro que el de acrecer la posicin
de fuerza de las empresas ubicadas en el epicentro de la red sobre el mercado de
trabajo globalizado(269).
La Ley y el Decreto Legislativo N 1038 que lo precisa, ms que desarrollar
una definicin de la tercerizacin se enfoca en detallar los requisitos que se exigen para su validez, buscan regular una realidad ineludible que es el uso masivo
de la tercerizacin y, finalmente, el Decreto Supremo N 006-2008-TR ha precisado los alcances de ambas leyes(270). Y, ello responde a las razones que motivaron
la dacin de esta norma: una fuerte presin de los sindicatos especialmente el
minero para establecer mecanismos que limiten el uso de la externalizacin,
as como proteger a los trabajadores de abusos de ciertas contratas. Felizmente,

(268) Al respecto, puede verse el trabajo de Pricewaterhouse Coopers. Estudios sobre las condiciones de trabajo
y beneficios adicionales en campamentos mineros. Lima, 2004. Este estudio fue realizado entre los meses
de mayo y julio de 2004 sobre 17 empresas de la gran y mediana minera peruana que represent 32,692
trabajadores.
(269) VALDS DAL-RE, Fernando. La externalizacin de actividades laborales: un fenmeno complejo.
En: AA.VV. (coordinador Abdn Pedrajas Moreno). La externalizacin de actividades laborales
(outsourcing): una visin interdisciplinar. Lex Nova, Valladolid, 2002, p. 36.
(270) Sobre el tema, puede leerse: PUNTRIANO, Csar. Tercerizacin de servicios: anlisis de la anterior y
actual legislacin. En: Actualidad Jurdica. Tomo 175, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2008, pp. 23-29.

192

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

frente a la opcin de prohibir la tercerizacin como ha ocurrido en Ecuador,


se ha preferido por establecer lmites sustantivos y formales para el uso de la tercerizacin (acercndose al sistema chileno).
Entonces, estamos ante un proceso de descentralizacin de los servicios(271)
de tremenda incidencia en las relaciones econmicas. Frente a ello, de acuerdo
con la Ley, califican como tercerizacin los supuestos donde se delega a un tercero la ejecucin de una obra o un servicio especializado (ntese que la norma
alude a la existencia de un tercero que cuente con especializacin cuando se trata
de la prestacin de un servicio, inclusive se reitera hasta en otros acpites); entre
otras, la Ley describe los contratos de gerencia conforme a la Ley General de
Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa, y los
contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral
del proceso productivo (artculo 3). As, todos los casos de externalizacin de
servicios u obras estn comprendidos dentro de la definicin de la Ley, pero, ciertamente, como veremos ms adelante, los lmites y formalidades se concentran
en los casos de tercerizacin con destaque continuo del personal y con independencia del tipo de actividad(272).
Ntese que la Ley no limitaba los alcances de la tercerizacin con relacin a
la actividad de la empresa principal. Sin embargo, el Reglamento s ha destacado
que la tercerizacin regulada por esta norma se aplica nicamente cuando se trata
de servicios principales de la empresa que contrata los servicios. As, a diferencia de la intermediacin laboral, es posible que la tercerizacin cuya actividad
est limitada a aquellas de carcter complementario, accesorio y temporal pueda
darse respecto de actividades principales ya sean estas actividades temporales
como permanentes(273); no obstante, como veremos ms adelante, los alcances de
la expresin actividad principal son ms amplios de cualquier concepcin coloquial que pudiera existir en trminos coloquiales. Y, ms bien, se han excluido
las actividades complementarias que, desde nuestra perspectiva, se regulan por la
norma de intermediacin laboral. As, la aplicacin de las normas puede basarse
en el cuadro siguiente:

(271) Para Villavicencio, lo adecuado es la expresin subcontratacin, como trmino que comprende tanto la
intermediacin como la tercerizacin (outsourcing). Al respecto, puede verse VILLAVICENCIO ROS,
Alfredo. La flexibilidad y los mecanismos de subcontratacin laborales: el caso de la intermediacin.
En: AA.VV. (coordinadora Mariluz Vega). Estudios sobre la flexibilidad en el Per. Ob. cit., p. 81 y ss.
(272) Con relacin a la legalidad del Reglamento de la Ley de Tercerizacin, puede verse CADILLO NGELES,
Carlos. mbito de aplicacin del nuevo rgimen sobre tercerizacin de servicios. En: Soluciones
Laborales. N 10, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2008.
(273) Sobre este tema puede verse RODRGUEZ GARCA, Fernando. Comentarios al Reglamento de la Ley
de Tercerizacin. En: Soluciones Laborales. N 9, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2008.

193

Jorge Toyama Miyagusuku

Servicio externo

No efectos laborales
Discontinuo

Servicio interno

Continuo

No efectos laborales
Complementario

Ley de Intermediacin

Principal

Ley de Tercerizacin

Para otros, sin embargo, la tercerizacin debera proceder solamente respecto


de actividades que califican como complementarias. As, por ejemplo, el profesor
Toledo indica que: una empresa puede tercerizar o descentralizar todas sus actividades, excepto aquellas que tienen que ver con su core business, esto es, su actividad nuclear(274). Nosotros estimamos que las normas no han limitado el uso de la
tercerizacin a las actividades complementarias y perifricas o de mero soporte; en
realidad depender de la forma cmo libremente se ejerce la libertad de empresa para
delinear el uso de la tercerizacin a las actividades complementarias o principales.
Las empresas tienen como eje central una flexibilidad operativa que les
permita garantizar una adecuacin inmediata ante las vicisitudes del mercado y
una concentracin de sus actividades en aquellas de carcter estratgicas, el core
business (back to basics). De este modo, toda actividad no estratgica determinada por la propia organizacin y no por la regulacin jurdica o que pudiera
ser temporal, contingente, principal, complementaria, especializada, menos costosa, etc., es desarrollada por otras compaas, generndose relaciones de coordinacin, cooperacin, riesgo compartido, delegacin, supervisin, asociacin,
etc. Por ejemplo, se aprecian supuestos de tercerizacin en los contratos de obra
o servicio, colaboracin empresarial, transporte de mercaderas, factoring, marketing (promociones), gerencia, asesora legal o contable-tributaria, operacin y
mantenimiento, entre otros, sin que la nueva regulacin prohba el uso de estos
supuestos de tercerizacin como s ocurre con la intermediacin laboral.
En realidad, el nuevo sistema reconoce la autonoma organizativa de las
empresas que se sustenta en la libertad de empresa constitucional y no delimita los alcances de la tercerizacin: cada empresa define la actividad que desea
desarrollar directamente o a travs de terceros, sin que sea relevante su duracin
(temporal o permanente), a tal punto que la tercerizacin de actividades principales genera casos donde la principal, solamente, tiene determinados gerentes que
se encargan de la parte estratgica (y, en estos supuestos se habla de empresas
virtuales). As, la actividad nuclear puede ser tercerizada en funcin de los objetivos de cada empresa. Naturalmente, en los casos donde exista una actividad

(274) TOLEDO, Omar. El outsourcing en el sistema laboral peruano a propsito de la reciente regulacin
introducida por el Decreto Supremo N 020-2007-TR (20/09/2007). En: AA.VV. Compendio de temas de
Derecho Laboral. Comisin de Capacitacin del rea Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, Lima, 2008, p. 13.

194

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

regulada y controlada por el Estado no es posible la tercerizacin como sucede en


los servicios pblicos: telecomunicaciones, servicios financieros, intermediacin
laboral, infraestructura, energa, etc. En estos supuestos, el Estado concede una
autorizacin y, salvo excepciones, no cabe la tercerizacin de servicios.
En el siguiente cuadro se detallan algunos de los mecanismos de tercerizacin u outsourcing que se aprecian en las relaciones interempresariales(275), pero
que como veremos ms adelante, la nueva regulacin de tercerizacin se concentra solamente en una forma especfica de tercerizacin (actividades principales de
la empresa usuaria).
Denominacin

Supuestos generales de tercerizacin

Obras o servicios

Construccin de una obra, elaboracin de un proyecto

Operacin y mantenimiento

Gestin, administracin, operacin y ejecucin

Gerencia y administracin

Gerencia general, gerencia, servicios administrativos estratgicos o de soporte

Comercio

Ventas, comisin, mediacin, agencia, concesin, etc.

Informtico

Servicios informticos (hardware + software)

Factoring

Facturacin + gestin de cobros

Promocin

Marketing, merchandising, publicidad

Comercializacin

Distribucin, comercializacin

Transporte

Transporte, redes de distribucin

Hasta antes de la norma que comentamos, mientras que la intermediacin


laboral contaba con una reglamentacin muy rgida y delimitada a las actividades
complementarias, especializadas y ciertas temporales, la tercerizacin tena una
regulacin genrica y abierta, pero bajo ciertos requisitos. Justamente, por esta
diferencia regulatoria y, ciertamente, las modificaciones de los sistemas productivos se han emitido los dispositivos que analizamos para controlar la regulacin
y el uso de la tercerizacin, pero con menor intensidad que los mecanismos de
intermediacin laboral.
Debemos precisar que la regulacin de la tercerizacin se aplica para todo
tipo de descentralizacin de actividades principales, sean obras o servicios. En la
prctica, los jueces e inspectores aplican las normas no solamente a los servicios, sino tambin a las obras que se tercerizan.

(275) Parte de esta clasificacin ha sido tomada de GARCA-MORENO, Jos. Contratos entre empresas para
la instrumentalizacin de la externalizacin de actividades laborales. Tipologa y rgimen jurdico bsico.
En: AA.VV. (coordinador Abdn Pedrajas Moreno). Ob. cit., p. 49 y ss.

195

Jorge Toyama Miyagusuku

2.

Los requisitos de la tercerizacin

La Ley ha desarrollado una cantidad tal de requisitos y caractersticas que


debe reunir una tercerizacin adecuada que habr contratistas que no las cumplirn y, ante ello, es probable que no se tengan que adecuar al nuevo sistema de
tercerizacin o las principales tengan que cambiarlas por otras. De acuerdo con
la Ley, se entiende por tercerizacin, la contratacin de empresas para que desarrollen actividades especializadas o ejecuten obras, siempre que estas asuman los
servicios prestados por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, sean responsables por los resultados de sus actividades, y sus trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. Adicionalmente, se
destaca que constituyen elementos caractersticos de tales actividades, entre otros:
la pluralidad de clientes, el equipamiento propio, la inversin de capital y la forma
de retribucin. En ningn caso se admite la sola provisin de personal (artculo 3).
De lo dicho, la tercerizacin exige que el contratista sea una empresa real
que funcione en forma independiente de la principal, lo cual puede resumirse en:
i) la existencia de una unidad econmica en una empresa susceptible de explotacin externa, y; ii) una capacidad de ofrecer en forma independiente lase sin
sujecin laboral e integral bienes y servicios requeridos para la cabal ejecucin
del contrato por parte del contratista. En este caso, las relaciones no tienen mayor
contenido legal, pues las partes pueden autonormarse y prever los derechos y
deberes que correspondan, en la medida que la empresa contratada tenga una
organizacin econmica independiente, gestin autnoma y brinde un servicio
diferenciable de la empresa contratante(276).
En resumen, los servicios de tercerizacin, que generan los efectos laborales
ms relevantes en el nuevo sistema, tienen agregando detalles que describiremos ms adelante los siguientes requisitos:
Tercerizacin con destaque de personal en forma continua
Requisitos
Caractersticas
Autonoma e independencia: acta bajo su cuenta y riesgo, Pluralidad de clientes de la contratista (puede dispensarse
asumiendo los resultados de su operacin.
en algunos casos).
Cuenta con sus propios recursos materiales, financieros y Equipamiento propio, alquilado u otorgado en administratcnicos.
cin: razonabilidad.
Tiene trabajadores bajo su exclusiva organizacin direccin
Forma de la retribucin.
y supervisin.
Inversin en capital.
Registro + contrato escrito con indicacin de objeto y lugar
Especialidad, dimensin de servicios, separacin fsica,
del servicio.
calificaciones, know how, etc.

(276) BARREIRO, Germn. Notas sobre la descentralizacin productiva en la empresa y su escisin interna.
En: Revista Espaola de Derecho del Trabajo. N 94, Madrid, marzo de 1999, p. 169.

196

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

La regulacin sobre la tercerizacin denota las caractersticas y rasgos propios de una prestacin independiente de obra y servicios, los que se deben apreciar en cada caso concreto. De este modo, la definicin legal no aporta ms que la
expresin usual de una subcontratacin autnoma: i) recursos propios del tercero
relacionados con los servicios prestados; ii) servicios del tercero bajo su propia
cuenta y la consecuente asuncin de riesgos; iii) sujecin y dependencia del personal de las contratas a sus respectivos jefes y supervisores; y, iv) contrato escrito
ms otras formalidades como el registro administrativo.
Naturalmente, no se trata de una lista taxativa de elementos donde, en caso
de que determine la ausencia de uno de ellos, ya nos encontremos ante una desnaturalizacin, dado que ser necesaria una valoracin en conjunto de acuerdo
con las caractersticas que se aprecien en cada caso concreto, as como las peculiaridades que se aprecien en la industria, pues lo esencial es apreciar si existe
un mero destaque de mano de obra que importa una intermediacin laboral. Por
ello, la propia Ley indica que no est permitida la sola provisin de personal
(artculo 1) y en los casos de desnaturalizacin pone nfasis en los casos donde
se aprecia una simple provisin de personal (artculo 5). Adems de los equipos, pluralidad de clientes, forma de pago e inversin de capital, en cada caso se
debiera evaluar como destaca el Reglamento la existencia real de un servicio
independiente tales como especialidad, dimensin de servicios, separacin fsica,
calificaciones, know how, etc., tal como hemos descrito en el cuadro precedente.
De lo dicho, llama la atencin la inicial relevancia brindada por la Ley a las
caractersticas de la tercerizacin (que, en la regulacin anterior, eran rasgos sintomticos de la tercerizacin pero no caractersticas que aluden a una relacin de
necesidad de configuracin). La inversin en capital, la forma de retribucin, as
como los equipos pueden ser aceptados porque son expresiones tpicas de la tercerizacin, salvo casos excepcionales en los cuales no debera exigirse alguna de
estas caractersticas donde estos elementos difcilmente se puedan presentar por
la modalidad de prestacin. La cantidad de requisitos y elementos que prev la
Ley hacen que la tercerizacin se convierta en la institucin laboral con mayores
elementos exigidos normativamente para alcanzar su tipicidad. Afortunadamente,
el Reglamento ha flexibilizado esta parte e indicado que se pueden evaluar otras
caractersticas y requisitos, pues lo relevante es que en conjunto, si se analizan
todos los elementos, se concluya que existe una tercerizacin real y vlida o una
simple provisin de mano de obra.
Ahora bien, tenemos la exigencia de la pluralidad de clientes que ha sido
el elemento ms criticado; ante ello, el Decreto Legislativo N 1038 otorg un
ao de plazo para que las empresas principales cuenten con contratas y empresas proveedoras que tengan pluralidad de clientes; a la vez, ha indicado que los
nuevos contratistas que se constituyan tienen un ao para llegar a la pluralidad

197

Jorge Toyama Miyagusuku

de clientes; y que, por razones objetivas y demostrables puede no exigirse la


pluralidad segn las precisiones que har el Reglamento de la Ley (artculo 1).
De lo expresado, queda claro la relevancia que tienen las caractersticas de
la tercerizacin descritas, pues el Decreto Legislativo confiere un plazo determinado (un ao para los contratos que estaban vigentes y el mismo para las nuevas
empresas). Nosotros consideramos que no debera exigirse este requisito as
como los otros como esencial de tal forma que si no se apreciara en un caso
determinado, se concluya que se desnaturaliza la tercerizacin. Pinsese, por
ejemplo, en una mediana empresa que tiene un solo cliente y no desea contar con
otro por libre decisin, cul es la razn para que la ley prohba relaciones con
un solo cliente y ms bien exija la pluralidad de clientes? Solamente de manera
excepcional, el Reglamento ha destacado que no se exige la pluralidad de clientes en el caso de contratacin de microempresas, el primer ao de una empresa
recin constituida cuando existan pactos de exclusividad debidamente motivados
y cuando el servicio es requerido por un nmero mnimo de empresas en un especfico mbito geogrfico, de mercado o sector econmico.
Lo que se tiene que apreciar es si tras los requisitos y caractersticas legales
existe una real prestacin autnoma e integral de servicios, tal como lo indica el
Reglamento de la Ley. El anlisis jurdico requiere que se aprecie una valoracin
en conjunto y las normas proporcionan el marco general sobre el cual se debe
realizar la apreciacin jurdica. Sera cuestionable que, sobre la base de analizar la inexistencia de un solo requisito o caracterstica descrita en las normas,
se concluya que existe una desnaturalizacin. En otras palabras, se tendra que
valorar los requisitos y caractersticas sealadas en las normas, ms otras consideraciones que se aprecien en la prctica para determinar que estamos ante una
tercerizacin fraudulenta.
Ciertamente, un tema relevante para determinar la validez de los procesos de
tercerizacin es el principio de razonabilidad citado por Pl Rodrguez y por el
cual, es necesario analizar si las empresas han procedido conforme a las reglas de
la razn que justifiquen un proceso de externalizacin de servicios, inclusive al
mbito de las relaciones de intermediacin laboral, tal como ha sido referido por
el citado autor(277).
Se trata, entonces, del mismo proceso de determinacin de un contrato de
trabajo va primaca de la realidad: en cada caso concreto, se deben apreciar los
elementos, caractersticas y rasgos sintomticos de la prestacin de servicios o
ejecucin de obra, as como las circunstancias que rodean dicha prestacin para

(277) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho de Trabajo. Ob. cit., p. 295.

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El Derecho Individual del Trabajo en el Per

concluir si estamos ante una tercerizacin vlida o si se trata de una simulacin


o fraude.
En suma, de lo expuesto, podemos extraer el siguiente cuadro con los
principales aspectos descritos, especialmente por el Reglamento de la Ley de
Tercerizacin:
Temas
Tercerizaciones
comprendidas

Descripcin
Solamente las que realizan actividades principales con desplazamiento continuo de personal.

Adems de los equipos, pluralidad de clientes, forma de pago e inversin de capital, en cada caso, se
Caractersticas de
debiera evaluar la existencia real de un servicio independiente tales como especialidad, dimensin de
la tercerizacin
servicios, separacin fsica, calificaciones, know how, etc., segn cada caso concreto.
Pluralidad de
clientes

No se exige la pluralidad de clientes en el caso de contratacin de microempresas, cuando existan


pactos de exclusividad debidamente motivados y cuando el servicio es requerido por un nmero
mnimo de empresas en un especfico mbito geogrfico, de mercado o sector econmico. Esta es la
nica caracterstica que entrar en vigencia el 24 de junio de 2009.

Equipos

Se considera que las tercerizadoras tienen equipos cuando sean de su propiedad o se mantengan bajo
su administracin y responsabilidad.

Cabe sealar que, la Corte Suprema se ha pronunciado sobre las reglas establecidas en el Reglamento de la Ley N 29245 dentro de dos procesos judiciales
de accin popular(278) iniciados por sindicatos que solicitaron se declare la invalidez de algunas normas del Reglamento por exceder los alcances de la Ley de
Tercerizacin (norma de mayor jerarqua). La Corte Suprema declar infundadas
las demandas, desarrollando interesantes criterios sobre la tercerizacin, los cuales sealamos a continuacin(279):
La tercerizacin se aplica
a actividades principales y
complementarias?

Cules son los elementos


caractersticos de la
tercerizacin? Qu funcin
cumplen?

El Reglamento se limita a regular la tercerizacin de actividades principales. Esto


se debe a que si se refera a las actividades complementarias o especializadas
colisionara con aquellas que objeto de la intermediacin laboral de servicios,
reguladas por la Ley N 27626.
Son: la pluralidad de clientes, contar con equipamiento, la inversin de capital, la
retribucin por obra o servicio, entre otros.
Estos elementos cumplen la funcin de indicios para identificar la autonoma de
la empresa tercerizadora o contratista, pero deben ser evaluados en cada caso
concreto, considerando la actividad econmica, los antecedentes, el momento de
inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensin de
las empresas principal y tercerizadora.

(278) Expedientes de Accin Popular N 1338-2011-Lima y N 1607-2012-Lima.


(279) Informativo Laboral del Estudio Miranda & Amado, Abogados del mes de abril de 2012.

199

Jorge Toyama Miyagusuku

Necesariamente, la empresa
tercerizadora debe ser propietaria del equipamiento?

3.

La empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o


equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo su
administracin y responsabilidad.
Cuando resulta razonable la empresa tercerizadora pueda usar equipos o locales
que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de
su mbito de administracin o formen parte componente o vinculada directamente
a la actividad o instalacin productiva que se le haya entregada para su operacin
integral. Dicha razonabilidad deber analizarse en cada caso concreto.

El desplazamiento continuo de personal: clave en la nueva regulacin

Las consecuencias legales relevantes de la regulacin de la Ley de Tercerizacin estn centradas en los casos de desplazamiento o destaque continuo de personal a las instalaciones o mbito de la empresa principal. As, las obligaciones y
efectos de la tercerizacin se aplican cuando existe un desplazamiento de personal continuo a las instalaciones de la principal (artculo 2 del Decreto Legislativo)
descartndose los casos de desplazamiento eventual o espordico o aquellos que
son externos simplemente. Si bien la norma contempla cualquier supuesto de
tercerizacin en forma genrica, los efectos centrales del nuevo sistema se contraen en el destaque continuo de personal a las instalaciones de la principal (casos
de tercerizacin interna o llamados tambin insourcing); los casos de tercerizacin externa, por el contrario, no tienen consecuencias legales ni aquellos donde
existe un traslado al centro de labores de la principal, pero es discontinuo o fugaz.
Entonces, la solidaridad, registro de tercerizadoras, obligacin de informar al personal, entre otros, se aplican a los casos de tercerizacin con desplazamiento de
personal continuo a las instalaciones de la principal.
De esta manera, hay dos elementos relevantes para apreciar los efectos legales del sistema de tercerizacin: espacial y temporal. La confluencia de estos dos
elementos determina la incursin dentro de los supuestos centrales de la Ley y el
Decreto Legislativo.
El mbito espacial importa que la contratista, para la cabal prestacin de
sus servicios, deba destacar o enviar trabajadores a las instalaciones (servicios
dentro del centro de trabajo, donde el inmueble es propio o alquilado por la principal, como servicios de call center, operacin y mantenimiento, alimentacin,
administracin, help desk, etc.) o mbito de actuacin (servicios que se ejecutan
fuera de las instalaciones pero dentro del espacio definido, delimitado, controlado
y supervisado por la principal como comercializacin) de la empresa principal.
Estos son los supuestos de la nueva regulacin: los casos donde el traslado del
personal de la contratista al mbito de actuacin de la principal genera un riesgo
de laboralizacin y una responsabilidad solidaria en el pago de beneficios sociales y de seguridad social, entre otros efectos que comentamos.

200

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

De este modo, la regulacin de la tercerizacin extrae los casos de servicios


externos o fuera del mbito espacial de la principal como los proveedores externos de obras o servicios, tales como mensajera externa, transporte de bienes,
corresponsala, concesionarios o agentes de ventas en locales propios, etc. En
estos casos, temas como la obligacin de informacin, el registro de empresas,
la solidaridad, entre otros, no se aplican.
Por otro lado, tenemos el mbito temporal. La nueva regulacin apunta a delimitar los supuestos donde el traslado de personal es permanente o frecuente. Ntese
que no se trata de un servicio indeterminado o con un lapso temporal relevante por
parte del contratista: el nfasis est dado por un desplazamiento sin interrupcin,
constante, en oposicin de aquellas que son prestaciones eventuales o espordicas.
As, no importa la duracin del servicio, sino el destaque permanente o continuo
de trabajadores: ingresarn los servicios de comedores, administracin de edificios,
soporte informtico, operacin y mantenimiento, informtica, mensajera interna;
en tanto estos servicios se ejecuten dentro de las instalaciones de la empresa principal y requieran un continuo destaque de personal.
En cambio, servicios como mantenimiento de ascensores, asesora contable
que importa breves das al mes para recopilacin de informacin, anlisis de productos o procesos de la empresa principal, estn fuera de la norma en tanto suponen un desplazamiento espordico u ocasional y relacionado exclusivamente con
la necesidad de los servicios prestados. De acuerdo con la precisin del Reglamento, habr desplazamiento continuo cuando exista un destaque de ms del tercio de los das laborables del plazo del contrato de tercerizacin o excede de 420
horas o 52 das laborables de trabajo efectivo en un semestre. As, se ha optado
por una delimitacin muy sencilla en torno a la configuracin de la permanencia
en el centro de trabajo o radio de actuacin de la empresa principal.
En esta lnea, mediante Decreto Supremo N 010-2008-TR, se ha establecido que las empresas principales deben tener un registro permanente de control
de asistencia para el personal desplazado. Este registro servir para determinar
si existe continuidad en el destaque de personal, a efectos de la aplicacin de las
normas de tercerizacin.
En suma, las limitaciones y efectos de la Ley de Tercerizacin exigen la aplicacin de dos criterios: destaque (mbito espacial) a las instalaciones o mbito
de actuacin de la principal y continuidad (mbito temporal), que comprenden
los casos de tercerizacin interna o insourcing. En los supuestos de tercerizacin externa (sin destaque de personal) o servicios discontinuos u ocasionales,
las normas se aplicarn solamente cuando se aprecie la existencia de un fraude o
simulacin.

201

Jorge Toyama Miyagusuku


APLICACIN DE LA LEY DE TERCERIZACIN
Destaque de
personal
Solo si hay fraude

Ley de tercerizacin

Servicio
ocasional

Servicio
continuo
Solo si hay fraude

Solo si hay fraude


Servicio
externo

4.

Formalidades: registro, contrato y obligacin de informacin

Grosso modo, las normas de tercerizacin prevn una serie de formalidades y


cargas administrativas que las acercan a la intermediacin laboral: un registro de
contratistas, un contrato escrito con cierto contenido y la obligacin de informar
al personal. La idea de las normas es brindar la mayor informacin posible a los
trabajadores destacados en forma continua para ejercer sus derechos, ya sea para
presentar una denuncia administrativa o una demanda laboral y, naturalmente al
Estado para supervisar el cumplimiento de la regulacin de tercerizacin.
As, el artculo 4 de la Ley prev que: En los contratos de tercerizacin con
desplazamiento de personal a las unidades productivas o mbitos de la empresa
principal se debe establecer: que no afectar los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores desplazados; que los trabajadores desplazados
mantienen un vnculo de subordinacin con la empresa que los desplaza; cul es
la actividad empresarial a ejecutar; en qu unidades productivas o mbitos de la
empresa principal se ejecuta dicha actividad.
En realidad, los dos primeros requisitos son declaraciones que no prescriben
algo ms all de lo ya regulado en las normas generales: ninguna relacin puede
afectar los derechos de los trabajadores y que la tercerizacin importa la relacin
de sujecin del trabajador a la contratista(280). Lo relevante es la indicacin del
objeto especfico de los servicios, as como los lugares de ejecucin de los

(280) En la misma lnea, la Ley de Tercerizacin indica que los trabajadores tienen derechos sindicales,
beneficios laborales, proteccin contra el despido arbitrario, derecho de accionar judicialmente o denunciar
administrativamente, etc. (artculo 7), en un afn del legislador de ratificar los derechos y garantas, as
como difundirlos entre los trabajadores y tener una mejor plataforma de presentacin de esta ley hacia la
opinin pblica. Sin embargo, en trminos jurdicos, este tipo de disposiciones no representa algo nuevo
para el sistema jurdico.

202

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

mismos. Lo primero ser importante para apreciar los alcances de la tercerizacin, la delimitacin del proceso o etapa tercerizada; lo segundo, para facilitar
la determinacin del lugar de los servicios para fines de analizar si el servicio se
enmarca dentro de las normas de tercerizacin (desplazamiento de personal), as
como los mecanismos de fiscalizacin y denuncia laborales.
De otro lado, tenemos al derecho de informacin. Una garanta relevante
que se debiera reconocer a favor de los trabajadores, es la informacin sobre los
aspectos ms relevantes que inciden en el ejercicio de sus derechos laborales y
que en nuestro pas cuenta con una escasa regulacin. As, el artculo 6 de la Ley
destaca que al inicio de toda prestacin de servicios, la contratista tiene la obligacin de informar por escrito a los trabajadores encargados de la ejecucin de la
obra o servicio, a sus representantes, as como a las organizaciones sindicales y
trabajadores de la empresa principal: la identidad de la empresa principal (nombre, denominacin o razn social, domicilio y nmero de RUC); las actividades
objeto del contrato y el lugar donde se ejecutarn las actividades. Adems, se
destaca que el incumplimiento de esta obligacin constituye infraccin administrativa sujeta a sancin administrativa (multa).
Para el personal destacado de la contratista, la informacin es relevante a
efectos de ejercer cualquier accin de pago de los beneficios sociales contra la
principal (solidaridad) y, para el personal de la principal, tiene como finalidad
fiscalizar los casos de utilizacin de la tercerizacin con el objetivo de limitar
el ejercicio de derechos sindicales(281). Llama la atencin que la obligacin de
informar para el personal de la principal recaiga en la contratista, cuando lo ms
adecuado a nuestro entender es que corresponda a la principal.
Finalmente, tenemos un nuevo registro administrativo. As, el artculo 8 de
la Ley indica que para iniciar y desarrollar sus actividades, las empresas contratistas deben inscribirse en un Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras
a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo, en un plazo de 30 das hbiles contados desde su constitucin. A travs de la planilla electrnica se deben
registrar todos los casos de tercerizacin con destaque de personal, de tal manera
que el Estado ya cuenta con la informacin de todos los supuestos de tercerizacin con desplazamiento de personal y, en esta lnea, se afectara el principio
administrativo segn el cual el Estado no debe solicitar informacin que ya tiene
en su poder. Por ello, el Reglamento ha precisado que todas las tercerizadoras
comprendidas en esta norma no requieren inscribirse en el registro si hacen las

(281) El artculo 7.3 de la Ley indica que la tercerizacin al igual que la intermediacin laboral no puede ser
utilizada con la intencin de limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociacin colectiva,
interferir en la actividad sindical, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situacin de los dirigentes
amparados con el fuero sindical.

203

Jorge Toyama Miyagusuku

respectivas declaraciones de destaque en su planilla electrnica. En este caso, las


empresas principales solo pueden contratar a las tercerizadoras que estn registradas en la pgina web que implemente el Ministerio de Trabajo.
Para terminar, conviene resaltar que el incumplimiento de los tres aspectos
formales debera acarrear la imposicin de una multa, pero no la desnaturalizacin inmediata de la tercerizacin, dado que se tratan de obligaciones formales.
Es probable que el Reglamento se pronuncie sobre este tema.
5.

Solidaridad: los alcances

La solidaridad importa la extensin de una responsabilidad de pago o cumplimiento de obligaciones por parte de una persona que, en principio, no tiene
dicha carga. Esta extensin de responsabilidad suele presentarse en supuestos de
indefensin o desproteccin de parte de personas que, usualmente en situaciones de desigualdad, pueden verse afectadas por el incumplimiento de la persona
inicialmente obligada. Adems, la solidaridad puede suponer la inclinacin del
sistema jurdico para imponer una responsabilidad a quien est en mejor capacidad de asumir obligaciones o supervisar su cumplimiento a favor de otra que no
cuenta con la debida proteccin.
Es oportuno diferenciar figuras prximas a la tercerizacin y solidaridad.
De un lado, los casos donde se verifica el traslado de bienes en un escenario de
insolvencia o una transmisin de bienes en momentos de crisis econmica y falta
de pago laboral, en los cuales se aplica la persecutoriedad de bienes(282) o, de otro
lado, aquellos supuestos donde se verifican criterios de unidad econmica y los
grupos de empresas, donde se genera una responsabilidad solidaria(283). As, las
relaciones entre la empresa principal y la contratista no necesariamente encajan
dentro de los grupos de empresas, ni en la transmisin de bienes frente a casos de
insolvencia del empleador vendedor.

(282) El Decreto Legislativo N 856 anota que la persecutoriedad de bienes se aplica tambin en los casos
de extincin de las relaciones laborales e incumplimiento de las obligaciones con los trabajadores por
simulacin o fraude a la ley, es decir, cuando se compruebe que el empleador injustificadamente disminuye
o distorsiona la produccin para originar el cierre del centro de trabajo o transfiere activos a terceros o
los aporta para la constitucin de nuevas empresas, o cuando abandona el centro del trabajo. Sobre este
tema, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema en la Cas. N 128-2001-Lima
define los presupuestos bajo los cuales opera la persecutoriedad de los beneficios sociales: Que, la
accin persecutoria de los beneficios sociales se enmarca necesariamente a partir de dos presupuestos:
(i) la irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores y (ii) su abono con carcter prioritario. Que estos
dos presupuestos dan fundamento o fuerza a la accin persecutoria tendiente al cobro de las acreencias
laborales.
(283) Al respecto, sobre el sistema espaol, puede verse CRUZ VILLALN, Jess. Descentralizacin productiva
y responsabilidad laboral por contratas y subcontratas. En: Relaciones Laborales. La Ley, Madrid, 1992-II,
p. 114 y ss.

204

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

La solidaridad tiene una regulacin expresa en los casos de construccin


civil, intermediacin laboral y seguros de riesgo, as como la salud y seguridad
en el trabajo y en los supuestos de desarrollo jurisprudencial especialmente para
la transmisin de empresas y grupos econmicos, as como los genricos casos
de simulacin o fraude. Para la tercerizacin se ha establecido que la empresa
principal es solidariamente responsable por los beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social de los trabajadores desplazados devengados durante
su desplazamiento. Dicha responsabilidad se extiende por un ao posterior a la
culminacin del desplazamiento del trabajador, pero el contratista mantiene su
responsabilidad por el plazo establecido para la prescripcin laboral (artculo 9
de la Ley de Tercerizacin). En este supuesto, el Decreto Legislativo ha limitado
los alcances de esta solidaridad al prever que la responsabilidad solidaria solo
aplica respecto de las obligaciones de origen legal (CTS, gratificaciones, vacaciones, utilidades, etc.). De esta forma, la responsabilidad solidaria no se extiende a
los beneficios de origen diferente de la heteronoma (convenio colectivo, costumbre, contrato individual, norma interna) e indicando que las empresas principales
pueden repetir contra las contratistas, si asumen el pago de los beneficios sociales
y se sustituye a los trabajadores en los procesos concursales (artculos 3 y 4 del
Decreto Legislativo).
As, en el caso de la tercerizacin con destaque continuo de personal se
prev la responsabilidad solidaria de la principal y que segn el Reglamento,
se extiende a la subcontratacin sobre las obligaciones de origen legal de
carcter laboral y de seguridad social de los trabajadores destacados por el contratista. La carga de la solidaridad se impone a la principal por recibir servicios permanentes en sus instalaciones de la contratista, por no realizar estas
actividades directamente; y, de otro lado, por la realidad econmica: controlar
los casos donde el contratista no paga los beneficios sociales de su personal, y
usualmente es quien est en mejores condiciones de asumir el pago de beneficios sociales.
El centro de trabajo ya no es ms el lugar de trabajo que pertenece e identifica
al empleador, pues los cambios son de tal magnitud que resulta imperativo diferenciar y desmenuzar detenidamente las relaciones jurdicas entre las empresas
para determinar los niveles de vinculacin contractuales para luego establecer las
consecuencias laborales y aparecen, las denominadas por Pl Rodrguez, relaciones mediatas donde la empresa encomienda a un tercero la realizacin de
ciertas actividades(284). Y, es ante esta realidad, que el establecimiento de una responsabilidad resulta ms razonable.

(284) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho de Trabajo. Ob. cit., p. 293 y ss.

205

Jorge Toyama Miyagusuku

A diferencia de la intermediacin laboral, los casos de solidaridad de la principal tienen dos limitaciones relevantes introducidas por el Decreto Legislativo:
i) comprenden solamente los beneficios de origen legal (CTS, vacaciones, gratificaciones, seguro de Vida Ley, indemnizaciones, asignacin familiar, utilidades, horas extras y trabajos en das de descanso remunerados, entre otros), de tal
manera que aquellos que provengan de otra fuente no deberan considerarse (convenio colectivo, costumbre, contratos, polticas, etc.); ii) el plazo de prescripcin
solamente se extiende hasta el ao de terminado el destaque de personal.
Ahora bien, consideramos que en aquellos casos donde existe un mandato
legal de regulacin autnoma de un determinado supuesto como ocurre en la
seguridad y salud en el trabajo o se verifican regmenes especiales como es el
rgimen de construccin civil con una regulacin completa a travs de convenios
colectivos, se debera admitir el traslado de la responsabilidad solidaria a la
principal.
Ante ello, como sucede en la intermediacin laboral, es probable que las
empresas principales introduzcan mecanismos de controles previos (revisiones,
auditoras, informacin y documentacin y posteriores (cartas fianzas, fondos de
retencin, etc.) para reducir los supuestos de la aplicacin de esta solidaridad.
De este modo, la solidaridad laboral en nuestro ordenamiento tiene actualmente la siguiente configuracin(285):
Fuente

Legal

Principios laborales
Acuerdos privados

Supuestos de solidaridad
Intermediacin laboral.
Tercerizacin con desplazamiento continuo.
Construccin civil.
Seguro complementario de trabajo de riesgo + seguridad y salud en el trabajo.
Sanciones para funcionarios pblicos en casos de acoso sexual.
Grupo de empresas.
Transmisin de empresas.
Simulacin o fraude.
Convenio privado de asuncin de crditos laborales.

Finalmente, las reglas de la solidaridad se deben aplicar desde la vigencia


de la Ley y el Decreto Legislativo, pues esta disposicin es novedosa, a diferencia de la desnaturalizacin que veremos a continuacin que ya contaba con una
regulacin previa.

(285) Sobre este tema, puede verse CAMPOS TORRES, Sara. La responsabilidad solidaria en materia de
seguridad y salud en el trabajo: a propsito de los accidentes de trabajo ocurridos en diversas obras de
construccin. En: Actualidad Jurdica. Tomo 174, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2008, pp. 273-275.

206

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

6.

Desnaturalizacin de la tercerizacin

Como en toda institucin jurdica hay supuestos que pueden denotar una
desnaturalizacin de la tercerizacin y la consiguiente aplicacin de sanciones
que, dependiendo de la legislacin, pueden comprender desde una laboralizacin
directa a la principal de los trabajadores de la supuesta contratista, la aplicacin
de la responsabilidad solidaria en el pago de beneficios laborales y sociales y/o la
aplicacin de una multa administrativa.
En la regulacin peruana, si se verificara una simulacin, fraude u ocultamiento de un real y simple destaque de mano de obra o una mera provisin de
personal, nos encontramos ante un caso de desnaturalizacin de la tercerizacin
y los trabajadores desplazados de la contratista se deben considerar como trabajadores de la principal. As, se destaca que: si la tercerizacin implica una
simple provisin de personal, los trabajadores desplazados tendrn una relacin
laboral directa con la empresa principal y se cancelar el registro de la empresa
contratista que exige la Ley, sin perjuicio de las dems sanciones establecidas en
las normas correspondientes (artculo 5 de la Ley). En rigor, esta obligacin ya
se encontraba regulada a nivel reglamentario y solamente las normas que comentamos lo han elevado al nivel primario en el clsico sistema de fuentes.
Para la apreciacin de actos de desnaturalizacin, tenemos que analizar, especialmente, los hechos, la manera en que se prestan los servicios tercerizados en la
prctica ms que la sola apreciacin del contrato. Como destaca Pl Rodrguez,
estamos ante la aplicacin del principio de la primaca de la realidad(286), esto es,
en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de los
documentos o acuerdos suscritos entre las partes, debe otorgarse preferencia a lo
primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. En suma, se trata
de apreciar si, en la prctica, el contrato de tercerizacin es una mera formalidad
porque los servicios prestados se reducen al envo de trabajadores destacados a
la empresa usuaria, en la que esta ltima mantiene todas las facultades inherentes
de un empleador.
En estos casos, se tendr que apreciar los requisitos que hemos descrito precedentemente de la tercerizacin para determinar si la figura se ha desnaturalizado, tales como sujecin del personal de la contratista a jefes y supervisores de
la principal; asuncin de condiciones de trabajo de la contratista por la principal;

(286) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho de Trabajo. Ob. cit., p. 243. Tambin
puede verse RODRGUEZ PIERO, Miguel. Presuncin de la existencia de un contrato de
trabajo. Civitas, Madrid, 1998, p. 48 y ss. Adems, puede analizarse un riguroso estudio de LUJN
ALCARAZ, Jos. La contratacin privada de servicios y el contrato de trabajo. Ob. cit., y a nivel
peruano, un texto imprescindible, NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo.
Ob. cit., p. 36 y ss.

207

Jorge Toyama Miyagusuku

ausencia de recursos financieros, tcnicos y materiales por la contratista; ausencia


de servicios por cuenta propia y autonoma de la contratista; una mezcla de actividades del trabajador destacado con los de la usuaria sin diferenciacin alguna;
ausencia de servicios y bienes que se requieren para la prestacin de servicios; no
diferenciacin entre las actividades desarrolladas por el contratista con las de la
usuaria; tratamiento de los trabajadores del contratista como personal propio de la
usuaria(287), etc. La valoracin tendr que ser en conjunto y la conclusin sobre el
carcter real o no de la tercerizacin ser consecuencia de tal valoracin.
Si la tercerizacin de servicios no cumple con los requisitos que seala la ley
estamos ante un fraude que deriva en la desnaturalizacin y consecuente incorporacin de los trabajadores de la empresa contratista a la empresa principal. As
lo establece el Tribunal Constitucional en un caso en que la empresa tercerizadora o contratista no cumpli con dichos requisitos, tal como lo resumimos en el
siguiente cuadro (Exp. N 2111-2010-AA):
REQUISITO LEGAL ANALIZADO

SE CUMPLI?
(hechos verificados en un procedimiento inspectivo)

La empresa tercerizadora debe contar con sus recursos


financieros, tcnicos o materiales propios.

No. El contratista utiliza la infraestructura, equipos mobiliarios y servicios que son propiedad de la empresa principal.

La empresa tercerizadora debe tener a sus trabajadores


bajo exclusiva subordinacin.

No. Los trabajadores del contratista estn supeditados a


rdenes o directivas de la empresa principal.

La empresa tercerizadora debe asumir los servicios


bajo su cuenta y riesgo.

No. El contratista no asume todas las tareas encomendadas


por la empresa principal.

As, hay empresas que, pese a la existencia de un proceso de externalizacin


(outsourcing), no dejan de controlar la actividad laboral de los trabajadores que
prestan los servicios (hecho que se aprecia con mayor intensidad cuando nos
encontramos ante actividades estratgicas o cercanas al ncleo duro de la matriz)
y, en estos casos, se podra verificar la existencia de una relacin laboral directa
entre la principal contratante y los trabajadores de la contratista, mxime si no
se aprecia un patrimonio inherente a la actividad externalizada(288). De lo que se
trata, entonces, es de apreciar los supuestos donde se detecta una disociacin ilcita: una contradiccin entre el reconocimiento formal de una figura externalizada

(287) Una descripcin sobre algunos indicios de un outsourcing simulado (o un falso autnomo), puede verse
en CERDA MICO, Alberto. La ingeniera laboral del outsourcing. En: Arazandi Social. N 21, 1999,
p. 75 y ss.
(288) DEL REY GUANTER, Salvador y LUQUE PARRA, Manuel. Algunos aspectos problemticos sobre
el fenmeno de la descentralizacin productiva y relacin laboral. En: Relaciones Laborales. N 20, Madrid,
1999, p. 46.

208

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

de servicios (outsourcing) y la empresa principal que acta como empleador ejerciendo las facultades tpicas de direccin, fiscalizacin y sancin(289).
En otras palabras, se podra indicar que nos encontramos ante supuestos en los
cuales se aprecia una simple interposicin del contratista entre la mano de obra y
la principal: empresas de tercerizacin que son ficticias y que solamente tienen por
finalidad el ocultamiento del verdadero empleador, con el fin de eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y sociales(290); o, empresas de tercerizacin que
tienen especializacin y una marcada realidad econmica pero que, en las instalaciones de un cliente especfico, no se cumplen los requisitos legales (los trabajadores son dirigidos por personal de la principal, asuncin de beneficios y prestaciones
por la principal tales como canasta de Navidad, seguro mdico o vivienda, ausencia
en la asuncin de materiales y bienes, etc.). En esta lnea, el Reglamento prev que
el personal de la tercerizadora se considera de la principal cuando no se aprecian
servicios autnomos e independientes (bajo cuenta y riesgo de la tercerizadora); la
tercerizadora no cuenta con sus propios recursos materiales, financieros y tcnicos;
los trabajadores estn subordinados a la principal; la tercerizadora no tiene el registro respectivo; y, no se cumplen las caractersticas de la tercerizacin.
En el siguiente cuadro, se aprecian los supuestos que hemos detallado y
las sanciones laborales respectivas. En el primer supuesto, en tanto tercerizacin externa, no se aplican las normas de tercerizacin salvo que se verifique un
caso de simulacin o fraude. En el segundo caso, si la tercerizacin es interna
con destaque de personal a las instalaciones de la principal, pero sin cumplir los
requisitos, estamos ante un supuesto de desnaturalizacin y el personal de la contratista debera incorporarse a la planilla de la principal. Finalmente, en el ltimo
supuesto, si la tercerizacin interna cumple con los requisitos, la principal ser
responsable solidario por el pago de los beneficios sociales legales y aportaciones
a la seguridad social.
Supuestos

Desplazamiento permanente
a la principal

Tercerizacin externa

No aplica

Tercerizacin interna sin requisitos


legales
Tercerizacin interna con requisitos
legales

S
S

Reglas y sanciones laborales


No aplica salvo que se demuestre que hay
simulacin o fraude
Inclusin en planillas de la principal por
desnaturalizacin
Solidaridad

(289) PEDRAJAS, Abdn. La cesin ilegal de trabajadores. En: AA.VV. (coordinador: Abdn Pedrajas
Moreno). Ob. cit., pp. 221-222.
(290) VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La intermediacin laboral peruana: alcances (no todos apropiados)
y rgimen jurdico. Ob. cit., p. 97.

209

Jorge Toyama Miyagusuku

En suma, en tanto la tercerizacin u outsourcing es una figura contractual


que no est sujeta a los lmites laborales de intensidad (caben sobre actividades
principales o complementarias), duracin (permanente o temporal) ni numricos
(no hay lmites porcentuales), puede generarse toda una tendencia hacia su utilizacin indebida y desmesurada. Por ello, existe la regulacin laboral y resultan
aplicables los supuestos de traslacin de la responsabilidad y riesgo laboral en
los casos donde se demuestre la existencia de un fraude, simulacin o en general
cualquier mecanismo de evasin del cumplimiento de las reglas del Derecho del
Trabajo.
7.

Los controles autnomos de la tercerizacin

El proceso de filializacin es, cada vez, una estrategia de organizacin de


muchas empresas transnacionales y nacionales(291), por medio de las cuales se
generan relaciones entre la matriz y las empresas filiales: la matriz genera polticas y directivas uniformes, relacionadas con la prestacin de servicios que deben
ser cumplidas por las empresas filiales (algunas veces, estas empresas satlites son
creadas expresamente para formar parte de la telaraa del sistema productivo).
Ciertamente, el proceso de externalizacin productiva importa tambin que
las empresas tengan que generar una serie de mecanismos de coordinacin con las
contratistas y, en mayor medida, en las actividades que son centrales del giro del
negocio. De ese modo, tenemos el control de calidad, el cumplimiento de obligaciones legales dentro de ellas, las de carcter laboral, la aplicacin de cdigos
de conducta corporativos y las polticas sobre responsabilidad social laboral(292),

(291) Sobre este tema, puede verse PREZ DE LOS COBOS, Francisco. La filializacin de la empresa.
En: Actualidad Laboral. N 29, Madrid, 1999, p. 533 y ss.
(292) La Responsabilidad Social Empresarial (RSE) importa un compromiso voluntario algunos hablan de una
actitud voluntaria y proactiva de las empresas para asumir una serie de actividades y obligaciones con
los trabajadores, accionistas, entidades y sociedad que se relacionan con las actividades empresariales que
realiza. En materia laboral, esta responsabilidad se traduce no solamente en la observancia de las normas
mnimas laborales nacionales e internacionales o en la obtencin de un certificado de cumplimiento y
gestin de las normas laborales como el SA 8000. La RSE laboral importa ir ms all de la normativa
legal: de un lado, tendremos las polticas de promocin de los derechos fundamentales de los trabajadores
(contenidos en las declaraciones de derechos humanos, convenios de la OIT y nuestra Constitucin) y, del
otro, iniciativas voluntarias contenidas en polticas corporativas laborales, cdigos de tica y conducta,
cdigos multilaterales, tratados internacionales, contratos bilaterales de comercio, convenios colectivos de
trabajo, etc. Las buenas prcticas laborales conllevan una transparencia en las operaciones y negocios de
la empresa, as como la promocin al derecho de informacin de los trabajadores, relaciones horizontales
de trabajo, audiencias y atenciones a los requerimientos del personal, claridad en la lnea de carrera, etc.
En buena cuenta, estas prcticas lograrn altos estndares de clima laboral, facilitarn las polticas de
retencin de personal y la productividad y competitividad, ciertamente, debieran mejorar o consolidarse.
Algunas transnacionales exigen la observancia de cdigos de RSE a las empresas con las que se relacionan
va tercerizacin de servicios (contratos asociativos, colaborativos o franchising; actividades de provisin
de insumos y maquila; etc.).

210

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

el trabajo just in time, y la satisfaccin del cliente en calidad y precio(293). Pese a


ello, usualmente los beneficios y condiciones laborales de los trabajadores de las
empresas perifricas o filiales (proceso denominado por algunos como de filializacin) es menor que la central: A mayor lejana del epicentro, las condiciones
de trabajo tienden a degradarse(294).
Una tcnica difundida entre las empresas principales es la extensin de sus
cdigos de conducta y que buscan exigir las principales a los contratistas: Lo
dispuesto por estos cdigos es obligatorio, si no en el plano de las relaciones
entre los trabajadores y empresarios comprendidos dentro de su radio de accin,
s en el de los vnculos que unen a las empresas que los suscriben y las entidades
colaboradoras que se han comprometido con ellas a respetarlos(295).
Estos mecanismos de control son ms complejos cuando se trata de la llamada dislocacin territorial, esto es, los supuestos de externalizacin de servicios que importa la generacin de relaciones jurdicas de empresas que estn
ubicadas en diferentes pases, lo cual supone la aplicacin de normas comunitarias en los casos donde exista estos mecanismos slidos de integracin o tratados
internacionales para los dems supuestos. Nuestro pas tampoco ha sido ajeno a
estas figuras transnacionales: generalmente, se aprecian mecanismos de descentralizacin productiva que importan que la empresa peruana preste servicios a otra situada en el exterior provisin de insumos, maquila, elaboracin de
materia prima, etc. en la cual los estndares son exigidos y los mecanismos de
control y fiscalizacin son constantes.
Este ltimo supuesto, ciertamente, importa la aplicacin de los complejos criterios del Derecho Internacional privado para delimitar la jurisdiccin y normativa
aplicables, lo que en Derecho Laboral resulta de complicada delimitacin sin dejar
de tener en cuenta los escasos recursos de un trabajador para incursionar en un proceso judicial de carcter internacional. No obstante ello, resultan aplicables las disposiciones de la tercerizacin en tanto se trata de actividades ejecutadas en el pas
como el trabajador extranjero de una empresa no domiciliada que presta servicios
en el Per o se aprecien casos de simulacin o fraude que permita la inclusin en
planillas de la principal del personal de una contratista.

(293) MERCADER, Jess. Ob. cit., pp. 196-197.


(294) VALDS DAL-RE, Fernando. Ob. cit., p. 39.
(295) SANGUINETI, Wilfredo. Los instrumentos de responsabilidad social de las empresas multinacionales.
Cdigos de conducta y acuerdos marcos internacionales. En: Soluciones Laborales. N 5, Gaceta Jurdica,
Lima, mayo de 2008, p. 28.

211

Jorge Toyama Miyagusuku

IV. DIFERENCIAS ENTRE INTERMEDIACIN Y TERCERIZACIN


Antes de describir a la intermediacin, resulta importante dedicar unas breves lneas a describir las diferencias centrales entre la intermediacin laboral y el
outsourcing o tercerizacin.
El Convenio 181 de la OIT sobre Agencias de Empleo Privadas prev que
estas prestan servicios en relacin con el mercado de trabajo consistentes en
emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposicin de una tercera persona, fsica o jurdica (en adelante empresa usuaria), que determine sus tareas
y supervise su ejecucin (artculo 1.b). Estaramos ante una definicin de la
intermediacin laboral.
Sobre las empresas de intermediacin laboral, anota Ermida Uriarte que, en
este fenmeno de prestamismo laboral, se relacionan con la subcontratacin de
mano de obra porque la contratacin no se produce directamente entre el trabajador y la empresa beneficiaria del trabajo (empresa principal), sino a travs de un
tercero subcontratista (empresa de trabajo temporal)(296).
Mientras que la intermediacin laboral importa una mera cesin o destaque
de trabajadores para que estos laboren bajo la direccin de la empresa usuaria,
en tanto que existe un reparto de las facultades empresariales entre la empresa
usuaria y la empresa de servicios especiales(297), de tal manera que representa una
excepcin al principio de no interposicin que importa la relacin directa que
debera existir entre el empleador y trabajador(298); en la tercerizacin se presta
un servicio integral y suficiente (se ha dicho que la empresa debe contar con
una estructura productiva y organizativa autnoma, independiente, suficiente y
adecuada para desarrollar determinada actividad(299)) y los trabajadores prestan
servicios bajo la direccin de la empresa contratista, sin que se configure una
distribucin de los poderes del empleador. Sobre esto ltimo, para Sala Franco,

(296) ERMIDA URIARTE, scar. Prlogo a


. En: Cuadernos de Investigacin. N 10, Direccin del Trabajo de Chile, Santiago,
1999, p. 10.
(297) PREZ YNEZ, Rosa. El reparto de poderes empresariales entre empresa de trabajo temporal y empresa
usuaria respecto a trabajadores en misin. En: Relaciones Laborales I/1998. Editorial La Ley, Madrid,
1998, p. 133 y ss.
(298) VILLAVICENCIO, Alfredo y BALBN, Edgardo. Intermediacin y tercerizacin, labores principales y
complementarias precisiones conceptuales, de naturaleza y alcances. En: Revista de Trabajo. Ministerio de
Trabajo y Promocin del Empleo, Lima, 2007, p. 13. Un estudio sobre la evolucin de la tercerizacin puede
verse en PUNTRIANO, Csar. Tercerizacin de servicios: anlisis de la anterior y actual legislacin.
Ob. cit., pp. 23-29.
(299) NOGUEIRA, Magdalena. Ingeniera jurdica y empresas de trabajo temporal: las difusas fronteras entre
las contratas y la cesin de trabajadores. En: Revista Temas Laborales. N 56, Madrid, 2000, p. 230.

212

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

la empresa contratista de obra o servicios puede ceder al trabajador a la empresa


usuaria pero organizando su trabajo y aportando los medios materiales, aspectos
que son centrales para diferenciarla de la intermediacin laboral(300).
De este modo, los trabajadores de las entidades de intermediacin laboral
prestan servicios por cuenta ajena a favor de la usuaria, y el vnculo de ajenidad
importa que el riesgo de los servicios laborales prestados sern asumidos por la
usuaria; de otro lado, los trabajadores del outsourcing ejecutan sus servicios por
cuenta ajena del contratista, y ello genera que el riesgo de los servicios prestados
recaer en el propio contratista.
Dado que la intermediacin laboral supone un simple destaque de mano de
obra, est regulada por el Derecho Laboral a tal punto que las entidades que
prestan el servicio deben tener autorizaciones, los servicios que se prestan son
limitados (cualitativa y cuantitativamente), el procedimiento de contratacin est
sumamente regulado y se prevn una serie de exigencias (por ejemplo, los contratos de los trabajadores destacados deben ser por escrito aun cuando se trate de
contratos a plazo indeterminado que, por regla general, no tienen que cumplir
este requisito) y responsabilidades solidarias.
Cabe sealar que, mediante diversos pronunciamientos judiciales (Casacin
Laboral N 275-2012-La Libertad y Casacin Laboral N 4168-2011-Junn), la
Corte Suprema ha descrito las diferencias sustanciales que existen entre la intermediacin laboral y la tercerizacin de servicios, destacando que ambas son las
modalidades ms relevantes para viabilizar la descentralizacin productiva de
una empresa. Las diferencias identificadas por la Corte Suprema se muestran en
el siguiente cuadro:
ASPECTOS

INTERMEDIACIN LABORAL

TERCERIZACIN DE SERVICIOS

Destaque de
personal

Solo hay destaque o provisin de mano de obra.

Se presta un servicio integral, el cual puede


incluir destaque de personal.

Actividades comprendidas

Servicios temporales, complementarios y especializados.

Cualquier tipo de servicio.

Direccin sobre
personal
destacado

La empresa usuaria tiene facultades de direccin


y fiscalizacin del personal destacado.

Solo puede haber coordinacin. La empresa usuaria no puede tener poder de direccin sobre el personal del tercero.

Resultado de los
servicios

No interesa el resultado de los servicios, sino


simplemente que la intermediadora provea de la
mano de obra a la empresa usuaria.

Se exige al tercero que asuma responsabilidad sobre el resultado de los servicios


que presta.

(300) SALA FRANCO, Toms. La regulacin legal de las empresas de trabajo temporal (ETT) en algunos
pases europeos. En: Empresas sin trabajadores? Legislacin sobre las empresas de trabajo temporal.
Ob. cit., p. 107.

213

Jorge Toyama Miyagusuku

De otro lado, la tercerizacin no est mayormente regulada por las normas


legales, pero se exigen requisitos que apuntan al reconocimiento de las tercerizaciones que cuenten con rasgos propios de una subcontratacin de obras o
servicios. El profesor Pl Rodrguez menciona que es un intermediario toda persona que contrata el trabajo de otros para realizar tareas u obras que no entrega
directamente a los clientes, sino a otro empresario principal(301). Dentro de la
terminologa que estamos manejando, esta definicin se acercara al concepto de
tercerizacin.
En definitiva, como anota Raso Delgue, la subcontratacin importa una
relacin triangular entre, valga la redundancia, tres empresas, sin que exista un
vnculo laboral entre las empresas que conforman las operaciones involucradas.
Por otro lado, la intermediacin laboral presupone una relacin triangular, pero
una de las relaciones jurdicas es laboral, uno de los sujetos involucrados es un
trabajador(302).
Seguidamente, presentamos un cuadro que pretende remarcar las principales
diferencias entre la intermediacin laboral y la tercerizacin (outsourcing), algunas de las diferencias sern tratadas ms adelante:
INTERMEDIACIN Y TERCERIZACIN: DIFERENCIAS
Intermediacin

Tercerizacin u outsourcing

Hay un destaque de mano de obra a la empresa contratante


(un puesto de trabajo).

Se brinda un servicio integral a la empresa contratante (la


mano de obra constituye solo una parte del servicio), que
importa un destaque continuo de personal.

Se prestan servicios en actividades principales de la contratante solo temporalmente bajo la modalidad de un contrato Se prestan servicios en actividades principales (temporales
o permanentes) de la contratante, pero los alcances de la
ocasional (duracin: 6 meses) o de suplencia. Tambin
se realizan actividades complementarias o especializadas.
actividad principal comprenden actividades de soporte y
Estaran comprendidas las tercerizaciones de actividad
que coloquialmente son complementarias.
complementaria.
Los trabajadores que realizan actividades principales
temporalmente no podrn exceder del 20 % del total de
trabajadores de la empresa contratante.

No est sujeto a lmite porcentual alguno.

La empresa que realiza este servicio debe inscribirse en el


Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan
actividad de intermediacin.

Debe inscribirse en registro del Ministerio de Trabajo o


registrar la tercerizacin en la planilla electrnica.

(301) PL RODRGUEZ, Amrico. El salario en el Uruguay. Tomo II, Montevideo, 1956, p. 238.
(302) RASO DELGUE, Juan. La contratacin atpica del trabajo. AMG Editorial, Montevideo, 2000, p. 243.

214

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

Hay solidaridad en el pago de todos los beneficios sociales


hasta cuatro aos de terminado el destaque y el service
debe tener una fianza para garantizar el cumplimiento de sus
obligaciones laborales.

Hay solidaridad en el pago de beneficios sociales legales


hasta un ao de trmino del destaque. El contratista no se
encuentra obligado a conceder fianza alguna.

El service solo se puede constituir para destacar trabajadores. El service debe contar con un capital mnimo no menor
al valor de 45 Unidades Impositivas Tributarias (UIT).

La contratista se constituye para brindar un servicio


integral. La provisin de mano de obra constituye solo una
parte del servicio.

No hay deberes de informacin al personal sobre


la intermediacin.

Hay obligacin de informacin al personal sobre la tercerizacin con destaque continuo de personal.

Detraccin de IGV

Solo se prev la detraccin del IGV en algunos supuestos.

V. LA INTERMEDIACIN LABORAL: LAS LIMITACIONES DE


LA LEGISLACIN LABORAL
1.

Alcances generales

La intermediacin laboral puede ser definida como la provisin de trabajadores de una entidad que es el empleador (empresas de servicios especiales o
cooperativas de trabajadores) para que estos presten servicios bajo la direccin o
sujecin de un tercero (empresa usuaria). Entonces, se aprecian relaciones triangulares por las cuales se rompe la tradicional relacin directa y bilateral entre
quien emite las rdenes (empleador) y aquellos que deben cumplirla (trabajadores): en medio de ambos, aparece el empleador formal que ser la entidad de
intermediacin laboral(303).
La intermediacin laboral, centralmente, supone dos elementos claves: i) se
verifica un destaque exclusivamente de trabajadores al centro de trabajo o el
radio de accin de la empresa usuaria, y; ii) los trabajadores laborarn bajo las
rdenes de los jefes y supervisores de la empresa usuaria; es ella quien definir el
contenido de la prestacin laboral.
La intermediacin laboral importa la configuracin de tres relaciones: i) de
carcter civil, entre la entidad intermediadora y la usuaria para la prestacin de servicios; ii) de naturaleza laboral o asociativo-laboral entre los trabajadores o socios
trabajadores estos ltimos, pese a su calificacin de trabajadores autnomos por
las normas del sistema cooperativo, tienen derechos laborales y las empresas de
servicios especiales o cooperativas de trabajadores, respectivamente; y, iii) de sujecin laboral, entre la empresa usuaria y el trabajador o socio trabajador destacado.

(303) VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La flexibilidad y los mecanismos de subcontratacin laborales: el caso
de la intermediacin. Ob. cit., p. 87.

215

Jorge Toyama Miyagusuku

En nuestro sistema, la intermediacin laboral tiene una regulacin que limita


considerablemente su actuacin. En efecto, la Ley N 27626, Ley de las Empresas Especiales de servicios (services) y las cooperativas de trabajadores, y su
Reglamento, Decreto Supremo N 003-2002-TR, y que luego fue modificado
por el Decreto Supremo N 008-2007-TR, han delimitado considerablemente las
actividades de las entidades de intermediacin laboral luego de poco ms de una
dcada de uso abierto y permisible de esta figura laboral. Se ha pasado de una
regulacin flexible que permita la contratacin de todo tipo de trabajador hasta
en 50 % del total de la plantilla laboral a una normativa rgida que ha reducido
la actividad de intermediacin a actividades marcadamente perifricas o complementarias, altamente especializadas o solamente ciertos supuestos de temporalidad(304). Posteriormente, el Decreto Supremo N 008-2007-TR ha limitado ms
las actividades de intermediacin laboral ampliando el mbito de las actividades
principales (prohibidas) y limitando ms el concepto de actividades complementarias (permitidas).
Los cambios que se plantearon fueron, entonces, radicales con relacin a
la regulacin anterior (contenidas centralmente en las leyes de Productividad y
Competitividad Laboral y de Formacin y Promocin Laboral). Curiosamente, se
ha seguido en el Per un proceso inverso a la OIT, pues los Convenios Internacionales de Trabajo de la OIT han evolucionado desde una prohibicin pasando por
una modulacin, y terminando con la admisin y regulacin de la contratacin
laboral va la intermediacin laboral.
Veamos en el siguiente cuadro, los principales cambios que se han producido, comparando la legislacin permisible precedente con la restrictiva vigente:

(304) Algunas cooperativas de trabajadores plantearon una accin de amparo contra la aplicacin de la Ley
N 27626. Mediante sentencia recada en el Expediente N 2670-2002-AA/TC, el Tribunal Constitucional
declar infundada la demanda, indicando centralmente que si bien el artculo 62 de la Constitucin establece
que la libertad de contratar () dicha disposicin necesariamente debe interpretarse en concordancia con
su artculo 2, inciso 14), que reconoce el derecho a la contratacin con fines lcitos, siempre que no se
contravengan leyes de orden pblico () en el contexto descrito, la norma cuestionada pretende revertir
el uso indiscriminado que se ha venido haciendo de determinadas modalidades contractuales en desmedro
de lo que deben representar verdaderos contratos de trabajo. De las abundantes instrumentales obrantes
en el expediente, se puede apreciar que lo que han hecho las cooperativas recurrentes y las empresas
usuarias, no es precisamente facilitar, so pretexto de la existencia de contratos, el establecimiento de
relaciones jurdicas en las que al trabajador se le garantizan todos y cada uno de los derechos laborales,
sino incorporar modalidades sustitutorias (tpicos contratos de naturaleza civil) en las que no quedan
explcitas las condiciones en las que estos van a prestar sus servicios, ni mucho menos la garanta de que
todos sus derechos van a ser reconocidos (...) el Estado no solo tena la facultad, sino el deber de intervenir
creando una normativa que resultara compatible con los derechos laborales del trabajador.

216

El Derecho Individual del Trabajo en el Per


Materia

Regulacin anterior

Regulacin actual

Todo tipo de actividades: temporales


Actividades temporales solo ocasionales y
Actividades materia de intermediao permanentes, principales, comde suplencia, complementarias limitadas al
cin laboral
plementarias y especializadas de las
mximo y especializadas de las usuarias.
usuarias.
Contratacin de personal destacado
Si la intermediacin busca limitar derechos
Posible.
ante una huelga
sindicales, esta es nula.
20% del personal de la usuaria. Se excluyen
50 %. Se excluyen empresas de
servicios complementarios y especializados
Lmite cuantitativo
servicios de actividades complesiempre que usuaria no asuma total autonomentarias.
ma tcnica y responsabilidad.
Iguales derechos y beneficios a
Iguales derechos y beneficios de los
Derechos y beneficios de trabajadolos trabajadores de la usuaria que trabajadores de la usuaria, salvo diferencias
res destacados
realizan labores anlogas.
objetivas.
Registro de entidades de intermediacin
Formalidades de contratos entre
Registro de entidades de intermediaante el Ministerio de Trabajo. Registro
usuaria y entidades de intermecin ante el Ministerio de Trabajo.
de contratos con usuaria (con contenido
diacin
mnimo) y de contratos de destacados.
Obligatoria, que garantice el cumplimiento
Solo vigente en caso de incumpliFianza
de las obligaciones laborales y de la
miento.
seguridad social.
Si la fianza es insuficiente para el pago de
derechos laborales, las empresas usuarias
Solo para el Seguro Complementario
son responsables solidarias. Adems para
Responsabilidad solidaria
de Trabajo de Riesgo.
el Seguro Complementario de Trabajo de
Riesgo se prev solidaridad.
Multa administrativa y, en algunos
Multa administrativa y varios casos de
Sancin a los supuestos de intermecasos, laboralizacin de los destacalaboralizacin de los destacados en la
diacin laboral
dos en la empresa usuaria.
empresa usuaria.

Finalmente, no podemos dejar de mencionar las actividades de ciertas cooperativas de trabajadores en las cuales no se aprecia una autntica actividad asociativa. Como apunta Villavicencio Ros, en la mayora de los casos los integrantes
ni siquiera se conocen entre s por estar desempeando funciones en empresas
totalmente diferentes y tienen un ndice de rotacin muy alto, por lo que solo
permanecen en la institucin en la medida en que exista un trabajo para ellos(305).
Por ello, consideramos que la fiscalizacin debera comprender la actividad de
fondo de las cooperativas de trabajadores, pues si no cuentan con un nimo ni
existe vida asociativa, se deberan disolver por contravenir las normas generales
sobre cooperativas. Este, tal vez, sea uno de los mayores puntos neurlgicos de la
intermediacin laboral.

(305) VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La intermediacin laboral peruana: alcances (no todos apropiados)
y rgimen jurdico. Ob. cit., pp. 8-9.

217

Jorge Toyama Miyagusuku

2.

La compleja regulacin de la intermediacin laboral

Las normas que regulan la intermediacin laboral suelen presentar un sistema limitado, en tutela de los derechos laborales y en prevencin de los abusos en los sistemas de contratacin, pues, como ha destacado Pl Rodrguez,
puede utilizarse estos mecanismos para eludir o aligerar sus responsabilidades
laborales o de previsin social, promoviendo artificialmente la ficcin de una
empresa que figura a nombre de una persona (generalmente, un exempleado);
pero que en realidad acta como un simple intermediario de la empresa principal
que es la autntica empleadora, tanto del que figura como intermediario de sus
empleados(306). El contenido de la actual normativa peruana es complejo, contradictorio y que merece ser destacado en este punto. Seguidamente, se resean los
principales aspectos del sistema normativo de intermediacin laboral.
i.

mbito de actuacin subjetiva: empresas de servicios y cooperativas de


trabajadores
En primer lugar, estamos ante una actividad regulada y que cuenta con una
legislacin que prev un mecanismo de control sobre las empresas que pueden prestar servicios bajo la intermediacin laboral. De un lado, las empresas
y cooperativas deben tener como nico fin dedicarse a la intermediacin laboral, para prestar servicios temporales y complementarios y especializados.
En concreto, tenemos a las empresas de servicios especiales (services) que
pueden prestar servicios en actividades temporales, complementarias y especializadas; por otro lado, estn las cooperativas de trabajadores que pueden
ser temporales (actividades temporales) y de trabajo y fomento del empleo
(actividades complementarias y especializadas). Entonces, las entidades
dedicadas a la intermediacin laboral deben dedicarse a prestar exclusivamente estas actividades.
De otro lado a efectos del inicio de sus actividades, se debe contar con una
autorizacin previa (registro) y expresa del Ministerio de Trabajo para poder
iniciar sus operaciones. Este registro es temporal (debe ser renovado) y debe
mencionar las actividades concretas que pueden ser materia de intermediacin laboral.

ii. mbito de actuacin objetiva: actividades de la usuaria


Como anota Ermida Uriarte, toda legislacin que aborde el fenmeno de la
intermediacin laboral es que esta sea objetivamente temporal, transitoria,
ocasional o interina, debiendo evitarse que sea para recurrir al reemplazo

(306) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho de Trabajo. Ob. cit., pp. 293-294.

218

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

de trabajo normal, pues la verdadera ventaja de la intermediacin no est en


el costo laboral sino en cubrir rpida y eficazmente necesidades aleatorias,
imprevistas, extraordinarias y ajenas al giro normal de la empresa(307).
Sobre este tema, la Recomendacin N 188 de la OIT sobre Agencias de
Empleo Privadas, expresamente, anota que la legislacin debera prohibir
el suministro de trabajadores temporales para realizar actividades permanentes de la empresa usuaria (artculo II.15).
Las normas peruanas han dispuesto que las actividades de intermediacin
laboral solamente puedan ser de carcter temporal, especializado y complementario (artculo 3 de la Ley) de la empresa usuaria. Ahora bien, ntese que
la temporalidad se reduce a dos supuestos claramente delimitados (artculo
11.1 de la Ley): la contratacin va suplencia y de carcter ocasional, aplicndose los requisitos de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
(LPCL, aprobada por Decreto Supremo N 003-97-TR).
Los supuestos de suplencia son evidentes: los reemplazos de un trabajador
titular mientras dure la ausencia de este (casos de maternidad, descansos
vacacionales, licencias por capacitacin, etc.), ya sea que el cargo ocupado
corresponda a una actividad principal o complementaria. Ciertamente, no se
incluyen en estos casos a los contratos interinos: servicios temporales en
una plaza que era ocupada por un trabajador estable y contratado directamente cuya relacin culmin mientras se busca al nuevo trabajador para este
puesto laboral.
De otro lado, el supuesto de contratacin ocasional (artculo 60 de la LPCL)
permite atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del
centro de trabajo. Su duracin mxima es de seis meses al ao. Estamos
ante un contrato de difcil configuracin, pues lo relevante es lo no habitual
(resulta, existir, finalmente, una causa accidental) y que permite contratar no
trabajadores de refuerzo de las actividades principales sino personal adicional para efectuar tareas distintas(308).
Entonces, estamos ante causas temporales que son una excepcin a la regla
de contratacin general que prefiere los contratos de duracin indeterminada,
en la ms pura expresin del principio de continuidad laboral aludido por Pl
Rodrguez(309); la pauta es el criterio de temporalidad en la medida en que
para la vlida celebracin del contrato se exige estricta correspondencia entre

(307) ERMIDA URIARTE, scar. Ob. cit., pp. 12-13.


(308) SANGUINETI, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duracin determinada. Ob. cit., p. 48.
(309) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho de Trabajo. Ob. cit., p. 95 y ss.

219

Jorge Toyama Miyagusuku

la duracin del contrato y la naturaleza de los trabajos(310). Ms todava, la


propia Ley se encarga de advertir que los trabajadores destacados no pueden
prestar servicios que impliquen la ejecucin permanente de la actividad principal de las usuarias. En definitiva, la contratacin de personal va intermediacin laboral para actividades principales de una usuaria solamente puede
realizarse en dos supuestos: suplencia y ocasionales.
El segundo supuesto son las actividades complementarias de las empresas
usuarias. Para la Ley, estamos ante actividades accesorias o no vinculadas
al giro principal de las usuarias (artculo 11.2). El Reglamento de la Ley,
modificado por el Decreto Supremo N 008-2007-TR, destaca sobre este
tema que estamos ante actividades auxiliares, no vinculada a la actividad
principal y cuya ausencia o falta de ejecucin no interrumpe la actividad
empresarial, tal como las actividades de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajera externa y limpieza; luego, agrega: La actividad complementaria no es indispensable para la continuidad y ejecucin de la actividad
principal de la empresa usuaria (artculo 1).
En oposicin, es una actividad principal de la usuaria y no permitida va
intermediacin laboral aquella que es consustancial con el giro del negocio.
Constituyen actividad principal las diferentes etapas del proceso productivo
de bienes y de prestacin de servicios: exploracin, explotacin, transformacin, produccin, organizacin, administracin, comercializacin, y en
general toda actividad sin cuya ejecucin se afectara y/o interrumpira el
funcionamiento y desarrollo de la empresa (artculo 1 del Reglamento,
tambin modificado por el Decreto Supremo N 008-2007-TR).
Este es uno de los temas medulares de la intermediacin laboral, pues ha
dado cabida a las actividades complementarias, tanto temporales como permanentes. Los criterios de interpretacin sobre los alcances de la actividad
principal o propia respecto de la complementaria son mltiples. As, se ha
dicho que lo principal son aquellas que se relacionan con el ciclo productivo,
tanto las propiamente principales como aquellas que sirven o colaboran para
su cumplimiento; actividades esenciales e imprescindibles; actividades inherentes al ciclo productivo de bienes y servicios; actividades indispensables
para desempear adecuadamente las funciones, etc.(311). Como bien destacan
Villavicencio y Balbn, no se debe atender al objeto social o las actividades

(310) MARTN VALVERDE, Antonio; RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ, Fermn y GARCA MURCIA,


Joaqun. Ob. cit., p. 502.
(311) Un estudio de la jurisprudencia espaola sobre el tema, puede encontrarse en MOLERO MARAN,
Mara. La descentralizacin productiva en la unificacin de la doctrina. La Ley, Madrid, 2003, p. 73 y ss.

220

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

usuales de la entidad de intermediacin laboral, sino a la funcin que la


unidad productiva cumple en el mercado(312). En un proceso, el Tribunal
Constitucional ha resuelto que la actividad principal de una empresa usuaria
no puede ser encargada de manera permanente a una empresa de intermediacin de actividades complementarias. En el caso resuelto, el tribunal verific
que existe personal propio y estable de la empresa usuaria que realiza las
mismas funciones que la trabajadora destacada por la empresa de intermediacin laboral; por tanto, concluy que la labor desarrollada por la demandante
forma parte de la actividad principal y permanente de la empresa usuaria y,
con base en ello, dej sin efecto su desvinculacin y orden su reposicin en
dicha entidad (Exp. N 06371-2008-AA).
Debemos comprender que las actividades complementarias deben ser perifricas, que no forman parte de la actividad principal o estratgica de la
empresa usuaria ni tampoco de las actividades de soporte, a tal punto que la
regla interpretativa debe ser la actividad principal y la excepcin la complementaria. De este modo, por ejemplo, en una empresa de la industria textil,
los obreros de la fbrica realizan una actividad principal y no pueden ser
reemplazados por trabajadores destacados de empresas de servicios o de
cooperativas de trabajadores (salvo los supuestos de suplencia). A su vez,
el personal administrativo de soporte debera ingresar dentro de la actividad principal (conformado por gerentes, abogados, contadores, administradores, etc.) y no califican como actividades complementarias.
Si bien la normativa resea algunos ejemplos de las actividades complementarias (limpieza, seguridad, vigilancia, reparaciones y mensajera externa),
no necesariamente estos deben ser tomados como los nicos por ejemplo,
adems de las citas legales, las actividades realizadas por jardineros o fotocopistas ni tampoco como que siempre califican como tales por ejemplo, en
una empresa de vigilancia, los vigilantes no pueden ser contratados por una
empresa de servicios complementarios.
La actividad complementaria debe ser analizada de modo casustico, no
puede realizarse una afirmacin genrica. Pero en el proceso de identificacin
de las actividades complementarias debe tenerse en cuenta que la regla en el
ordenamiento es la contratacin directa por sobre la indirecta (intermediacin
laboral) y, ello implica que la interpretacin sobre los alcances de las actividades complementarias deba ser restrictiva y limitada a casos concretos.
Esto ltimo es relevante porque se aprecia una tendencia inclusiva de las
actividades de soporte principal como de carcter complementario.

(312) VILLAVICENCIO, Alfredo y BALBN, Edgardo. Ob. cit., p. 17.

221

Jorge Toyama Miyagusuku

Adems, es importante advertir que las normas no aluden al destaque de personal para puestos complementarios, sino a actividades complementarias. En
tal sentido, la actividad complementaria no importa que los puestos de apoyo
dentro de un rea sean accesorios (como un asistente o auxiliar de ingenieros
en una fbrica), dado que lo esencial es la calificacin de la actividad o fase
como complementaria (todos los mensajeros externos, por ejemplo).
A ttulo de ejemplo, la Corte Suprema considera que el servicio de transporte
del personal y combustible de una empresa minera, puede ser encargado a
una entidad de intermediacin laboral por ser complementario a la actividad minera (Casacin Laboral 1693-2012-Moquegua). De acuerdo a la Ley
General de Minera el transporte minero forma parte de la industria minera,
debiendo entenderse, segn la Corte Suprema, que dicho transporte hace
referencia a una actividad relacionada con la principal desplegada por las
empresas mineras y que al ser concesionada implica que los terceros asuman
no solo el transporte de minerales a utilizarse en la actividad de minera, sino
que tambin deben asumir directamente toda una serie de beneficios y obligaciones en la accin misma del transporte, esto es, el establecimiento de plantas o puerto, as como sistemas de transportes (no solo terrestre) que coadyuven a la obtencin del resultado final, cual es el transporte de la materia
prima obtenida o los instrumentos a emplearse. En el caso, la Corte Suprema
considera que las actividades realizadas por el trabajador demandante no
estuvieron relacionadas propiamente con el transporte minero, pues, como
Supervisor de Buses y Cisternas, l solo realizaba labores vinculadas con el
transporte del personal de una empresa minera as como del combustible para
subcentros de operaciones de refinera y fundicin. Se concluye que la labor
desarrollada por el trabajador coincide ms bien con las actividades calificadas como conexas o complementarias a la actividad minera dado que no
queda comprendida dentro de las actividades principales realizadas por una
empresa minera. Adems, se refuerza la complementariedad, indica la Corte
Suprema, por el hecho de que si la labor del trabajador quedase interrumpida
por causas ajenas, no se interrumpiran las actividades desarrolladas por la
empresa minera pues sta posee un plan de contingencia para afrontar tales
casos.
La Corte Suprema concluye que resulta vlida la intermediacin de los servicios de personal y de combustible de una empresa minera, sealando, adems,
que no resulta determinante que la actividad de transporte de personal no est
enunciada como actividad complementaria en las normas que regulan la
intermediacin laboral, debiendo entenderse que esta calificacin y enunciacin de actividades complementarias no es taxativa en tanto el carcter complementario de una actividad debe atender a las particularidades propias de la

222

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

funcin desarrollada en la actividad principal de la empresa usuaria, es decir,


una actividad complementaria para una empresa puede no serlo para otra.
Finalmente, tenemos las actividades especializadas o ms concretamente de
alta especializacin (artculo 11.3 de la Ley), que son aquellas que exigen
un alto nivel de conocimientos tcnicos, cientficos o particularmente calificados como el mantenimiento y saneamiento especializados, pero que son
auxiliares, secundarias o no vinculadas a la actividad principal de la usuaria
(artculo 1 del Reglamento). Los supuestos son, ciertamente, excepcionales y
se reducen a casos como un alto conocimiento en tecnologa (tan sofisticado
y especializado que los especialistas en el mercado son reducidos).
De lo expresado, queda claro que los supuestos de actuacin de las empresas
de servicios y cooperativas de trabajadores son reducidos. La intermediacin
est vedada para las actividades de carcter principal y permanente de la usuaria, muy limitada para las de origen principal y temporal (solamente suplencia
y ocasional no mayor de seis meses al ao) y delimitada para las actividades
complementarias y de alta especializacin.
iii. Las facultades de la empresa usuaria: entre la intermediacin y el
outsourcing
Como indicamos precedentemente, la intermediacin laboral importa que los
trabajadores de las empresas de servicios especiales y cooperativas de trabajadores sean destacados a las empresas usuarias para laborar bajo la direccin
de estas ltimas. Empero, la regulacin laboral se presenta confusa sobre este
tema. Veamos.
De un lado, para las actividades temporales resulta claro que los trabajadores son destacados para prestar servicios a favor de las empresas de usuarias
bajo la direccin de las propias contratantes (artculos 11.1 y 12 de la Ley).
Luego, el Reglamento apunta que el destaque de los trabajadores a una
empresa usuaria importa que esta dirige y supervisa sus tareas (artculo
1). Ciertamente, la facultad disciplinaria se mantiene en la entidad de intermediacin, pues ella no puede ser pasible de transmisin.
Empero, para las actividades especializadas se destaca que la empresa usuaria carece de facultad de direccin respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por la empresa de servicios especializados (artculo 11.2 de la
Ley) y adicionalmente se anota que estas actividades ms las complementarias importan que las entidades de intermediacin destacan trabajadores a una
empresa usuaria pero esta ltima no determina ni supervisa sustancialmente
las tareas del trabajador destacado (artculo 1 del Reglamento). Finalmente,
se apunta que los porcentajes limitativos de contratacin de trabajadores va
intermediacin laboral no se aplican cuando las cooperativas de trabajadores

223

Jorge Toyama Miyagusuku

o las empresas de servicios que prestan servicios complementarios o especializados deben asumir plena autonoma tcnica y la responsabilidad para el
desarrollo de sus actividades (artculo 5 de la Ley, desarrollado tambin por
el artculo 3 de la Ley).
De lo expresado, las actividades temporales importan un supuesto que encaja
dentro de cualquier definicin de intermediacin laboral, en tanto se reconoce
el ejercicio de las facultades de direccin, organizacin y fiscalizacin de las
empresas usuarias sobre los trabajadores destacados. Empero, tanto las actividades complementarias como las altamente especializadas reflejan un contenido antiintermediacin laboral; pues aluden a la carencia de facultades
de direccin y supervisin de las empresas usuarias (y, si las hace, no sern
de modo sustancial), y de otro lado, se anota que si las cooperativas de trabajadores y empresas de servicios asumen plena autonoma tcnica y responsabilidad en el desarrollo de sus actividades, no se aplicarn los porcentajes
limitativos. Sobre este tema, destaca Villavicencio Ros que estas empresas
no entran dentro del paradigma de la intermediacin de mano de obra, sino
una participacin empresarial en un segmento autnomo de las actividades
de la empresa usuaria, que incluso en algunos casos hasta requiere incluso
de una autorizacin administrativa, inclusive estas empresas tienen muchos
rasgos de los procesos de tercerizacin que aparecen descritos en el artculo
4 del Reglamento de la Ley de Intermediacin Laboral(313).
En nuestra opinin, la regulacin legal desnaturaliza la figura de intermediacin laboral al excluir al empleador de sus facultades de direccin
y control. Cmo puede existir un destaque de mano de obra sin poder
de direccin? Si el poder de direccin y fiscalizacin se mantienen en las
empresas de servicios y cooperativas de trabajadores, puede sostenerse
vlidamente que estamos ante una intermediacin laboral? Ms todava, se
puede excluir de los lmites de la intermediacin cuando los trabajadores de
una cooperativa de trabajadores o empresa de servicios tienen autonoma
tcnica y responsabilidad en el desarrollo de sus labores?
Una manera de salvar la regulacin en este punto es indicar que las referencias a la autonoma tcnica y la responsabilidad en la prestacin de
servicios se exigen para que no se apliquen los lmites del 20 % limitativo
(artculos 6 y 3 de la Ley y Reglamento, respectivamente) a las actividades
complementarias o especializadas, pero ello encuentra contradiccin con
lo expresado en los artculos 11.3 de la Ley y 1 del Reglamento que regulan

(313) VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La intermediacin laboral peruana: alcances (no todos apropiados)
y rgimen jurdico. Ob. cit., pp. 9-10.

224

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

los supuestos de procedencia de la prestacin de servicios complementarios y especializados va intermediacin laboral.


Las respuestas a las preguntas citadas solamente pueden admitirse si estamos
ante un mecanismo distinto de la intermediacin: pareciramos encontrarnos
ante el outsourcing o tercerizacin de actividades complementarias y altamente especializadas, pues en ellas no hay sujecin de subordinacin de los
trabajadores de los contratistas y estas desarrollan sus servicios con niveles
relevantes de autonoma y bajo su cuenta y riesgo; lgicas consecuencias de
asumir una responsabilidad en las labores(314).
Cabe apreciar si es vlida una configuracin contractual que suponga que
trabajadores de una empresa de servicios complementarios o de cooperativa
de trabajadores se encuentren bajo completa subordinacin de una empresa
usuaria y sin que se verifique una autonoma tcnica ni una responsabilidad
en el desarrollo de la prestacin laboral. En este caso, estaramos ante una
intermediacin laboral vlida? La respuesta debiera ser afirmativa a nuestro entender, muy a pesar de la poca adecuada regulacin laboral sobre este
punto, pues estamos ante un ordinario supuesto de intermediacin laboral.
En definitiva, nos encontramos ante mecanismos de intermediacin laboral
por imposicin legal pese a que, en la prctica, usualmente funcionan como
empresas de tercerizacin de servicios.
Para terminar, debemos aadir que la regulacin sobre la autonoma tcnica
y la responsabilidad en el desarrollo de los servicios responde a la propia clasificacin de actividades complementarias: muchas de las actividades complementarias representan, en realidad, la prestacin de un servicio integral
con asuncin de los costos y gastos del servicio (pinsese en un servicio
de vigilancia o limpieza en el cual los uniformes, herramientas de trabajo e
insumos son asumidos por las entidades de intermediacin laboral). En estos
casos, estamos ante una calificacin legal sobre supuestos de intermediacin
laboral.
En definitiva, en el caso de actividades temporales, los trabajadores destacados laboran bajo la direccin de la usuaria (tpica configuracin de intermediacin laboral). En las actividades complementarias y de alta especializacin no debe existir una preeminencia de las empresas usuarias en la
determinacin del contenido obligacional de los trabajadores destacados,
pues la fuente central debe provenir de las cooperativas de trabajadores y

(314) Un anlisis sobre la real naturaleza de los servicios complementarios puede encontrarse en
VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. Ob. cit., pp. 88-89.

225

Jorge Toyama Miyagusuku

empresas de servicios especiales (delicado equilibrio que debe lograrse para


diferenciar una intermediacin de un outsourcing).
Todo lo que hemos expresado precedentemente puede resumirse en el grfico siguiente:
DIFERENCIAS ENTRE LA INTERMEDIACIN Y LA TERCERIZACIN
USUARIA

USUARIA

Tercerizacin

CONTRATISTA

Sujecin

Sujecin

Intermediacin
TRABAJADOR

SERVICE
Suplencia y
ocasional
complementario
especializado

Servicios
principales,
temporales o
permanentes

TRABAJADOR

iv. La equiparacin de derechos y beneficios laborales


Nos parece que la legislacin debi prever, antes de una equiparacin, contener una norma expresa que reconozca que los trabajadores que laboran va
intermediacin laboral tienen todos los derechos y beneficios previstos en la
legislacin laboral, tanto individuales como los colectivos (tal como lo prev
el Convenio 181 de la OIT).
Las normas disponen que las empresas de servicios y las cooperativas de
trabajadores deben reconocer las mismas remuneraciones y condiciones
de trabajo a sus trabajadores destacados, que aquellos que se otorgan a los
trabajadores de la empresa usuaria (artculo 7 de la Ley), siempre que se
cumplan las siguientes premisas (artculo 5 del Reglamento): i) se trate de
remuneraciones y condiciones de alcance general de acuerdo con la categora ocupacional; ii) la extensin proceder por el tiempo de destaque; iii) no
sern extensivas cuando los beneficios se concedan por una situacin especial objetiva, inherente a las calificaciones personales, desarrollo de actividades, particularidades especficas o cumplimiento de condiciones especficas;
y, iv) la extensin proceder siempre que exista un trabajador en las mismas
condiciones laborales que los trabajadores destacados.
Hay varios comentarios sobre este tema. En primer lugar, consideramos que
los beneficios que se pueden extender deberan ser aquellos que correspondan
226

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

al puesto de trabajo y no la persona misma del trabajador de la empresa usuaria; en esta lnea, aquellos complementos y suplementos como un bono de
antigedad o una asignacin por cnyuge, no debieran ser materia de equiparacin, y en sentido contrario, una bonificacin por nocturnidad aplicable al
puesto s debiera ser materia de extensin(315).
De otro lado, llama la atencin que se extiendan las condiciones de trabajo y las remuneraciones, sin que se mencione a los conceptos no remunerativos (artculos 19 y 20 de la Ley de CTS, Decreto Supremo N 00197-TR, en concordancia con el artculo 7 de la LPCL); de este modo, asignaciones por fallecimiento, escolaridad, vales de alimentos, refrigerio, etc., no
seran materia de extensin. Ciertamente, las utilidades s deben ser excluidas, pues cada empresa cuenta con sus utilidades propias, pero pareciera ser
que no existe una causa razonable para no incluir dentro de la extensin a los
conceptos no remunerativos.
En segundo lugar, es curiosa la referencia al criterio de generalidad (criterio
ms bien utilizado por el Derecho Tributario para aceptar la deduccin de
gastos laborales), especialmente cuando en determinados casos puede existir
un solo trabajador de la empresa usuaria y varios de las entidades de intermediacin laboral.
En tercer lugar, los requisitos que se exigen para que proceda la extensin de
derechos y beneficios sociales aluden a la verificacin de criterios objetivos
y razonables de comparacin entre el trabajador de la usuaria y el destacado.
Tal vez, en este punto, habra sido ms conveniente una mencin al principio
de igualdad de trato para la determinacin del supuesto legal, tal como lo
regulaban las normas anteriores(316).
Por ltimo, conviene advertir que, en el caso de los socios-trabajadores de
una cooperativa, el derecho a una indemnizacin por despido es, prcticamente inexistente. En efecto, como se ha anotado, cuando las cooperativas
deciden prescindir de un socio trabajador no aplican las reglas concernientes
al despido sino que aplica su estatuto en la parte concerniente a la separacin
de los asociados, que suele ser incausada y surtir efectos solo por la decisin

(315) En la misma lnea, DE REY GUANTER, Salvador. Cesin de trabajadores y empresas de trabajo
temporal. En: El estatuto de los trabajadores. Veinte aos despus. Ob. cit., pp. 292-293.
(316) Pese a ello, cabe anotar la escasa aplicacin prctica que tiene una regulacin de extensin de derechos
y beneficios laborales a los trabajadores de intermediacin laboral, pues resulta muy difcil encontrar
trabajadores de la empresa usuaria que desarrollen las mismas actividades. Al respecto, puede verse
VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La flexibilidad y los mecanismos de subcontratacin laborales: el
caso de la intermediacin. Ob. cit., pp. 94-95.

227

Jorge Toyama Miyagusuku

del rgano directivo correspondiente(317). En suma, al no existir despido, no


se reconoce el derecho a una indemnizacin por despido arbitrario que, en el
caso de una cooperativa de trabajadores que no cuenta con una vida asociativa, las observaciones son mayores.
v. Los lmites cuantitativos: carencia de relevancia
Los lmites cuantitativos debieran constituir en uno de los elementos centrales para el empleo de la intermediacin laboral. Empero, en tanto el lmite del
20 % sobre la planilla de la empresa usuaria ha sido planteado para las actividades temporales, que son solamente de suplencia y ocasionales (artculos 6
y 3 de la Ley y Reglamento, respectivamente), carece de relevancia pues las
empresas no suelen requerir de un alto ndice de trabajadores para suplencia
(reemplazos) o necesidades ocasionales (no habituales, no mayores de seis
meses).
Como ya se apunt, para las actividades complementarias o de alta especializacin, no estn bajo los alcances de los lmites porcentuales de contratacin
en tanto son accesorios o perifricos, salvo que se considere que si no existe
autonoma o responsabilidad en las labores tales servicios tambin estaran dentro del lmite del 20 % (artculo 5 de la Ley, descrito tambin por el
artculo 3 de la Ley). De aceptarse esto ltimo, el lmite del 20 % s podra ser
un elemento delimitador de la prestacin intermediadora.
vi. Igualdad de trato: no discriminacin de trabajadores
El Convenio 181 de la OIT sobre Agencias de Empleo Privada indica que las
empresas dedicadas a la provisin de mano de obra deben tratar a los trabajadores sin discriminacin alguna por razones de raza, color, sexo, religin,
opinin poltica, ascendencia nacional, origen social o cualquier otra forma
de discriminacin cubierta en la legislacin y la prctica nacionales, tales
como la edad o la discapacidad.
Las normas laborales peruanas no contienen precepto sobre este principio
de igualdad aplicado a las relaciones laborales en las empresas de servicios
y cooperativas de trabajadores. Aspectos referidos a preferencias subjetivas
en el sistema de destaque de personal en las empresas clientes o la rotacin
entre las mismas, as como la entrega de condiciones laborales y beneficios
diferenciados sin base objetiva, etc., son aspectos que, si bien estn prohibidos en virtud de la Constitucin (artculo 26, 2 de la Constitucin de
1993), pudieron estar incluidos dentro de la regulacin legal en intermediacin laboral.

(317) Ibdem, p. 14.

228

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

vii. Las garantas laborales: beneficios laborales y seguridad social


La legislacin ha previsto una serie de garantas que permiten que los trabajadores destacados puedan cobrar sus beneficios sociales y no pierdan la
proteccin de la seguridad social. De esta manera, se prev un capital mnimo
(45 UIT para empresas de servicios especiales, artculo 14 de la Ley), la
expedicin de una carta fianza grupal o individual (artculo 24 de la Ley y
artculo 17 y siguientes del Reglamento) y, si pese a ello, no se pagaran los
beneficios laborales, se impone una responsabilidad solidaria de las empresas
usuarias (artculos 25 y 26 de la Ley y Reglamento, respectivamente).
El artculo 24 de la Ley indica que la fianza garantiza el cumplimiento de las
obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados
a la empresa usuaria. Seguidamente, el artculo 25 de la Ley prev que en
caso de que: la fianza otorgada por las entidades resulte insuficiente para el
pago de los derechos laborales adeudados a los trabajadores destacados a las
empresas usuarias, estas sern solidariamente responsables del pago de tales
adeudos. Finalmente, el artculo 26 del Reglamento prev que la empresa
usuaria es solidariamente responsable con la entidad que le destaca trabajadores por los derechos laborales, de origen legal o colectivo, de estos que no
estn cubiertos por la fianza.
De lo expresado, puede notarse que la fianza cubre los adeudos laborales y de
seguridad social, y la solidaridad se aplica a falta de la fianza y se extiende
a los adeudos laborales, sin que exista mencin en la Ley y Reglamento a la
seguridad social. En nuestra opinin, la solidaridad tambin se extendera a
los aportes a la seguridad social, pues la responsabilidad solidaria se aplica en
defecto de la fianza y, consideramos que la expresin obligaciones laborales
se ha utilizado de manera general y coloquial, comprendiendo las aportaciones a la seguridad social. Sobre este tema, se puede agregar que el Convenio
OIT 181 (que tiene el carcter de recomendacin en nuestro sistema legal)
anota que el sistema de responsabilidad de la empresa usuaria tambin debe
comprender a las aportaciones de seguridad social obligatorias (artculo 12).
Con relacin a la imputacin de la solidaridad, consideramos que lo ms
adecuado hubiera sido prever una responsabilidad subsidiaria que importa
una prelacin de responsabilidades, de tal manera que la empresa de servicios
sea la directa y primera responsable (finalmente, es el empleador y este deba
asumir los pagos laborales) y subsidiariamente la empresa usuaria, salvo,
como apunta Ameglio, que exista un fraude en la contratacin de parte de la
empresa usuaria(318).

(318) AMEGLIO, Eduardo. Las empresas suministradoras de mano de obra temporal. FCU, Montevideo,
1984, p. 144 y ss.

229

Jorge Toyama Miyagusuku

Estos mecanismos legales buscan que los trabajadores destacados no dejen


de percibir los beneficios laborales y sociales dentro de estos ltimos, los
pagos a EsSalud, ONP, AFP, EPS y Seguro Complementario de Trabajo de
Riesgo. Ciertamente, la proteccin comprende cualquier beneficio legal o
convencional y por los periodos laborados para cada empresa usuaria.
Ahora bien, cabe preguntarse si, en caso de insolvencia de la empresa usuaria, cmo se aplicaran las reglas de privilegio laboral: tanto los trabajadores
de la empresa usuaria como los que fueron destacados a ella por una cooperativa de trabajadores que tampoco pag los beneficios laborales estn
en el mismo nivel de privilegio laboral, o los trabajadores de la cooperativa debieran ocupar un nivel inferior en la prelacin de crditos. El Decreto
Legislativo N 856 no cuenta con una regulacin sobre el particular, pues
solamente alude a los crditos laborales. Nosotros estimamos que los trabajadores de las entidades de intermediacin laboral tienen los mismos derechos
que los trabajadores de la empresa usuaria, y la aplicacin legal de la solidaridad importa que los trabajadores destacados tengan a su favor un crdito
laboral(319).
Finalmente, cabe referirnos a un cuestionable supuesto de exclusin de responsabilidad laboral. La primera disposicin final y transitoria del Reglamento de la Ley prev que los organismos pblicos se rigen por las normas
de presupuesto y de contratacin estatal y, por ello, no resulta aplicable en
estos casos la responsabilidad solidaria ni la exigencia de la carta fianza; si se
detectara un incumplimiento laboral, los respectivos contratos se resolvern.
Consideramos que no hay razones para que el Estado incorpore una clusula
de exclusin y no tenga responsabilidad solidaria cuando contrata trabajadores va intermediacin laboral. Estamos, una vez ms, ante un supuesto de
desigualdad de trato a favor del Estado.
3.

Principales supuestos de incumplimientos y laboralizacin en la empresa usuaria

La regulacin de la intermediacin laboral tiene una serie de supuestos


de incumplimientos y sanciones laborales. Llama la atencin la apuesta de la
regulacin laboral por la imposicin de sanciones pecuniarias (multas) sobre la
laboralizacin directa de los trabajadores en la usuaria. La consideracin de una
relacin laboral entre la empresa usuaria y el trabajador destacado se produce en

(319) Sobre este mismo tema pero respecto de la legislacin precedente, pueden verse TOYAMA, Jorge. La
intermediacin laboral: las nuevas formas de contratacin. En: Asesora Laboral. N 57. Lima,
setiembre de 1995, p. 14 y ss.; TOYAMA, Jorge. El nuevo Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo
y las cooperativas de trabajadores. En: Asesora Laboral. N 62, Lima, febrero de 1996, p. 12 y ss.

230

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

supuestos delimitados y en la reiteracin es el nico supuesto de laboralizacin


por reiterado incumplimiento, pues la relacin laboral directa suele imponerse
cuando se detecta el primero del incumplimiento del empleador.
A continuacin, describiremos los ms relevantes supuestos de incumplimientos previstos en la Ley y Reglamento de Intermediacin Laboral(320).
SUPUESTO INCUMPLIMIENTO

SANCIN

1. No conceder carta fianza o que esta sea


Si la carta fianza concedida resulta insuficiente para el pago de los derechos
insuficiente para cubrir los adeudos que
laborales que pudieran adeudarse, la empresa usuaria ser responsable
pudiera tener la empresa de intermediasolidaria por el pago de dichos adeudos.
cin con trabajadores.
Si es que la empresa de intermediacin no acredita el capital mnimo, la
Autoridad Administrativa denegar la inscripcin solicitada, por lo tanto,
al contratar con una empresa que no hubiera acreditado el capital mnimo
requerido se estara contratando con una empresa informal y las consecuencias seran las siguientes:
2. Si es que la empresa de intermediacin
- Se entender que desde el inicio de la prestacin los trabajadores desno hubiera acreditado el capital mnimo
tacados han sido trabajadores de la empresa usuaria, si luego de una
exigido.
visita inspectiva no existiera alguna adecuacin.
- Se le impondr a la empresa usuaria una multa equivalente a una sancin de tercer grado, que, dependiendo del nmero de trabajadores
afectados y del nmero de infracciones cometidas, fluctuar entre el
5 % y el 100 % de 10 UIT.
3. Si es que se contrata a una empresa a la Si es que se contrata a una empresa de intermediacin que no cuenta con la
cual la autoridad administrativa no le ha autorizacin respectiva, las consecuencias seran las mismas que las preotorgado la autorizacin respectiva.
vistas en el numeral 2 precedente.

4. En el caso que se contrate a una empresa


de servicios complementarios para que a
travs de su personal se desarrollen actividades principales, o una empresa de
servicios especializados para actividades
que no son de alta especializacin.

Si se contrata a una empresa de servicios complementarios para que se


desarrollen actividades principales o una empresa de servicios especializados para actividades que no son de alta especializacin, las consecuencias
seran las siguientes:
- Se entender que desde el inicio de la prestacin los trabajadores destacados han sido trabajadores de la empresa usuaria.
- Se le impondr a la empresa usuaria una multa equivalente a una sancin de tercer grado, que, dependiendo del nmero de trabajadores
afectados y del nmero de infracciones cometidas, fluctuar entre el
5 % y el 100 % de 10 UIT.

5. Si se excedieran los porcentajes limitatiSi se excedieran los porcentajes limitativos establecidos por la Ley con
vos establecidos por la Ley con respecto
respecto a la contratacin de una empresa de servicios temporales (20 %),
a la contratacin de una empresa de serlas consecuencias seran las descritas en el numeral 4., precedente.
vicios temporales (20 %).

(320) Los supuestos de laboralizacin directa entre el trabajador destacado y la empresa usuaria, han sido
ratificados por el artculo 9.3 del Reglamento de la Ley de Intermediacin Laboral, aprobado por Decreto
Supremo N 020-2001-TR y modificado por el Decreto Supremo N 010-2004.

231

Jorge Toyama Miyagusuku

6. Si se contratase a una empresa de servicios temporales para que desarrollen


actividades distintas a las que pudieran
ser cubiertas por contratos de naturaleza
ocasional o de suplencia.

En el caso que se contratase a una empresa de servicios temporales para


que desarrollen actividades distintas a las que pudieran ser cubiertas por
contratos de naturaleza ocasional o de suplencia, las consecuencias seran
las siguientes:
- Se considerar a estas personas como trabajadores de la empresa
usuaria.
- Se le impondr a la empresa usuaria una multa equivalente a una sancin de tercer grado, que, dependiendo del nmero de trabajadores
afectados y del nmero de infracciones cometidas, el 5 % y el 100 %
de 10 UIT.

7. Si en el contrato de Locacin de Servicios


que celebrasen la empresa usuaria y la
entidad intermediadora no se incluyeran
la fundamentacin de la naturaleza temporal, complementaria o especializada
del servicio ni los trminos del contrato
del personal destacado.

Se considerara tal incumplimiento como una sancin de primer grado, la


cual es equivalente al pago de una multa que fluctuar entre 5 % y el 100 %
de 2.5 UIT, dependiendo del nmero de trabajadores afectados y el nmero
de infracciones cometidas.

8. Contratacin para cubrir ausencias de


personal en huelga o para destacar perLaboralizacin en la empresa usuaria.
sonal en otras empresas especiales de
servicios.

VI. A TTULO DE CONCLUSIONES


Estamos ante uno de los fenmenos ms relevantes del Derecho Laboral: la
descentralizacin de servicios y de produccin. El tratamiento laboral, a nivel
normativo, acadmico y jurisprudencial es todava insuficiente pero la realidad
brinda un mayor contenido y una evolucin dinmica y cambiante.
Mientras que las relaciones de intermediacin externalizan el servicio laboral,
pero dentro del sistema limitante y complejo del Derecho del Trabajo en tanto
que el trabajador destacado debe estar registrado en planillas, la tercerizacin u
outsourcing puede importar el empleo de figuras flexibles aunque con una serie
de requisitos para su configuracin y cargas para la empresa principal. En otras
palabras, por medio del outsourcing se puede reemplazar al contrato de trabajo
por uno de carcter mercantil (un outsourcing de una persona natural que brinda
servicios de transporte de mercaderas, por ejemplo).
Las empresas estn vaciando su contenido y cambiando de sitio, y las relaciones laborales se han transformado. El trabajador red, la empresa unipersonal
bajo un outsourcing, las relaciones internacionales de trabajo en empresas tercerizadas y en la provisin de mano de obra son hechos que se multiplican mientras
el Derecho Laboral est ausente, contemplando.

232

CAPTULO 6

Facultades del empleador


y modificacin
de condicin de trabajo

Captulo 6
Facultades del empleador
y modificacin de condicin de trabajo
I.

INTRODUCCIN

En el presente Captulo analizaremos un aspecto dinmico tpico de la relacin laboral, la potestad y lmites del empleador para efectuar modificaciones
sustanciales o no sustanciales de las condiciones de trabajo en el ordenamiento
peruano, as como los alcances del deber de obediencia del trabajador ante tales
variaciones.
Como veremos, sobre este tema poco se ha regulado en nuestro sistema jurdico. Las disposiciones son aisladas, contradictorias y con un sesgo de desregulacin que permiten la adecuacin del empleador a las circunstancias esencialmente
econmicas que requieren de una modificacin de la prestacin laboral. En la
actual coyuntura, caracterizada por constantes variaciones, fusiones, adecuaciones
y reestructuraciones empresariales derivadas de la oscilante economa, las posibilidades que un sistema jurdico confiere al empleador para que este pueda introducir
modificaciones y variaciones, no solamente no esenciales, sino las esenciales y
radicales de las condiciones de trabajo es un tema de necesario anlisis.
II. LAS MODIFICACIONES DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO:
LA NECESIDAD DE UNA REGULACIN EN EL SISTEMA
PERUANO
De los diversos aspectos no regulados o poco reglamentados que se aprecia
en la legislacin peruana, el tema de la modificacin de las condiciones de trabajo
por el empleador es, como se mencion, uno de los que requiere de regulacin.
El contrato de trabajo, al ser de ejecucin continuada y tener vocacin de
permanencia, est propenso a sufrir una serie de modificaciones por iniciativa del
empleador.
Todo empleador, en virtud del poder de direccin, puede introducir modificaciones no esenciales en la prestacin de trabajo. A esta potestad concreta se le

235

Jorge Toyama Miyagusuku

denomina ius variandi. Empero, las modificaciones sustanciales de la relacin laboral, salvo norma expresa facultativa o procedimiento administrativo o judicial,
en principio, no suelen ser reguladas va un procedimiento determinado y previo
a la implementacin de las variaciones.
Dentro de las modificaciones sustanciales, siguiendo lo expuesto por la doctrina espaola y latinoamericana, se encuentran todas aquellas que alteran los aspectos fundamentales de la relacin laboral, de tal forma que pasan a ser otros distintos
de modo notorio y evidente. Ciertamente, no es posible elaborar una lista que diferencie claramente las modificaciones que califican como esenciales o sustanciales
de las que no ingresan en esta categora, y son pasibles de una actuacin unilateral
del empleador. Existen materias como la elevacin de la jornada laboral que no
podran ser modificadas unilateralmente por el empleador y ciertos aspectos de la
movilidad funcional que ingresan dentro del ius variandi.
Actualmente, no existe salvo lo previsto para la modificacin de la jornada
y horario de trabajo(321) un procedimiento o norma alguna que permita al empleador modificar, sustancialmente, cualquier condicin de trabajo. La Ley de
Facultades del Empleador, Ley N 25921, norma que permita modificaciones
esenciales de trabajo, fue derogada en el mes de julio de 1995 por la Ley
N 26513, hoy Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobada mediante Decreto Supremo N 003-97-TR. Por su parte, en el tema de las
modificaciones no esenciales, lo expuesto en las normas legales es deficiente.
En tal sentido, la potestad del empleador se encontrara limitada debido a
que no est legalmente prevista de manera general la posibilidad de modificar,
unilateralmente, ciertas condiciones de trabajo en forma sustancial ni establecido
un procedimiento para ello. Por otro lado, el trabajador tambin se vera afectado
ante la falta de regulacin adecuada que, finalmente, ocasiona una situacin de
indefensin. A ttulo de ejemplo: cmo modificar una condicin de trabajo que
proviene de un convenio colectivo?, de qu forma el empleador puede suspender la relacin laboral por causales distintas de la fuerza mayor o el caso fortuito?
Estas interrogantes no cuentan con respuestas en las normas laborales en nuestro
sistema jurdico.
El artculo 9 de la LPCL seala que el empleador est facultado para introducir cambios o modificar turnos, das u horas de trabajo, as como la forma y modalidad de la prestacin de las labores, dentro de los criterios de la razonabilidad

(321) El Texto nico Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado
por Decreto Supremo N 007-2002-TR, prev un procedimiento especial para la modificacin de jornadas,
horarios y turnos que importan una participacin previa de los trabajadores y un control posterior del
Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo.

236

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

y las necesidades de la empresa. Para algunos, en este precepto se encontrara la


respuesta a las interrogantes planteadas.
Sin embargo, el artculo mencionado no brinda plena respuesta a estas preguntas. Si nos amparamos en la frmula amplia en la cual est redactada, la disposicin citada no comprende, por ejemplo, la modificacin de condiciones que
se originan en un convenio colectivo un acto normativo no puede ser desplazado
por el empleador ni la implementacin de una suspensin perfecta de labores; es
decir, cesacin temporal de labores sin pago de remuneraciones.
Si bien la LPCL permite, en los procedimientos de reduccin de personal
por causas objetivas, la rebaja de remuneraciones, suspensin de labores y modificacin de convenios colectivos, ello solo podra ocurrir en situaciones extraordinarias que se configuran cuando: i) nos encontramos ante un procedimiento de
reduccin de personal previsto en la LPCL siempre que hubiera aceptacin de
los trabajadores y, ii) existe un acuerdo entre las partes laborales para que operen
tales modificaciones.
Por otro lado, el artculo 9 de la LPCL representara una abdicacin del Estado a favor de las facultades del empleador en la medida en que se dispone,
de manera general, la posibilidad de modificar de manera sustancial o no las
condiciones de trabajo sin ms lmites que la razonabilidad y la necesidad de la
empresa de variar la prestacin de servicios del trabajador, y sin que se establezcan mecanismos previos de control al ejercicio de tales facultades.
Lo expuesto resalta la trascendencia de regular, en forma integral y orgnica, las facultades del empleador para modificar sustancial o radicalmente las
condiciones de trabajo. Al no existir procedimiento, solamente habra que tener
en cuenta la actuacin unilateral del empleador y el eventual cuestionamiento
judicial posterior del trabajador y, en el respectivo proceso judicial laboral, se
determinara la validez o no de la modificacin operada(322).
No hace falta efectuar una apreciacin exhaustiva para determinar, en un
anlisis de costo-beneficio, la necesidad de establecer reglas y procedimientos
que delimiten los casos donde existe una modificacin sustancial o no y si fuera
sustancial, las pautas que debe observar el empleador para que pueda efectuar

(322) El Proyecto de Ley General del Trabajo prev procedimientos especiales para la modificacin de condiciones
de trabajo. De un lado, se regula un procedimiento (artculos 104 y siguientes) para la modificacin del
lugar del trabajo (con control administrativo); de otro, se prev un procedimiento general (artculo 108)
para la modificacin sustancial de condiciones de trabajo sobre la base del nmero de personal afectado
(si es colectivo, el procedimiento es administrativo; en cambio, si es individual, el control es judicial);
y, finalmente, para las modificaciones de la jornada y horario, se plantea un procedimiento previo de
consulta con los trabajadores y un mecanismo de control posterior administrativo (artculo 235).

237

Jorge Toyama Miyagusuku

modificaciones a las condiciones de trabajo. Esta falta de regulacin, aunque


resulte contradictoria, termina por convertirse en un elemento de rigidez en la
regulacin de las modificaciones de las condiciones de trabajo(323). Adems, no
olvidemos que una de las funciones del Derecho del Trabajo es la canalizacin
del conflicto suscitado en las relaciones de produccin y su principal efecto es la
conservacin y fortalecimiento del modelo social y econmico vigente(324); entonces, la falta de regulacin adecuada genera, en ltima instancia, un mayor
conflicto laboral.
Desafortunadamente, en nuestro pas, como en muchos otros temas, las modificaciones de las condiciones de trabajo que son introducidas por el empleador,
no fueron debidamente tratadas ni reguladas de tal manera que se emitieron normas de manera inorgnica, asistemtica y contradictoria buscando una probable
flexibilidad en el mercado laboral pero que, al no contar con un adecuado soporte
ideolgico como en otros pases latinoamericanos(325), no redundan en una mejora en los niveles de empleo ni en los ndices de productividad.
III. EL PODER DE DIRECCIN EN EL ORDENAMIENTO PERUANO
De las manifestaciones del poder de direccin, nos interesa el de direccin
propiamente dicho y, concretamente, la facultad del empleador para modificar,
sustancialmente o no, las condiciones de trabajo. Pero para apreciar los alcances
de la facultad del empleador para modificar las condiciones de trabajo es indispensable dedicar algunas lneas al poder de direccin del empleador.
1.

Marco conceptual

Resulta difcil encontrar una definicin completa y adecuada sobre los alcances del poder de direccin del empleador en el seno de la relacin laboral. De las
muchas que se han elaborado, particularmente, nos atrae la siguiente definicin
de(326), el poder de direccin es: Un poder privado derivado de la libertad de empresa y que incide sobre una relacin laboral con la finalidad de adecuar los recursos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla ms competitiva.

(323) SALA FRANCO, Toms. El ingreso al trabajo. En: AA.VV. El ordenamiento laboral espaol y los
lmites a la autonoma de las partes y las facultades del empresario. Ministerio de Trabajo, Madrid, 1987,
p. 85.
(324) MONEREO PREZ, Jos Luis. Algunas reflexiones sobre la caracterizacin tcnico-jurdica del Derecho
del Trabajo. Civitas, Madrid, 1996, p. 16.
(325) BRONSTEIN, Arturo. Reforma laboral en Amrica Latina: entre garantismo y flexibilidad. En: Revista
Internacional del Trabajo. Vol. 116, OIT, Ginebra, 1997, p. 26.
(326) LUQUE PARRA, Manuel. Ob. cit., p. 30.

238

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

De esta forma, a partir de la libertad de empresa reconocida a nivel constitucional, el empleador cuenta con facultades que le permiten regular, reglamentar,
dirigir, modificar, adecuar, complementar, reemplazar y extinguir las condiciones
de trabajo dentro de determinados lmites que suelen contraerse en derechos adquiridos por los trabajadores o prohibiciones establecidas en normas legales. En
otras palabras, por el poder de direccin el empleador puede definir en buena medida el modo, la forma y el lugar de la prestacin de servicios de los trabajadores.
El contrato de trabajo, dada la relacin de la ajenidad que lo caracteriza, supone que el trabajador presta servicios subordinados entindase de carcter jurdico por cuenta ajena(327). En funcin de ello, el empleador tiene la facultad de
direccin en el seno de la empresa sobre la prestacin de servicios del trabajador.
Podemos referirnos a tres caractersticas generales sobre el poder de direccin del empleador. Por un lado, el poder de direccin es indelegable, es decir,
intuito personae. El nico caso regulado normativamente sobre una delegacin
sera el previsto para los mecanismos de intermediacin laboral cooperativas de
trabajadores y empresas de servicios especiales o services, ya que la empresa
usuaria en la prctica ejerce el poder de direccin.
En segundo lugar, el poder de direccin es complejo. Dependiendo de un sinnmero de factores relacionados con la empresa y el puesto de trabajo que ocupa
el trabajador, tales como la categora laboral, la previsibilidad, la razonabilidad, las
necesidades de la empresa, etc., se materializara el poder de direccin del empleador. Estamos ante una facultad elstica (328) que supone una concrecin en funcin
de las caractersticas particulares que se presentan en cada caso.
Finalmente, es un poder jurdico que no requiere de una especializacin por
parte de la persona que lo ejerce. Bastar el solo mrito de la prestacin de servicios en relacin de ajenidad para determinar que nos encontramos ante un empleador con plenas facultades para dirigir la prestacin de tales servicios.
2.

El poder de direccin en el ordenamiento peruano

De entrada, dejamos por sentado que nos referiremos a las condiciones de


trabajo en su acepcin ms amplia, conteniendo aspectos salariales, de seguridad
e higiene ocupacional, espacio y tiempo de trabajo y, en general, a los elementos
que son necesarios o facilitan la prestacin laboral(329), pese a que las normas

(327) BARBAGELATA, Hctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Tomo I, Vol. 2, FCU, Montevideo, 1999, p. 165.
(328) RIVAS, Daniel. La subordinacin. FCU, Montevideo, 1996, p. 39.
(329) ERMIDA URIARTE, scar. El impacto de las dificultades econmicas de la empresa sobre las condiciones
de trabajo. En: Derecho Laboral. Tomo XXXIV, N 164, Montevideo, octubre de 1991, p. 615 y ss.

239

Jorge Toyama Miyagusuku

laborales peruanas suelen aludir solamente a esta ltima acepcin. En efecto, en


el sistema peruano, las condiciones de trabajo suelen referirse a los elementos que
son proporcionados por el empleador para que el trabajador cumpla cabalmente
sus funciones, de tal manera que no tienen el carcter contraprestativo tpico de
las remuneraciones, tales como vestuario, viticos, transporte, etc.(330).
De un lado, el artculo 4 de la LPCL prev que en toda prestacin de
servicios subordinada y remunerada se presume la existencia de un contrato de
trabajo. Si bien no estamos ante una definicin del contrato de trabajo, pues se recogera esencialmente el principio de primaca de la realidad, lo relevante es que
se reconoce a la subordinacin como uno de los elementos esenciales del contrato
de trabajo(331). Luego de reconocer a la subordinacin como elemento esencial del
contrato de trabajo, el artculo 9 de la propia LPCL se encarga de definirla y, con
ello, al poder de direccin del empleador.
En efecto, el primer prrafo del artculo 9 de la LPCL prev que: Por la subordinacin, el trabajador presta sus servicios bajo la direccin de su empleador, el
cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las rdenes necesarias para la ejecucin de estas, y sancionar disciplinariamente, dentro
de los lmites de la razonabilidad, cualquier infraccin o incumplimiento de las
obligaciones a cargo del trabajador.
De lo expuesto, en la definicin citada se recogen los principales atributos
que tiene el empleador relacionados con el genrico poder de direccin (facultades de direccin, fiscalizacin y sancin). Ntese que, si bien la redaccin no es
tan adecuada, se coloca a la razonabilidad como un lmite esencial frente al ejercicio de las facultades del empleador. Creemos que la razonabilidad no solamente se
presenta como lmite del ejercicio de la facultad disciplinaria dado que, adems, se
extiende a la posibilidad de que el empleador ejerza su propia potestad de direccin y la fiscalizacin dentro de tal razonabilidad.

(330) El literal c) del artculo 19, del Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios
-LCTS), aprobado por Decreto Supremo N 001-97-TR, indica que no son remuneraciones las condiciones
de trabajo en la medida en que nos son contraprestativas; no obstante, el literal i) del mismo artculo indica
que tampoco son remuneraciones aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeo
de su labor, o con ocasin de sus funciones, tales como movilidad, viticos, gastos de representacin,
vestuario y, en general, todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja
patrimonial del trabajador. De esta manera, podra interpretarse que existe una oposicin conceptual
dado que, en dos acpites diferentes de la LCTS hay, de un lado, una referencia a la condicin de trabajo
y, de otro lado, a elementos que califican como tales. Empero, creemos que el legislador se refiere al
concepto de condiciones de trabajo y a los elementos que ingresan dentro del mismo y ello no supone
una contradiccin u oposicin sino una reiterancia o ratificacin sobre la naturaleza no remunerativa de
las condiciones de trabajo.
(331) Un trabajo de imprescindible lectura sobre los elementos del contrato de trabajo puede encontrarse en
NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 29 y ss.

240

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

La razonabilidad, planteada como lmite para la actuacin del empleador en


el ejercicio del poder de direccin, as como en la modificacin de las condiciones de trabajo es, ciertamente, un concepto indeterminado que solamente puede
definirse en cada caso concreto, pero que se relaciona con la existencia de causas objetivamente vlidas y que pueden ser demostrables y justificables(332).
Tratando de delimitar los alcances de la razonabilidad o racionalidad, se ha
precisado por la doctrina espaola(333) que este concepto puede estructurarse en
un triple sentido: i) debe existir una motivacin en el acto del empleador, es decir,
una justificacin objetiva de la medida implementada; ii) la motivacin debe ser
suficiente o proporcional; y, iii) la motivacin del empleador debe ser coherente,
es decir, debe verificarse una relacin directa entre la causa y la modificacin de
la condicin de trabajo.
Entonces, en ltima instancia, tal razonabilidad se erige como un lmite al
ejercicio de las facultades de direccin del empleador. No es posible, por ende,
que el empleador establezca una orden arbitraria, subjetiva o que pretenda perjudicar al trabajador sin que tal actuacin sea razonable. Sobre esto ltimo, es
importante destacar que el legislador no ha establecido como lmite el perjuicio
al trabajador, tema relevante sobre el cual regresaremos ms adelante.
3.

Principales manifestaciones del poder de direccin

Como atributo del empleador, el poder de direccin se manifiesta principalmente de las siguientes maneras:
3.1. Contratacin
El empleador puede contratar a los trabajadores que estime conveniente,
elegir al adecuado para la labor indicada: puede clasificar a los trabajadores en
trabajadores de confianza, trabajadores de direccin, empleados u obreros, etc.;
puede tambin determinar el puesto de trabajo. Ciertamente, el lmite esencial se
contrae en el impedimento del empleador de actuar en forma discriminada.
3.2. Organizacin
El empleador puede organizar la prestacin de servicios del trabajador y regularla. Esta sera la facultad ms relevante a efectos de nuestro trabajo en la
medida en que por medio de ella el empleador puede establecer la forma, el modo
y el lugar de la prestacin de servicios del trabajador.

(332) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 273.
(333) LUQUE PARRA, Manuel. Ob. cit., p. 630 y ss.

241

Jorge Toyama Miyagusuku

La instrumentalizacin del poder de organizacin suele darse mediante la


emisin del Reglamento Interno de Trabajo tpica norma jurdica que emite el
empleador. Esta institucin est regulada por el Decreto Supremo N 039-91-TR
que establece, entre otros temas, lo siguiente:
a) Esta norma es obligatoria para aquellas empresas que tienen a su cargo ms
de 100 trabajadores. Entonces, la mediana y microempresa no estn obligadas. Con ello, y teniendo en cuenta la composicin de las empresas en el
Per, es reducido el mbito de aplicacin de la norma comentada. Creemos
que debera modificarse esta exigencia y reducirse el nmero mnimo de trabajadores, especialmente, por el fenmeno de desregulacin normativa estatal y la reducida negociacin colectiva que se observa en nuestro pas.
b) Es una norma unilateral debido a que es emitida por el empleador sin intervencin de los trabajadores.
c) Se establece un contenido mnimo normativo. Hay determinadas instituciones que deben encontrarse reguladas, tales como los deberes y derechos de
las partes, el tiempo de trabajo, la asistencia al centro laboral, medidas disciplinarias, normas de proteccin a los trabajadores con VIH/SIDA, prohibicin de no fumar, etc.
d) Se establece un requisito de aprobacin y un control posterior. En este sentido, hay que presentar el reglamento interno ante el Ministerio de Trabajo y
este organismo lo aprueba automticamente. Hay un control posterior, porque los trabajadores que consideren que existen disposiciones que vulneren
sus derechos o establezcan disposiciones que se opongan a las normas legales, pueden interponer una accin impugnatoria en sede judicial.
3.3. Modificar la prestacin
La modificacin implica la adaptacin o la adecuacin en el tiempo de las
condiciones de trabajo. Como el contrato de trabajo tiene vocacin de permanencia, el empleador puede ir adaptando la prestacin de trabajo. A este nivel,
se distinguen dos clases de modificaciones que sern abordadas a plenitud ms
adelante.
De un lado, las modificaciones no sustanciales o no esenciales de las condiciones de trabajo. Estos supuestos se contraen en lo que se ha denominado ius variandi. Grosso modo, implica que el empleador puede introducir modificaciones
sobre las condiciones de trabajo, pero que no resultan gravitantes en el seno de la
relacin laboral. De otro lado, tenemos las llamadas modificaciones sustanciales
o radicales de las condiciones de trabajo que algunos autores suelen denominar
alteraciones.

242

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

3.4. Apreciar conductas privadas


Aqu se encuentran los casos tpicos de los registros al trabajador al trmino
de su labor y la facultad del empleador para fiscalizar la prestacin de servicios
por ejemplo, mediante cmaras de video. A nivel jurisprudencial, solamente
se ha indicado que el empleador puede registrar a los trabajadores a la salida del
centro de trabajo cuando se produce la prdida de bienes de la empresa.
IV. LA MODIFICACIN DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO EN
EL ORDENAMIENTO PERUANO
1.

Antecedentes

El Decreto Ley N 25921, Ley de Facultades del Empleador, del 27 de noviembre de 1992, fue la primera norma que estableci, con carcter general, las
pautas que deba observar el empleador para introducir modificaciones esenciales de las condiciones de trabajo. En funcin de dicha norma, se precisaba que
el empleador tena la iniciativa para modificar turnos, das u horas de trabajo y,
adems, modificar, suspender o sustituir condiciones de trabajo, dentro de las
cuales se encontraba la jornada de trabajo(334).
Con la dacin del Decreto Ley N 25921 se regulaba un tema que no haba
merecido tratamiento por el Decreto Legislativo N 728, Ley de Fomento del
Empleo hoy LPCL, del 8 de noviembre de 1991. En efecto, antes de la dacin
de la norma que comentamos en este acpite, no exista un procedimiento para
suspender o modificar prestaciones laborales.
El procedimiento que deba observarse era simple y sumario. El empleador
propona a los trabajadores la modificacin que pretenda introducir y, si los referidos trabajadores, no aceptaban la propuesta, el Ministerio de Trabajo decida
sobre el particular teniendo en consideracin las causas que motivaban la iniciativa del empleador.
Un primer punto que deba precisarse era el relativo al alcance material de
esta norma. Aun cuando no se sealaba el mbito de aplicacin material, deba entenderse que se trataba de modificaciones sustanciales en las condiciones
de trabajo. Las modificaciones no sustanciales ingresan dentro de las facultades

(334) Comentarios sobre esta norma pueden verse en BOZA PRO, Guillermo. La modificacin sustancial de
las condiciones de trabajo en el ordenamiento peruano. En: Asesora Laboral. Lima, marzo de 1994;
CORTS CARCELN, Juan. Facultades por iniciativa del empleador. En: diario oficial El Peruano. Lima,
8 de febrero de 1994, p. B-11; y TOYAMA, Jorge. Facultades del empleador y convencin colectiva.
En: diario oficial El Peruano. Lima, 1 de febrero de 1994.

243

Jorge Toyama Miyagusuku

naturales del empleador y que se concretan en el ius variandi y no era necesaria


la regulacin especial.
Entonces, el tema se contraa a establecer la lnea divisoria entre las modificaciones sustanciales y las no sustanciales. Esta distincin deba ser casustica y
dependa de una serie de factores tales como la justificacin y la proporcionalidad
de la medida y la previsibilidad y la flexibilidad de las condiciones de trabajo.
Por otra parte, con relacin a la impugnacin de la medida, se segua con la
lnea establecida por la jurisprudencia que se basaba en la regla acata ahora y
luego reclama(335) que veremos ms adelante. Evidentemente, en casos donde la
modificacin poda importar un peligro para la seguridad o vida del trabajador,
este podra resistirse vlidamente.
Por ltimo, uno de los temas que mayores debates mereci por parte de la
doctrina: las modificaciones de las condiciones de trabajo previstas en un convenio colectivo de trabajo. Para la mayor parte de la doctrina, la Ley de Facultades
del Empleador no poda aplicarse a condiciones de trabajo originadas en un convenio colectivo, porque ello conllevara la afectacin de la eficacia normativa del
convenio colectivo, supondra una intervencin administrativa del Estado y, en
todo caso, va negociacin colectiva, el empleador poda proponer y acordar las
modificaciones requeridas.
De otro lado, se sostena que era posible utilizar el procedimiento de la Ley
de Facultades del Empleador para que en situaciones excepcionales, imprevisibles e irresistibles y que requieren de urgente actuacin se pueda suspender
ciertas condiciones de origen colectivo. Adems, la referida norma permita,
va la genrica enunciacin del artculo 2 y la interpretacin al contrario del
artculo 4, in fine de la Ley, la alteracin de condiciones que nacan de un convenio colectivo de trabajo. El Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo
mediante las Directivas Nacionales Ns 001-93-DNRT y 001-94-DNRT, y el
Decreto Supremo N 005-93-TR, Texto nico de Procedimientos Administrativos de dicho ministerio, se inclin por esta segunda posicin.
La Ley N 26513, vigente desde el 29 de julio de 1995, derog a la Ley
N 25921 y, hasta la fecha, no se ha emitido alguna disposicin que regule, de
modo general, el procedimiento que debe observar el empleador para introducir
modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo. A su vez, la ley citada

(335) MARTN VALVERDE, Antonio; RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ, Fermn y GARCA MURCIA,


Joaqun. Ob. cit., p. 516. Estos factores han sido manejados por la jurisprudencia peruana; al respecto puede
verse SACO BARRIOS, Ral. El ius variandi: las modificaciones unilaterales a la forma y modalidad
de la prestacin de servicios del trabajador. Tesis para optar el grado de bachiller en Derecho. Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1989, p. 188 y ss.

244

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

agreg un prrafo final entre otras modificaciones al artculo 42 de la Ley de


Fomento del Empleo a la fecha, artculo 9 de la LPCL, indicando lo siguiente:
El empleador est facultado para introducir cambios o modificar turnos, das u
horas de trabajo, as como la forma y modalidad de la prestacin de las labores,
dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo.
De este modo, de una regulacin reglamentada, amorfa y diversificada, caracterizada por la intervencin del Ministerio de Trabajo en los procesos de modificacin de las condiciones de trabajo, se impuso la Ley N 25921 que estableci un
procedimiento sumario, general y centralizado de control de las modificaciones de
las condiciones de trabajo que pretenda facilitar la actuacin del empleador para
adecuarse al nuevo contexto econmico. Empero, desde la derogacin de la Ley
N 25921, nos encontramos ante una ausencia de control administrativo previo que,
cuando menos, supona un procedimiento y una intervencin estatal en el control
de las modificaciones unilaterales del empleador. Creemos que esta abdicacin estatal en favor de una intervencin unilateral del empleador sobre la base como
veremos seguidamente de la razonabilidad y las necesidades de la empresa, y sin
contar con la valoracin del perjuicio a los trabajadores, supone una intervencin
que en ltima instancia representa una desproteccin a los trabajadores de un lado
y, de otro lado, una inseguridad para el empleador con relacin a la implementacin
de modificaciones que solamente podrn ser apreciadas como vlidas en un procedimiento judicial si los trabajadores deciden impugnar tales medidas.
2.

La modificacin de las condiciones de trabajo en el ordenamiento


peruano

2.1. El ius variandi y los casos de alteracin o modificacin sustancial


El tema clave en la modificacin de las condiciones de trabajo es el referido
a la distincin entre los actos que califican dentro del denominado ius variandi,
que son aquellos aspectos que suponen una variacin, unilateral, no sustancial, no
esencial de las condiciones de trabajo y, los actos que califican como alteracin
del empleador, en la medida en que son modificaciones esenciales, radicales, sustanciales y que el empleador no los puede ejecutar en forma arbitraria y que, adems, se encuentran limitados a los casos donde exista un acuerdo con los trabajadores salvo, evidentemente, cuando nos encontremos ante derechos de carcter
irrenunciable, una ley expresa facultativa y se presentan supuestos configurantes
de razonabilidad y necesidad (en este ltimo caso, se exige una compensacin o
que la variacin responda a una emergencia o tenga carcter temporal).
La distincin, ciertamente, acarrea una serie de dificultades. Por ello, consideramos necesario describir algunos alcances de la doctrina sobre el tema.

245

Jorge Toyama Miyagusuku

Segn(336) el ius variandi es la potestad del empleador de variar, dentro de ciertos


lmites, las modalidades de prestacin en las tareas del trabajador.
Por otro lado, siguiendo a la jurisprudencia espaola, podramos sealar que
las modificaciones sustanciales son aquellas cuando se altera aspectos fundamentales de la relacin laboral pasando a otro diferente de modo notorio(337). Son cambios esenciales o radicales que pueden ocasionar hasta la resolucin del contrato
de trabajo(338).
Evidentemente, en cada caso se debe evaluar si nos encontramos ante un supuesto de variacin sustancial o no sustancial. Hay zonas grises y, en estos casos,
en ltima instancia, ser en los procesos judiciales donde se debern determinar
la naturaleza de la modificacin implementada.
El tema central es determinar si el artculo 9 de la LPCL, que se refiere a la
facultad otorgada al empleador para realizar modificaciones en las condiciones
de trabajo alude solamente al ius variandi o si, adems, comprende las modificaciones esenciales del contrato de trabajo (los casos de alteracin). Como hemos
apuntado, el artculo 9 de la LPCL prev que el empleador est facultado para
introducir cambios o modificar turnos, das u horas de trabajo, as como la forma
y modalidad de la prestacin de las labores, observando el criterio de la razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo. Esta definicin
se puede entender como alteracin o ius variandi?
La doctrina no se ha puesto de acuerdo, al respecto. Para algunos es solamente
ius variandi porque esta institucin contiene como lmites a la razonabilidad y las
necesidades de la empresa como criterios de actuacin del empleador; adems de
ello, en la medida que nos encontramos ante actos unilaterales del empleador, sin
que exista una referencia al perjuicio a los trabajadores como lmite de actuacin,
solamente debera referirse al ius variandi.
As, el profesor Arce destaca que: El sobredimensionamiento del poder de
modificacin lo nico que logra es convertir la empresa en una solo una zona
franca donde solo se escucha la voz del empresario. El nivel de autoritarismo
es tal que niega toda importancia a los intereses sociales y profesionales de los

(336) PL RODRGUEZ, Amrico. Curso de Derecho Laboral. En: FERRO DELGADO, Vctor y GARCA
GRANARA, Fernando. Derecho Individual del Trabajo. Materiales de enseanza. Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 1993, p. 176.
(337) RODRGUEZ PASTOR, Guillermo. La modificacin del horario de trabajo. Tirant lo Blanch, Valencia,
1997, p 44.
(338) SACO BARRIOS, Ral. Jus variandi. CIAT/OIT, Lima, 1993, p. 23.

246

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

trabajadores. Pero, no solo eso, pasa por encima de la propia libertad constitucional de contratacin (artculo 2.14 Constitucin)(339).
Para otros entre los cuales nos incluimos, el artculo 9 de la LPCL alude
a todas las modificaciones de las condiciones de trabajo que, un lateralmente,
son introducidas por el empleador en la relacin laboral. El dispositivo prev un
concepto amplio sin que exista una delimitacin acerca de la naturaleza de las
modificaciones que se pretenden implementar. Adems, el dispositivo se incorpor en virtud de la Ley N 26513 que, a su vez, derog a la Ley de Facultades
del Empleador (Ley N 25921), de tal manera que el legislador reemplaz un
control administrativo previo de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo (Ley N 25921), por un control judicial posterior en la medida
en que el acto del empleador no sea razonable o no se ajuste a las necesidades
del centro de trabajo (LPCL).
Abona a lo expuesto en el prrafo precedente la naturaleza de las reformas
laborales que se han implementado en el sistema peruano, caracterizadas por
una desregulacin, un retiro del Ministerio de Trabajo en su rol de ente fiscalizador de los actos del empleador y una abdicacin inicial para que el empleador
pueda incorporar las modificaciones que estime conveniente. Ello se refleja,
como veremos ms adelante, en el tratamiento de los actos de hostilidad y el
control que pueden ejercer los trabajadores sobre las decisiones empresariales.
En la prctica judicial, se suele apreciar que las modificaciones radicales son
validadas en tanto se aprecie la razonabilidad (necesidad) que sostiene el cambio.
En un caso se seal que si un trabajador sindicalizado no llegara a acreditar que
su traslado se dio con el nimo de ocasionarle perjuicio, no puede considerarse
hostilizado (Casacin Laboral N 9792-2012-Junn). En concreto, el trabajador
demandante aleg que labor por ms de 15 aos en Huancayo como Especialista en Manejo de Recursos Naturales y que, sin previa consulta, se le traslad
a la ciudad de Pasco con el nimo de venganza personal del Director Zonal de
su empleadora en Junn, en concertacin con el Jefe Zonal de Pasco, debido a su
condicin de Secretario de Defensa del Sindicato. Asimismo, consider que su
destaque para implementar proyectos forestales no ha sido acreditado por el empleador, as como tampoco la necesidad de contar en dicha ciudad con un profesional de la rama considerando que el Jefe Zonal de Pasco era Ingeniero Forestal.
Para la Corte Suprema, el trabajador demandante no acredit el perjuicio que le
hubiera ocasionado el empleador al trasladarlo de la ciudad de Huancayo a la de
Pasco; adems, indica que el traslado fue generado a raz del requerimiento del

(339) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 463.

247

Jorge Toyama Miyagusuku

Jefe Zonal de Pasco, al mismo tiempo que se efectuaba la gestin de presupuesto


para la contratacin de personal nuevo.
En la misma lnea, el Tribunal Constitucional ha indicado que la Ley reconoce la atribucin del empleador para trasladar al trabajador; no obstante lo
cual le impone el deber de ejercer dicha atribucin de buena fe; es decir, sin la
intencin de ocasionarle un perjuicio, de tal suerte que solo en el caso de que el
traslado del trabajador haya estado motivado por un afn de perjudicarlo, el mismo ser contrario a Ley. En el caso de autos, sin embargo, el demandante no ha
acreditado que la intencin de su empleador haya sido la de causarle un perjuicio,
por lo que no corresponde estimar la demanda (N 00593-2009-PA/TC).
La Corte Suprema en otro proceso destac que los traslados son vlidos
cuando existen causas objetivas y razonables: se ha acreditado que el cuestionado traslado no ha implicado un perjuicio en su cargo, categora y remuneracin,
habiendo sido promovido por el contrario al Nivel de Profesional I. De otro lado,
se advierte que la decisin del traslado por parte de la demandada se vio postergada a fin de que el demandante pueda concluir los estudios de maestra que vena
cursando, lo que ha llevado a concluir a las instancias de mrito con base en la
prueba actuada que el traslado cuestionado no obedece a un deliberado propsito
de causarle perjuicio al trabajador ni propiciar su renuncia a la institucin, sino
que dicha facultad de direccin se sustenta en criterios objetivos y razonables
que procuran satisfacer una necesidad institucional, sin que ello suponga una
limitacin intensa y desproporcionada en los derechos fundamentales del trabajador. Dcimo Quinto: La exigencia prevista tanto el artculo 30 inciso c) del
Decreto Supremo N 003-97-TR como en el artculo 50 del Decreto Supremo
N 001-96-TR, no suponen una acreditacin exhaustiva del propsito de ocasionarle perjuicio al trabajador, sino que se satisface ofreciendo los indicios y
medios de prueba idneos que permitan advertir que el ejercicio de la facultad de
direccin o ius variandi por parte del empleador no se ha sujetado a los lmites
que impone el principio de razonabilidad, sino que por el contrario, haciendo un
uso abusivo del mismo, menoscaban y denigran los derechos fundamentales del
trabajador, lo que justifica la necesidad de exigir la acreditacin de dicha conducta, sin que ello suponga dejar en estado de indefensin al trabajador afectado, ya
que el juez, en cada caso concreto y atendiendo a las particularidades del mismo,
deber ponderar y atenuar las exigencias de prueba, mas no as su eliminacin
(Casacin Laboral N 505-2010-Lima).
En otro caso, la Corte Suprema resolvi que no se afecta la dignidad de un
agente sindical cuando se modifica la prestacin de servicios, esto responde a un
inters del empleador de acoplarse a los cambios tecnolgicos y estructurales
(Casacin N 8283-2012-Callao).

248

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

Por otro lado, si se acredita la existencia de una intencin de perjudicar a


un trabajador, estaremos ante la falta de razonabilidad. Por ejemplo, en un procedimiento de inspeccin laboral, la Direccin de Inspeccin de Lima Metropolitana sancion a una empresa por considerar que el traslado de 53 trabajadores
afiliados al sindicato era un acto de hostilidad equiparable al despido, debido
a que tuvo como propsito ocasionarles un perjuicio; basndose en que: (i) el
traslado demanda mayor disposicin de tiempo para cumplir sus labores y menos tiempo para su descanso, vida personal y familiar, mayor gasto en pasajes y
desgaste fsico y psquico durante el traslado; y, (ii) de la totalidad de trabajadores trasladados casi el 100 % estaba afiliado al sindicato (Resolucin Directoral
N 406-2013-MTPE-1-20.4).
Ahora bien, sin duda, resulta indispensable otorgar al empleador una serie
de mecanismos que le permitan adecuarse al nuevo contexto econmico y a las
variaciones del mercado que se rigen por, cada vez ms exigentes, reglas de productividad(340). Pero, por tal finalidad, no se pueden desregular las relaciones laborales
y permitir modificaciones unilaterales de las condiciones de trabajo que solamente
pueden ser controladas con posterioridad en un proceso judicial, caracterstica que
no suele otorgarse como prerrogativa unilateral a uno de los contratantes en el
Derecho Civil. Como apunta Monereo(341), en este punto se reflejara una contradiccin entre el carcter protector del Derecho del Trabajo y la auto tutela que se le
otorga al empleador para ejercer sus facultades. Creemos que lo ideal hubiera sido
establecer un procedimiento ciertamente clere para aquellas modificaciones de
las condiciones de trabajo de carcter sustancial y radical y no dejar la apreciacin
posterior de la validez de una modificacin al Poder Judicial.
De esta manera, en nuestro sistema jurdico, contamos con un enunciado
general que permite modificaciones (radicales o no sustantivas) unilaterales del
empleador y no del trabajador con la apreciacin valorativa de elementos
esenciales que solamente dependen de l (razonabilidad y las necesidades de la
empresa), a diferencia del Derecho Civil donde se requiere como regla el acuerdo
entre las partes para que este no sea modificado(342).
Veamos un caso concreto. En un centro hospitalario se dispuso que uno de
sus mdicos cardilogos se dedicara a realizar labores administrativas debido a
que padeca de una enfermedad mental. Dicho mdico consider que la variacin de sus funciones afectaba su dignidad y que, por lo tanto, era vctima de un
acto de hostilidad, negndose a laborar en su nuevo puesto. Al respecto, la Corte

(340) RIVERO LAMAS, Juan. Poderes, libertades y derechos en el contrato de trabajo. En: Revista Espaola
de Derecho del Trabajo. N 80, Madrid, 1996, p. 984.
(341) MONEREO PREZ, Jos Luis. Ob. cit., p. 113 y ss.
(342) SALA FRANCO, Toms. El ingreso al trabajo. Ob. cit., p. 86.

249

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Suprema (Casacin Laboral N 11770-2013-Callao) consider que la variacin


en la prestacin del servicio se justific en que el trabajador padeca de una enfermedad mental que origin inclusive su internamiento en centros psiquitricos.
Por esta razn, la Corte concluy que la medida del empleador de variar las labores del trabajador mientras durara su evaluacin mdica y le dieran de alta, no
constituy un acto de hostilidad.
Ante la ausencia de una regulacin positiva que delimite los mrgenes
de actuacin del empleador, solamente los actos de hostilidad (artculo 30 de la
LPCL) y algunas prohibiciones contenidas en dispersas normas(343) son los nicos
lmites que tiene el empleador y que suponen una modificacin sustancial de las
condiciones de trabajo que puede conducir a la extincin de la relacin laboral
(despido indirecto). Ciertamente, hay determinados aspectos que no pueden ser
materia de regulacin por parte del empleador inclusive, en determinados supuestos, es posible que el trabajador ejerza el derecho de resistencia pero consideramos que son aislados y no compensan el desequilibrio normativo comentado (ver infra).
As, el proceso de desregulacin estatal o heternoma termina por perjudicar
a los agentes laborales, teniendo en cuenta la ausencia de normas autnomas
esencialmente, convenios colectivos de trabajo que regulen el espacio dejado
por las normas estatales. En otras palabras, nos encontramos ante un proceso de
individualizacin de las relaciones laborales, habida cuenta que se aprecia una
ausencia de un estatuto heternomo que representa una abdicacin del Estado a
favor de una regulacin convencional y la falta de una regulacin a nivel de los
convenios colectivos(344) que terminan flexibilizando y desregulando las condiciones de trabajo con una apuesta a favor de la voluntad del empleador(345). Ante este
panorama, finalmente, como veremos, sern los jueces quienes, en ltima instancia,
debern determinar la validez de una modificacin introducida por el empleador.
Por lo expuesto, en las siguientes lneas, abordaremos el tema de las modificaciones de las condiciones de trabajo desde una perspectiva general, comprendiendo tanto las sustanciales como las no sustanciales.

(343) Tales modificaciones sern abordadas ms adelante. Algunas de ellas son, por ejemplo, la imposibilidad
de elevar la jornada de trabajo al mximo legal cuando existe un convenio colectivo (artculo 8 del Decreto
Supremo N 008-2002-TR), el respeto en el caso de las jornadas atpicas a los das de descanso semanales
remunerados (artculo 2 del Decreto Legislativo N 713) y las disposiciones que se refieren a los derechos
remunerativos y de beneficios sociales tales como la oportunidad de goce o la fecha de pago.
(344) CASAS BAAMONDE, Mara. La individualizacin de las relaciones laborales. En: Relaciones Laborales
1991-II. Madrid, 1991, p. 79.
(345) NEVES MUJICA, Javier. Balance de la reforma laboral. Cooperacin. Documento de Trabajo. Desco,
Lima, 1999, p. 7.

250

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

2.2. Los actos de hostilidad en el sistema peruano


Los actos de hostilidad son los supuestos donde el empleador se excede en
sus facultades de direccin y, por lo tanto, pueden ser controlados por los trabajadores. Al respecto, hay que sealar que solamente en determinados supuestos
las modificaciones de las condiciones de trabajo pueden ser materia de impugnacin por parte de los trabajadores, y podran calificar como actos de hostilidad
en nuestro sistema jurdico. En el ordenamiento peruano, lamentablemente, el
tratamiento que recibe esta institucin sera deficiente.
As, tenemos que la LPCL establece una distincin entre los actos de hostilidad que pueden originar la extincin de la relacin laboral (son equiparables al
despido) y aquellos actos de hostilidad que solamente pueden ser cuestionados
para que el empleador enmiende su conducta. En efecto, el artculo 30 de la LPCL
contiene una lista taxativa sobre los actos de hostilidad, y que no alude a todos los
actos que suponen un ejercicio irregular de las facultades del empleador, ni las
modificaciones de las condiciones de trabajo que pueden ser impugnadas por los
trabajadores. Es importante precisar que para los casos de actos de hostigamiento
sexual se prev un procedimiento diferente de investigaciones con un proceso a
cargo de la empresa de investigacin de los hechos imputados y que se encuentra establecido en la Ley N 27942.
Respecto del tema de la modificacin de las condiciones de trabajo, el artculo 30 de la LPCL prev esencialmente las siguientes modificaciones: la reduccin
de la remuneracin o de la categora, el traslado del trabajador a un lugar diferente
del que habitualmente presta servicios y las discriminaciones por razn de sexo,
raza, religin, opinin e idioma. Sobre este ltimo tema, resulta cuestionable que
la LPCL limite a cinco causales de discriminacin los actos de hostilidad que
son equiparables al despido dado que la sola discriminacin con independencia
del origen es un supuesto que debiera ser impugnado por los trabajadores(346).
Naturalmente, la discriminacin importa la nulidad de los actos del empleador
ante la carencia de justificaciones, tal como se registra en la siguiente sentencia
de la Corte Suprema: Por las circunstancias objetivas y subjetivas no resulta
razonable la diferencia remunerativa existente entre el actor y otro trabajador que
desempeaba en realidad su misma funcin, lo cual conlleva a discriminacin
(Casacin N 100-2004-Lima).
Los dems supuestos de modificacin de las condiciones de trabajo no se
encuentran dentro de la lista taxativa de la LPCL(347), tales como la variacin de

(346) MARTNEZ ROCAMORA, Luis. Decisiones empresariales y principio de igualdad. Cedecs, Barcelona,
1998, p. 214.
(347) El sistema de lista taxativa genera una responsabilidad poltica por la clasificacin que se realiza entre

251

Jorge Toyama Miyagusuku

condiciones previstas en un convenio colectivo de trabajo, la modificacin de las


jornadas y horarios de trabajo, la variacin de las funciones de los trabajadores,
la alteracin del sistema de turnos de descansos semanales remunerados, o las
modificaciones que suponen una discriminacin no prevista, por discapacidad,
edad, nivel socioeconmico, estatura, etc.
La versin original de la LPCL contemplaba un inciso que, genricamente,
permita incluir como acto de hostilidad cualquier incumplimiento a las disposiciones legales o convencionales. La Ley N 26513, antes comentada, derog
dicha disposicin y, a la fecha, todos los actos de hostilidad que no son equiparables al despido, solamente pueden ser demandados en sede judicial para enervar
la conducta del empleador sin poder resolver el contrato de trabajo con derecho a
una indemnizacin(348)(349).
La distincin entre los actos de hostilidad no es gratuita, tiene enormes implicancias. Los actos de hostilidad que son equiparables a un despido (artculo 30
de la LPCL) confieren al trabajador la potestad de iniciar una demanda por cese
de hostilidad o una accin indemnizatoria que supone la extincin de la relacin
laboral, previo requerimiento al empleador para que este enmiende su conducta.
En cambio, los actos de hostilidad que no son equiparables al despido solamente
pueden ser impugnados para que cesen tales actos de hostilidad.
Sin duda, resulta criticable establecer una lista diferenciada de materias que
pueden motivar una extincin de la relacin laboral con derecho a la indemnizacin y otras que solamente suponen un cuestionamiento judicial conducente a
enervar la orden del empleador(350). Lo ideal hubiera sido establecer una frmula
amplia que tenga como parmetro el carcter sustancial o radical de la modificacin implementada. De este modo, en cada caso concreto, se evaluara la na-

actos graves (equiparables al despido) de aquellos que no son graves (solo se puede invocar el cese de
hostilidad). Y ello genera, por ejemplo, que cuando el legislador considera que se debe insertar un supuesto
adicional como acto de hostilidad equiparable al despido, se tenga que efectuar una reforma legislativa.
(348) Tema interesante es el anlisis del tratamiento que prev el ordenamiento peruano a la discriminacin
laboral. Para el acceso al empleo, se establece una lista enunciativa sobre los supuestos de discriminacin
laboral (Ley N 26772); pero, para los casos de hostilidad y despido nulo, las causales son taxativas (LPCL).
A nivel constitucional (artculos 2.2 y 26.1), no se establecen causales taxativas de discriminacin.
(349) El acpite 2.1 de la nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley N 29497) prev que los juzgados de trabajo
son competentes para conocer todas las pretensiones relativas a la proteccin de derechos individuales,
plurales o colectivos. Adems, el literal 2.1 c) de la misma Ley Procesal indica genricamente que los
juzgados laborales conocen de los ceses de actos de hostilidad. Consideramos, en tal sentido, que las
modificaciones de las condiciones de trabajo que no califican como actos de hostilidad equiparables al
despido ingresan dentro de esta genrica disposicin.
(350) MARTNEZ EMPERADOR, Rafael. Puntos crticos de la nueva regulacin sobre modificacin de
condiciones de trabajo. En: AA.VV. (direccin Rafael Martnez). Puntos crticos de la reforma laboral.
Ceura, Madrid, 1996, p. 127.

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El Derecho Individual del Trabajo en el Per

turaleza de la modificacin y, en funcin de ello, determinar las vas que tendra


el trabajador afectado. En cada caso se tendra que evaluar la gravedad de la
modificacin de las condiciones de trabajo y, en tal virtud, apreciar si se debe interponer una demanda por cese de hostilidad, que importa mantener la vigencia
de contrato de trabajo, o una demanda indemnizatoria que supone resolver el
contrato.
La clasificacin de los actos de hostilidad es arbitraria y consideramos que
no existen razones objetivas que distingan los actos de hostilidad, de tal manera
que determinadas modificaciones de las condiciones de trabajo sean equiparables
al despido, y otras modificaciones solamente puedan ser cuestionadas por los
trabajadores para que el empleador enmiende su conducta.
V. LMITES A LA FACULTAD DE MODIFICACIN DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO
La prerrogativa del empleador para efectuar modificaciones en las condiciones de trabajo no es absoluto. Naturalmente, existe una serie de limitaciones que
debe observar el empleador para la implementacin de las modificaciones de las
condiciones de trabajo.
De las clasificaciones que se han empleado, seguiremos la utilizada por el
profesor Ermida Uriarte(351). A partir de ella, los lmites sern presentados en dos
grupos: los funcionales y los conceptuales, teniendo en consideracin lo expresado en el ordenamiento peruano. Los primeros, se refieren a ciertas pautas generales que deben observarse para la actuacin del empleador y los segundos
se contraen a determinadas materias que no seran pasibles de modificacin por
parte del empleador.
1.

Lmites funcionales

Desde el punto de vista del empleador, este debe efectuar modificaciones


de las condiciones de trabajo teniendo en cuenta la razonabilidad, objetividad,
previsibilidad y proporcionalidad. Es decir, una causa justa, una motivacin que
justifique la variacin de las condiciones de trabajo(352).

(351) ERMIDA URIARTE, scar. El impacto de las dificultades econmicas de la empresa sobre las condiciones
de trabajo. Ob. cit., p. 148 y ss.
(352) Sobre el particular, el profesor Arce destaca que: Si el objetivo del procedimiento es eliminar la
arbitrariedad del empresario, sin lugar a dudas una garanta a cumplimentar es la de alegar una causa
justa para llevar a cabo la modificacin sustancial. Y esta causa, precisamente, no puede ser otra que las
necesidades organizativas empresariales. En consecuencia, el empresario deber probar que su decisin
de modificar sustancialmente el contrato de trabajo se basa en la presencia de motivos organizativos,
tcnicos y productivos de la empresa. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 481.

253

Jorge Toyama Miyagusuku

Desde el lado del trabajador, hay que apreciar el perjuicio que este sufre con
la introduccin de la modificacin de las condiciones de trabajo. El perjuicio
ocasionado al trabajador por la modificacin introducida por el empleador debe
conducir, segn lo expresado por parte de la doctrina, a la declaracin de ilicitud
del acto de modificacin de la condicin de trabajo(353).
Como hemos apreciado, en nuestro sistema solamente se efecta una referencia al primer lmite para la implementacin de las modificaciones de las condiciones de trabajo. Ello, nuevamente, representa una apuesta hacia la flexibilidad
en la actuacin del empleador, de tal manera que si se acta dentro de los cnones
de la razonabilidad y las necesidades del centro de trabajo y, pese a que se ocasionase un perjuicio al trabajador, la modificacin sera incuestionable.
Hay, pese a lo dicho, una cierta referencia al perjuicio como lmite de
actuacin del empleador en la implementacin de las modificaciones de las condiciones de trabajo, aunque las connotaciones y caractersticas son en puridad
diferentes. En efecto, el literal c) del artculo 30 de la LPCL se refiere al perjuicio
que puede sufrir el trabajador ante una movilidad geogrfica ordenada por el
empleador. Al respecto, debe apreciarse que tal perjuicio no alude a la mera afectacin del trabajador por el traslado, sino a una intencionalidad del empleador
por perjudicar al trabajador con el traslado en la medida que se indica que ser un
acto de hostilidad equiparable al despido si existe un propsito por causarle un
perjuicio. Ms todava, el artculo 50 del Reglamento de la Ley de Fomento del
Empleo se encarga de ratificar lo dicho al indicar que tal movilidad geogrfica
puede ser cuestionada si existe el deliberado propsito de ocasionarle un perjuicio al trabajador.
Sobre este ltimo tema la Corte Suprema se ha pronunciado. As, ante un
caso donde la empresa implement una reorganizacin interna al haberse constituido la empresa fruto de la fusin de dos compaas y un trabajador alegaba
hostilidad, pues haba sido afectado con un cambio en la categora que ostentaba
en una de las empresas hasta antes de la fusin, la Corte Suprema seal que las
modificaciones de categora haban tenido como fundamento la reorganizacin
interna de la estructura del personal de la empresa, como consecuencia de la
fusin, lo que ha originado una modificacin en la denominacin del cargo que
vena desempeando el demandante, sin que ello haya implicado una rebaja de
categora. Pero, especialmente, indic la Corte Suprema que para que se produzca la hostilidad por el motivo analizado se debe determinar la falta de motivacin
de la medida y la intencin de causar un perjuicio real y concreto al trabajador
(Casacin N 624-2002-Lima).

(353) SACO BARRIOS, Ral. Jus variandi. Ob. cit., pp. 62-63.

254

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

Como ya revisamos en un caso de traslado (Casacin Laboral N 505-2010Lima), la Corte Suprema ha establecido que la exigencia de probar los actos de
hostilidad, no supone una acreditacin exhaustiva del propsito del empleador
de ocasionar perjuicio al trabajador, sino que se satisface ofreciendo los indicios
y medios de prueba idneos que permitan advertir que el empleador decidi el
traslado, excediendo los lmites que impone el principio de razonabilidad.
2.

Lmites conceptuales

En este caso, estamos ante instituciones que, como regla, pueden ser materia
de modificacin por parte del empleador. As tenemos a las variaciones radicales
no legitimadas; por ejemplo, la jornada de trabajo, la categora, etc. A estos temas
nos referiremos al describir los tpicos casos de modificacin de las condiciones
de trabajo, y veremos que en la prctica no constituyen un lmite para que el empleador pueda introducir modificaciones al contrato de trabajo. Ahora, detallaremos otro tipo de lmites que tambin se enmarcan como conceptuales.
2.1. Modificacin de condiciones de trabajo provenientes de un convenio colectivo de trabajo
Respecto de la modificacin de condiciones de trabajo que se encuentran establecidas en un convenio colectivo de trabajo, estimamos que no resulta posible
tal modificacin dado el carcter normativo del mismo. Estamos ante un convenio colectivo de trabajo que, por su fuerza vinculante, no puede ser modificado
por un acto no normativo del empleador, aun cuando tal modificacin sea razonable y sea funcional a las necesidades de la empresa(354). Lo dicho, dada la amplia
frmula prevista en el artculo 28.2 de la Constitucin de 1993, no solamente
se aplicara a los convenios colectivos suscritos, observando el procedimiento
previsto en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Texto nico Ordenado
aprobado por Decreto Supremo N 010-2003-TR), sino tambin a aquellos convenios atpicos o que se suscriben al margen de lo previsto en dicha ley, pues
estos tambin tienen efectos normativos(355).
Al encontrarnos ante condiciones de trabajo que se sustentan en convenios
colectivos de trabajo, el margen de disponibilidad unilateral del empleador debera ser nulo, y solamente el acuerdo entre los sujetos negociales de tales convenios podra modificar tales condiciones. Se trata, entonces, de reconocer el

(354) ALFONSO MELLADO, Carlos; PEDRAJAS MORENO, Abdn y SALA FRANCO, Toms. La
modificacin sustancial de condiciones establecidas en convenios colectivos estatutarios. En: Relaciones
Laborales 1995-I. Madrid, 1995, p. 1404.
(355) Al respecto puede verse TOYAMA, Jorge. Naturaleza jurdica de los convenios extra Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo. En: Derecho y Sociedad. N 11, Lima, 1996, p. 78 y ss.

255

Jorge Toyama Miyagusuku

atributo normativo del convenio colectivo de trabajo frente a los actos unilaterales del empleador por modificar lo expuesto en dicho convenio.
Es importante resaltar que las normas nacionales no han establecido como
regla general que las condiciones establecidas en los convenios colectivos de
trabajo no puedan ser modificadas unilateralmente por el empleador. El artculo
9 de la LPCL se refiere a las materias que pueden ser susceptibles de actuacin
unilateral por parte del empleador, pero no al origen de tales condiciones de trabajo que pueden modificarse. En materia de relaciones individuales de trabajo,
la nica limitacin la encontramos en la posibilidad del empleador de modificar
unilateralmente la jornada de trabajo, incrementndola hasta alcanzar el mximo
legal (ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales).
En efecto, el artculo 8 del Reglamento de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo N 008-2002-TR,
prev que el empleador no podr ampliar la jornada de trabajo menor a la mxima
legal cuando esta se hubiera establecido en un convenio colectivo de trabajo.
De otro lado, en los casos de suspensin perfecta de labores por caso fortuito
o fuerza mayor, donde podra inaplicarse lo establecido en un convenio colectivo de trabajo se requiere de una aprobacin por parte del Ministerio de Trabajo
y Promocin del Empleo (artculo 12 de la LPCL). A parte de lo dicho, a nivel
jurisprudencial, en determinados casos se ha establecido la posibilidad de que el
empleador, bajo la figura de la excesiva onerosidad de la prestacin, pueda enervar los efectos de un convenio colectivo de trabajo.
Consideramos que la fuerza vinculante o normativa del convenio colectivo
de trabajo se erige como un lmite a la potestad del empleador para modificar
unilateralmente las condiciones de trabajo(356), pese a la existencia de la consabida
razonabilidad y resultar necesaria la modificacin para adecuarla a las necesidades de la empresa. Finalmente, otorgar a cualquiera de las partes laborales la
posibilidad de modificar unilateralmente lo dispuesto en un convenio colectivo,
representara vaciar de contenido al convenio colectivo y enervar los efectos de
la autonoma colectiva.
No obstante lo dicho, consideramos que en determinados supuestos especiales que se relacionan con la razonabilidad se debera establecer un procedimiento
que permita a una de las partes la modificacin de ciertas condiciones de trabajo
previstas en un convenio colectivo de trabajo.

(356) VALDEOLIVAS GARCA, Yolanda. La modificacin sustancial de condiciones de trabajo pactadas en


convenio colectivo. CES, Madrid, 1996, p. 46 y ss.

256

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

Por otro lado, si las partes en sendos actos individuales no normativos


hubieran convenido ciertas clusulas especiales que supongan la observancia de
ciertas condiciones de trabajo, el empleador no podra efectuar una modificacin
unilateral.
2.2. El caso de los mecanismos de intermediacin laboral
Otro tema que no podra ser materia de modificacin unilateral por el empleador en este caso, un empleador que funge como empresa usuaria seran
algunos aspectos que por competencia son de atribucin exclusiva de los agentes
de intermediacin laboral. De acuerdo con la Ley N 27626, las cooperativas de
trabajadores y las empresas de servicios especiales pueden destacar trabajadores
a las empresas usuarias. Pero la regulacin no resulta del todo adecuada. En efecto, de un lado se indica que los servicios temporales de destaque importan que
los trabajadores de la entidad intermediadora laboran bajo la direccin de la empresa usuaria (artculo 11.1 de la Ley N 27626); de otro lado, se precisa que las
actividades especializadas (artculo 11.3 de la Ley N 27626) y complementarias
(artculo 1 del Reglamento de la Ley N 27626, aprobado por Decreto Supremo
N 003-2002-TR) implican que los trabajadores destacados no laboran bajo la
direccin de la empresa usuaria (que supondra que no se determina ni supervisa
sustancialmente las tareas del trabajador destacado).
La posibilidad de que la empresa usuaria efecte modificaciones de las condiciones de trabajo que afecten la prestacin de servicios de los trabajadores destacados es un tema que merece una regulacin. Por nuestra parte, consideramos que
la empresa usuaria tendra las mismas prerrogativas y limitaciones no mayores ni
menores que las que tiene con sus trabajadores propios para implementar modificaciones sobre las condiciones de trabajo(357), con excepcin del tema disciplinario
que sera una prerrogativa exclusiva de los agentes de intermediacin laboral.
VI. TPICOS CASOS DE MODIFICACIONES DE LAS CONDICIONES
DE TRABAJO
En este punto, nos referiremos a las frecuentes modificaciones de las condiciones de trabajo: las movilidades funcional, geogrfica y temporal. Todos estos
supuestos de modificacin deben ser analizados teniendo en cuenta lo expresado
en el artculo 9 de la LPCL. Por ello, nos dedicaremos a describir exclusivamente
las normas particulares que se aplican para este tipo de modificaciones de las
condiciones de trabajo.

(357) PREZ YEZ, Rosa. Ob. cit., p. 148 y ss.

257

Jorge Toyama Miyagusuku

1.

Movilidad funcional

La movilidad funcional est referida a los casos de modificacin de las tareas


o de la categora de los trabajadores. El literal b) del artculo 30 de la LPCL apunta que es un acto de hostilidad equiparable al despido, la reduccin inmotivada
de la remuneracin o de la categora. Adems, el artculo 49 del Reglamento de
la Ley de Fomento del Empleo indica que la reduccin de la remuneracin o de
la categora que est contenida en la LPCL, es aquella dispuesta por el empleador
en forma unilateral y carece de una motivacin objetiva o legal.
La disposicin citada, siguiendo la regla prevista en el artculo 9 de la LPCL,
exige una motivacin objetiva o razonable al empleador para que proceda la modificacin de las condiciones de trabajo. Si no existiera motivacin, nos encontraremos ante una hostilidad equiparable al despido; empero, si el empleador acredita
que existen razones objetivas para la reduccin de la categora, pese al eventual
perjuicio que se pudiera ocasionar al trabajador, la variacin sera vlida.
Si bien la LPCL se refiere al caso de la rebaja de categora, consideramos que
debe incluirse dentro de esta institucin todos aquellos casos donde la variacin
no suponga solamente una rebaja de categora por ejemplo, de funcionario a
obrero, sino la modificacin de las funciones y labores que desarrolla el trabajador sin que se altere su categora laboral; esto es, una modificacin dentro del
mismo grupo o categora profesional. Pinsese, por ejemplo, en aquellos casos
donde el empleador vara de funciones al trabajador sin que existan razones objetivas para ello, pero manteniendo la misma categora. La jurisprudencia nacional
tambin se ha orientado en este criterio(358).
Ciertamente el ordenamiento nacional confiere la prerrogativa al empleador
para que este pueda efectuar una movilidad funcional en la medida en que exista
una razn objetiva. No obstante ello, si se lesiona un derecho constitucional, consideramos que cabra un cuestionamiento del trabajador a tal orden(359)pinsese,
por ejemplo, en una variacin que atenta contra la dignidad del trabajador. Este
mismo lmite se aplica para los dems casos tpicos de modificacin que se describen ms adelante.
Sobre lo que venimos indicando, es importante referirnos a la rebaja de
categora. Al respecto, la jurisprudencia ha establecido lo siguiente (Casacin
N 1932-98-Lima):

(358) SACO BARRIOS, Ral. Jus variandi. Ob. cit., pp. 99-100.
(359) CAMPOS RUIZ, Luis. La modificacin de las condiciones de trabajo. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994,
p. 27.

258

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

La estructura organizativa de una empresa responde a las actividades, objetivos, funciones, nmero de trabajadores y otros factores () la disminucin en la categora como acto de hostilidad no se determina en funcin
de la variacin de la remuneracin efectiva percibida con la que aparece
en la nueva estructura para el cargo reasignado, sino en la carencia de
una motivacin de la disminucin de la categora causndole perjuicio al
trabajador.
En otro proceso judicial, una trabajadora solicit la indemnizacin por despido arbitrario porque consider que su empleador la condujo a considerarse hostilizada y darse por despedida, debido a tres razones: (i) fue cambiada de gerente de
operaciones a gerente de comercializacin; (ii) fue sancionada disciplinariamente
con 30 das de suspensin; y, (iii) por haber sido forzada a salir de vacaciones.
En la Casacin Laboral N 306-2012-Lima, la Corte Suprema del Poder Judicial
analiz el caso y concluy que la trabajadora no fue objeto de hostilidad, dado
que el referido cambio de cargo no afect sus derechos laborales, remuneracin y
beneficios; la suspensin de labores no fue impugnada, por lo que se infiere que
fue debidamente sancionada; y, por ltimo, las vacaciones fueron propuestas por
el empleador y aceptadas por la trabajadora, es decir, no fueron forzadas.
Finalmente, sobre este tema, la LPCL no se ha referido a los casos de ascenso
de categora que pueden ser materia de oposicin, especialmente cuando se pretende a travs de la promocin lesionar la libertad sindical. Como el sistema
peruano, prcticamente, limita los derechos sindicales a los trabajadores de direccin y confianza, bastara que el empleador promueva a un dirigente sindical
a dichas categoras para que se atente contra la libertad sindical. En estos casos,
estimamos que, en funcin a lo expuesto en las normas internacionales de la OIT
sobre proteccin a la libertad sindical, el artculo 28.1 de la Constitucin y el artculo 44 de la LPCL que impide el abuso de derecho en los casos de ascenso o
promocin, se debera reconocer el derecho de los trabajadores a oponerse a una
promocin cuando esta entraa una lesin a la libertad sindical.
2.

Movilidad geogrfica

El literal c) del artculo 30 de la LPCL indica que es un acto de hostilidad


equiparable al despido el traslado del trabajador a un lugar diferente de aquel
en el que presta habitualmente sus servicios con el propsito de ocasionarle un
perjuicio. Adems, como ya apuntamos precedentemente, el Reglamento de la
Ley de Fomento del Empleo ratifica que debe existir un deliberado propsito de
causar un perjuicio para que se verifique un acto de hostilidad.
Sobre la movilidad geogrfica, conviene distinguir el traslado de un trabajador de un centro de trabajo a uno diferente del traslado de todo el centro de trabajo de un lugar a otro pese a que ambos casos importan la variacin del domicilio

259

Jorge Toyama Miyagusuku

del trabajador. Las consecuencias de cada una de las situaciones reseadas son
evidentemente distintas. De la redaccin de la LPCL y el Reglamento, se estara
regulando la primera de las situaciones descritas y que es el que frecuentemente
puede importar una intencionalidad del empleador para perjudicar a determinados trabajadores con el traslado de centro de trabajo. El segundo supuesto no se
encuentra regulado en el sistema peruano y, en principio, los trabajadores no podran obtener una indemnizacin con derecho a resolver el contrato si se oponen
al traslado del centro de trabajo.
Nuevamente, el perjuicio concreto que frecuentemente sufre un trabajador
por su traslado a otro centro de trabajo no resulta relevante para cuestionar la
modificacin del empleador. Bastar que se verifique una causal objetiva que origine el traslado o que, inclusive, el trabajador no lograra acreditar que el traslado
pretende causarle un perjuicio para que la medida resulte vlida. A nivel de la
jurisprudencia, solamente se ha exigido al empleador que proporcione los medios
adecuados al trabajador para que sea incuestionable el traslado del centro de trabajo, y que ello se contrae a la entrega de las condiciones de trabajo necesarias
para el traslado (pasajes, viticos, etc.).
Lo ideal hubiera sido que al margen de la existencia de una intencionalidad
del empleador, cuando se aprecia una variacin del centro de trabajo, el trabajador pueda impugnar la medida o solicitar una compensacin econmica por la
extincin de la relacin laboral(360). En este caso, no se podra alegar un acto de
hostilidad al no existir una falta de intencin, pero al verificarse un perjuicio al
trabajador, una opcin legislativa puede conducir al establecimiento de una compensacin econmica.
Al respecto, cabe sealar que en opinin del Tribunal Constitucional
(Expediente N 2904-2011-PA/TC), el traslado de centro de trabajo que afecta
la unidad familiar del trabajador es inconstitucional. En el caso en particular, el
empleador decidi trasladar al trabajador de su centro de labores ubicado en la
sucursal de Arequipa a la agencia ubicada en Cusco, en vista que el trabajador no
cumpli con el traslado, el empleador lo despidi por inasistencias injustificadas.
Cabe precisar que el trabajador comunic a su empleador que no poda ser trasladado debido a que era curador de sus dos hermanos que sufran de incapacidad
absoluta, lo cual acredit debidamente. En ese sentido, el Tribunal Constitucional
consider que la decisin del empleador vulner el derecho al trabajo y a la unidad
familiar del trabajador, pues afecta a sus dos hermanos discapacitados en tanto
que se les alejara de su lugar habitual o el trabajador estara alejado y, por ende,
impedido de cumplir con sus obligaciones como curador (entre ellos, la proteccin

(360) BARBAGELATA, Hctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 184.

260

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

de sus hermanos discapacitados). Finalmente, consideramos que de las tres tpicas


manifestaciones aqu estudiadas, la movilidad geogrfica es la que en menor frecuencia se produce, pero a su vez, es la que puede afectar en mayor grado a la personalidad del trabajador. La regla debiera ser la inamovilidad geogrfica(361) y, por
ello, debera merecer de una mayor tutela a favor de los trabajadores. Y, cuando
el traslado ms bien esconda un supuesto de afectacin de derechos laborales procede la nulidad del traslado, tal como lo revela la siguiente sentencia del Tribunal
Constitucional, en la cual los traslados eran fruto ms bien de actos antisindicales
(sentencia recada en el Expediente N 8330-2006-PA/TC):
Los traslados sucesivos, la rebaja de categora sin justificacin alguna y
sin amparo legal, as como la clausura del centro de labores en el contexto
de una negociacin colectiva, resultan actos violatorios que atentan contra
la actividad sindical. En ese sentido, si bien los actos sealados podran
encontrar justificacin en caso se sujeten a la legislacin pertinente, tales
actos, en su conjunto, neutralizan en gran medida la actividad sindical de
los trabajadores, a efectos de poder negociar, de forma libre, con su empleador; configurndose como actos de hostilidad del empleador.
3.

Movilidad temporal (tiempo de trabajo)

La movilidad temporal es un tema ausente en la LPCL. Son las normas especficas sobre jornadas y horarios de trabajo (el Texto nico Ordenado de la Ley
se aprob por Decreto Supremo N 007-2002-TR, y el Reglamento por el Decreto Supremo N 008-2002-TR) y de descansos remunerados (Decreto Legislativo
N 713 y su Reglamento, el Decreto Supremo N 012-92-TR) las que regulan el
tema de la movilidad temporal. En el caso de la jornada y horario de trabajo se
establece un procedimiento especial que ser abordado ms adelante.
Pese a ello, a efectos de la modificacin de las condiciones de trabajo, se
observan los parmetros generales contenidos en la LPCL, esto es, la concesin
al empleador de un amplio margen de actuacin para variar la jornada, el horario, los turnos y los descansos remunerados respetando, ciertamente los parmetros legales en la medida en que existan razones objetivas del empleador
y la inexistencia del perjuicio del trabajador como lmite a la introduccin de
modificaciones.
Veamos, sin nimo de agotar el tema algunos ejemplos. Se permite que el
empleador pueda establecer o modificar jornadas atpicas o especiales de trabajo,
jornadas de trabajo acumulativas o compensatorias, turnos de trabajo, das de
trabajo con descansos remunerados especiales, horarios de trabajo, entre ambos,

(361) ROJAS RIVERO, Gloria. Delimitacin, prevencin y tutela del acoso laboral. Bomarzo, 2005, p. 30.

261

Jorge Toyama Miyagusuku

en tanto las razones de productividad as lo exijan y se respeten las jornadas


mximas diarias o semanales de trabajo, sin que sea necesario contar con el consentimiento de los trabajadores(362). Sobre este tema, consideramos que lo ideal
hubiera sido establecer expresamente jornadas mximas anuales, de tal manera
que se permitan mayores niveles de flexibilidad al empleador(363); pese a ello,
estimamos que nada obsta para que en caso de que las necesidades de la empresa
as lo demandaran se puedan establecer jornadas anuales.
Empero, una de las facultades que mayores crticas ha merecido es la que
se refiere al incremento de la jornada de trabajo, esta es menor a la mxima legal (ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales), ya que pudo ser un
tema vedado para el empleador(364). En estos casos, salvo que exista un convenio
colectivo de trabajo o una ley, el empleador puede, sin que exista posibilidad de
cuestionamiento vlido del trabajador, elevar la jornada hasta el mximo legal.
En un proceso judicial, la Corte Suprema exigi a la empresa que se acreditara la necesidad de la implementacin de la modificacin de condiciones de trabajo, aun cuando tambin se refiri al perjuicio causado al trabajador (Casacin
N 853-99-La Libertad):
(...) el traslado del trabajador de la ciudad de Trujillo, residencia habitual del demandante y lugar de prestacin habitual de sus servicios, a
la de Cajabamba, ubicada en el extremo meridional el departamento de
Cajamarca, sin acceso directo a la ciudad de Trujillo, distancia cubierta
por va terrestre mediante viaje de doce a catorce horas, significa un
cambio radical de las condiciones de vida individual y familiar, lo que
sumado a la ausencia de compensacin de gastos de hospedaje, alimentacin, transporte y viticos en general atentan contra lo dispuesto en
el artculo noveno del Decreto Supremo cero cero tres-noventaisieteTR. Que, la necesidad del servicio de la empresa como el ius variandi
determinan una justificacin objetiva, la que no se presenta en el presente caso cuando el trabajador se traslada de una ciudad que representa tan solo el uno por ciento del servicio elctrico que suministra
la Empresa en la ciudad de Trujillo, a pesar de que se podra utilizar
los servicios de un trabajador en la ciudad de Cajabamba para implementar los nuevos sistemas, mtodos y procedimientos de atencin al

(362) La aceptacin de las facultades del empleador debe producirse en tanto exista un respeto proporcional
por los mximos legales temporales (sentencias recadas en los Expedientes Ns 4779-93-ID(S) y 10195-ID-S, ambas de las Cortes Superiores de Lima).
(363) ALFONSO MELLADO, Carlos y GARCA ORTEGA, Jess. Jornada y ordenacin del tiempo de trabajo.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1994. p. 27.
(364) SACO BARRIOS, Ral. Jus variandi. Ob. cit., pp. 107-108.

262

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

pblico, as como el saneamiento administrativo y contable que era necesario aplicar en dicha ciudad labor esta ltima que no guarda relacin
con las labores que efectuaba el demandante como Jefe de la Unidad
de atencin al cliente en la ciudad de Trujillo.
Finalmente, es necesario referirnos a un caso donde se dej sin efecto la modificacin de das de trabajo y descanso en la medida en que la libertad religiosa
es un bien ms relevante por tutelar (sentencia de amparo recada en el Expediente N 0895-2001-AA/TC):
En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que si en un principio la emplazada opt por respetar los designios derivados de los dogmas
religiosos profesados por el recurrente, no existen razones legtimas para
que, con posterioridad, se decidiera cambiar de decisin. Este criterio, desde luego, no significa que el Tribunal desconozca el ius variandi del empleador; pero, en atencin a su carcter de derecho fundamental, derivado
del principio de dignidad humana, para que se realizara tal cambio era
preciso que se observara un mnimo de razonabilidad en los fundamentos
del cambio () el Tribunal Constitucional estima que este es irrazonable
y desproporcionado.
Hay, entonces, una clara apuesta por las facultades del empleador para que
este pueda modificar la prestacin de servicios del trabajador respecto del tiempo
de trabajo.
VII. CONTROL DE LEGALIDAD DE LAS MODIFICACIONES DE
LAS CONDICIONES DE TRABAJO
1.

Presuncin de legitimidad de la modificacin y el derecho de resistencia

Como se apunt con anterioridad, el empleador no puede ejercer arbitrariamente sus facultades de direccin e imponer cualquier modificacin de las
condiciones de trabajo. Existe una presuncin de legitimidad de las rdenes
emanadas del empleador y por la cual el trabajador debe cumplir la orden primero y posteriormente reclamar dicha orden que supone la existencia de un
control previo a nivel interno y, en caso de persistencia de la orden, en sede
judicial si se trata de actos de hostilidad equiparables al despido, y un control
judicial directo si estamos ante un acto de hostilidad que no es equiparable al
despido.
La orden del empleador se presume legtima y por ello se establece un control posterior; el trabajador debe cumplir la orden y luego cuestionarla. Estamos
ante el llamado principio de solve et repete que importa la obligacin del trabajador de cumplir la orden emitida por el empleador, no tratndose de mandatos

263

Jorge Toyama Miyagusuku

regulares sino de los que son, inclusive, a criterio del trabajador, actos ilcitos o
injustos(365).
Sobre el origen del mandato cumple ahora y reclama despus existen esencialmente dos posiciones. Para unos, por el elemento de la subordinacin, el trabajador se encuentra obligado a cumplir con las rdenes del empleador, dado que
existe una relacin de jerarqua y solamente las puede cuestionar en sede judicial(366). Para otros, en realidad, el sistema jurdico nunca ha impuesto la presuncin de legalidad de las rdenes del empleador y, por ello, el fundamento del
principio del solve et repete reside en la necesidad inmediata de ejecutar las rdenes empresariales dado el carcter de Derecho Pblico del Derecho Laboral(367).
Pese a lo dicho, existen algunos casos en donde el trabajador puede resistirse
a cumplir una orden del empleador. Esta prerrogativa no se encuentra regulada
expresamente en nuestro sistema jurdico, pero en funcin de la valoracin de una
serie de elementos referidos a derechos de los trabajadores y bienes que la sociedad protege o tutela, existen supuestos donde cabra el derecho de resistencia. La
ley peruana no recoge el derecho de resistencia, solo seala la regla de que toda
orden del empleador debe ser cumplida; por ello, en el Per el derecho de resistencia suele ejercerse por va indirecta: el trabajador incumple una orden y el
empleador lo sanciona; entonces, el trabajador puede impugnar dicha sancin en
sede judicial y es esta ltima instancia donde se ventila la legalidad de la medida.
De este modo, el empleador puede efectuar modificaciones a las condiciones de trabajo de la relacin laboral, y el trabajador solamente puede ejercer un
control posterior en sede judicial que solamente en determinados casos supone
un despido indirecto. Empero, cuando las variaciones que se pretenden introducir
dejan de ser regulares, es posible que el trabajador ejerza el derecho de resistencia
y no nos encontremos ante el deber de obediencia. De este modo, en ltima instancia, el derecho de resistencia resulta ser un instrumento delimitador del deber
de obediencia(368).
Veamos algunos casos donde sera posible el ejercicio del derecho de resistencia en nuestro ordenamiento(369):

(365) GORELLI HERNNDEZ, Juan. Deber de obediencia y despido por desobediencia. En: Revista Espaola
de Derecho del Trabajo. N 87, Madrid, 1998, p. 78.
(366) SALA FRANCO, Toms y otros. Derecho del Trabajo. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 568.
(367) GORELLI HERNNDEZ, Juan. Ob. cit. p. 79.
(368) Ibdem, p. 82 y ss.
(369) En la jurisprudencia espaola se han establecido otros supuestos, tales como las rdenes discriminatorias,
el abuso del derecho y los ilcitos laborales. Sobre este tema puede verse SNCHEZ-RODA, Cristina. La
indisciplina y la desobediencia como causas de extincin del contrato de trabajo. En: AA.VV. (coordinador

264

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

a) En el caso de que la orden atente contra la dignidad del trabajador. Un supuesto sera que uno de los directores de la empresa ordenara al gerente general una nueva funcin, limpiar los servicios higinicos de los trabajadores encontrndose presente todo el personal. Aqu, en funcin del cargo que ostenta
el gerente y atendiendo al carcter de la orden, cabra que el gerente ejerza el
derecho de resistencia alegando que se est atentando contra su dignidad(370).
b) Un segundo supuesto sera que el empleador ordenara al trabajador la comisin de un ilcito penal o civil.
c) Otra situacin se verifica cuando la orden puede afectar la salud del trabajador o terceros(371).
Hay otros posibles casos, pero cuyo anlisis es casustico como la vulneracin de los derechos constitucionales o inespecficos de los trabajadores, que
son derechos fundamentales no laborales reconocidos en la Constitucin a favor de toda persona y que dentro de la relacin laboral deben ser ejercidos. Veamos, por ejemplo, la libertad de religin. Si en un centro educativo un profesor
se niega a cantar el himno nacional, porque sus concepciones religiosas no
lo permiten, existen posiciones encontradas con relacin a los mecanismos de
defensa que tendra el referido profesor. De un lado, los derechos constitucionales de los trabajadores no pueden dejar de ejercerse en el seno de la relacin
laboral mas cuando el artculo 23 de la Constitucin de 1993 expresamente
reconoce tal prerrogativa y, como tal, estos derechos pueden ser opuestos a
una orden del empleador(372). De otro lado, puede alegarse que el derecho de
resistencia constituye una real excepcin al principio de ejecucin de las rdenes del empleador y, en tal sentido, en este caso, se debera acatar la orden y
posteriormente impugnarla.

Jaime Castieira) Presente y futuro de la regulacin del despido. Editorial Arazandi, Pamplona, 1997,
p. 422.
(370) A este respecto, en una accin de amparo, la Corte Suprema de la Repblica seal que la reasignacin de
plazas no importaba una vulneracin a un derecho constitucional (Expediente N 627-95-Piura del 10 de
enero de 1996). Creemos que, al margen de la situacin concreta que se habra apreciado en el expediente
en mencin, no puede realizarse una afirmacin genrica sin excepciones que suponga la inexistencia de
una vulneracin de derechos constitucionales en una reasignacin de un puesto de trabajo.
(371) En la misma lnea, el profesor Arce seala como supuestos donde existe un derecho de resistencia del
trabajador: rdenes delictivas, las que afectan derechos irrenunciables del trabajador, las rdenes
imposibles, las que ingresan a su vida privada sin razn, las que entraan peligro para la salud o la vida
del trabajador, las que lesionan derechos profesionales (desobediencia tcnica), etc.. ARCE ORTIZ,
Elmer. Ob. cit., p. 492.
(372) TOYAMA, Jorge. Los empleadores ideolgicos y las libertades inespecficas de los trabajadores.
En: Ius et Veritas. N 16, Lima, 1998, p. 186 y ss.

265

Jorge Toyama Miyagusuku

2.

Control judicial de las modificaciones de las condiciones de trabajo

Las modificaciones de las condiciones de trabajo que ingresan dentro del artculo 30 de la LPCL exigen que el trabajador emplace previamente al empleador
para que enmiende su conducta; en caso de que el acto hostil persistiera, el trabajador podra optar (artculo 35 de la LPCL), dentro del plazo de caducidad de
treinta das naturales, entre: i) demandar una indemnizacin equivalente a la que
correspondera por un despido arbitrario(373) y que supone la extincin del contrato de trabajo o, ii) solicitar el cese de las hostilidades que importa no cuestionar la
vigencia del contrato de trabajo. De esta manera, estos actos de hostilidades son
taxativos y requieren de un control previo interno para interponer una demanda.
As, si el empleador enmienda el acto de hostilidad o no se cumple con remitir la
carta de requerimiento o emplazamiento previo, cualquier demanda sera desestimada en sede judicial.
Veamos un ejemplo. Un acto de hostilidad equiparable con el despido puede
ser la rebaja de categora. Frente al acto de hostilidad el trabajador primero debe
emplazar al empleador, al que se le otorga un plazo mnimo 6 das naturales para
que justifique su actuar o enmiende su conducta, pero no se seala el plazo para que
el trabajador requiera al empleador. Sobre esto ltimo, la jurisprudencia ha sealado que debe ser lo ms pronto posible, en atencin al principio de inmediatez. Luego del requerimiento y si el empleador no subsana su conducta, el trabajador podr
demandar optativamente el cese de hostilidad o la extincin del contrato de trabajo.
Sobre el plazo que existe para interponer una demanda en caso de hostilidad
hay una interesante discusin. El artculo 36 de la LPCL prev que la demanda
del trabajador afectado debe interponerse dentro de los treinta das naturales
plazo de caducidad de producido el acto de hostilidad; en cambio, el artculo
57 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo norma de inferior jerarqua indica qu cmputo se inicia desde que se vence el plazo para que el empleador emita su descargo o enmiende su conducta.
Al respecto, en el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1998 se acord por mayora calificada que deba aplicarse correctamente a nuestro entender el plazo
previsto en el Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo. La Corte Suprema
tambin se ha expresado en el mismo sentido al considerar que los plazos de hostilidad se inician desde que el empleador no enmienda la conducta invocada por
el trabajador (Casacin N 2343-98-Lima).

(373) La indemnizacin es equivalente a una remuneracin y media mensual por cada ao de servicios si estamos
ante un contrato por tiempo indeterminado, o por cada mes que resta hasta el plazo de vencimiento en el
caso de un contrato de trabajo a plazo fijo. En los dos casos, se computan las fracciones de meses y das,
en forma proporcional y rige un tope de doce remuneraciones mensuales.

266

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

De lo expresado, nos encontraramos ante un sistema que si bien regula los


actos de hostilidad y prev un mecanismo de proteccin para los trabajadores, no
establecera adecuados instrumentos de proteccin dado que la trasgresin del
empleador puede ser superada por una enmienda de un lado y se establece una
va interna previa para poder interponer una demanda. De esta forma, si existe,
por ejemplo, una rebaja de la categora que supone una grave lesin a la dignidad
del trabajador, este no podra resolver el contrato y solicitar una indemnizacin si
luego de remitido el requerimiento previo, el empleador subsana su conducta(374).
No compartimos, por consiguiente la posicin de quienes alegan que el requerimiento previo encontrara un respaldo en el deber de buena fe que impone a las
partes el contrato de trabajo(375); creemos que en determinados supuestos como
el reseado se debera otorgar al trabajador la posibilidad de resolver el contrato
de trabajo directamente.
Por su parte, las modificaciones de condiciones de trabajo que no aparecen
en la relacin taxativa de la LPCL tambin seran actos de hostilidad pese a no ser
equiparables al despido; empero, las pautas y el trmite son diferentes. Salvo que
exista un procedimiento especial como ocurre con la impugnacin de la modificacin del horario de trabajo, en estos casos los trabajadores solamente podran demandar el cese de la hostilidad, sin que resulte exigible el requerimiento previo ni
el plazo de caducidad de treinta das. No ser posible, en estos supuestos, resolver
el contrato de trabajo por la modificacin esencial de una determinada condicin de
trabajo ni solicitar una indemnizacin equivalente al despido.
La existencia de una lista taxativa de los supuestos que pueden conducir a un
despido indirecto, as como la consideracin de un requerimiento previo ante un
acto de hostilidad y la exigencia de un plazo de caducidad y el principio de inmediatez suponen medidas que pretenden enervar el inters de un cuestionamiento
en sede judicial por parte de los trabajadores al acto de modificacin del empleador. Pero, de otro lado, tambin suponen probablemente una clara apuesta que
pretenda evitar la inseguridad jurdica y la incertidumbre respecto de la validez
de un acto del empleador(376).

(374) La jurisprudencia laboral viene resolviendo en este sentido, de tal manera que desestima las acciones de
cese de hostilidad o indemnizacin si el trabajador no remiti la carta de emplazamiento al empleador para
que este enmiende su conducta. Por todos, vanse la ejecutoria recada en el Expediente N 3605-93-IDL(S)
del 15 de agosto de 1994. En: Actualidad Laboral. Lima, diciembre de 1995, pp. 55-56; y, la sentencia
recada en el Expediente N 5240-94-ID (S) de la Segunda Sala Laboral de Lima.
(375) SACO BARRIOS, Ral. Incumplimiento injustificado de las obligaciones del empleador y acciones del
trabajador. En: Asesora Laboral. Lima, noviembre de 1995, p. 17.
(376) RIVERO LAMAS, Juan. Ob. cit., p. 990.

267

Jorge Toyama Miyagusuku

De lo expresado, el procedimiento para el control de legalidad de una modificacin de condiciones de trabajo puede resumirse en lo siguiente:
Resistencia

Orden del
empleador

Aceptacin
Subsana empleador
Impugnacin de
acto hostil

Requerimiento de
cese de hostilidad

No subsana
Despido
indirecto

3.

Cese de
hostilidad

El procedimiento de modificacin de la jornada y horario de trabajo:


el aislado procedimiento

Adicionalmente a los mecanismos de control que se han reseado, nuestro


sistema contiene un cuestionable procedimiento para el control de las modificaciones de las condiciones de trabajo que se relacionan con el horario de trabajo.
Al respecto, el Texto nico Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y
Trabajo en Sobretiempo (aprobado por Decreto Supremo N 007-2002-TR), y su
Reglamento (aprobado por el Decreto Supremo N 008-2002-TR) contienen un
procedimiento de impugnacin singular en la normativa vigente.
En efecto, con excepcin del horario de trabajo, toda modificacin de la jornada de trabajo, turnos, horario de trabajo, variar los das de descanso, etc., debe
ser comunicada al sindicato o, en su defecto, a los representantes de los trabajadores con ocho das de anticipacin. En esos das, los trabajadores tienen la posibilidad de solicitar una reunin con la empresa para fines de que se les expliquen
las razones por las cuales se implementar la modificacin. Si las negociaciones
fracasan, el empleador puede implementar la medida y los trabajadores tienen
la posibilidad de cuestionar la implementacin de la orden ante el Ministerio de
Trabajo (artculo 2 de la Ley) sin que sea posible ejercer el derecho de resistencia.
De otro lado, el artculo 6 de la propia Ley prev un procedimiento diferente
para la introduccin de modificaciones en el horario de trabajo. Ntese, entonces,
que la Ley contiene dos procedimientos opuestos para ejercer el control de legalidad de una modificacin sobre el horario de trabajo. El artculo 4 del Reglamento

268

El Derecho Individual del Trabajo en el Per

opt, expresamente, por el procedimiento del artculo 6 cuando se trata de modificaciones del horario de trabajo.
Ahora bien, para cuando se vare el horario de trabajo, distinguiendo el carcter colectivo o individual de la modificacin(377) (artculo 6 de la Ley, concordante
con el artculo 4 del Reglamento), se aplicar el siguiente singular procedimiento.
Si la modificacin del horario es colectiva, es mayor a una hora y la mayora
de los trabajadores lo acuerda, los trabajadores deben iniciar un procedimiento
de impugnacin de la modificacin introducida ante el Ministerio de Trabajo y
Promocin del Empleo para que este resuelva previo traslado al empleador en
dos instancias. Contra la resolucin en ltima instancia se podra interponer una
accin contencioso-administrativa en sede judicial. En cambio, si la modificacin
es individual, el trabajador afectado deber interponer una demanda judicial de
cese de hostilidad sin que sea un acto equiparable al despido.
En nuestra opinin, no existe una razn objetiva para establecer un procedimiento especial de impugnacin de una modificacin del horario de trabajo, ni
mucho menos para explicar las razones por las cuales el nmero de afectados determine las vas que se deben seguir para cuestionar las modificaciones introducidas. En todo caso, consideramos que solamente se debe tener en consideracin
las modificaciones en funcin del nmero de trabajadores afectados, ya que si
estamos ante una modificacin del horario establecida en un convenio colectivo
de trabajo, el empleador no podra unilateralmente enervar los efectos de dicho
convenio, inclusive si el afectado es un solo trabajador(378).
VIII. A TTULO DE CONCLUSIONES
El actual sistema normativo ha sido elaborado sobre la base de una abdicacin normativa estatal respecto a las facultades del empleador, de tal manera que
este cuente con todos los instrumentos necesarios para adecuarse a las diversas
situaciones que le plantea el contexto econmico.
Tal abdicacin se observa en la casi nula intervencin administrativa del Ministerio de Trabajo en el control de las modificaciones sustanciales o no de las
condiciones de trabajo, en la ausencia de un conjunto de disposiciones que regulen de manera integral, coherente y sistemtica las pautas y procedimientos que
deben observarse para la modificacin de las condiciones de trabajo, as como en

(377) No se ha establecido el criterio que debe observarse para diferenciar las modificaciones colectivas de las
individuales. Entendemos que la modificacin es colectiva si afecta a ms de un trabajador. A nivel de la
jurisprudencia, no hemos ubicado alguna ejecutoria al respecto.
(378) Un interesante estudio sobre este tema, a propsito de la reforma espaola, puede encontrarse en
RODRGUEZ PASTOR, Guillermo. Ob. cit., p. 53 y ss.

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Jorge Toyama Miyagusuku

la falta de regulacin del perjuicio al trabajador como un lmite a las facultades


del empleador para introducir modificaciones en el seno de las relaciones laborales, y en la ausencia de un derecho de resolucin indemnizada del contrato de
trabajo inmediato por parte del trabajador ante una modificacin de las condiciones de trabajo. De un lado, entonces, existe una potenciacin de las facultades del
empleador y, del otro, un debilitamiento de la proteccin jurdica del trabajador
como un claro mecanismo de flexibilidad laboral(379).
La falta de regulacin tambin supone ciertos lmites al empleador. No hay,
por ejemplo, un procedimiento para modificar condiciones de trabajo provenientes de un convenio colectivo de trabajo, cuando existan causas razonables para
ello.
Nos encontramos ante una desregulacin normativa estatal que sumado a
la falta de negociacin colectiva en nuestra realidad, y el reducido mbito de
aplicacin de los reglamentos internos de trabajo nos conduce a un proceso de
individualizacin de las relaciones laborales que debera importar una potenciacin de la funcin normativa del contrato de trabajo. No obstante, en la prctica
se observa que en la mayora de los casos, los contratos de trabajo no contienen
referencias a las modificaciones de las condiciones de trabajo. Entonces, tenemos
una ausencia de regulacin de las modificaciones de las condiciones de trabajo a
nivel estatal, sindical (convenios colectivos), empresarial (reglamentos internos
de trabajo) e individual (contratos de trabajo).

(379) BRONSTEIN, Arturo. La flexibilizacin en el trabajo: panorama general. En: La flexibilizacin del
trabajo. Un estudio internacional. AA.VV. (Coordinador scar Hernndez), ILDT, Barquisimeto, 1990,
p. 47.

270

CAPTULO 7

Remuneraciones
y beneficios sociales

Captulo 7
Remuneraciones y beneficios sociales
I.

REMUNERACIONES Y BENEFICIOS SOCIALES

1.

Introduccin

En este captulo trataremos sobre el contenido econmico de la relacin laboral: las remuneraciones y beneficios sociales. Los beneficios sociales laborales
son una de las instituciones claves de las relaciones individuales de trabajo, y
se constituyen en la pretensin ms recurrente en los procesos laborales. De all
resulta de vital importancia analizar los temas centrales de esta institucin para
que puedan aplicarse correctamente las normas legales.
La necesidad de conocer las normas laborales que regulan los beneficios
sociales laborales, as como las pautas que se deben tener en consideracin en su
recta interpretacin y, en verdad, de cualquier institucin del Derecho del Trabajo cobra mayor relevancia con la inexistencia de una plena justicia especializada
en Derecho Laboral, y los cambios radicales que ha tenido la regulacin de los
beneficios sociales laborales en nuestro pas.
En efecto, estamos ante un escenario legislativo que se ha modificado radicalmente en los ltimos aos. Como dato sintomtico se puede indicar que aproximadamente el 95 % de las normas legales que se estudiarn, han sido emitidas en
la dcada de los noventa, sin perjuicio del nuevo escenario constitucional desde
el ao 1994.
Los beneficios sociales laborales son un tema complejo y con muchas aristas,
enfoques y aspectos relacionados, con una legislacin que tiene deficiencias y
algunos supuestos de interpretacin contradictorios. Ms todava, los alcances de la propia denominacin de beneficios sociales son cuestionados por los
laboralistas.
En este sentido, este captulo busca que los lectores conozcan los ms importantes temas de los beneficios sociales laborales (a partir de un enfoque tericoprctico), partiendo de una explicacin bsica y general del contenido legislativo,
sin descuidar una apreciacin, con sentido crtico, de las distintas posiciones de

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Jorge Toyama Miyagusuku

los laboralistas, los alcances de las normas legales ms relevantes, la actuacin


de la Administracin Laboral y, especialmente, las sentencias que emite la jurisdiccin laboral, sin dejar de tener en cuenta los fenmenos econmicos y sociales
de la realidad que inciden en las relaciones individuales de trabajo.
El contenido versar sobre la base de las principales instituciones de los beneficios sociales laborales tales como el mbito de aplicacin, los conceptos que
integran su base y la forma de clculo, el anlisis detallado de los principales
beneficios sociales y de los diferentes aspectos complementarios a estos.
2.

Beneficios sociales: alcance del concepto y marco constitucional

2.1. Alcance del concepto y marco constitucional


Estamos ante uno de los conceptos de uso coloquial pero que, jurdicamente,
importa una tarea nada conciliadora la determinacin de una uniformidad en el
criterio interpretativo.
La Constitucin indica que el pago de la remuneracin y de los beneficios
sociales tienen primer orden de prioridad en la jerarqua de acreedores del empleador (artculo 24)(380). Por ello, cuando menos desde el punto de vista constitucional es necesario determinar la real naturaleza de los beneficios sociales.
Seguidamente, exponemos las posiciones que se han esgrimido tratando de
delinear los alcances de la expresin beneficios sociales:
a) Criterio restrictivo.- Solamente los conceptos que se encuentran detallados
en la Ley de Consolidacin de Beneficios Sociales, aprobada por Decreto
Legislativo N 688 del ao 1991. Los beneficios sociales seran la CTS, bonificacin por tiempo de servicios y seguro de vida. Esta posicin es sostenible por la referencia legal. Empero, excluye del concepto de beneficio social,
por ejemplo, a la participacin anual en las utilidades y dems beneficios.
b) Criterio amplio.- Todo complemento y suplemento, con independencia del
nombre o modalidad de entrega, o la fuente (convencional o legal), ingresa
como beneficio social. En la prctica, muchas veces se alude a la liquidacin
de beneficios sociales en la cual se pueden incluir la CTS, las vacaciones y
las remuneraciones mensuales.
c) Criterio diferenciado.- En este punto, se indica que la remuneracin (normalmente ordinaria, fija y permanente) es diferente de los beneficios sociales

(380) Desarrollando este texto constitucional, el Decreto Legislativo N 856 indica expresamente que el cobro
de las remuneraciones, la CTS, las indemnizaciones y, en general, los beneficios establecidos por la ley,
tienen derecho preferencial de cobranza.

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El Derecho Individual del Trabajo en el Per

(cobro extraordinario o peridico, que no es una remuneracin). La Constitucin y las normas laborales aluden a las remuneraciones y los beneficios
sociales.
Esta postura puede ser criticada porque hay beneficios sociales que no son remuneraciones (CTS), pero otras que s las son (la bonificacin por tiempo de
servicios). Pese a ello, en una oportunidad la Sala de Derecho Constitucional
y Social de la Corte Suprema indic que el plazo de caducidad para demandar por hostilidad (CTS), era el mismo que el previsto para la hostilidad por
remuneraciones(381).
d) Criterio excluyente.- En tanto que la Ley de Compensacin por Tiempo de
Servicios (LCTS), aprobada por Decreto Supremo N 001-97-TR, indica que
la CTS es un beneficio social de previsin de las contingencias del cese, este
sera el nico beneficio social propiamente dicho.
Esta posicin no puede ser sostenida dado que el propio Decreto Legislativo
N 688 contiene, como otros beneficios sociales, al seguro de vida y la bonificacin por tiempo de servicios.
e) Criterio legal.- En esta posicin, se indica que los beneficios sociales son
aquellos cuyo origen es legal o heternomo. En otras palabras, la expresin
beneficio social es idntica a los beneficios de origen legal.
La ltima posicin no debera admitirse pues hay beneficios sociales que
provienen de la costumbre, convenio colectivo, contrato individual o acto unilateral del empleador.
Desde nuestra perspectiva, los beneficios sociales son todos aquellos conceptos que perciben los trabajadores por o con ocasin del trabajo dependiente.
No importa su origen (legal heternomo o convencional autnomo); el monto o la oportunidad de pago; la naturaleza remunerativa del beneficio; la relacin
de gnero-especie; la obligatoriedad o voluntariedad, etc. Lo relevante es que lo
percibe el trabajador por su condicin de tal.
En otras palabras, consideramos que los beneficios sociales se deben apreciar
con independencia de la fuente u origen, la cuanta, la duracin, los trabajadores
comprendidos, etc. Esta es, por lo dems, la posicin que se aprecia en los procesos laborales donde los jueces emplean una concepcin amplia sobre el alcance
del trmino beneficios sociales. Ciertamente, debe tener un contenido patrimonial
claro, en dinero o en especie.

(381) Al respecto, puede verse la Casacin N 1562-97. En esta casacin, la Corte Suprema indica que la falta
de pago de la CTS es asimilable a la falta de pago de remuneraciones y, por tanto, caduca dentro de los 30
das. No compartimos lo expresado en la sentencia casatoria. Esta sentencia ser analizada ms adelante.

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Jorge Toyama Miyagusuku

Sobre los pagos en especie hay que anotar que se ha determinado que en el
monto de los beneficios sociales no puede incluirse al pago por concepto de Impuesto General a las Ventas (IGV), de tal manera que el trabajador debe percibir
bienes por el equivalente a sus beneficios sociales y sobre dicho valor se debe
calcular el IGV (Casacin N 107-97-Chimbote).
2.2. Efectos de la calificacin
En este punto es relevante establecer ciertas consecuencias respecto de la
calificacin de beneficio social.
En efecto, dependiendo de la calificacin, nos encontraremos ante un concepto que est afecto al clculo de tributos y aportes legales de cargo del empleador y trabajador si es remuneracin; o la inclusin dentro de la remuneracin
computable para otro beneficio social (las gratificaciones son base para la CTS
y la asignacin familiar sirve de base para el clculo de casi todos los beneficios
sociales); o la determinacin de los crditos laborales como primer orden por
parte del Indecopi; las fiscalizaciones de la Sunat sobre los tributos laborales; etc.
De otro lado, es importante advertir que el cobro de los beneficios sociales suele
ser tomado como un criterio por la jurisprudencia para enervar cualquier pretensin
del trabajador referida a una reposicin o reincorporacin al centro de trabajo (ya
sea una accin de amparo o una de nulidad de despido). Al respecto, puede verse la siguiente sentencia laboral que declara improcedente la demanda de nulidad
de despido cuando se acredita que el trabajador cobr sus beneficios sociales antes o despus de interponer la accin sin esperar a que esta concluya (Expediente
N 634-97-R (S) de la Primera Sala Laboral Transitoria de Lima):
La accin de nulidad de despido como la incoada tiene por objeto mantener el vnculo laboral existente entre las partes, hasta la culminacin del proceso
en que el trabajador accede nuevamente a su puesto de trabajo en caso de serle
favorable el fallo; que el cobro de los beneficios sociales antes o despus de interponer la accin revela la decisin del trabajador de dar por concluido el contrato
de trabajo, ya que estos solo pueden cobrarse en el momento del cese; que habiendo ocurrido ese evento en el caso de autos, despus de interpuesta la demanda,
tal como se evidencia del expediente acompaado, la accin interpuesta carece
de procedencia.
3.

Los beneficios sociales convencionales

3.1. Alcances generales


El Estado fija la determinacin y entrega de una serie de beneficios sociales
(legales), que se constituyen en conceptos de mnima observancia por parte del
empleador y trabajador. Empero, sobre esta base, es posible que las partes pacten
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El Derecho Individual del Trabajo en el Per

la entrega de una serie de beneficios y se abonen en forma adicional a los previstos legalmente. A estos ltimos beneficios suele denominarse beneficios sociales
convencionales o autnomos.
Ejemplos de beneficios sociales convencionales pueden ser: una asignacin
por retorno vacacional, una bonificacin por quinquenio, una participacin adicional a la legal en las utilidades, un bono por cumplimiento de metas, una gratificacin por cnyuge, una asignacin escolar, etc.
Se podra indicar que los beneficios establecidos por el Estado representan
un mnimo de ingresos de los trabajadores (beneficios sociales legales) y que la
autonoma privada, por medio de diversos mecanismos y fuentes, puede incrementarlos o establecer beneficios adicionales (beneficios sociales convencionales
o autnomos).
Normalmente, el espacio para establecer beneficios sociales de origen privado no se encuentra delimitado para las partes, existiendo amplios mrgenes
negociales en la medida que no se contravenga lo expuesto en las normas legales mnimas. La excepcin a lo sealado seran las instituciones y empresas
del Estado donde existen ciertos lmites presupuestales y financieros generales y
particulares que deben observarse. Un ejemplo clsico lo constituye el Decreto
Supremo N 057-90-TR que limit los incrementos remunerativos o las normas
presupuestales que restringen enormemente la creacin de nuevos ingresos para
los trabajadores del Sector Pblico.
3.2. Naturaleza y fuentes
Los beneficios sociales establecidos por la autonoma privada son vlidos en
tanto no existan normas que impidan su concesin. Adems, su reconocimiento
legal resulta implcito teniendo el carcter mnimo del Derecho del Trabajo.
Sin perjuicio de lo indicado, el artculo 14 del Reglamento de la Ley de
Fomento del Empleo precisa, expresamente, que el convenio de remuneracin
integral anual debe precisar si comprende a todos los beneficios sociales establecidos por ley, convenio colectivo o decisin del empleador, o si excluye a uno o
ms de ellos.
De la norma citada, se desprende claramente que el legislador admite los
beneficios sociales de origen convencional o autnomo, y que actan conjuntamente con los mnimos (legales).
Los beneficios sociales convencionales pueden provenir de varias fuentes.
Podramos indicar al convenio colectivo como una fuente tpica en este punto
(una gratificacin por aniversario de la empresa, una asignacin por tiempo de
servicios, etc., que se acuerde luego de la negociacin colectiva) y que representa la negociacin entre el empleador y el sindicato o los representantes de los
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Jorge Toyama Miyagusuku

trabajadores. Si bien no se incluye a la costumbre laboral sobre el cual volveremos ms adelante, no cabe duda de que esta fuente del Derecho tambin debe
admitirse como un hecho normativo que genera beneficios sociales.
Respecto al rgimen especial de construccin civil, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia seala en la Casacin N 192798-Lima, del 21 de setiembre de 1999, que al ser el convenio colectivo fuente de
regulacin de las bonificaciones y dems incrementos por costo de vida no podrn
recibir simultneamente los incrementos establecidos por el Gobierno.
De otro lado, tenemos al contrato de trabajo como un medio para acordar la
entrega de beneficios sociales convencionales o autnomos, los que suelen establecerse en pactos entre el empleador con trabajadores de direccin y confianza
(bonos por cumplimientos de metas, viajes al exterior, acceso a comprar acciones
de la empresa a precios preferenciales, seguros privados, etc.).
Adems, por propia decisin unilateral (un acto, un memorando e inclusive
en un reglamento interno de trabajo), el empleador puede determinar libremente la
entrega de un beneficio social a los trabajadores (una asignacin por cumpleaos,
un premio por buenos resultados, una gratificacin extraordinaria, etc.).
4.

Las remuneraciones

4.1. Consideraciones previas


Uno de los temas centrales de la relacin laboral se contrae en la determinacin de la naturaleza jurdica de los ingresos que perciben los trabajadores,
esencialmente si califican o no como remuneraciones.
De la clsica estructura conformada por un solo concepto recibido por los
servicios prestados llamado remuneracin bsica, se ha migrado a una remuneracin compuesta por ciertos complementos y suplementos legales determinados
sobre esta, los que se reciben, en algunos casos, sobre una serie de conceptos
provenientes de la autonoma privada (originados en convenios colectivos de
trabajo, contratos individuales, costumbres o simplemente polticas establecidas
por el empleador) y que importa un replanteo en la apreciacin del sistema de
los ingresos patrimoniales percibidos por los servicios subordinados. Advertimos
que los complementos y suplementos remunerativos no se encuentran diferenciados como tales en nuestro ordenamiento laboral, pero esta diferenciacin es para
efectos pedaggicos.
Nuestro sistema jurdico cuenta con una estructura normativa que delimita los
alcances de la remuneracin y los conceptos remunerativos que la integran los que
son base de cmputo para la determinacin de los beneficios sociales, as como
de las aportaciones tributarias y legales. A la vez, las normas legales describen los

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El Derecho Individual del Trabajo en el Per

conceptos no remunerativos (tales como las condiciones de trabajo, transporte,


gratificacin extraordinaria, entre otros) que no constituyen un sobrecosto para
el empleador(382), y no se consideran para e