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CAPTULO II

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BIBLIOGRAFA

PRLOGO

LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y UNA VUELTA DE 360 GRADOS


l Sistema de Contrataciones en el Per ha tenido muchos desencuentros y reveses, sin duda en los ltimos aos cuando se generaban algunos conflictos en los procesos de seleccin, como casos de falta de transparencia, corrupcin, compras ineficientes la sociedad en su conjunto reclama no solo el cambio o destitucin de las personas involucradas sino que tambin piden y reclaman un cambio normativo, Una nueva Ley de Contrataciones! se exclama. Las leyes de contrataciones en el Per han sido varias en tan pocos aos, hasta la dcada de los 80s existan diferentes normas dispersas para contratar con el Estado, slo con la Constitucin de 1979, a travs de su artculo 143 es que se propugna la obligacin del Estado de efectuar la contratacin o enajenacin de bienes, servicios y obras por licitacin pblica y concurso pblico. Para esto se utiliz el Reglamento nico de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas (RUCOLP) y el Reglamento nico de Adquisiciones (RUA) y la Ley N 23554 para la contratacin de actividades de consultora y su Reglamento (REGAC). Posteriormente, con la Constitucin de 1993, continuando con lo preceptuado por la Constitucin de 1979, estableci en su artculo 76 que las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de fondos o recursos pblicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitacin pblica, as como tambin la adquisicin o la enajenacin de bienes. La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto seala la Ley de Presupuesto se hace por concurso pblico (). Luego, en el ao 1997 se aprueba la Ley N 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Con esta Ley se unifica la normativa que se encontraba dispersa (RUCOLP, RUA y el REGAC), integrndose los diversos sistemas de contratacin. No obstante, posteriormente, se fueron dando diversas modificaciones tanto a la Ley como a su Reglamento. Con la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, el Per ha publicado una nueva Ley de Contrataciones del Estado, el D. Leg. 1017, la misma que no ha implicado un cambio sustancial, pero si algunas modificaciones que se deben tener muy presentes tanto como para proveedores como para las Entidades. El sistema contractual peruano ha evolucionado como modelo, est ubicado dentro de los ms completos que hay en Latinoamrica, el nuevo cambio normativo no ha sido una modificacin sustantiva de los parmetros que existan sino lo que mas bien ha ocurrido es la incorporacin de algunos artculos que estn debilitando el Sistema, lo que estn generando es conflicto con el Sistema, felizmente dichos cambios no han implicado una modificacin sustancial como la desaparicin de la subasta inversa o la desaparicin del 7

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO


convenio marco o la desaparicin de la compra corporativa o el SEACE o la desaparicin de entidades como CONSUCODE, si bien es cierto ha recibido un fuerte golpe, no ha sido eliminado como ha sido en un momento la intencin inicial. Lo que ocurre es que cuando se ha revisado los modelos existentes en el mundo, se ha ratificado que el Per haba logrado la implementacin de un sistema completo. Nosotros partimos en el ao 2000 teniendo el proceso clsico exclusivamente, 240,000 contratos se celebraron con el sistema clsico y a partir del 2001, atendiendo la experiencia de otros pases y el anlisis de las tendencias que haba en el mundo entero, se lleg a estructurar un sistema que tiene dos componentes: El sistema clsico, que an soporta la mayor parte de los procesos, pero en vas a que la mayor cantidad de convocatorias pasen a las nuevas modalidades, y un nuevo bloque de nuevas modalidades como la subasta inversa, el convenio marco, que te permite contratar en un da y prcticamente sin riesgo para la Entidad o a la contratacin electrnica, sin perjuicio de un conjunto de seguridades que giran alrededor de la vocacin de tener un solo rgimen de contratacin para el pas y no islas normativas, en ese sentido lo que se analiz puso al Per y eso lo reconocen estudios de entidades como el BID, colocan a nuestro pas entre los 2 3 mejores del hemisferio, el mismo SEACE que est funcionando todava como algunas insuficientes y en pleno proceso de un completo desarrollo, pero as como est se ubica en el 4to lugar en Latinoamrica y es uno de los ms recomendados como modelo para los pases que recin estn implementando su sistema, dado como concepto, las seguridades y facilidades de informacin que presenta, como modelo no es el problema, en realidad el problema es de personas, personas corruptas que deterioran el sistema. Como vemos, el problema, no son los procesos, el problema se presenta en la elaboracin, en la planificacin de las Entidades. Es terrible para un pas que sus proveedores estn pensando en tener un padrino que hay que coimear para contratar con el Estado, cuando es un derecho acceder a una oportunidad de negocios de manera legtima compitiendo. Por lo tanto hay un contexto que se debe saber y conocer, un lenguaje que se tiene que utilizar, lo dems son formas, procedimientos muy importantes, por supuesto que s, pero no lo son todo, el tema de contratacin pblica es mucho ms que saber el tema de plazos y procedimientos claro que es indispensable saberlo- tienes que saber qu estas haciendo cuando participas en un procedimiento. De lo expuesto, la nueva Ley de Contrataciones del Estado es una vuelta de 360 grados, no ha habido una modificacin que implique la desaparicin del Sistema o del procedimiento clsico, sino algunas modificaciones que como sealamos- debilitan el sistema, pero que no cambia o transforma su esencia o sustancia. Sin embargo, ha sido una oportunidad perdida para mejorar y reforzar el sistema para hacerlo ms eficiente. En esta obra que tenemos el gusto de prologar, expone justamente aquellas debilidades del sistema, sin dejar de lado la exposicin de los procedimientos su anlisis y crtica, comparndolo con el sistema anterior. Asimismo, aborda el estudio de la Ley de forma sistemtica sobre los institutos que rigen la contratacin administrativa, los cuales sin duda permiten una mejor lectura y comprensin del sistema contractual peruano que actualmente nos rige. Dejamos, entonces, en manos del lector una obra imprescindible y de obligatoria lectura para conocer nuestro sistema de contrataciones administrativo.

RicaRdo SalazaR chvez


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BIBLIOGRAFA

PREFACIO
n los ltimos aos, la sociedad como conjunto ha ido tomando conciencia acerca de la importancia y del rol del sistema contractual peruano, no obstante an falta mucho por conocer y aprender. Uno de estos mecanismos de aprendizaje, para mala suerte, fue dado por la corrupcin, procesos de seleccin ganados por tener allegados o haber coimeado a funcionarios del Estado, o por el otro lado, Entidades que realizaban fraudes en las contrataciones a fin de obtener una ganancia ilcita. En este libro, mi propsito fue brindar el contexto en el que se origina la Ley de Contrataciones del Estado, sin dejar de lado el mecanismo de los procedimientos que en ella se encuentra regulado, no obstante no he podido prescindir de realizar una comparacin con la normativa anterior. Por otro lado, tambin se realiza un balance entre las bondades y las grandes desventajas que esta nueva regulacin presenta, como es el caso del sistema de impugnaciones y de observacin de las Bases. En los trece captulos que integran esta obra, presentamos un marco general sobre las diferentes instituciones, modelos de contratacin, y fases y etapas de la contratacin con la Administracin Pblica, de ah que nuestro objetivo es que el lector tenga al alcance un bagaje completo de los nuevos cambios como tambin entienda la estructura que atae al sistema nacional de contrataciones. Ahora bien, no puedo dejar pasar la oportunidad para agradecer a todas aquellas personas que de alguna u otra manera apoyaron en la preparacin de este libro, en especial a la Dra. Karem Munive por las innumerables conversaciones que tuvimos acerca de la contratacin administrativa, a la Dra. Melina Puell por la revisin y sugerencias del texto, al Dr. Ricardo Salazar por la preparacin del prlogo y por las sugerencias del contenido del libro, asimismo a la Dra. ngela Gutirrez, coordinadora de la Revista Gestin Pblica y Desarrollo, por el impulso para concretar este proyecto. Un agradecimiento especial merece mi hermana Karla Crdova Schaefer, quien desde la distancia, he recibido su apoyo constante a todo proyecto que emprendemos. A ella, va dedicado este libro.

Jess Crdova sChaefer


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CAPTULO I

ABREVIATURAS

AD: ADS: AMC: CONSUCODE: CC: Const.: CP: D. S.: D. Leg.: DOEP: F.J.: LCE: LP: LPAG: MEF: OSCE: PAC: PYMES: REC: Res.: RLCE: RNP: RTM: SNA: SEACE: TC:

Adjudicacin Directa Adquisicin Directa Selectiva Adquisicin de Menor Cuanta Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Cdigo Civil Constitucin Poltica del Per Concursos Pblicos Decreto Supremo Decreto Legislativo Diario Oficial El Peruano Fundamento Jurdico Ley de Contrataciones del Estado, D. Leg. N 1017. Licitacin Pblica Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444 Ministerio de Economa y Finanzas Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado Plan Anual de Contrataciones Pequeas y micro empresas Registro de Entidades Contratantes Resolucin Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, D. S. N 184-2008-EF Registro Nacional de Proveedores Requisitos Tcnicos Mnimos Sistema Nacional de Arbitraje Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado Tribunal Constitucional

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CAPTULO I

Captulo I

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CAPTULO I

Consideraciones previas y cuestiones generales sobre la nueva Ley de Contrataciones del Estado y su nuevo Reglamento en el marco del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos

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CAPTULO I

I.

INTRODUCCIN

La aprobacin del Tratado de Libre Comercio (TLC) por parte de Estados Unidos ha concitado la atencin nacional sobre los cambios legislativos, comerciales, laborales y tributarios en nuestra normativa interna, y los efectos que se producirn en el corto y largo plazo en el comercio nacional e internacional(1). Uno de estos temas, est referido a la contratacin administrativa, la cual, como se conoce, estaba regulada en el Texto nico Ordenado de la Ley N 26850 - Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N 083-2004-PCM (29.11.2004), y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 084-2004-PCM (29.11.2004). Dichos dispositivos legales, en razn del TLC fueron modificados, a fin de facilitar la contratacin pblica, en ese sentido el 04 de junio del 2008 se public en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo N 1017, me-

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Sobre este punto, ya nos hemos referido en un trabajo anterior sobre el tema de contrataciones pblicas y el TLC. Ver al respecto: CRDOVA SCHAEFER, Jess. La Contratacin Pblica en el TLC: Un modelo para armar. En: Gestin Pblica. Revista de Actualidad y Anlisis Especializado. Centro Peruano de Investigacin y desarrollo de Proyectos. Ao 1, Nro 5. Diciembre, 2007, pp. C11-C14. Tambin puede revisarse ARTEAGA ZEGARRA, Mario. La contratacin pblica en el marco del TLC Per EEUU. En: Derecho y Sociedad. Revista de Derecho, PUCP, Ao XVIII, N 29, 2007, pp. 178-184. 17

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO diante el cual se aprueba la nueva Ley de Contrataciones del Estado. Cabe referir que el mencionado decreto legislativo ha sido emitido en el marco de las facultades otorgadas por el Congreso al Poder Ejecutivo con el fin de que legisle en materias relacionadas con la implementacin del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos. Por otra parte, en cuanto al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, sta fue publicada el 01 de enero del 2009, y aprobada mediante el Decreto Supremo N 184-2008-EF. Ahora bien, en la Dcimo Segunda Disposicin Complementaria Final de la Ley de Contrataciones del Estado, se estableci que la misma entrar en vigencia a los treinta (30) das calendario contados a partir de la publicacin de su Reglamento y del Reglamento de Organizacin y Funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE. Sobre esto, cabe precisar que el 14 de enero del 2009, se public en el diario oficial El Peruano, el Decreto Supremo 006-2009-EF, mediante el cual se aprob el Reglamento de Organizacin y Funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE, asimismo este dispositivo establece en su artculo 2 que la publicacin del Reglamento de Organizacin y Funciones (ROF) del OSCE ser publicado en el portal institucional del Estado Peruano (www.peru.gob.pe) y en el portal institucional del OSCE(2). Con esto, mediante el Comunicado N 001-2009/PRE, Consucode anunci que tanto el Decreto Legislativo N 1017, su Reglamento y el Reglamento de Organizacin y Funciones del OSCE entrarn en vigencia el 13 de febrero del 2009, y que el da 12 de febrero se publicar en el Portal del Estado Peruano (www.peru.gob.pe) y en el Portal Institucional del CONSUCODE (www.consucode.gob.pe) el ROF del OSCE y el Decreto Supremo que lo aprueba. Sin embargo, en vista que el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos entr en vigencia el primero de febrero del 2009, el Ejecutivo a
(2) Mientras el OSCE implementa su pgina web, en su segunda disposicin complementaria del D.S. N 006-2009-EF entiende cumplido este mandato cuando el ROF sea publicado en el portal institucional del CONSUCODE (www.consucode.gob.pe). 18
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CAPTULO I travs del D. U. N 014-2009 estableci que la Ley de Contrataciones del Estado, al igual que su Reglamento entrarn en vigencia a partir del primero de febrero del 2009, adelantando su entrada en vigencia que estaba prevista para el 13 de febrero. Es evidente, que con la aprobacin del Tratado de Libre Comercio se ha hecho una evaluacin respecto de la normativa de contrataciones administrativas que existe actualmente en el Per para su adecuacin e implementacin conforme al Tratado. En Mxico, por ejemplo, explica Gmez Daz que tan solo en el mbito federal, durante los aos posteriores a la entrada en vigor del TLCAN- se modificaron un par de veces las normas legislativas precontractuales que regulan las adquisiciones y la obra pblica: inicialmente, en un afn codificador, se agregaron en un solo cuerpo normativo ambas materias; posteriormente las desagregaron y promulgaron leyes por separado. Los estados federados paulatinamente han incorporado en sus sistemtica jurdica disposiciones que prevn la aplicacin de las normas del TLCAN, adecuacin an imperfecta, ya que aunada a la imprecisin doctrinal que la reviste, se suma el hecho de que no existe uniformidad normativa en la materia(3). En ese sentido, y tomando en cuenta que el TLC obliga a las partes asegurar que sus entidades contratantes cumplan con las disposiciones que sta contiene, no siendo la excepcin la contratacin pblica, los Estados Partes, y con ms razn el Estado Peruano es quien debe adecuar sus normas internas al Tratado, sin embargo ello no es bice para que las partes que celebran el Tratado desarrollen nuevas polticas de contratacin pblica, procedimientos o medios contractuales, los cuales tienen como marco ser compatibles con el TLC. Por ello, en el presente captulo abordaremos algunos alcances y efectos que el Tratado de Libre Comercio tendr sobre nuestra legislacin en el tema
(3) GMEZ DAZ DURN, Carlos Alberto. La recepcin del Captulo X, compras del sector pblico del TLCAN y su impacto en la sistemtica jurdica nacional en Mxico. En: El Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte. Evaluacin Jurdica: Diez aos despus. Jorge Witker (coordinador). UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Serie Doctrina Jurdica, Nm. 252, Mxico 2005, pg. 236. 19

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO de la contratacin administrativa, asimismo veremos cules son sus mbitos de aplicacin y exclusin, como tambin los principios en los cuales se sostiene. II. LA REGULACIN DE LA CONTRATACIN PBLICA El Captulo Nueve del Tratado de Libre Comercio, denominado Contratacin Pblica, establece los principios que, en general deben seguir todas las entidades estatales al momento de contratar. As, se establece que para efectos del Captulo Nueve, contratacin pblica significa una contratacin pblica de mercancas, servicios o ambos, los cuales son contrados a travs de cualquier medio contractual, incluyendo la compra, el alquiler o arrendamiento, con o sin opcin de compra, contratos de construccin-operacin-transferencia y contratos de concesiones de obras pblicas, incluyndose a la contratacin pblica cubierta de adquisicin de productos digitales. Debe tomarse en cuenta que la aplicacin del TLC es de aplicacin slo a las contrataciones pblicas cubiertas; para estos efectos cabe precisar que la denominacin cubierta refiere a aqullas contrataciones que en razn del monto o valor referencial ya sea del bien, servicio o construccin que el anexo 9.1 del Tratado establece, son comprendidas dentro de la aplicacin del Tratado, contrario sensu aquellas contrataciones que sobrepasan dichos costos o cantidades se encuentran excluidas de este Captulo(4).
(4) Conforme prescribe el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos al estimar el valor de una contratacin pblica con el propsito de determinar si se trata de una contratacin pblica cubierta, un entidad contratante: i) no deber dividir una contratacin pblica en contrataciones pblicas separadas, ni utilizar un mtodo en particular para estimar el valor de la contratacin pblica con el propsito de evadir la aplicacin del Captulo 9 del Tratado, ii) deber tomar en cuenta toda forma de remuneracin, incluyendo las primas, cuotas, comisiones, intereses, dems flujos de ingresos que podran estipularse bajo un contrato y, cuando la contratacin pblica estipule la posibilidad de clusulas de opcin, el valor mximo total de la contratacin pblica, inclusive las compras opcionales, y iii) deber, cuando la contratacin pblica haya de realizarse en mltiples partes, y traiga como resultado la adjudicacin de contratos al mismo tiempo o en un perodo dado a uno o ms proveedores, basar su clculo en el valor mximo total de la contratacin pblica durante todo el perodo de su vigencia. Por otra parte, cuando se desconoce el valor mximo total estimado de una contratacin pblica a lo largo de su perodo completo de duracin, esa contratacin pblica estar cubierta por el Captulo Nueve. 20
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CAPTULO I En principio el Anexo 9.1 (Anexo correspondiente al Captulo Nueve del TLC) se encuentra dividido en ocho secciones (listadas de la A a la H), las cuales conviene sealar las tres primeras. La primera de ellas es la Seccin A, referida a las Entidades del Nivel Central de Gobierno, comprendiendo un listado de las Entidades a las que se aplica el Tratado, como son el Congreso, la Contralora General de la Repblica, los Ministerios, Organismos Autnomos, Universidades, etc.; as tambin lista las Entidades y organismos estatales de los Estados Unidos. Ahora bien, el monto establecido para la contratacin pblica de mercancas y servicios para estas entidades es de US$ 193,000.00; mientras que para la contratacin pblica de servicios de construccin asciende a la suma de US$ 7407,000.00(5). En la Seccin B, de aplicacin a las Entidades de Nivel Sub-Central de Gobierno, las cuales son aplicables a todos los Gobiernos Regionales del Per, como tambin a una serie de Estados como Colorado, Florida, Illinois, Mississipi, entre otros por parte de Estados Unidos, el monto establecido para la contratacin pblica de mercancas y servicios es de US$ 526,000.00, por su parte para la contratacin pblica de servicios de construccin es de US$ 7407,000.00. En la Seccin C, relacionada a Otras Entidades Cubiertas, se ha establecido por parte de Per entidades como Agro Banco, Banco de la Nacin, ENACO, ENAPU, ELECTROPERU, CORPAC, PERUPETRO, INMINSA, SEDAPAL, SIMA, TANS, entres otras y por parte de Estados Unidos algunas entidades administrativas(6) el monto de US$ 250,000.00 para la contratacin pblica de mercancas y servicios, y para
(5) Debemos precisar que tanto el Gobierno Peruano como el Norteamericano ha hecho algunas reservas para la adquisicin de determinados productos, como por ejemplo la adquisicin de armamento y de otras mercancas listadas en el U.S. Federal Suply Classification por el Department of Defense (vase dicha relacin en http://www.fedbizopps.gov/classCodes1.html. (6) En el caso de Estados Unidos sobre esta seccin se crearon dos listas, en la cual la primera de ellas se establece el monto sealado para dichas entidades administrativas, mientras que en la segunda lista se encuentra el Rural Utilities Service en cuyo caso el monto para la contratacin pblica de mercancas y servicios es de US$ 593,000.00. 21

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO la contratacin pblica de servicios de construccin la cantidad de US$ 7407,000.00.
Bienes y servicios Entidades del Nivel Central del Gobierno Entidades de Nivel Sub-Central de Gobierno Otras Entidades Cubiertas US$ 193,000.00 US$ 526,000.00 US$ 250,000.00(*) Construccin US$ 7407,000.00 US$ 7407,000.00 US$ 7407,000.00

(*) Para Rural Utilities Service el monto para la contratacin pblica de mercancas y servicios es de US$ 593,000.00 (ver pie de pgina N 6).

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Exclusiones Por otra parte, la regulacin del TLC sobre la contratacin pblica ha sealado expresamente que no ser de aplicacin a los acuerdos no contractuales o cualquier forma de asistencia que una Parte (Per o Estados Unidos), incluyendo una empresa gubernamental, otorgue, incluyendo donaciones, prstamos, transferencias de capital, incentivos fiscales, subsidios, garantas y acuerdos de cooperacin, asimismo no es de aplicacin al suministro gubernamental de mercancas o servicios a personas o gobiernos del nivel regional o local. Son de exclusin tambin las contrataciones con el propsito directo de proveer asistencia extranjera, como tambin a las contrataciones financiadas mediante donaciones, prstamos u otras formas de asistencia internacional, o sea incompatible con el Tratado. Adems de la contratacin de servicios de agencias fiscales o servicios de depsito, servicios de liquidacin y administracin para instituciones financieras reguladas, y servicios de venta y distribucin para la deuda pblica, son excluidas adicionalmente, la contratacin de empleados pblicos y las medidas relacionadas con el empleo.

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CAPTULO I Cabe referir que el TLC tampoco es de aplicacin a la contratacin pblica de servicios bancarios, financieros o especializados referidos al endeudamiento pblico y a la administracin de pasivos. Finalmente, se ha excluido a la adquisicin de tejidos y confecciones elaborados con fibras de alpaca y llama, y tambin la contratacin pblica que realizan las Embajadas, Consulados y otras misiones del servicio exterior del Per, exclusivamente para su funcionamiento y gestin. Paralelamente, Estados Unidos ha excluido de la aplicacin del TLC a las reservas (set-asides) en nombre de la pequea empresa y empresas de minoras. Las Set-asides incluyen cualquier forma de preferencia, tal como el derecho exclusivo de proveer una mercanca o servicio y preferencias en los servicios. Se excluye, adems, a las contrataciones de servicios de transportes que forman parte de, o sean complementarias a, un contrato de licitacin. 2.2 Principios generales a) Trato Nacional y No discriminacin De acuerdo con el principio de Trato Nacional y No Discriminacin cada Parte otorgar incondicionalmente a las mercancas y servicios de la otra Parte y a los proveedores de tales mercancas y servicios, un trato no menos favorable que el trato ms favorable otorgado por dicha Parte a sus propias mercancas, servicios y proveedores. En ese sentido, se establece la prohibicin de los Estados Parte tratar a un proveedor establecido localmente de manera menos favorable que a otro proveedor establecido localmente, en razn de su grado de afiliacin o propiedad extranjera; por otro lado los Estados parte no podrn discriminar en contra de un proveedor establecido localmente sobre la base de que las mercancas o servicios ofrecidos por dicho proveedor para una contratacin pblica particular sean mercancas o servicios de la otra Parte.
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO No cabe duda que el principio de Trato Nacional y No Discriminacin crea algunas interrogantes, por ejemplo, de acuerdo con la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento existe la obligacin de las Entidades de preferir a las micro y pequeas empresas en el suministro de bienes y servicios. Ante esta eventualidad el Per ha reservado que este Principio sea de aplicacin a las normas que favorecen a las pequeas y microempresas, lo propio hizo Estados Unidos, como hemos referido anteriormente en el punto de exclusiones. En contrapartida, en Estados Unidos las entidades del gobierno federal norteamericano adquiran bienes a travs de la Ley de Compra Nacional tambin conocida como Buy American Act- lo cual originaba simplemente la imposibilidad de ingresar a dicho mercado, esto sucedi por ejemplo en Mxico, donde a travs del TLCAN se establecieron procedimientos claros, precisos, transparentes y predecibles, que aseguren un trato justo, no discriminatorio a todos los proveedores de la zona norteamericana de libre comercio y, por consiguiente, una base de igualdad en las condiciones de acceso a las oportunidades derivadas de los requerimientos de abasto de las reas compradoras de los pases suscriptores del TLCAN. Con ello, se eliminan barreras de tipo discriminatorio como las contenidas en la Ley de Compre Americano de los Estados Unidos de Norteamrica. Asimismo se imprime un sesgo de reciprocidad a la apertura del mercado que gradualmente se ha venido dando en Mxico, a travs del uso de la figura administrativa de la licitacin pblica internacional(7). b) Reglas de Origen Conforme seala este principio, las reglas de origen a aplicar a los bienes importados de cualquier otra parte no podrn ser
(7) JIMNEZ VAZQUEZ, Ral. Consideraciones en torno al Captulo de Compras Gubernamentales del TLCAN y su eventual impacto en el Derecho Mexicano. En: El Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte. Anlisis, diagnstico y propuestas jurdicas. Jorge Witker (coordinador). Instituto de Investigaciones Jurdicas, Serie I: Estudios de Derecho Econmico, Nm. 22, Mxico 1993, Tomo I, pg. 261. 24
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CAPTULO I distintas o incompatibles con las reglas de origen que el pas del importador aplica en sus operaciones comerciales normales. As, cada parte aplicar, respecto a la contratacin pblica cubierta de mercancas las reglas de origen que aplica para el comercio normal de esas mercancas. c) Condiciones Compensatorias Especiales Sobre las condiciones de compensacin libradas por los Estados a fin de favorecer a sus nacionales, el texto del TLC indica que una Entidad contratante se abstendr de buscar, tomar en cuenta, solicitar o imponer condiciones compensatorias especiales en la calificacin y seleccin de proveedores, mercancas o servicios, en la evaluacin de las ofertas o en la adjudicacin de los contratos, ya sea en la etapa anterior a la contratacin pblica cubierta o durante la misma. d) Medidas No Especficas de la Contratacin Pblica Bajo este principio se establece una flexibilizacin respecto del principio de Trato Nacional y No Discriminacin, en tanto que no se aplican a las medidas relativas a aranceles aduaneros u otros cargos de cualquier tipo que se impongan a la importacin o que tengan relacin con la misma, al mtodo de recaudacin de dichos aranceles y cargos, otras regulaciones o formalidades de importacin, o a las medidas que afectan al comercio en servicios diferentes de las medidas que reglamentan especficamente la contratacin pblica cubierta. e) Procedimientos de Licitacin De acuerdo con este principio se establece que las entidades contratantes debern utilizar un procedimiento de licitacin abierta para la contratacin pblica cubierta, salvo los casos de listas multi-usos, licitacin selectiva y la contratacin directa. III. EL PROCEDIMIENTO DE LA CONTRATACIN PBLICA Podemos afirmar, en general, que las normas establecidas en la Ley de Contrataciones del Estado cumple con las disposiciones relativas al pro25

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO cedimiento de contratacin pblica establecida en el Captulo Nueve del Tratado de Libre Comercio, salvo algunos temas puntuales que faltan implementar y corregir (como es el caso, por ejemplo del sistema de impugnaciones en los procesos de seleccin), lo que no sucedi en comparacin con Mxico, dado que dicho pas tiene una dispersin de normas sobre contrataciones, y ms an esto se ve reforzado al tratarse de un Estado federal, aadindose a ello que las entidades edilicias manejan aparte su propia normativa en temas de contrataciones. Volviendo a la regulacin establecida en el TLC, en relacin al procedimiento regulado para la contratacin pblica, se establece la obligacin de las entidades de publicar sus avisos, y la informacin mnima necesaria que debe incluirse. 3.1 Los Plazos de presentacin de ofertas As tambin, se regula los plazos para la presentacin de las ofertas. Tenemos de esa manera que cuando se realice una publicacin de una contratacin por medios electrnicos, el plazo para presentar las ofertas no puede ser menor a diez (10) das, salvo este supuesto, una entidad contratante establecer el plazo lmite para la presentacin de ofertas no menor a cuarenta (40) das, los cuales son contados desde la fecha de publicacin del aviso de contratacin o cuando la entidad contratante haga uso de una licitacin selectiva, a partir de la fecha en que la entidad invita a los proveedores a presentar sus ofertas. Informacin y documentacin En cuanto a la informacin, queda en obligacin de las entidades proporcionar los documentos que permitan obtener informacin necesaria para preparar y presentar sus ofertas de manera adecuada, los cuales deben incluir lo siguiente: i) La contratacin pblica, incluyendo la naturaleza, alcance y, si se sabe, la cantidad de mercancas o servicios a ser contratados y todo requisito que deba ser satisfecho, incluyendo las especificaciones tcnicas, certificados de conformidad, planos, dibujos o manuales de instruccin.
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CAPTULO I ii) Cualquier condicin de participacin, incluyendo toda garanta, informacin y documentos que deban presentar los proveedores. iii) Todos los criterios a ser considerados para la adjudicacin del contrato y, salvo cuando el precio sea el factor determinante, la importancia relativa de tales criterios. iv) En el caso de una apertura pblica de ofertas, la fecha hora y lugar de la apertura de ofertas. v) Cualesquiera otras estipulaciones o condiciones relevantes para la evaluacin de las ofertas. 3.3 Especificaciones tcnicas Ahora, en caso de establecerse especificaciones tcnicas, stas no deben crear obstculos innecesarios al comercio, asimismo las mismas deben: i) Precisar la especificacin tcnica, de ser apropiado, en trminos de desempeo y requisitos funcionales, ms que en trminos de caractersticas de diseo o descriptivas. ii) Basar la especificacin tcnica en estndares internacionales, cuando existan y sean aplicables a la entidad contratante, salvo que la utilizacin de un estndar internacional no satisfaga los requerimientos del programa de la entidad o imponga una carga mayor que el empleo de un estndar nacional reconocido. En estos casos, la entidad contratante debe tener cuidado de no establecer ninguna especificacin tcnica que requiera o haga referencia a una determinada marca o nombre comercial, patente, derecho de autor, diseo o tipo, origen especfico, productor o proveedor, salvo que no exista otra manera suficientemente precisa o comprensible de describir los requisitos de la contratacin pblica y siempre que, en tales casos, se incluya tambin en los documentos de contratacin expresiones tales como equivalente. 3.4 Las condiciones de participacin Los requisitos generales establecidos en el TLC est en relacin con la capacidad comercial, tcnica y financiera que debe poseer el pro27

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO veedor, las cuales son apreciadas de manera global, la cual incluyen tanto sus actividades en el Per como en Estados Unidos. Por otra parte, no se le es exigible tener experiencia previa de trabajo ya sea en el pas de origen o donde realice la prestacin. Se ha permitido que una entidad contratante excluya a un proveedor en casos como bancarrota o declaraciones falsas. Cabe sealar que dichos supuestos son de carcter enunciativo, dado que los ofertantes deben cumplir aquellas condiciones esenciales para garantizar su capacidad legal, tcnica, comercial y financiera para cumplir con los requisitos y las especificaciones tcnicas de la contratacin pblica. IV. LA CONTRATACIN DIRECTA Sin perjuicio de las otras formas de contratacin pblica que prev el TLC conviene tratar brevemente el tema de la contratacin directa, dado que dicha forma de contratacin puede impedir la competencia ya sea para proteger a los proveedores domsticos, o bien discriminar a los postores extranjeros; sin embargo no puede desconocerse el hecho que en determinadas circunstancias es necesario realizar este tipo de contrataciones, es por ello que actualmente la Ley de Contrataciones del Estado permite este tipo de contrataciones. Conforme al TLC se podr realizar la contratacin directa en las siguientes circunstancias: (a) cuando, en respuesta a un aviso anterior de participacin o invitacin para participar, (i) ninguna oferta fue presentada; (ii) ninguna oferta que cumpliera con los requisitos esenciales exigidos en los documentos de licitacin fue presentada; o (iii) ningn proveedor cumpli con las condiciones de participacin; y la entidad no modifica sustancialmente los requisitos esenciales de la contratacin pblica; (b) cuando una mercanca o servicio nicamente pueda ser suministrado por un proveedor particular y no exista una alternativa razonable o
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CAPTULO I mercanca o servicio sustituto debido a cualquiera de las siguientes razones: (i) el requerimiento es para una obra de arte; (ii) la proteccin de patentes, derechos de autor u otros derechos exclusivos, o informacin propietaria; o (iii) debido a la ausencia de competencia por razones tcnicas; (c) para entregas adicionales de mercancas o servicios por parte del proveedor original que tengan por objeto ser utilizados como repuestos, ampliaciones o continuidad del servicio del equipo existente, software, servicios o instalaciones, cuando un cambio de proveedor obligara a la entidad contratante a contratar mercancas o servicios que no cumplan con los requisitos de compatibilidad con el equipo, software, los servicios o las instalaciones existentes; (d) para mercancas adquiridas en el mercado de productos bsicos; (e) cuando una entidad contratante adquiere un prototipo o una primera mercanca o servicio que es desarrollado a solicitud expresa de dicha entidad, en el curso de, y para, un contrato particular de investigacin, experimentacin, estudio o desarrollo original. (f) en la medida en que sea estrictamente necesario, cuando, por razones de extrema urgencia ocasionadas por acontecimientos imprevistos por la entidad contratante, no se pueda obtener las mercancas o servicios a tiempo mediante procedimientos sealados en el punto III y el uso de esos procedimientos podra ocasionar un grave perjuicio para la entidad contratante o la Parte correspondiente; o (g) cuando servicios adicionales de construccin que no fueron incluidos en el contrato inicial, pero que figuraban dentro de los objetivos de la documentacin de licitacin original y que debido a circunstancias imprevistas, resulten necesarios para completar los servicios de construccin descritos en dicho contrato. En tales casos, el valor total de los contratos adjudicados para dichos servicios adicionales de construccin no exceder el 50 por ciento del monto del contrato inicial.
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Para cada contrato adjudicado una entidad contratante preparar y, a solicitud, presentar a la otra Parte un informe por escrito que incluya: (a) el nombre de la entidad contratante; (b) el valor y descripcin de las mercancas o servicios incluidos en el contrato; y (c) una declaracin indicando las circunstancias y condiciones descritas que justificaron el uso de un procedimiento distinto al de licitacin abierta o selectiva. V. EXCEPCIONES

Finalmente, cabe sealar que como parte de la flexibilidad del TLC se han establecido algunas excepciones a fin que los Estados parte adopten medidas necesarias para proteger la moral, la seguridad o el orden pblico, la salud o la vida humana, animal y vegetal, incluyndose aquellas medidas medioambientales, as tambin podrn adoptar medidas necesarias para proteger la propiedad intelectual, y otras relacionadas con mercancas o servicios de personas discapacitadas, de instituciones filantrpicas o de trabajo penitenciario.

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Captulo II

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CAPTULO II

mbito de aplicacin de la LCE y supuestos de inaplicacin

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CAPTULO II

I.

LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

El sistema nacional de contrataciones del Estado, a travs de la LCE es un instrumento que permite a las diferentes entidades del Estado realizar contratos para la adquisicin de bienes y servicios y para la ejecucin obras; sin embargo, ntese que slo es un instrumento, dado que la Administracin Pblica en general cuenta con diferentes mecanismos contractuales y legales para adquirir y vender bienes de acuerdo a las necesidades que tenga. Formas contractuales como las Asociaciones Pblicas Privadas (APPs) es otro mecanismo usado por la Administracin frecuentemente utilizado en el desarrollo de infraestructura, de la misma forma las concesiones pblicas es otra herramienta contractual, como tambin lo fueron, en su momento, las privatizaciones; al igual que el Sistema Nacional de Bienes Estatales es el conjunto de normas y reglas que permite al Estado adquirir y transferir bienes de dominio del Estado. La LCE establece, entonces, las reglas que las Entidades y proveedores deben seguir a fin de realizar una compra con el Estado, las cuales tiene como objetivo maximizar el valor del dinero del contribuyente, de manera que stas se efecten en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a travs del cumplimiento de los principios que la LCE establece, los cuales veremos detenidamente ms adelante. En cuanto al mbito de aplicacin, esto es, las entidades que se encuentran comprendidas dentro de los alcances de la LCE son las mismas que estableca la normativa anterior, en este caso, entonces, no ha habido alguna variacin significativa.
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A continuacin, sealamos las entidades bajo el mbito de aplicacin de la LCE: a) El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones; b) Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones; c) Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones; d) Los Organismos Constitucionales Autnomos; e) Las Universidades Pblicas; f) Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participacin Social; g) Las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional del Per; h) Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y dems de naturaleza anloga de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per; i) Las empresas del Estado de derecho pblico o privado, ya sean de propiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado; y, j) Los proyectos, programas, fondos, rganos desconcentrados, organismos pblicos del Poder Ejecutivo, instituciones y dems unidades orgnicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes del Estado; as como los organismos a los que alude la Constitucin Poltica del Per y dems que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurdico nacional. II. SUPUESTOS DE INAPLICACIN Ahora bien, conviene analizar los supuestos de inaplicacin que establece la norma, dado que algunas de ellas son nuevos supuestos de inaplicacin introducidos por la norma, y otros han sido trasladados a otros sistemas de contratacin como veremos seguidamente. Para esto el artculo 3 inc. 3 de la LCE establece los siguientes supuestos: La contratacin de trabajadores, empleados, servidores o funcionarios pblicos sujetos a los regmenes de la carrera administrativa o laboral de la actividad privada; La contratacin de auditoras externas en o para las Entidades, la que se sujeta a las normas que rigen el Sistema Nacional de Control. Todas las dems contrataciones que efecte la Contralora General de la Repblica se sujetan a lo dispuesto en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento; Las operaciones de endeudamiento y administracin de deuda pblica; La contratacin de asesora legal y financiera y otros servicios especializados, vinculados directa o indirectamente a las operaciones de endeudamiento interno o externo y de administracin de deuda pblica;
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a)

b)

c) d)

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e) f) Los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades; Los contratos de locacin de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con personas naturales, con excepcin de los contratos de consultora. Asimismo, estarn fuera del mbito de la presente norma, los contratos de locacin de servicios celebrados con los presidentes de directorios o consejos directivos, que desempeen funciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado; g) Los actos de disposicin y de administracin y gestin de los bienes de propiedad estatal; h) Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transaccin; salvo que se trate de bienes y servicios incluidos en el Catlogo de Convenios Marco; i) La contratacin de notarios pblicos para que ejerzan las funciones previstas en la presente norma y su Reglamento; j) Los servicios brindados por conciliadores, rbitros, centros de conciliacin, instituciones arbitrales y dems derivados de la funcin conciliatoria y arbitral; k) Las contrataciones que deban realizarse con determinado proveedor, por mandato expreso de la ley o de la autoridad jurisdiccional; l) La concesin de recursos naturales y obras pblicas de infraestructura, bienes y servicios pblicos; m) La transferencia al sector privado de acciones y activos de propiedad del Estado, en el marco del proceso de privatizacin; n) La modalidad de ejecucin presupuestal directa contemplada en la normativa de la materia, salvo las contrataciones de bienes y servicios que se requieran para ello; ) Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el pas cuyo mayor valor estimado de las prestaciones se realice en el territorio extranjero; o) Las contrataciones que realicen las Misiones del Servicio Exterior de la Repblica, exclusivamente para su funcionamiento y gestin, fuera del territorio nacional; p) Las contrataciones de servicios de abogados, asesores legales y de cualquier otro tipo de asesora requerida para la defensa del Estado en las controversias internacionales sobre inversin en foros arbitrales o judiciales; q) Las compras de bienes que realicen las Entidades mediante remate pblico, las que se realizarn de conformidad con la normativa de la materia; r) Los convenios de cooperacin, gestin u otros de naturaleza anloga, suscritos entre Entidades, o entre stas y organismos internacionales, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la funcin que por ley les corresponde, y adems no se persigan fines de lucro;
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s) t) La contratacin de servicios pblicos, siempre que no exista la posibilidad de contratar con ms de un proveedor; y, Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos especficos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, siempre que estn asociadas a donaciones u operaciones oficiales de crdito. De los supuestos de inaplicacin nos interesa comentar algunas de ellas: 2.1. La inaplicacin del D. Leg. 1017 a montos inferiores a tres (3) UIT A comparacin con la normativa anterior, las contrataciones que se realizaban utilizando la caja chica de las entidades eran realizadas sobre montos menores a una (1) UIT, con la LCE se eleva la valla para este tipo de procesos a montos que no superan las tres (3) UITs. Analicemos detenidamente cual es el nuevo panorama que nos brinda esta modificacin en la norma. En primer lugar, dentro de las contrataciones del Estado encontramos una serie de participantes que intervienen en ella, de tal manera que entre los principales agentes que destacan (pero que no son los nicos) son las entidades y los proveedores. Cmo afecta a las entidades este nuevo cambio?, pues bien, a las entidades les permitirn realizar contratos de manera directa, y obviamente, sin observacin de los procedimientos establecidos en la LCE, lo cual generar procedimientos de contratacin ms rpidos, giles y directos, originando ganancias de tiempo y costos contractuales. Por otra parte, en cuanto a los proveedores, les permitir contratar con el Estado de manera directa y evitar una serie de costos propios de los procedimientos de la LCE, ms an, los proveedores no se encontrarn en un mbito de competencia, con ello no reducirn sus precios y obtendrn una mayor ganancia eventualmente. Desde esta perspectiva, podramos deducir los alcances favorables que tiene este inciso, sin embargo, como hemos anotado en un comienzo, existen otros actores dentro de la contratacin pblica, como es la sociedad en general, y el conjunto de proveedores como tal. Tengamos en cuenta, que hasta antes de la vigencia de la LCE, los contratos administrativos que oscilaban entre montos mayores a una (1) UIT y menores a tres (3) UITs significaban un porcentaje importante dentro del conjunto de
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las contrataciones que realiza el Estado, de tal manera, que ahora en adelante, existir un gran nmero de convocatorias que no sern publicadas en el SEACE, originando con ello que diversos postores no puedan acceder a dichas convocatorias, lo cual al no generarse competencia, las entidades no obtendrn los mejores precios del mercado sobre un bien, simplemente porque dichos precios no resultan competitivos. Con esto, notaremos que si bien es cierto la norma puede dar la impresin de otorgar ciertos beneficios, el anlisis de la inaplicacin de la LCE a estos contratos deben realizarse sobre el enfoque sobre los distintos agentes que estn en el mercado. 2.2 Auditoras a cargo de la Contralora General de la Repblica La Contralora General de la Repblica tiene a su cargo el control de la gestin que realizan las Entidades, para ello la regulacin establecida en la Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control, encarga a la Contralora de realizar un control gubernamental la cual consiste en la supervisin, vigilancia y verificacin de los actos y resultados de la gestin pblica, en atencin al grado de eficiencia, eficacia, transparencia y economa en el uso y destino de los recursos y bienes del Estado, as como del cumplimiento de las normas legales y de los lineamientos de poltica y planes de accin, evaluando los sistemas de administracin, gerencia y control, con fines de su mejoramiento a travs de la adopcin de acciones preventivas y correctivas pertinentes. Las auditoras en ese sentido, son contratadas con la finalidad de obtener toda la informacin relacionada con la gestin de la Entidad, ya sea desde informacin tributaria, laboral, y legal, y ello tambin concierne a las contrataciones realizadas(13). La contratacin de empresas auditoras externas toda vez que la gestin que realizan se enmarcan dentro del proceso de control establecido en el Sistema Nacional de Control, ser esta norma la que regula el proceso de contratacin de las mismas. 2.3 La Contratacin Administrativa de Servicios - CAS Uno de los temas ms resaltantes y que ha merecido la atencin de diversos

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Ley 27785 Artculo 20.- Sociedades de auditora Las sociedades de auditora, para efectos de esta Ley, son las personas jurdicas calificadas e independientes en la realizacin de labores de control posterior externo, que son designadas por la Contralora General, previo Concurso Pblico de Mritos, y contratadas por las entidades para examinar las actividades y operaciones de las mismas, opinar sobre la razonabilidad de sus estados financieros, as como evaluar la gestin, captacin y uso de los recursos asignados. 39

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sectores del mbito pblico y privado es la regulacin sobre el contrato administrativo de servicios tambin denominado CAS. Como se recordar con el Decreto Legislativo 1057 publicado el 28 de junio de 2008, la cual cre el rgimen especial de contratacin administrativa (RECAS), la cual fue reglamentada mediante el Decreto Supremo N 075-2008-PCM, publicado el 24 de noviembre del 2008. Con esta norma se crea un sistema nuevo sobre la contratacin de servicios personales en el sector pblico. En la prctica, el rgimen del CAS ha trado ms de un problema no slo en el rgimen laboral pblico, aspectos prcticos como el registro en las planillas electrnicas, sino tambin en el mbito tributario. Este tema resulta delicado en tanto en el Derecho Laboral existe el principio de primaca de la realidad, el cual consiste de acuerdo con Neves en que ante cualquier situacin en que se produzca una discordancia entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, el Derecho prefiere esto sobre aquello. Un clsico aforismo del Derecho Civil dice que las cosas son lo que su naturaleza y no su denominacin determina. Sobre esta base, el Derecho del trabajo ha formulado el llamado principio de primaca de realidad(14). Este principio, el cual es susceptible de aplicar para determinar si existe un vnculo laboral con el Estado, sealamos esto, dado que diversas Entidades utilizaron el SNP, y ahora utilizan el CAS como una desnaturalizacin de la relacin laboral, la intencin fue evitar que el Estado abuse de una situacin desprotectora de derechos y beneficios laborales, sin embargo podemos sostener que el rgimen del CAS poco o nada hace al crear un rgimen especial al laboral pblico y privado, ms an resulta contradictoria, dado que en su reglamento establece condiciones propias del rgimen laboral como la remuneracin mnima, remuneracin vacacional y sobretiempo entre otros.

El proceso de designacin y contratacin de las sociedades de auditora, el seguimiento y evaluacin de informes, las responsabilidades, as como su registro, es regulado por la Contralora General (subrayado nuestro). NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2000, p. 35.
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CAPTULO III

La Estructura de los Procesos de Seleccin

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CAPTULO III

I.

MECANISMOS DE CONTRATACIN

La LCE regula distintos mecanismos de contratacin que puede realizar las Entidades, las cuales se diferencia en funcin del monto que se va a contratar, y de acuerdo al objeto del proceso. Sobre los primeros, los montos, el tipo de proceso variar en cuanto al valor referencial determine el Comit Especial en las Bases, las cuales estarn establecidas de acuerdo a las normas presupuestales asignadas durante el ao fiscal. En cuanto al objeto del proceso, stos se dividirn en bienes, servicios y obras. Los procesos de seleccin, tambin denominados procesos clsicos son los siguientes: licitacin pblica, concurso pblico, adjudicacin directa (la cual se divide en adjudicacin directa pblica y adjudicacin directa selectiva), y adjudicacin de menor cuanta. Las mismas pueden optar por realizarse por modalidades de seleccin como la Subasta Inversa(1) o el Convenio Marco(2). Ahora bien, la LCE no otorga un concepto sobre los procedimientos clsicos, pero si indica para qu son utilizados, as el artculo 16 de la LCE establece que la licitacin pblica se convoca para la contratacin de bienes, suministros y obras. El concurso pblico se convoca para la contratacin de servicios de toda naturaleza.

(1) (2)

Ver: Captulo VI. Ver: Captulo VII. 45

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Por su parte, en el artculo 17 seala que la adjudicacin directa se aplica para las contrataciones que realice la Entidad, dentro de los mrgenes que establece la Ley de Presupuesto del Sector Pblico. Finalmente, el artculo 18 establece que la adjudicacin de menor cuanta se aplica a las contrataciones que realice la Entidad, cuyo monto sea inferior a la dcima parte del lmite mnimo establecido por la Ley de Presupuesto del Sector Pblico para los casos de licitacin pblica y concurso pblico. De lo expuesto de los artculos citados anteriormente, tenemos que la utilizacin de uno u otro procedimiento depender del monto y del bien que se contrate, al respecto mostramos el siguiente recuadro, que establece los montos utilizados para los distintos procesos de seleccin.
Montos para la determinacin de los tipos de procesos de seleccin Procesos de Seleccin Concurso Pblica Concurso Pblico Pblica Adjudicacin Directa Selectiva Bienes S/. 369,200 < S/. 369,200 > S/. 184,600 S/. 184,600 S/. 36,920 < S/. 36,920 > S/. 10,650 Servicios S/. 213,000 < S/. 213,000 > S/. 106,500 S/. 106,500 S/. 21,300 > S/. 21,300 < S/. 10,650 Obras S/. 1,207,000 < S/. 1,207,000 > S/. 603,500 S/. 603,500 S/. 120,700 < S/. 119,000 > S/. 10,650

Menor Cuanta por el monto Otros supuestos de MC Contrataciones fuera del D. Leg. 1017

Miembros del Comit Especial Procesos declarados desiertos previamente Contrataciones menores a 3 UIT y dems supuestos contemplados en el art. 3 de la LCE.

Conforme indica el artculo 19 del RLCE(3), tenemos que para la determinacin del proceso de seleccin se considerar el objeto principal de la contratacin y el valor referencial establecido por la Entidad para la contratacin prevista. En el caso de contrataciones que involucren un conjunto de prestaciones, el objeto principal del proceso de seleccin se determinar en funcin a la prestacin que represente

(3) Tmese en cuenta que el artculo 19 del RLCE fue modificado por el D. S. N 021-2009-EF publicado en el DOEP el 01 de febrero del 2009.
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la mayor incidencia porcentual en el costo. En cualquier caso, los bienes o servicios que se requieran como complementarios entre s, se considerarn incluidos en la contratacin objeto del contrato. 1.1. Proceso de seleccin por relacin de tems Asimismo, el citado artculo aade que mediante el proceso de seleccin segn relacin de tems, la Entidad, teniendo en cuenta la viabilidad econmica, tcnica y/o administrativa de la vinculacin, podr convocar en un solo proceso la contratacin de bienes, servicios u obras distintas pero vinculadas entre s con montos individuales superiores a tres (3) UIT. A cada caso les sern aplicables las reglas correspondientes al proceso principal, con las excepciones previstas en el Reglamento, respetndose el objeto y monto de cada tem. Cuando se trata de un proceso por relacin de tems, esto es cuando se pretende adquirir una serie de bienes distintos entre s, y a efectos de no realizar distintos procedimientos para su contratacin, es factible realizarlos a travs de un nico proceso, siempre y cuando los montos individuales superen las tres (3) UIT(4). 1.2. El uso del proceso de AMC en segunda convocatoria en caso de desierto del proceso de seleccin original Una de las modificaciones sustanciales que trae consigo la nueva LCE y su Reglamento es en el caso de declaracin de desierto de uno o varios tems, el proceso de seleccin que corresponde para la segunda convocatoria ser la Adjudicacin de Menor Cuanta(5) (AMC) (artculo 19 del RLCE). Con la normativa anterior, era necesario convocar el mismo tipo de proceso en caso se declare desierto el primero, y si este segundo proceso era nuevamente declarado desierto, recin la Entidad poda optar por ir a una convocatoria de un proceso de AMC. Este nuevo escenario, puede abrir el debate acerca entre la flexibilidad y rapidez de la contratacin de la Administracin Pblica versus las garantas y
Cuando los montos son inferiores a tres (3) UIT, se encuentra fuera de la aplicacin de la LCE, conforme lo establece el artculo 3.3 inc. h) de la LCE, y de la cual hemos tenido oportunidad de criticar en el Captulo I. De acuerdo con la Res. N 1862-2007-TC-S2, la convocatoria para este tipo de procesos se realiza mediante la invitacin que puede ser a uno o ms proveedores, en consecuencia, la Entidad, vlidamente puede invitar a slo uno o a ms de un postor, segn corresponda, en atencin a la oportunidad, al monto, y a la complejidad, envergadura o sofisticacin de la adquisicin o contratacin. 47

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rigidez de los procesos clsicos. Ante esta situacin, conviene analizar cul es el contexto y fundamento del nuevo cambio de la LCE, as la intencin general de la Ley de Contrataciones del Estado, es agilizar los procedimiento, mal que bien, ha reducido no slo el cambio de tipo de proceso en caso se declare desierto, sino tambin ha puesto trabas en el sistema de impugnacin de las bases y el recurso de apelacin de los postores, como tambin la descentralizacin de las funciones del OSCE, y poder resolutorio de controversias a los titulares de las Entidades. Con ello, es posible entender del porqu se ha optado por ir a una AMC en segunda convocatoria en caso de declarado desierto el proceso original. Sin embargo, en nuestra opinin, debi seguirse manteniendo el criterio de la norma anterior, en tanto que en un segundo proceso permite corregir las falencias que la primera convocatoria tuvo, y permite a los postores reformular sus propuestas. 1.3. El proceso de seleccin por paquete Por otra parte, el artculo que hemos venido citando, tambin ha incorporado una novedad en el proceso clsico al establecer el proceso de seleccin por paquete, al respecto seala que mediante el proceso de seleccin por paquete, la Entidad agrupa, en el objeto de proceso, la contratacin de varios bienes o servicios de igual o distinta clase, considerando que la contratacin conjunta es ms eficiente que efectuar contrataciones separadas de dichos bienes o servicios. El criterio para establecer el proceso por seleccin por paquete reside en la facilidad, economa, rapidez y eficiencia de contratar en un solo proceso, lo que le demandara a la Entidad realizarlo en varios tipos de proceso, en razn de que el objeto del proceso sea de distinta clase. Asimismo el artculo 19 del RLCE, citado repetidas veces, regula un supuesto que anteriormente era utilizado de forma discrecional por parte de las Entidades cuando se trataba del Sistema Nacional de Inversin Pblica (SNIP), as dicho artculo establece que las Entidades preferentemente contratarn por par paquete la elaboracin de los estudios de preinversin de perfil, prefactibilidad y factibilidad, segn corresponda, as como la elaboracin del expediente tcnico y/o estudio definitivo, debiendo preverse en los trminos de referencia que los resultados de cada nivel de estudio sean considerados en los niveles siguientes.
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CAPTULO III
El uso de los estudios de preinversin de perfil, prefactibilidad y factibilidad son informes o estudios tcnicos de obligatorio cumplimiento dentro del SNIP, a efectos de realizar obras de infraestructura u otros proyectos, para ello el rea usuaria junto en coordinacin con el rgano encargado de las contrataciones debe sustentar la convocatoria de los procesos de seleccin para la contratacin de estudios de preinversin y elaboracin del expediente tcnico, o estudio definitivo, si se realizarn por paquete o en forma separada. 1.4. Etapas del Proceso Clsico Tradicionalmente el procedimiento clsico est dividido en tres etapas: i) Planificacin y actos preparatorios, ii) Seleccin, y iii) Ejecucin contractual. El siguiente recuadro nos detalla el contenido de cada etapa del proceso clsico:
PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN
Planificacin y actos preparatorios Plan Estratgico Inst. Plan Operativo Inst. Determinacin de necesidades. Prespuesto Institucional. Plan Anual de Contrataciones. Expediente de contratacin. Designacin del Comit Especial. Elaboracin de las Bases. Seleccin Convocatoria. Registro de participantes. Consultas. Observaciones. Presentacin de propuestas. Evaluacin y calificacin. Otorgamiento de la Buena Pro. Ejecucin contractual Suscripcin. Garantas. Adelantos. Adicioinales y reducciones. Ampliac. y prrrogas. Subcontratacin. Intervencin Econmica de Obra. Resoluccin. Penalidades. Recepcin. Liquidacin o conformidad.

II. PLANIFICACIN Y ACTOS PREPARATORIOS 2.1 El Plan Anual de Contrataciones (PAC) Un buen planeamiento, una buena administracin y logstica garantiza a las Entidades de proveerse de los bienes y servicios que requiera en la oportunidad y plazos que ha determinado, sin crearle ningn problema de transparencia o de cualquier otra ndole. En la fase de programacin y formulacin del Presupuesto Institucional, cada una de las dependencias de la Entidad
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determinar, dentro del plazo sealado por la normativa correspondiente, sus requerimientos de bienes, servicios y obras, en funcin de sus metas presupuestarias establecidas, sealando la programacin de acuerdo a sus prioridades. Para esto las Entidades utilizarn el Catlogo nico de Bienes, Servicios y Obras que administra el OSCE a travs de su pgina web, siendo el rgano encargado de las contrataciones de la Entidad responsable de esta actividad. Los requerimientos sern incluidos en el cuadro de necesidades que ser remitido al rgano encargado de las contrataciones para su consolidacin, valorizacin y posterior inclusin en el Plan Anual de Contrataciones. Una vez aprobado el Presupuesto Institucional, el rgano encargado de las contrataciones revisar, evaluar y actualizar el proyecto de Plan Anual de Contrataciones sujetndolo a los montos de los crditos presupuestarios establecidos en el citado Presupuesto Institucional. Lo expuesto en los prrafos anteriores es el procedimiento que debe seguir toda Entidad para registrar su PAC en el SEACE, esto permite que los proveedores puedan prever su stock a fin de venderle el Estado, pero qu sucede cuando la Entidad cambia constantemente o modifica su PAC, incluso en la prctica hemos podido observar a Entidades modificar su PAC ms de 200 veces en un ao!, estos problemas son comunes, an existen otros ms graves como el no publicar el PAC o recin hacerlo en el mes de agosto cuando debieron hacerlo en enero, y ya realizaron diversos procesos. 2.2 Contenido mnimo del Plan Anual de Contrataciones Qu es lo que debe contener el PAC? Para ello, el artculo 7 del RLCE, nos indica que el PAC contendr, por lo menos, la siguiente informacin: 1 El objeto de la contratacin; 2. La descripcin de los bienes, servicios u obras a contratar y el correspondiente cdigo asignado en el Catlogo; 3. El valor estimado de la contratacin; 4. El tipo de proceso que corresponde al objeto y su valor estimado, as como la modalidad de seleccin; 5. La fuente de financiamiento; 6. El tipo de moneda; 7. Los niveles de centralizacin o desconcentracin de la facultad de contratar; y 8. La fecha prevista de la convocatoria.
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El PAC debe considerar todas las contrataciones, con independencia del tipo del proceso de seleccin y/o el rgimen legal que las regule, no es necesario incluir las AMC no programables(6). 2.3. Aprobacin del Plan Anual de Contrataciones El procedimiento establecido en el RLCE es claro, al determinar que el PAC ser aprobado por el Titular de la Entidad dentro de los quince (15) das hbiles siguientes a la aprobacin del Presupuesto Institucional y publicado por cada Entidad en el SEACE en un plazo no mayor de cinco (5) das hbiles de aprobado, incluyendo el dispositivo o documento de aprobacin. Excepcionalmente y previa autorizacin del OSCE, las Entidades que no tengan acceso a Internet en su localidad, debern remitirlos a este organismo por medios magnticos, pticos u otros que determine el OSCE, segn el caso. Sin embargo, los problemas se originan cuando la Entidad incumple los plazos de presentacin del PAC, lo cual origina responsabilidad al personal encargado, no obstante los perjudicados tambin son los proveedores, dado que mientras que si la Entidad no publica su PAC en el SEACE, los procesos que realice adolece de nulidad Una excepcin a la regla est dada en la contratacin de bienes, servicios y obras, con carcter de secreto, secreto militar o por razones de orden interno, contenidos en el Decreto Supremo N 052-2001-PCM, estn exceptuados de su difusin en el SEACE, mas no de su registro. 2.4 Modificacin del Plan Anual de Contrataciones Habamos comentado en el punto 2.1, el problema que origina la no publicacin del PAC, o que este se modifique constantemente. El problema no radica en que la Entidad no pueda modificar su PAC, por el contrario es lgico que pueda modificarse en razn que por las necesidades que tena

(6) De acuerdo con la Opinin N 113-2005/GTN las Adjudicaciones de Menor Cuanta (AMC) programables se dan cuando la Entidad antes de la aprobacin del Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones- puede prever, planificar o programar anticipadamente y de forma indubitable las necesidades y requerimientos de bienes, servicios u obras que deber convocar en el transcurso del ejercicio presupuestal. En sentido contrario, las AMC no programables son aquellas que obedecen a nuevas necesidades de la Entidad surgidas luego de la aprobacin del PAC, siendo irrelevante si dichos procesos pueden preverse dentro del ejercicio presupuestal con determinada anticipacin o si obedecen a una necesidad que requiere ser satisfecha de forma inmediata o urgente. 51

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ya no las tenga al momento de contratar, en ese sentido se hace factible su modificacin, pero ello no debe implicar una modificacin desmesurada y repetitiva lo cual connota que la Entidad no ha realizado un labor de logstica idnea. De lo anterior, el PAC puede ser modificado de conformidad con la asignacin presupuestal o en caso de reprogramacin de las metas institucionales: cuando se tenga que incluir o excluir procesos de seleccin o el valor referencial difiera en ms de veinticinco por ciento (25%) del valor estimado y ello vare el tipo de proceso de seleccin. El Titular de la Entidad tiene la obligacin de evaluar semestralmente la ejecucin del PAC debiendo adoptar las medidas correctivas pertinentes para alcanzar las metas y objetivos previstos en el Plan Operativo Institucional y, de corresponder, disponer el deslinde de las responsabilidades respectivas. Ello no es bice a que se puedan realizar evaluaciones peridicas que resulten pertinentes efectuar. 2.5. El Expediente de Contratacin Algunas veces se suscita el problema de saber cuando nace el Expediente de Contratacin, y el mismo de acuerdo con el artculo 10 del RLCE se inicia con el requerimiento del rea usuaria. Dicho Expediente debe contener la informacin referida a las caractersticas tcnicas de lo que se va a contratar, el mismo que debe contener: i) el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, ii) el valor referencial, iii) la disponibilidad presupuestal, iv) el tipo de proceso de seleccin, v) la modalidad de seleccin, vi) el sistema de contratacin, vii) la modalidad de contratacin a utilizarse y viii) la frmula de reajuste de ser el caso. El citado artculo indica que en todos los casos en que las contrataciones estn relacionadas a la ejecucin de un proyecto de inversin pblica, es responsabilidad de la Entidad: 1. Que los proyectos hayan sido declarados viables, en el marco del Sistema Nacional de Inversin Pblica. 2. Que se tomen las previsiones necesarias para que se respeten los parme52
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tros bajo los cuales fue declarado viable el proyecto, incluyendo costos, cronograma, diseo u otros factores que pudieran afectar la viabilidad del mismo. En el supuesto que se trate de obras, se debe adjuntar la declaratoria de viabilidad conforme al Sistema Nacional de Inversin Pblica - SNIP. Mientras que en la modalidad de concurso oferta(7) no se requerir el Expediente Tcnico, debindose anexar el estudio de preinversin y el informe tcnico que sustent la declaratoria de viabilidad, conforme al Sistema Nacional de Inversin Pblica. Por otro lado en el caso de obras bajo la modalidad de llave en mano(8), si stas incluyen la elaboracin del Expediente Tcnico, se deber anexar el estudio de preinversin y el informe tcnico que sustent la declaratoria de viabilidad, conforme al Sistema Nacional de Inversin Pblica. Ahora bien, cuando sea aprobado el Expediente de Contratacin, se debe incorporar todas las actuaciones que se realicen, lo cual va desde la designacin del Comit Especial hasta la culminacin del contrato, pasando por la inclusin de las ofertas no ganadoras. Debe entenderse por ofertas no ganadoras aquellas que fueron admitidas y a las que no se les otorg la Buena Pro. Tmese en cuenta que el rgano encargado de las contrataciones tiene a su cargo la custodia y responsabilidad del Expediente de Contratacin, salvo en el perodo en el que dicha custodia est a cargo del Comit Especial. Adicionalmente, es responsable de remitir el Expediente de Contratacin al funcionario competente para su aprobacin, de acuerdo a sus normas de organizacin interna. En el caso que un proceso de seleccin sea declarado desierto, la nueva convocatoria deber contar con una nueva aprobacin del Expediente de Contratacin slo en caso que haya sido modificado en algn extremo y se llevar a cabo por una Adjudicacin de Menor Cuanta. 2.6
(7) (8)

Caractersticas tcnicas Como vimos en el caso Gildeimeister analizado en el captulo anterior, es


Vase el punto 6.3.2 de este Captulo. Vase el punto 6.3.1 de este Captulo. 53

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necesario contar con la elaboracin de un expediente tcnico adecuado al momento de contratar. Por ello, el rea usuaria es la responsable de definir con precisin las caractersticas, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras que requiera para el cumplimiento de sus funciones, debiendo desarrollar esta actividad de acuerdo con la formulacin de las especificaciones tcnicas las cuales debe ser realizada en coordinacin con el rgano encargado de las contrataciones de la Entidad, evaluando en cada caso las alternativas tcnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfaccin del requerimiento. Esta evaluacin deber permitir la concurrencia de la pluralidad de proveedores en el mercado para la convocatoria del respectivo proceso de seleccin, evitando incluir requisitos innecesarios cuyo cumplimiento slo favorezca a determinados postores. Las especificaciones tcnicas deben cumplir obligatoriamente con los reglamentos tcnicos, normas metrolgicas y/o sanitarias nacionales, si las hubiere. Estas podrn recoger las condiciones determinadas en las normas tcnicas, si las hubiere. Por su parte, el artculo 13 de la LCE aade que en el caso de obras, adems, se deber contar con la disponibilidad fsica del terreno o lugar donde se ejecutar la misma y con el expediente tcnico aprobado, debiendo cumplir con los requisitos establecidos en el Reglamento. La Entidad cautelar su adecuada formulacin con el fin de asegurar la calidad tcnica y reducir al mnimo la necesidad de su reformulacin por errores o deficiencias tcnicas que repercutan en el proceso de ejecucin de obras. Es necesario tener en cuenta, adems, para la descripcin de los bienes y servicios a contratar no se har referencia a marcas o nombres comerciales, patentes, diseos o tipos particulares, fabricantes determinados, ni descripcin que oriente la adquisicin o contratacin de marca, fabricante o tipo de producto especfico. Ello con el objetivo de no restringir la competencia entre los proveedores. Slo ser posible solicitar una marca o tipo de producto determinado cuando ello responda a un proceso de estandarizacin debidamente sustentado, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. En adicin a lo establecido en el Artculo 13 de la Ley, sern obligatorios los requisitos tcnicos establecidos en reglamentos sectoriales dentro del mbito de su aplicacin, siempre y cuando cuenten con el refrendo del Ministro de Economa y Finanzas de acuerdo a lo dispuesto por los Decretos Leyes N 25629 y N 25909.
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CAPTULO III
Las normas tcnicas nacionales, emitidas por la Comisin competente de Reglamentos Tcnicos y Comerciales del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, podrn ser tomadas en cuenta como referencia para la definicin de los bienes, servicios u obras que se van a contratar mediante los procesos de seleccin regulados por la Ley y el Reglamento. 2.7 El estudio de posibilidades que ofrece el mercado Una vez definida las caractersticas tcnicas por el rea usuaria, corresponder al rgano encargado de las contrataciones la obligacin de evaluar las posibilidades que ofrece el mercado para determinar lo siguiente: 1. El valor referencial; 2. La existencia de pluralidad de marcas y/o postores; 3. La posibilidad de distribuir la Buena Pro; 4. Informacin que pueda utilizarse para la determinacin de los factores de evaluacin, de ser el caso; 5. La pertinencia de realizar ajustes a las caractersticas y/o condiciones de lo que se va a contratar, de ser necesario; 6. Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la eficiencia de la contratacin. A efectos de establecer el valor referencial, el estudio debe tomar en cuenta, los siguientes elementos: i) presupuestos y cotizaciones actualizados, los que debern provenir de personas naturales o jurdicas que se dediquen a actividades materia de la convocatoria, incluyendo fabricantes cuando corresponda, a travs de portales y/o pginas Web, catlogos, entre otros, debiendo emplearse como mnimo dos (2) fuentes, ii) cuando la informacin est disponible: precios histricos, estructuras de costos, alternativas existentes segn el nivel de comercializacin, descuentos por volmenes, disponibilidad inmediata de ser el caso, mejoras en las condiciones de venta, garantas y otros beneficios adicionales, iii) la vigencia tecnolgica del objeto de la contratacin de las Entidades. 2.8. El Valor referencial El tema del valor referencial es una de las mayores complicaciones que ha generado en las Entidades, dado que la LCE ni su Reglamento establecen la forma de determinarlo como tampoco lo haca la norma anterior, slo sealan algunas luces para efectos de estimarlo, el RLCE indica, por ejemplo, que el valor referencial es el monto determinado por el rgano encargado de las
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contrataciones, de acuerdo a lo establecido en el Artculo 27 de la Ley, como resultado del estudio que hemos detallado en el punto anterior. Asimismo, el artculo 13 del RLCE indica que () el valor referencial se calcular incluyendo todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales respectivos conforme a la legislacin vigente, as como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el valor de los bienes y servicios a contratar. Las cotizaciones de los proveedores debern incluir los mencionados componentes. Para la determinacin del valor referencial, el rgano encargado de las contrataciones est facultado para solicitar el apoyo que requiera del rea usuaria, la que estar obligada a brindarlo bajo responsabilidad. En el caso de los procesos de seleccin convocados segn relacin de tems, el valor referencial del conjunto se determinar en funcin a la sumatoria de los valores referenciales de cada uno de los tems considerados. En las Bases deber especificarse tanto el valor referencial de los tems cuanto el valor referencial del proceso de seleccin. El Comit Especial puede observar el valor referencial y solicitar su revisin o actualizacin al rgano encargado de las contrataciones de la Entidad, de acuerdo con el artculo 27 de la Ley. Cuando el valor referencial es observado por los participantes, el Comit Especial deber poner en conocimiento del rgano encargado de las contrataciones para su opinin y, si fuera el caso, para que apruebe un nuevo valor referencial, verificando que se cuente con la disponibilidad presupuestal y poniendo en conocimiento de tal hecho al funcionario que aprob el Expediente de Contratacin. En caso el nuevo valor referencial implique la modificacin del tipo de proceso de seleccin convocado ste ser declarado nulo. Conviene ahora, precisar que el valor referencial ha tenido un cambio radical en cuanto a su determinacin en las Bases, as para todos los procesos de seleccin, aquellas propuestas que excedan el Valor Referencial sern devueltas al Comit Especial, con la norma anterior se permita que las propuestas puedan llegar hasta un mximo del 110%, en dichos casos era necesario contar con la aprobacin del Titular de la Entidad y siempre y cuando exista fondos en la partida presupuestal, salvo para el valor referencial en ejecucin de obras en el cual el lmite superior es el de 110%.
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CAPTULO III
Asimismo, respecto a los lmites inferiores no existe monto o porcentaje alguno, en comparacin con la normativa anterior se estableca como lmite el 70% del valor referencial. Sin embargo, para el caso del lmite inferior en los procesos de ejecucin y consultora de obras, se han establecido las reglas que estudiaremos en los puntos siguientes. 2.9 Determinacin del Valor referencial para la ejecucin y consultora de obras En el caso de ejecucin y consultora de obras la determinacin del valor referencial se sujetar a lo siguiente: 2.9.1. Contratacin para la ejecucin de obras En la contratacin para la ejecucin de obras, corresponder al monto del presupuesto de obra establecido en el Expediente Tcnico. Este presupuesto deber detallarse considerando la identificacin de las partidas y subpartidas necesarias de acuerdo a las caractersticas de la obra, sustentndose en anlisis de precios unitarios por cada partida y subpartida, elaborados teniendo en cuenta los insumos requeridos en las cantidades y precios o tarifas que se ofrezcan en las condiciones ms competitivas en el mercado. Adems, debe incluirse los gastos generales variables y fijos, as como la utilidad. El presupuesto de obra deber estar suscrito por los consultores y/o servidores pblicos que participaron en su elaboracin y/o aprobacin, segn corresponda. En la ejecucin de obras bajo la modalidad de concurso oferta, el valor referencial deber determinarse teniendo en cuenta el objeto de la obra y su alcance previsto en los estudios de preinversin que dieron lugar a la viabilidad del correspondiente proyecto, as como el resultado del estudio de las posibilidades de precios de mercado. 2.9.2. Consultora de obras En el caso de consultora de obras deber detallarse, en condiciones competitivas en el mercado, los honorarios del personal propuesto, incluyendo gastos generales y la utilidad, de acuerdo a los plazos y caractersticas definidos en los trminos de referencia del servicio requerido. El presupuesto de obra o de la consultora de obra deber incluir todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas, seguridad en el trabajo y los
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costos laborales respectivos conforme a la legislacin vigente, as como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el presupuesto. Cuando el valor referencial es observado por los participantes, el Comit Especial deber poner en conocimiento de la unidad orgnica competente para su opinin y, si fuera el caso, para que apruebe un nuevo valor referencial, verificando que se cuente con la disponibilidad presupuestal y poniendo en conocimiento de tal hecho al funcionario que aprob el Expediente de Contratacin. En caso el nuevo valor referencial implique la modificacin del tipo de proceso de seleccin convocado, este ser declarado nulo. 2.10. El Valor referencial en cobranzas o recuperaciones y en servicios con honorarios de xito En el caso del valor referencial en cobranzas o recuperaciones y en servicios con honorarios de xito, por ser un supuesto especial para su determinacin, el artculo 18 del RLCE ha sealado que el valor referencial en la contratacin de servicios de cobranzas o recuperaciones deber ser determinado aplicando el porcentaje que se fije en las Bases, sobre el monto mximo a cobrar o recuperar. Dicho porcentaje incluye todos los conceptos que comprende la contraprestacin que le corresponde al contratista. Para la contratacin de servicios ser posible considerar honorarios de xito, siempre y cuando stos sean usuales en el mercado, debiendo justificarse la necesidad y su monto a travs de un informe tcnico emitido por el rgano encargado de las contrataciones de la Entidad. En caso que se considere el pago de honorarios de xito, el valor referencial estar conformado por la suma del honorario fijo ms el honorario de xito. Para efectos de la inclusin de este ltimo en el valor referencial, se tomar en cuenta el monto mximo que la Entidad pagara como honorario de xito. La determinacin de este valor referencial es usual en contratos de comisin, o de patrocinio legal, donde se otorga un honorario de xito si el proceso llevado a cabo resulte favorable a la entidad. 2.11. Antigedad del valor referencial Una regla establecida para efectos de determinar adicionalmente el valor referencial al momento de convocar a un proceso de seleccin, es que el valor referencial no deba tener una antigedad mayor a los seis (6) meses, tratndose de ejecucin y consultora de obras, ni mayor a tres (3) meses en el caso de bienes y servicios.
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CAPTULO III
Para efectos del cmputo en el caso de ejecucin de obras que cuenten con Expediente Tcnico, la antigedad del valor referencial se cuenta desde la fecha de determinacin del presupuesto de obra consignada en el Expediente Tcnico. Mientras que en el caso de bienes, servicios y consultora de obras, la antigedad del valor referencial se computar desde la aprobacin del expediente de contratacin. 2.12 Publicidad o reserva del valor referencial La regla general es que el valor referencial es pblico. Sin embargo, en determinados casos podr ser reservado cuando la naturaleza de la contratacin lo haga necesario, previo informe del rgano encargado de las contrataciones de la Entidad, el cual deber ser aprobado por el Titular de sta. La reserva del valor referencial deber ser establecida en el Expediente de Contratacin. No obstante, ste cesar cuando el Comit Especial lo haga de conocimiento de los participantes en el acto de apertura de los sobres. En los procesos de seleccin con valor referencial reservado no ser de aplicacin los lmites mnimos y mximos para admitir la oferta econmica, que hemos mencionado en los puntos anteriores. A pesar que el valor referencial sea reservado es obligacin de la Entidad registrarlo en el SEACE debiendo garantizarse los mecanismos de confidencialidad en el caso de ser reservado. 2.13 Disponibilidad presupuestal En muchas ocasiones, se han dado casos en que las Entidades no cumplen o pagan el bien o el servicio a aquellos proveedores que cumplieron su prestacin. Por ello, es que se debe solicitar a la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces, la certificacin de disponibilidad presupuestal a fin de garantizar que se cuenta con el crdito presupuestario suficiente para comprometer un gasto en el ao fiscal correspondiente. Para su solicitud, deber sealarse el perodo de contratacin programado. En caso que las obligaciones de pago a cargo de la Entidades se devenguen en ms de un (1) ao fiscal, la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces, deber otorgar la certificacin por el ao fiscal vigente, as como la constancia sobre que el gasto a ser efectuado ser considerado en la programacin y formulacin del presupuesto del ao fiscal que corresponda, como tambin debe sealar la fuente de financiamiento, a fin de garantizar al proveedor que existen fondos para pagar la prestacin.
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III. EL PROCESO DE SELECCIN Ahora bien, conforme nos indica el artculo 22 del RLCE podemos identificar ocho etapas del proceso de seleccin, los cuales a travs del siguiente grfico mostramos:
SE FuSIONAN EN CASO DE AD Y AMC DE OBRAS Y CONSuLTORA DE OBRAS

Convocatoria

Formulacin y Integracin de Calificacin y absolucin de las Bases evaluacin de Consultas propuestas Registro de Presentacin Otorgamiento Participantes Formulacin y de propuestas absolucin de de la Buena observaciones Pro Para AMC de bienes y servicios no se incluyen.

En las AD y en las AMC para obras y consultora de obras, se fusionan los puntos 3 y 4. Mientras que, en la AMC para bienes y servicios no se incluyen las etapas 3, 4 y 5. El cumplimiento de cada etapa es de suma importancia, dado que su incumplimiento acarrea la nulidad de las etapas siguientes, mas no del proceso en s, retrotrayndose al momento anterior donde se produjo el incumplimiento. 3.1. Culminacin del proceso de seleccin El proceso de seleccin culmina cuando: i) se suscribe el contrato respectivo o se perfecciona ste(9), una vez que se suscribe el contrato empieza la etapa de ejecucin contractual, la cual abordamos en extenso en el ca-

(9) De acuerdo con el artculo 138 del RLCE, el contrato se perfecciona con la suscripcin del documento que lo contiene. Tratndose de procesos de Adjudicaciones de Menor Cuanta, distintas a las convocadas para la ejecucin y consultora de obras, el contrato se podr perfeccionar con la recepcin de la orden de compra o de servicio. En el caso de procesos de seleccin por relacin de tems, se podr perfeccionar el contrato con la suscripcin del documento que lo contiene o con la recepcin de una orden de
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CAPTULO III
ptulo X, ii) se cancela el proceso, para que la Entidad pueda cancelar el proceso, ya sea de forma total o parcial, por causal debidamente motivada, por razones de fuerza mayor o caso fortuito, cuando desaparezca la necesidad de contratar, o cuando persistiendo la necesidad, el presupuesto asignado tenga que destinarse a otros propsitos de emergencia declarados expresamente, bajo su exclusiva responsabilidad. En ese caso, la Entidad deber reintegrar el costo de las Bases a quienes las hayan adquirido, para ello debe comunicar su decisin dentro del da siguiente y por escrito al Comit Especial y registrarse en el SEACE la resolucin o acuerdo cancelatorio, iii) se deja sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro por causa imputable a la Entidad, y iv) cuando no suscriba el contrato, por razones de corte presupuestal, por norma expresa o porque desaparezca la necesidad debidamente acreditada. 3.2. El cmputo de plazos El tema de cmputo de los plazos es muy importante, a pesar de que pueda parecer muy elemental, la prctica y la experiencia han demostrado que muchas veces al no tomarse en cuenta la forma del cmputo de los plazos se han dejado pasar y desaprovechar- la participacin de los postores en las convocatorias, o bien la presentacin de documentos o consultas en su debido momento, o lo que es peor an la presentacin inoportuna de los recursos de impugnacin. En particular, el cmputo de los plazos est establecido en el artculo 23 del RLCE, el mismo que indica que los plazos en los procesos de seleccin, desde su convocatoria hasta la suscripcin del contrato, se computan por das hbiles. Asimismo, son considerados como das inhbiles los das sbado, domingo y feriados no laborables, y los declarados por el Poder Ejecutivo o autoridades competentes.

compra o de servicio segn el monto del valor referencial de cada tem. En caso que un mismo proveedor resulte ganador en ms de un tem, podr suscribirse un contrato por cada tem o un solo contrato por todos ellos. La Entidad deber informar al SEACE de cada tem contratado. En las rdenes de compra o de servicios que se remitan a los postores ganadores de la Buena Pro, figurar como condicin que el contratista se obliga a cumplir las obligaciones que le corresponden, bajo sancin de quedar inhabilitado para contratar con el Estado en caso de incumplimiento. Los contratos y, en su caso, las rdenes de compra o de servicio, as como la informacin referida a su ejecucin, debern ser registrados en el SEACE en un plazo no mayor de diez (10) das hbiles siguientes a su perfeccionamiento, ocurrencia o aprobacin, segn corresponda. 61

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Adicionalmente, la regla es que el plazo excluye el da inicial e incluye el da de vencimiento, siendo la excepcin disposicin que de manera expresa seale algo distinto en un proceso particular. 3.3. Plazos generales para los Procesos de Seleccin Para efectos didcticos presentamos los siguientes grficos que detallan los plazos establecidos para los distintos procesos de seleccin:

No debe mediar menos de 22 das hbiles 1 2 3 4 5 6 7 8

Convocatoria

Formulacin y Integracin de Calificacin y absolucin de las Bases evaluacin de Consultas propuestas Registro de Presentacin Otorgamiento Participantes Formulacin y de propuestas de la Buena absolucin de Pro observaciones No debe mediar menos de 5 das hbiles

ADJuDICACIONES DIRECTAS

No debe mediar menos de 10 das hbiles 1 2 3 4 5 6 7 8

Convocatoria

Formulacin y Integracin de Calificacin y las Bases absolucin de evaluacin de Consultas propuestas Formulacin y Presentacin absolucin de de propuestas observaciones Otorgamiento de la Buena Pro

Registro de Participantes

No debe mediar menos de 3 das hbiles

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ADJuDICACIONES DE MENOR CuANTA PARA BIENES Y SERVICIOS

No debe mediar menos de 2 das hbiles 1 8 2 3 4 5 6 7 8

Convocatoria

Formulacin y Integracin de Calificacin y absolucin de las Bases evaluacin de Consultas propuestas Registro de Formulacin y Presentacin Otorgamiento de Participantes absolucin de de propuestas la Buena Pro observaciones

ADJuDICACIONES DE MENOR CuANTA DERIVADAS DE LICITACIONES PBLICAS, CONCuRSOS PBLICOS Y ADJuDICACIONES DIRECTAS DECLARADAS DESIERTAS

No debe mediar menos de 6 das hbiles 1 2 3 4 5 6 7 8

Convocatoria

Formulacin y Integracin de Calificacin y absolucin de las Bases evaluacin de Consultas propuestas Formulacin y Registro de Presentacin Otorgamiento de absolucin de Participantes de propuestas la Buena Pro observaciones

ADJuDICACIONES DE MENOR CuANTA PARA LA CONSuLTORA DE OBRAS O EJECuCIN DE OBRAS

No debe mediar menos de 6 das hbiles 1 2 3 4 5 6 7 8

Convocatoria

Formulacin y Integracin de Calificacin y las Bases evaluacin de absolucin de propuestas Consultas Registro de Presentacin Otorgamiento Participantes Formulacin y de propuestas de la Buena absolucin de Pro observaciones
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ADJuDICACIONES DE MENOR CuANTA PARA LA CONSuLTORA DE OBRAS O EJECuCIN DE OBRAS

No debe mediar menos de 8 das hbiles 1 8 2 3 4 5 6 7

Convocatoria

Formulacin y Integracin de Calificacin y absolucin de las Bases evaluacin de Consultas propuestas Registro de Presentacin Otorgamiento Participantes Formulacin y de propuestas de la Buena absolucin de Pro observaciones

IV. DIVIDE Y PERDERS! LA ILICITuD DEL FRACCIONAMIENTO


El tema del fraccionamiento en las contrataciones del Estado, no genera mayor complicacin en el marco terico, pero si en el aspecto prctico dado que las Entidades a veces no suelen identificar con claridad aquellos supuestos donde si es permitido el fraccionamiento y en cuales no. En principio la prohibicin del fraccionamiento se encuentra regulado en el artculo 19 de la LCE, la cual citamos seguidamente: Queda prohibido fraccionar la contratacin de bienes, de servicios y la ejecucin de obras con el objeto de modificar el tipo de proceso de seleccin que corresponda, segn la necesidad anual. No se considera fraccionamiento a las contrataciones por etapas, tramos, paquetes o lotes posibles en funcin a la naturaleza del objeto de la contratacin o para propiciar la participacin de las pequeas y micro empresas en aquellos sectores econmicos donde exista oferta competitiva. El Ministerio de Economa y Finanzas, previa opinin favorable de los Ministerios de Trabajo y Promocin del Empleo y de la Produccin, establecer mediante Decreto Supremo los sectores que son materia de inters del Estado para promover la participacin de la micro y pequea empresa. En estos casos, la prohibicin se aplicar sobre el monto total de la etapa, tramo, paquete o lote a ejecutar. El rgano encargado de las contrataciones en cada Entidad es responsable en caso del incumplimiento de la prohibicin a que se refiere el presente artculo.
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CAPTULO III
Cul es la lgica o fundamento jurdico de que exista la prohibicin del fraccionamiento en las contrataciones del Estado? La Constitucin establece en el artculo 76 segn hemos tenido oportunidad de ver en este Captulo en el punto I, la obligacin de contratar mediante contrata o licitacin pblica los bienes y suministros que utilicen fondos pblicos. En s, cada proceso de compra debe respetar la va que se ha determinado en la LCE y en su Reglamento, dado que cuando una Entidad fracciona los bienes a adquirir tendr que optar por otro procedimiento que no resulta tan riguroso y por lo tanto menos controlado, que el procedimiento originalmente destinado a utilizarse. Al respecto, el artculo 20 del RLCE, establece algunas precisiones adicionales a la LCE, al indicar lo siguiente: La prohibicin de fraccionamiento a que se refiere el artculo 19 de la Ley significa que no debe dividirse una contratacin para dar lugar al cambio del tipo de proceso de seleccin. La contratacin de bienes o servicios de carcter permanente, cuya provisin se requiera de manera continua o peridica se realizar por periodos no menores a un (1) ao. No se considerar fraccionamiento cuando: 1. Estando acreditada la necesidad en la etapa de planificacin, la Entidad restringi la cantidad a contratar por no disponer a dicha fecha la disponibilidad presupuestal correspondiente, situacin que vara durante la ejecucin del Plan Anual de Contrataciones al contarse con mayores crditos presupuestarios no previstos, provenientes de, entre otros, transferencias de partidas, crditos suplementarios y recursos pblicos captados o percibidos directamente por la Entidad. 2. Con posterioridad a la aprobacin del Plan Anual de Contrataciones, surja una necesidad extraordinaria e imprevisible adicional a la programada, la cual deber ser atendida en su integridad a travs de una contratacin, salvo que respecto de la contratacin programada aun no se haya aprobado el Expediente de Contratacin. 3. Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de seleccin con objetos contractuales distintos o en el caso que concurran procesos de seleccin con contratos complementarios, exoneraciones o con procesos bajo regmenes especiales. 4. La contratacin se efecte a travs del Catlogo de Convenios Marco. 5. Se requiera propiciar la participacin de las microempresas y pequeas empresas, en aquellos sectores donde exista oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios y obras sean de la calidad necesaria para que la Entidad se asegure el cumplimiento oportuno y los costos sean razonables en funcin a las condiciones del mercado.
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Al respecto Juan Carlos Morn expresa que si bien nadie sensatamente puede sustentar esta accin indebida, no existe consenso ni normativa clara an para identificar los elementos que convergen para configurar el ilcito contractual denominado fraccionamiento. Esta imprecisin no acontece nicamente a nivel de las acciones concretas de revisin de las gestiones logsticas de las entidades pblicas, sino que incluso aparece en similares trminos en la legislacin comparada. Sucede que dentro de este trmino resulta posible distinguir una suerte de fraccionamiento reprochable jurdicamente, y, por otro lado, otras estrategias logsticas, que compartiendo el elemento objetivo de la divisin del objeto contractual, no aparecen persiguiendo una finalidad elusiva o fraudulenta, sino una finalidad de eficiencia desde el punto de vista de gestin logstica o la gestin gubernamental(10). Por su parte, el artculo 20 del RLCE citado, establece aquellos supuestos en donde se excluyen del margen de la ilicitud del fraccionamiento, ya sea porque se tratan de fraccionamientos propiamente dichos pero excluidos por la ley en funcin de beneficiar o promover un determinado sector, como es el caso de la participacin de las microempresas, o bien porque el modelo que se utiliza no configura un ilcito como el uso del convenio marco. Para Santofimio a travs del () fraccionamiento del objeto del contrato se desconoce la unidad propia de un objeto contractual, definida a partir de proyectos previamente elaborados, o en razn de la naturaleza del mismo, pulverizndolo, sobre todo cuando su precio sobrepasa los lmites de la menor cuanta, con el propsito de obtener un nmero plural de objetos de menor cuanta que permitan la celebracin de varios contratos a travs de procedimientos de contratacin directa(11). Por su lado Mutis y Quintero afirman que creemos () que hay fraccionamiento cuando de manera artificiosa se deshace la unidad natural del objeto contractual, con el propsito de contratar directamente aquello que en principio debi ser licitado o pblicamente concursado(12). Coincidiendo con estas posturas Morn Urbina afirma que el fraccionamiento es una accin fraudulenta de un funcionario pblico, consistente en el abierto desconocimiento de la unida fsica o jurdica de una contratacin o prestacin, para en vez de esta necesaria unidad, aparentar una escasa cuanta en la adquisicin y

(10) MORN URBINA, Juan Carlos. El fraccionamiento ilcito en la contratacin administrativa. En: Revista Advocatus, N 7, 2002-II, p. 326. (11) SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Delitos de celebracin indebida de contratos. Anlisis con fundamento en la teora general del contrato estatal. Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 225, Cit por MORN URBINA, Juan Carlos. Op. Cit., p. 333. (12) MUTIS, Andrs y Andrs QUINTERO. La contratacin estatal: anlisis y perspectivas. Pontificia Universidad Javeriana, Colombia 2000, p. 176, Cit. por MORN URBINA, Juan Carlos. Op. Cit., p. 333. 66
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CAPTULO III
proceder as mediante procedimientos ms expeditivos, menos concurrentes, competitivos y que garanticen unidad de trato a todos los potenciales postores(13). De acuerdo con Moreno Molina podra definirse al fraccionamiento como la divisin artificial en varios expedientes de un gasto que constituye una unidad, realizada por el gestor del mismo y que tiene como consecuencia la elusin de la aplicacin de una norma que, en caso de no haberse realizado tal fraccionamiento, le resultara plenamente aplicable. La posibilidad, de tal elusin mediante el fraccionamiento del gasto surge, precisamente, cuando esa misma norma dispone su aplicacin en funcin de la superacin, o no, de determinados umbrales cuantitativos(14). Por nuestra parte podemos definir al fraccionamiento como aquella situacin donde debe sujetarse la negociacin o el proceso de seleccin en funcin del valor referencial a un proceso de licitacin pblica o concurso pblico, ste es dividido o fraccionado de forma deliberada con la intencin de evadir o defraudar el procedimiento establecido para dichos procesos a fin de realizar otros procesos- caracterizados por una reduccin de transparencia y control. En s, existen diferentes tcnicas legales a fin de regular la ilicitud del fraccionamiento, como el uso por ejemplo del factor temporal, como tambin el factor subjetivo, al respecto, la normativa comparada utiliza diversas formas para regular esta figura. Por ejemplo en el caso argentino(15) establece dentro de su regulacin el factor temporal como mecanismo de prohibicin del fraccionamiento, indicando un perodo de tiempo en el cual las entidades no pueden volver a contratar con el mismo proveedor por un plazo determinado de tiempo. V. 5.1. EL COMIT ESPECIAL Concepto El Comit Especial es un rgano colegiado nombrado por el Titular de la Entidad o el funcionario cargo de la Entidad con la finalidad de llevar a cabo

(13) MORN URBINA, Juan Carlos. Op. Cit., p. 333. Asimismo en la Opinin N 095-2008/DOP, se indic que el fraccionamiento se configura cuando la Entidad, teniendo la posibilidad de prever sus necesidades y, en consecuencia, programarlas, determina de forma deliberada la realizacin de varios procesos menores en lugar de uno mayor, a fin de evadir la rigurosidad de este ltimo. (14) MORENO MOLINA, Jos Antonio y Francisco PLEITE GUADAMILLAS. La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico. Estudio sistemtico. Ed. La Ley, Espaa 2008, p. 364. (15) Decreto 436/2000, Reglamento para la adquisicin, enajenacin y contratacin de bienes y servicios del Estado Nacional Argentino. Artculo 51.- Prohibicin de desdoblamiento. No se podr fraccionar una contratacin con la finalidad de eludir la aplicacin de los mon67

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un proceso de seleccin, que va desde la preparacin de las bases hasta el otorgamiento de la Buena Pro. 5.2. Comit Permanente y Comit Ad hoc Cabe adelantar, que existe dos clases de Comit Especial, el Comit Permanente y el Comit Ad hoc, la diferencia entre ambas radica en que la primera tiene un carcter temporal o continuidad dentro de la Entidad, la cual se encarga de realizar los diferentes procesos de seleccin que requiera la Entidad, mientras que el Comit Ad hoc, es creado con el objeto de que se lleve a cabo un determinado proceso de seleccin que en razn de su complejidad o dificultad, es necesario nombrar a personas especialistas en esa materia para que lleven a cabo dicho proceso. En el caso del Comit Permanente conforme establece el artculo 30 del RLCE en los casos de AD y AMC, podr designarse uno o ms Comits Permanentes para objetos de contrataciones afines, excepto en el caso de procesos derivados de una declaratoria de desierto, los que sern conducidos por el mismo Comit Especial designado inicialmente. Nmero de los integrantes del Comit Especial La LCE, ha establecido en el artculo 24 que la conformacin del Comit Especial est dado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) deber pertenecer al rea usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al rgano encargado de las contrataciones de la Entidad. Necesariamente alguno de los miembros deber tener conocimiento tcnico en el objeto de la contratacin. En el caso de bienes sofisticados, servicios especializados, obras o cuando la Entidad no cuente con un especialista, podrn integrar el Comit Especial uno o ms expertos independientes, ya sean personas naturales o jurdicas que no laboren en la Entidad contratante o funcionarios que laboran en otras Entidades. Esta es sin duda una modificacin importante de anotar, toda vez que la regulacin anterior estableca la posibilidad de que los miembros del Comit Especial pueda variar en su nmero de tres (3) o cinco (5) miembros.

5.3.

tos mximos fijados en el presente Reglamento para los procedimientos de seleccin. Se presumir que existe desdoblamiento del que sern responsables los funcionarios que hubieran autorizado y aprobado los respectivos procedimientos de seleccin, cuando en un lapso de tres (3) meses contados a partir del primer da de la convocatoria, se efecte otra convocatoria para seleccionar bienes o servicios pertenecientes a un mismo rubro comercial, sin que previamente se documenten las razones que lo justifiquen.
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CAPTULO III
5.4. Designacin En cuanto a la designacin de los miembros del Comit Especial corresponde al Titular de la Entidad o el funcionario a quien se hubiera delegado esa atribucin, designar por escrito a los integrantes titulares y suplentes del Comit Especial, indicando de forma expresa quin ser el Presidente del Comit Especial, como tambin indicar la correlacin entre los titulares y sus suplentes. Cabe la posibilidad de nombrarse a expertos independientes, los cuales pueden ser personas naturales o jurdicas, en caso se designe a una persona jurdica del sector privado, sta deber tener como objeto social uno similar al objeto de la convocatoria, debiendo adems designar a una persona natural que representar dentro del Comit Especial; en cambio si la persona jurdica es del sector pblico, ser necesario contar con la aprobacin del Titular de dicha Entidad de la que proviene el experto independiente. Asimismo, a efectos de contratar a expertos independientes para integren los Comits Especiales ser necesario realizar un procedimiento de Adjudicacin de Menor Cuanta. Obligaciones Corresponde al Comit Especial elaborar las Bases y elevarlas para su respectiva aprobacin a la autoridad que corresponda, luego de la aprobacin convocar el proceso de seleccin. Asimismo, tiene la obligacin de la organizacin, conduccin y ejecucin del proceso, hasta que la Buena Pro quede consentida o administrativamente firme, o se cancele el proceso de seleccin(16), y en general es competente para: 1. Consultar los alcances de la informacin proporcionada en el Expediente de Contratacin y sugerir, de ser el caso, las modificaciones que considere pertinentes. Cualquier modificacin requerir contar previamente con la conformidad del rea usuaria y/o del rgano encargado de las contrataciones, segn corresponda. La modificacin requerir una nueva aprobacin del Expediente de Contratacin(17).

5.5.

(16) Sobre la cancelacin del proceso de seleccin vase el punto 3.5 de este Captulo. (17) Conviene traer a colacin la Opinin N 048-2008/DOP donde se seal que en caso el Comit Especial advierta que el valor referencial obrante en el expediente de contratacin, adolece de alguna inconsistencia u otro defecto, ha de ponerlo en conocimiento del rea encargada de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad, para que sta lo revise y, de ser el caso, se adopten las medidas que correspondan, por ser el rea competente para su determinacin. Si el rea encargada de las adquisiciones y contrataciones desestimara las observaciones formuladas, corresponde al Comit Especial continuar con el desarrollo del proceso de seleccin en la medida que ha sido designado para tal efecto. 69

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2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Elaborar las Bases(18). Convocar el proceso. Absolver las consultas y observaciones. Integrar las Bases. Evaluar las propuestas. Adjudicar la Buena Pro. Declarar desierto. Todo acto necesario para el desarrollo del proceso de seleccin hasta el consentimiento de la Buena Pro(19).

Cabe comentar brevemente, que con la legislacin anterior no se deca nada acerca de la posibilidad de que el Comit Especial pueda de oficio modificar las Bases aprobadas, para ello la jurisprudencia del Tribunal del CONSUCODE estableca la prohibicin del Comit de modificar las Bases(20); en cambio la RLCE contempla de manera expresa la prohibicin del Comit Especial de modificar de oficio las bases aprobadas. Por otra parte, todos los acuerdos que tome el Comit Especial deben constar en actas, cuyas copias deben incorporarse al Expediente de Contratacin. Tmese en cuenta que toda Entidad debe contar con un libro de actas de Licitaciones Pblicas, Concursos Pblicos y Adjudicaciones Directas, o con un libro de actas por cada tipo de proceso de seleccin, debidamente foliado y legalizado, el mismo que podr ser llevado en hojas mecanizadas. De forma facultativa, las Entidades podrn incluir las actas de las Adjudicaciones de Menor Cuanta o contar con un libro de actas para este tipo de procesos de seleccin. Para estos efectos el rgano encargado de las contrataciones ser el responsable de la custodia y cuidado de los libros mencionados.

(18) El Comit Especial debe tener cuidado al momento de elaborar las Bases tomando en cuenta la regulacin establecida en la LCE y su Reglamento, y evitar trminos ambiguos o muy generales, por ejemplo en la Res. N 623-2007.TC-S4, el Tribunal sealo que corresponde declarar la nulidad del proceso de seleccin cuando el Comit Especial ha consignado en las Bases trminos ambiguos como calidad ptima, sin hacer mayores precisiones; tiempo de entrega, sin fijar plazo cierto; mejoras tcnicas y garanta comercial, sin definicin alguna. (19) Debe tomarse en cuenta conforme lo indic la Res. N 1084/2006.TC-SU que si bien las contrataciones y adquisiciones del Estado deben efectuarse en forma gil para satisfacer oportunamente las necesidades de las Entidades y de la colectividad en general, cierto es que stas deben observar las normas que garantizan el debido procedimiento, cuya aplicacin no puede ser soslayada por el Comit Especial. (20) Al respecto vase la Res. N 635-2007.TC-S1. 70
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CAPTULO III
5.6. Impedimentos El artculo 29 del RLCE, establece que las siguientes personas no podrn ser partes integrantes del Comit Especial: 1. El Titular de la Entidad 2. Todos los funcionarios que tengan atribuciones de control o fiscalizacin tales como regidores, consejeros regionales, directores de empresas, auditores, entre otros, salvo que el rgano de Control Institucional (OCI) de la Entidad sea el rea usuaria. 3. Los funcionarios que por delegacin hayan aprobado el Expediente de Contratacin, designado el Comit Especial, aprobado las Bases o tengan facultades para resolver el recurso de apelacin. (En este supuesto, el impedimento se circunscribe al proceso de contratacin a que se refieren las delegaciones en l sealadas). 4. Los funcionarios o servidores que hayan sido sancionados por su actuacin como integrantes de un Comit Especial, mediante decisin debidamente motivada y consentida o administrativamente firme, con suspensin o cese temporal, mientras se encuentre vigente; o hayan sido sancionados con destitucin o despido. Si la sancin a un miembro del Comit Especial es impuesta luego de ser designado, dejar de ser integrante de dicho Comit. Como observamos, los impedimentos se circunscriben a las personas que tienen un cargo dentro de la Entidad que va a realizar el proceso de seleccin. No obstante la causal 4 no queda del todo clara, en vista que indica que no podr ser miembro del Comit Especial aquella persona que haya sido sancionada, y/o destituida, el problema se presenta en que dicha persona no podr ser miembro del Comit Especial de dicha Entidad, pero si de cualquier otra Entidad. Lo idneo hubiera sido precisar que la persona destituida o sancionada no pueda ser miembro de un Comit Especial de ninguna Entidad, y para esto debera existir un Registro de aquellas personas destituidas, para que tanto los postores puedan cuestionar a los integrantes del Comit Especial, y a las Entidades, para que stas sepan a qu personas no deben de contratar. 5.7. Qurum y toma de decisiones Para que el Comit Especial pueda sesionar es necesario para que exista qurum contar con la presencia de todos los miembros titulares, en caso de ausencia tendr que ingresar a reemplazarlo su respectivo suplente. Por otro lado, en cuanto a la adopcin de acuerdos, estos son por unanimidad o por mayora, sin existir la posibilidad de abstencin por parte de ninguno de los integrantes del Comit Especial.
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5.8. Responsabilidad, remocin e irrenunciabilidad Habamos manifestado al inicio de este punto que el Comit Especial es un rgano colegiado, asimismo es autnomo y responsable de las decisiones que toma, en ese sentido, la responsabilidad es solidaria respecto de sus miembros frente a los postores y frente a la Entidad, salvo que alguno de los integrantes haya manifestado su voto discrepante en el acta correspondiente(21). En cuanto a la remocin, slo se podr realizar por caso fortuito o de fuerza mayor, o por cese en el servicio, fundamentndose debidamente y en este mismo documento se sealar al nuevo integrante. Finalmente, se ha establecido de forma expresa que el cargo que se tiene dentro del Comit Especial es irrenunciable. VI. LAS BASES

Las Bases en todo proceso de seleccin constituye la mdula espinal, una mala elaboracin de las Bases implica que el proceso difcilmente se concrete de la mejor forma, y que la Entidad no obtenga los bienes necesarios a fin de satisfacer sus necesidades. La aprobacin de las Bases corresponde al Titular de la Entidad, o al funcionario a quien se hubiera delegado dicha atribucin. Asimismo, dicha aprobacin debe constar por escrito, ya sea mediante resolucin, acuerdo o algn otro documento en el que se exprese de manera indubitable la voluntad de aprobacin, como mencionramos en el punto anterior, en ningn caso el Comit Especial aprobar las Bases. En cuanto algunos formalismos, se exige que los originales de las Bases sean visados en todas sus pginas por los miembros del Comit Especial.

(21) Sobre el particular en la Res. N 016-2006.TC-SU, el Tribunal tuvo ocasin de pronunciarse sobre la responsabilidad del Comit Especial al sealar que en virtud al artculo 24 de la Ley, -ahora artculo 34 de la LCE- todos los miembros del Comit Especial son solidariamente responsables por que la seleccin realizada se encuentre arreglada a ley y responden administrativamente y/o judicialmente, en su caso, de cualquier irregularidad cometida que le sea imputable. De tal modo, si dicho rgano colegiado no cumpli con verificar la documentacin obrante en la propuesta del Consorcio, conforme a lo requerido en las Bases, es su responsabilidad, no pudiendo asumirse como vlida y razonable la imputacin de la Entidad contra el Consorcio. 72
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CAPTULO III
Por otra parte, las Entidades actualmente tienen la obligacin de utilizar las Bases que el SEACE ya ha publicado en su pgina web, aun quedando pendiente algunas Bases estandarizadas por publicar. Justamente, sobre lo anterior, es el OSCE el encargado de confeccionar Bases estandarizadas para el uso de las Entidades, sin embargo, corresponder a stas ltimas definir los aspectos tcnicos y econmicos del bien a contratar. La LCE establece en su artculo 26 que cuando mnimo las Bases(22) deben contener lo siguiente: a) Los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participacin de postores en funcin al objeto del proceso y la obtencin de la propuesta tcnica y econmica ms favorable. No constituye tratamiento discriminatorio la exigencia de requisitos tcnicos y comerciales de carcter general establecidos por las Bases; b) El detalle de las caractersticas tcnicas de los bienes, servicios u obras a contratar; el lugar de entrega, elaboracin o construccin, as como el plazo de ejecucin, segn el caso. Este detalle puede constar en un Anexo de Especificaciones Tcnicas o, en el caso de obras, en un Expediente Tcnico; c) Las garantas, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento; d) Los plazos y mecanismos de publicidad que garanticen la efectiva posibilidad de participacin de los postores; e) La definicin del sistema y/o modalidad a seguir, conforme a lo dispuesta en la presente norma y su Reglamento. f) El cronograma del proceso de seleccin; g) El mtodo de evaluacin y calificacin de propuestas; h) La proforma de contrato, en la que se seale las condiciones de la contratacin, salvo que corresponda slo la emisin de una orden de compra o de servicios. En el caso de contratos de obras, figurarn necesariamente como anexos el Cronograma General de Ejecucin de la obra, el Cronograma de los Desembolsos previstos presupuestalmente y el Expediente Tcnico; i) El Valor Referencial y las frmulas de reajuste en los casos que determine el Reglamento; j) Las normas que se aplicarn en caso de financiamiento otorgado por entidades Multilaterales o Agencias Gubernamentales; y, k) Los mecanismos que aseguren la confidencialidad de las propuestas.

(22) Para el caso de las AMC para bienes y servicios, las bases deben contener las condiciones establecidas en los literales a), b), d), e), f), g), i) y k). 73

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Lo establecido en las Bases, en la presente norma y su Reglamento obliga a todos los postores y a la Entidad convocante. Por otra parte el RLCE establece, adicionalmente, algunas condiciones que se deben considerar en las Bases, de tal manera que en el caso de los procesos para la ejecucin de obras, el monto mximo admisible de la propuesta econmica, ser el ciento diez por ciento (110%) del valor referencial; y para el caso de los procesos de ejecucin y consultora de obras, el monto mnimo admisible ser el noventa por ciento (90%) del valor referencial. Para estos efectos, es necesario tener en cuenta que los lmites del valor referencial se calculan considerando dos (2) decimales. Para ello, si el lmite inferior del valor referencial tiene ms de dos (2) decimales, se aumentar en un dgito el valor del segundo decimal. En el caso del lmite superior del valor referencial, se consignar el valor del segundo decimal, sin efectuar redondeo. Adems se debe especificar el tipo de moneda que se deben expresar en las propuestas. 6.1 Las Bases en los procesos de ejecucin de obras Las Bases en los procesos de ejecucin de obras deben establecer el requisito de calificacin previa de postores, siempre y cuando el valor referencial sea igual o mayor a 25,000 UITs. Una vez aprobada la calificacin previa, los postores presentarn sus propuestas tcnicas y econmicas. En las Bases, para este tipo de procesos, debe establecer los plazos para cada etapa como tambin las condiciones especiales, criterios y factores a considerar en la calificacin previa (en la calificacin previa slo se evala la solvencia y capacidad econmica y tcnica, la experiencia en la actividad y en la ejecucin de prestaciones similares). Sistemas de Contratacin Como habamos visto en los puntos anteriores, las Bases deben indicar el sistema de ejecucin de contratacin a utilizar, para dichos efectos, el siguiente cuadro nos indica tanto los sistemas existentes como sus efectos, concepto y consecuencias. (vase el cuadro en la pgina 75) Modalidades de Ejecucin Contractual Por otra parte en cuanto a las modalidades de ejecucin de contractual, el artculo 41 del RLCE, ha establecido dos: i) Llave en mano, y ii) Concurso oferta.
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6.2

6.3.

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SISTEMAS DE CONTRATACIN PROCEDIMIENTO El postor formular su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecucin.En caso de obras, el postor formular su propuesta considerando los trabajos que resulten necesarios para el cumplimiento de la prestacin requerida segn los planos, especificaciones tcnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra que forman parte del ExpedienteTcnico. El postor formular su propuesta ofertando precios unitarios, tarifas o porcentajes en funcin de las partidas o cantidades referenciales contenidas en las Bases y que se valorizan en relacin a su ejecucin real y por un determinado plazo de ejecucin. En el caso de obras, el postor formular su propuesta ofertando precios unitarios considerando las partidas contenidas en las bases, las condiciones previstas en los planos y especificaciones tcnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en relacin a su ejecucin real y por un determinado plazo de ejecucin. Si en el Expediente Tcnico uno o varios componentes tcnicos corresponden a magnitudes y cantidades no definidas con precisin, lo que podrn ser contratados bajo el sistema de precios unitarios, en tanto, los componentes cuyas cantidades y magnitudes estn totalmente definidas en el Expediente Tcnico, sern contratados bajo el sistema de suma alzada.

NOMBRE

APLICACIN

Sistema a suma alzada

Cuando las cantidades y magnitudes y calidades de la prestacin estn totalmente definidas en las especificaciones tcnicas, o en el caso de obras, en los planos y especificaciones tcnicas respectivas.

Sistema de precios unitarios, tarifas o porcentajes

Cuando la naturaleza de la prestacin no permita conocer con exactitud o precisin las cantidades requeridas.

CAPTULO III

Esquema mixto (a suma alzada y precios unitarios)

Optativo por parte de las Entidades.

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6.3.1 Llave en mano La llave en mano es la modalidad en la cual el contratista o el ejecutor de la obra entrega a la Entidad la obra encargada a satisfaccin con todas las implementaciones necesarias. Ahora bien, conforme estima el RLCE que el postor debe ofertar en conjunto la construccin, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de determinada obra, y de ser el caso la elaboracin del Expediente Tcnico. En el caso de contratacin de bienes el postor oferta, adems de estos, su instalacin y puesta en funcionamiento. 6.3.2 Concurso Oferta En cambio en el concurso oferta debe oferta la elaboracin del Expediente Tcnico, ejecucin de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta modalidad slo podr aplicarse en la ejecucin de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una Licitacin Pblica. Para la ejecucin de la obra es requisito previo la presentacin y aprobacin del Expediente Tcnico por el ntegro de la obra. 6.4. Factores de evaluacin En el siguiente cuadro, podremos observar los criterios o factores de evaluacin(23) utilizados en funcin del objeto del contrato(vase el cuadro en la pgina 77)

VII. CONSuLTAS Y OBSERVACIONES A LAS BASES


No siempre las Bases resultan del todo claras, o la aplicacin de una normas sobre el proceso de seleccin, es por ello que los postores tienen la posibilidad de presentar consultas y/u observaciones sobre las bases. La diferencia entre consultas y observaciones radica en que las primeras se solicitan la aclaracin de cualquiera de los extremos de las Bases, mientras que en las segundas se cuestionan las bases en lo relativo al incumplimiento de las condiciones mnimas o de cualquier disposicin en materia de contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relacin con el proceso de seleccin. Tal como afirma Morn, la observacin a las bases constituye una de las manifesta-

(23) Los factores de evaluacin fueron modificados por el D.S. N 021-2009-EF (01.02.2009). 76
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CAPTULO III

77

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO


ciones del debido procedimiento del participante al proceso para salvaguardar sus derechos y asegurar la integridad del proceso(24). El Comit Especial debe absolver las consultas mediante un pliego absolutorio, debidamente fundamentado y ser notificado a travs del SEACE y a los correos electrnicos de los participantes de ser el caso. Las respuestas que se obtengan se consideran como parte integrante de las Bases y del contrato. En el caso de las observaciones el Comit Especial deber absolverlas de manera fundamentada y sustentada, sea que las acoja total o parcialmente o simplemente no las acoja, y al igual que las consultas, es notificada a travs del SEACE. Por otro lado, resulta de singular importancia la regulacin de las observaciones en la LCE dado que contiene atisbos de inconstitucionalidad, al establecer en el artculo 28 que en caso el Comit Especial no acogiera las observaciones formuladas por los participantes, stos podrn solicitar que las Bases y los actuados del proceso sean elevados al OSCE, siempre que el valor referencial del proceso de seleccin sea igual o mayor a trescientas (300) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). () Si el Valor Referencial es menor al monto sealado en el prrafo precedente, las observaciones sern absueltas por el Titular de la Entidad en ltima instancia. Este cambio, o innovacin de la LCE, ha trado consigo enfrentamientos en la doctrina, as por ejemplo Beramendi en una entrevista acerca de la vulneracin del derecho del administrado a que sus observaciones fueran resueltas por un ente distinto al que lo hizo en una primera oportunidad, indic no creo que exista este problema. Se puede discutir si el lmite es o no alto. Pero algn lmite tiene que existir, pues de lo contrario incluso la compra de un escritorio debera pasar por el OSCE, lo que no es lo ms recomendable pues crear un cuello de botella solo causa retraso(25). Mientras que, para otros autores sealan que no es difcil adivinar que progresivamente veremos una proliferacin de requisitos particulares, exigencias desproporcionadas o excluyentes y, en general, una acelerada diferenciacin adversa de las bases que aprueben las entidades, que sern las nicas encargadas de resolver las controversias en la formulacin de las bases en todos los procesos que alcancen hasta las 300 UIT. Resulta dudoso, en este sentido, que el control disuasivo que

(24) MORN URBINA, Juan Carlos. Abreviando trmites, desprotegiendo al postor? Sobre la reduccin del derecho de los postores a observar las bases. En: Revista Jurdica del Per. Marzo 2007, Tomo 73, p. 83. (25) Entrevista al Dr. Gustavo Beramendi, publicada en la Revista Jurdica del Per, Tomo 96, febrero 2009, p. 17. 78
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ejerca la sola posibilidad de elevar las bases al CONSUCODE pueda ser suplida con controles posteriores o denuncias, sin una presencia definida como etapa del proceso de seleccin. Se rompe con ello el sueo de criterios de interpretacin uniformes y requisitos homogneos, aspecto que no podr ser cumplido por el mtodo de control ex post que ahora caracteriza el rgimen de contratacin pblica(26). Nosotros nos aunamos a esta segunda postura, de la cual creemos, primero que la consecuencia inmediata es que efectivamente va a existir tantos pronunciamientos diferentes como entidades existen, lo cual sin duda desaparece cualquier criterio unificador, que antes con el CONSUCODE, a pesar de determinados pronunciamientos errneos mantena un criterio constante.

VIII. OTORGAMIENTO DE LA BuENA PRO


Con el otorgamiento de la Buena Pro concluye el proceso de seleccin, dicho otorgamiento se realiza a travs de acto pblico para todos los procesos de seleccin, salvo en el caso de las ADS y AMC, donde la Buena Pro puede realizarse en acto privado. Para el otorgamiento de la Buena Pro, el Comit Especial proceder a otorgar la Buena Pro a la propuesta ganadora, dando a conocer los resultados del proceso de seleccin a travs de un cuadro comparativo, consignndose el orden de prelacin y el puntaje tcnico, econmico y total obtenido por cada uno de los postores. El principio de informacin y transparencia son vitales en cada etapa del proceso, es por ello que una vez que es otorgada la Buena Pro, el Comit Especial tiene la obligacin de permitir el acceso de los postores al Expediente de Contratacin, a ms tardar dentro del da siguiente de haberse solicitado. Ahora bien, nos interesa en este punto exponer las reglas de juego en caso que dos o ms propuestas empaten, para dichos efectos se otorga la Buena Pro, observando el siguiente orden: 1. En adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuanta, a favor de las microempresas y pequeas empresas integradas por personas con discapacidad o a los consorcios conformados en su totalidad

(26) MARTINEZ ZAMORA, Marco Antonio. Quo Vadis OSCE? La reforma a ciegas del nuevo rgimen de contratacin estatal. En: Revista Jurdica del Per, Tomo 96, febrero 2009, pp. 27-28. 79

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO por estas empresas, siempre que acrediten tener tales condiciones de acuerdo con la normativa de la materia, o En Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuanta, a favor de las microempresas y pequeas empresas o a los consorcios conformados en su totalidad por stas, siempre que acrediten tener tal condicin de acuerdo con la normativa de la materia, A favor del postor que haya obtenido el mejor puntaje econmico, en el caso de bienes u obras; o el mejor puntaje, tratndose de servicios, o A prorrata entre los postores ganadores, de acuerdo con el monto de sus propuestas, siempre que el objeto de la contratacin sea divisible y aquellos manifiesten su voluntad de cumplir la parte correspondiente del contrato. Este criterio no ser de aplicacin para el caso de consultora en general, consultora y ejecucin de obras, o A travs de sorteo en el mismo acto,

2.

3. 4.

5.

El artculo 73 del RLCE precisa que cuando el otorgamiento de la Buena Pro se desarrolle en acto privado, la aplicacin de los dos ltimos criterios de desempate requiere de la citacin oportuna a los postores que hayan empatado, pudiendo participar el veedor del Sistema Nacional de Control. Finalmente, el artculo 74 del RLCE establece un supuesto especial en caso que el resultado del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado hubiere establecido que el requerimiento de la Entidad no pueda ser cubierto por un solo proveedor, ya sea porque la Entidad ha demandado una cantidad ingente de un determinado producto o bien o bien el stock que los postores producen en el mercado es muy reducido. En dichos casos, las Bases deben prever la posibilidad de distribuir la Buena Pro entre los postores. Ahora bien, se otorgar la Buena Pro al postor que obtuvo el mejor puntaje total, en los trminos de su propuesta y por la cantidad ofertada. El saldo no atendido por el postor ganador ser otorgado a los postores que le sigan, respetando el orden de prelacin, siempre que las propuestas econmicas presentadas no sean superiores al 5% de aquella del postor ganador, en caso contrario, si superasen dicho porcentaje, los postores tendrn la opcin de reducir su propuesta para adecuarse a las condiciones sealadas anteriormente.

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CAPTULO IV

Captulo IV

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Las compras corporativas

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CAPTULO IV

I.

INTRODUCCIN

Cuando una persona paga sus impuestos, lo hace en funcin de las ganancias que obtiene, con esa lgica la autoridad tributaria cobra ms impuestos sobre los mayores ingresos que obtiene dicha persona, entonces si ganas ms, paga ms, porque demuestra que tiene una capacidad contributiva mayor. En el mercado, la situacin es totalmente a la inversa, cuando una persona adquiere un determinado bien, lo adquiere al precio indicado por el vendedor, pero cuando esta misma persona compra el mismo bien pero en grandes cantidades, el vendedor no piensa en la capacidad de riqueza de su comprador y le incrementa el precio, por el contrario cuanto ms adquiere menor es el costo por unidad, lo cual genera un gran descuento a favor del comprador. Los individuos constantemente adquieren bienes y servicios en el mercado, pagando el precio sealado por el vendedor. Lo mismo sucede con las Entidades, aquellas, pagan a los proveedores -luego de un proceso de seleccin- el precio convenido, pero qu sucede si se aplica la regla de mercado comentada en el prrafo anterior en las contrataciones con el Estado? Si todos los individuos se pusieran de acuerdo para comprar un bien, y lo hicieran a travs de la representacin de una sola compra, sin duda el ahorro
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO que tendran sera muy significativo; sin embargo juntar a todas esas personas para que lleguen a un acuerdo es simplemente un alto costo social(1). Aquellas pagan Las Entidades, de por s, cuando compran en el mercado lo hacen en grandes cantidades, de ah ya estn obteniendo un ahorro importante; sin embargo, si varias Entidades comprarn el mismo bien, sin duda el ahorro sera mucho mayor. Ahora, poner de acuerdo a las Entidades no resulta tan complicado como si lo es juntar a un nmero ingente de personas. Las compras corporativas justamente, persiguen ese objetivo, unir a diferentes Entidades para poder adquirir un determinado bien en el mercado y obtener un ahorro significativo en la compra ha realizar. II. ALCANCES LEGALES DE LAS COMPRAS CORPORATIVAS En principio la modalidad de las compras corporativas se encuentra regulado en los artculos 80 al 85 del RLCE, sin embargo no es directamente el OSCE quien se encarga de su supervisin y ejecucin(2), sino PER COMPRAS, la cual a travs del Decreto Legislativo 1018 le fue conferida dicha tarea, las cuales veremos en detalle en breve. De acuerdo con el artculo 80 del RLCE tenemos lo siguiente: Reglamento de la LCE Artculo 80 Caractersticas del proceso de Compra Corporativa Las Entidades podrn contratar bienes y servicios en forma conjunta, a travs de un proceso de seleccin nico, aprovechando los beneficios de las economas de escala, en las mejores y ms ventajosas condiciones para el Estado. ()

(1)

(2)

Bullard explica justamente que el poner de acuerdo a un nmero indeterminado de personas es un alto costo social, es por ello que en trminos cousianos es importante una regulacin para llegar a la situacin ms eficiente. Cfr. BULLARD GONZALES, Alfredo. El anlisis econmico de las Instituciones Legales. 2da Edicin, Ed. Palestra Editores, 2007, p. 114. Estas atribuciones eran dadas anteriormente al CONSUCODE, para los cual se haba implementado un Plan Piloto de compras pblicas, la cual fue desactivada mediante el Decreto Supremo N 137-2008-EF, publicado el 30 de noviembre de 2008.
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CAPTULO IV Este artculo, resume lo que ya habamos mencionado en la parte introductoria de este captulo, en donde las Entidades tienen la opcin de realizar en un solo proceso la compra o adquisicin de un bien o servicio, lo cual aprovechan la economa de escala(3), lo cual beneficia a las Entidades no solo en precios sino tambin en costos en realizar solo un nico proceso. Tal como seala Morn Urbina particularmente nos encontramos frente a una estrategia logstica distinta que intenta superar nuestra histrica descentralizacin de adquisiciones pblicas, por un modelo de centralizacin intermedia, mediante el cual se promueve la agregacin de la demanda de bienes y servicios homogneos que las entidades de la administracin prevn necesitar para un periodo de tiempo, para adquirirlas a travs de una sola operacin conducida por una sola entidad, con lo que se presume que -por su posicin beneficiosa de ser el principal comprador en la economa- obtendr diversas ventajas de precio y calidad(4) III. MODALIDADES Para el uso de las compras corporativas la RLCE ha previsto dos formas: i) las compras corporativas obligatorias, y ii) las compras corporativas facultativas. Abordaremos, seguidamente, el anlisis de ambas modalidades. 3.1. Las Compras Corporativas Obligatorias Tal como su nombre lo indica, las compras corporativas obligatorias es la modalidad que las Entidades deben seguir a efectos de comprar un determinado bien, y estn prohibidas de realizarlo a travs de cualquier otro tipo de modalidad.

(3)

(4)

La economa de escala es un concepto econmico que hace referencia al alcance ptimo que tiene una empresa en su proceso de produccin, de tal forma que cuando produce en cantidad, producir una unidad ms, le cuesta menos. Aprovechando esta situacin, las Entidades al adquirir ms, sin duda el costo de produccin de los bienes en esa cantidad a los proveedores les representa un costo menor a escala, es por eso que el costo de adquisicin es menor. MORN URBINA, Juan Carlos. Las compras corporativas del Estado. Anlisis de una estrategia necesaria para un Estado eficiente. En: Actualidad Jurdica N 149, abril 2006, p. 176. 87

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Para esto, el Decreto Legislativo 1018 ha establecido que sea PER COMPRAS quien lleve a cabo las compras corporativas obligatorias, as, el artculo 2 de dicho decreto establece las siguientes funciones a PER COMPRAS: a) Realizar las Compras Corporativas obligatorias, de acuerdo a lo que se establezca en el Decreto Supremo correspondiente; aprobado con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; b) Realizar las Compras Corporativas facultativas que le encarguen otras Entidades del Estado; c) Realizar las adquisiciones que le encarguen otras Entidades del Estado, de acuerdo al convenio correspondiente, incluyendo la determinacin de las caractersticas tcnicas de los bienes y servicios a contratar y el Valor Referencial; as como la aprobacin del Expediente de Adquisiciones y las Bases del proceso correspondiente, hasta antes de la suscripcin del Contrato; d) Asesorar a las Entidades del Estado que realicen Compras Corporativas facultativas; as como en la planificacin y gestin de sus procesos de adquisiciones que realicen de manera institucional; e) Promover y conducir los procesos de seleccin para la generacin de Convenios Marco para la adquisicin de bienes y servicios, as como suscribir los acuerdos correspondientes; f) Llevar a cabo los procesos de seleccin para adquisiciones especficas que se le asignen mediante Decreto Supremo, aprobado con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Ahora bien, la pregunta que cabe plantear en este momento es, qu bienes son susceptibles de ser adquiridos a travs de las compras corporativas? La primera pista que tenemos es el artculo 80 del RLCE que establece en su tercer prrafo que los bienes y servicios que pueden ser objeto de Compras Corporativas deben ser susceptibles de ser homogenizados. Por otra parte, el artculo 82 del RLCE indica que mediante Decreto Supremo del Ministerio de Economa y Finanzas, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, se establecern los bienes y servicios que se contratarn mediante Compras Corporativas Obligatorias, as como las Entidades participantes y tcnicas.
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CAPTULO IV De lo anterior tenemos, primero los bienes susceptibles de ser homogenizados que no es otra cosa que bienes estandarizados dentro de las demandas que tienen las Entidades de adquirir un determinado bien, por otra parte, corresponde al MEF determinar que bienes y servicios formarn parte de la lista que podrn contratarse a travs de las Compras Corporativas Obligatorias. Con ello, corresponder a PER COMPRAS de consolidar los requerimientos de las Entidades participantes, para cuyo efecto determinar el contenido, cantidad y oportunidad de remisin de la informacin que deberan proporcionar las mismas. Quines son las Entidades participantes? Conforme establece el artculo 83 del RLCE se consideran Entidades participantes aquellas que estn obligadas a contratar los bienes y servicios contenidos en sus respectivos Planes Anuales de Contratacin, mediante Compra Corporativa Obligatoria. Para esto, las Entidades participantes tendrn que realizar el procedimiento de homogenizar y consolidar los requerimientos de sus unidades orgnicas o usuarias y remitir dicha informacin a PER COMPRAS. Una vez que realice PER COMPRAS el proceso de seleccin sern las Entidades participantes quienes se encuentran obligadas a contratar de forma directa y exclusivamente con los proveedores seleccionados, como tambin realizar el pago convenido, previa conformidad de la prestacin ejecutada y dems actos relacionados a la ejecucin del contrato. Asimismo, dentro de las Compras Corporativas se sigue utilizando la figura de la Entidad Tcnica quien es la que determina las caractersticas homogenizadas de los bienes y servicios requeridos por las Entidades participantes teniendo como referencia la base de consolidacin remitida por la Central de Compras Pblicas - Per Compras. Sobre esto, Morn Urbina ha afirmado que en el caso de las compras corporativas obligatorias se prev la participacin de una entidad especializada a cargo de la definicin tcnica de las caractersticas y/o detalle de las especificaciones tcnicas de los bienes o
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO servicios requeridos por las entidades participantes a ser incluidos en el proceso de compra corporativa (). Por ejemplo, en el plan piloto aprobado por la Presidencia del Consejo de Ministros, independientemente de las entidades engargantes, asumirn este rol: el Ministerio de Transportes y Comunicaciones para la contratacin de servicios de telefona y SOAT, la Oficina Nacional de Gobierno Electrnico e Informtica, para la adquisicin de computadoras y programas antivirus. () Mediante esta participacin se busca darle mayor independencia y neutralidad, respecto de las entidades encargantes, a la definicin objetiva y precisa de las caractersticas y de la cantidad de los bienes y servicios a convocarse, de modo que se homogenicen razonablemente las necesidades del Estado, sin caer en sesgos institucionales, o especificaciones desproporcionadas o incongruentes con el mercado y el objeto de la convocatoria. Para tal efecto, se deber llevar a cabo un estudio de las condiciones del mercado para lograr una ms amplia participacin de ofertantes, y buscar que los bienes o servicios renan las condiciones de calidad y modernidad requeridas para satisfacer las necesidades de las encargantes(5).
Entidades Participantes

CONSOLIDA Unidad de Compras Corporativas (UCCO) PERU COMPRAS ENTIDAD TCNICA

ENTIDAD TCNICA Requerimientos consolidados Especificaciones Tcnicas

Requerimientos

Objetivo Entidad Tcnica

Telecomunicaciones MTC

SOAT Antivirus MTC

PCs y Oficina PCM (ONGEI)

tiles de Combustible oficina GNV - Equipos MEF COFIDE

(5) 90

MORN URBINA, Juan Carlos. Op. Cit., p. 178.


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CAPTULO IV 3.2. Las Compras Corporativas Facultativas Las Entidades tambin tienen la opcin de realizar compras corporativas de forma facultativa, para esto es necesario elaborar un convenio que deber ser suscrito por los funcionarios competentes de todas las Entidades participantes, en dicho convenio debe establecerse el objeto y alcance del mismo, las obligaciones y responsabilidades de las partes, como tambin la designacin de la Entidad encargada de la compra corporativa. La Entidad encargada tiene las siguientes obligaciones: a) Recibir los requerimientos de las Entidades participantes, b) Consolidar y homogenizar las caractersticas de los bienes y servicios, as como determinar el valor referencial para cada proceso de seleccin a convocarse en forma conjunta, c) Efectuar todos aquellos actos previos y necesarios para conformar y aprobar el Expediente de Contratacin, d) Designar al o a los Comits Especiales que tendrn a su cargo los procesos de seleccin para las compras corporativas, e) Aprobar las Bases, f) Resolver los recursos de apelacin, en los casos que corresponda. El Comit Especial encargado de realizar las compras corporativas facultativas tiene el mismo funcionamiento, competencia, obligaciones y dems atribuciones establecidas para tal efecto en la LCE y en el RLCE(6), adicionalmente tiene a su cargo: a) Elaborar las Bases, conforme al contenido del Expediente de Contratacin. En las Bases deber distinguirse claramente el requerimiento de cada Entidad participante del convenio, para los efectos de la suscripcin y ejecucin del contrato respectivo. b) Una vez que quede consentido el otorgamiento de la Buena Pro,

(6)

Al respecto vase el punto III Supra. 91

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO elevar el expediente al Titular de la Entidad encargada de la Compra Corporativa para su remisin a las Entidades participantes. PER COMPRAS tambin puede ser la Entidad encargante de realizar la compra corporativa facultativa, tal como lo dispone el artculo 2 del D. Leg. 1018. Esta relacin entre la Entidad participante y la Entidad encargante es un encargo de gestin que se circunscribe por un tiempo determinado, para la adquisicin de un determinado bien solicitado por la Entidad. Al igual, que en las compras corporativas obligatorias, en las facultativas se sigue el mismo esquema en cuanto a la suscripcin del contrato entre las Entidades participantes y los proveedores que obtuvieron la Buena Pro. Para las entidades participantes no ser necesario que se realice modificacin alguna, salvo la indicacin que se proceder a contratar mediante la compra corporativa facultativa, hacindose mencin para ello de la Entidad encargada de realizar la compra corporativa. Finalmente, en lo que respecta a esta modalidad, cabe tener en cuenta que los contratos derivados de la Compra corporativa, as como la informacin referida a su ejecucin deben ser ingresados al SEACE, por cada una de las Entidades participantes, en un plazo no mayor de diez (10) das hbiles siguientes a su perfeccionamiento, ocurrencia o aprobacin del mismo, de acuerdo con lo que corresponda.
Procedimiento de las Compras Corporativas Facultativas PARTICIPANTES Convenio Interinstitucional Quienes participan Que compran Quien selecciona Suscripcin y ejecucin Contractual
(*)

ENTIDAD ENCARGADA Actos Preparatorios(*) Seleccin Hasta que la buena pro queda consentida

Los bienes o servicios deben estar incluidos en el PAAC de cada entidad EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE

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CAPTULO IV IV. PROCEDIMIENTO DEL ENCARGO DE GESTIN EN LAS COMPRAS CORPORATIVAS El encargo de gestin(7) slo se circunscribe al manejo o direccin de un proceso de seleccin por parte de la Entidad encargada para adquirir un determinado bien o servicio en el mercado, dicha facultad es otorgada o delegada a dicha entidad, lo cual no implica una cesin de la titularidad jurdica que tenga la Entidad participante, sino simplemente una delegacin sobre un aspecto tcnico o material a fin de realizar un proceso de seleccin. Al respecto el artculo 81 del RLCE establece que el encargo que se efecte en las Compras Corporativas slo alcanza las acciones necesarias que permitan a la Entidad encargada realizar el proceso de seleccin para obtener, de parte de los proveedores del Estado, una oferta por el conjunto de los requerimientos similares de las Entidades participantes, y slo hasta el momento en el que se determine al proveedor seleccionado y la Buena Pro quede consentida, luego de lo cual, cada una de las Entidades suscribir los contratos correspondientes con el proveedor o proveedores seleccionados por el o los requerimientos que hubiesen sido encargados. Asimismo, el citado artculo indica que una vez consentida la Buena Pro, la Entidad encargada deber comunicar a las Entidades participantes los resultados del proceso, dentro de un plazo no mayor de tres (3) das hbiles. El plazo del procedimiento para la suscripcin del contrato previsto en el Reglamento se computar a partir del da siguiente de recibida la

(7)

Ley 27444.- Ley de Procedimiento Administrativo General Artculo 71.- Encargo de gestin 71.1.- La realizacin de actividades con carcter material, tcnico o de servicios de competencia de un rgano puede ser encargada a otros rganos o entidades por razones de eficacia, o cuando la encargada posea los medios idneos para su desempeo por s misma. 71.2.- El encargo es formalizado mediante convenio, donde conste la expresa mencin de la actividad o actividades a las que afecten el plazo de vigencia, la naturaleza y su alcance. 71.3.- El rgano encargante permanece con la titularidad de la competencia y con la responsabilidad por ella, debiendo supervisar la actividad. 71.4 Mediante norma con rango de ley, puede facultarse a las entidades a realizar encargos de gestin a personas jurdicas no estatales, cuando razones de ndole tcnico y presupuestado lo haga aconsejable bajo los mismos trminos previstos en este artculo, dicho encargo deber realizarse con sujecin al Derecho Administrativo. 93

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO indicada comunicacin. Del mismo modo, el encargo efectuado no podr, en ningn caso, ser interpretado como extensivo a la ejecucin de las obligaciones y/o prestaciones que se generan en la fase de ejecucin contractual propiamente dicha, tales como el pago del precio, la supervisin de la ejecucin de las prestaciones, la liquidacin de contrato y dems prestaciones inherentes a las Entidades participantes. De lo expuesto, en el procedimiento de la realizacin de las compras corporativas cabe indicar que la tarea o encargo de la Entidad encargante slo se limita a realizar el proceso de seleccin, con lo que una vez realizado ello, ser obligacin de las Entidades participantes suscribir los respectivos contratos, y sern ellas justamente las que se encuentren obligadas contractualmente en la ejecucin de las prestaciones que le corresponden como es el pago del precio, y todo lo que concierne al monitoreo y supervisin de la ejecucin de las prestaciones por parte del proveedor.

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CAPTULO V

Captulo V

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CAPTULO V

La Seleccin por Encargo

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CAPTULO V

I.

INTRODUCCIN

Al igual que en las compras corporativas, en la seleccin por encargo se desarrollo la misma mecnica, en cuanto se encarga a un tercero realizar el proceso de seleccin, la diferencia resalta en que no existe un conjunto de Entidades participantes, sino slo una, asimismo, ya no es necesariamente PERU COMPRAS la entidad encargada de realizar el proceso de seleccin, sino una distinta que tendremos ocasin de analizar en los prrafos siguientes. Por otra parte, cabe indicar que en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado derogada exista la posibilidad de encargar a un tercero la realizacin del proceso de seleccin; sin embargo no estableca mayores precisiones en cuanto a su procedimiento(1).
(1) Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (derogado) Artculo 80.- Procesos de seleccin por encargo Por razones econmicas o de especialidad, una determinada Entidad podr encargar a otra la realizacin del proceso de seleccin que aquella requiera. Para tal efecto, la Entidad encargada designar al Comit Especial, el que, adems de conducir el proceso de seleccin, elaborar las Bases, las mismas que debern ser aprobadas por el funcionario responsable de la Entidad encargante. Este ltimo ser tambin el responsable de aprobar cualquier modificacin que se quiera efectuar a las Bases. La actuacin del Comit Especial se circunscribir a lo establecido en el Reglamento. Una vez que ha quedado consentido el otorgamiento de la buena pro o que haya sido apelado este acto, deber remitirse el expediente a la Entidad encargante. 99

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO En la LCE encontramos un artculo expreso que faculta a las Entidades a encargar a un tercero la realizacin de un proceso de seleccin, el cual citamos a continuacin: Artculo 6.- rganos que participan en las contrataciones () Mediante convenio, las Entidades podrn encargar a otras del Sector Pblico y/o Privado, nacional o internacional, la realizacin de sus procesos de contratacin incluyendo los actos preparatorios que sean necesarios, conforme a los procedimientos y formalidades que se establezcan en el Reglamento. Asimismo, en el RLCE encontramos una regulacin ms detallada acerca de la seleccin por encargo, la cual es establecida en funcin de la naturaleza de la entidad encargante, as el procedimiento variar en funcin de si se trata de una Entidad Pblica, una Entidad privada (nacional o internacional) o un Organismo Internacional. Al respecto, el artculo 86 del RLCE establece que por razones econmicas o de especialidad en el objeto de la convocatoria, una Entidad podr encargar a otra Entidad pblica o privada, nacional o internacional u organismos internacionales, mediante convenio interinstitucional, la realizacin del proceso de seleccin que aqulla requiera para la contratacin de bienes, servicios y obras, previo informe tcnico legal que sustente la necesidad y viabilidad del Encargo, el mismo que ser aprobado por el Titular de la Entidad. Asimismo, el citado artculo prescribe que la aprobacin del Expediente de Contratacin y de las Bases ser competencia de la Entidad encargante. A travs del siguiente grfico veamos el desarrollo de la seleccin por encargo:

La programacin, la resolucin del eventual recurso de apelacin y todo lo referido a la ejecucin contractual, ser responsabilidad exclusiva de la Entidad encargante. 100
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CAPTULO V

PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIN POR ENCARGO

Informe tcnico legal

Entidad Aprobacin del Titular

Convenio interinstitucional

Entidad encargante Aprobacin del Expediente de Contratacin. Aprobacin de las Bases. Realizacin del Proceso de Seleccin

II. ENCARGO A UNA ENTIDAD PBLICA El Reglamento de la LCE no establece un parmetro objetivo para saber qu Entidades pueden realizar por encargo de otra Entidad un proceso de seleccin, por lo que en principio cualquier Entidad podra realizar dicha tarea; sin embargo lo ms deseable sera encargar dicha ejecucin a la central de compras pblicas - PER COMPRAS, dado que tal funcin le es permitida de acuerdo al inciso c) del artculo 2 del D. Leg. N 1018 al indica entre las funciones de PER COMPRAS la de realizar las adquisiciones que le encarguen otras Entidades del Estado, de acuerdo al convenio correspondiente, incluyendo la determinacin de las caractersticas tcnicas de los bienes y servicios a contratar y el Valor Referencial; as como la aprobacin del Expediente de Adquisiciones y las Bases del proceso correspondiente, hasta antes de la suscripcin del contrato. No obstante lo anterior el artculo 87 del RLCE ha establecido que la Entidad pblica encargada designar a un Comit Especial que, adems de conducir el proceso de seleccin, elaborar las Bases, las mismas que deben ser aprobadas por el funcionario responsable de la Entidad encargante. Una vez que ha quedado consentido o administrativamente firme el otorgamiento de la Buena Pro, deber remitirse el
101

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO expediente a la Entidad encargante para la suscripcin y ejecucin del contrato respectivo. La designacin, conformacin y funcionamiento del Comit Especial se sujetar a lo estipulado en el RLCE, en lo que sea aplicable. De lo anterior, tenemos que el proceso de seleccin es llevado enteramente por la Entidad pblica encargada, dicha entidad tiene la obligacin de elaborar las bases; por otra parte, una vez culminado el proceso y con ello el otorgamiento de la Buena Pro, deber remitir el expediente a la Entidad encargante para la correspondiente suscripcin y ejecucin del contrato, similar procedimiento que hemos analizado en el caso de las compras corporativas; sin embargo, sobre este punto el Reglamento ha obviado pronunciarse respecto del plazo que tiene la Entidad encargada de remitir el expediente(2), el cual, en nuestra opinin debi establecer un plazo al igual que lo realiz en el caso de las compras corporativas. Por otro lado, en lo que respecta a la solucin de conflictos durante el proceso de seleccin, corresponder al Titular de la Entidad encargada o bien al Tribunal de Contrataciones, cuando corresponda, resolver el recurso de apelacin de puedan presentarse. Un caso particular se presento en el Ministerio de Agricultura. Estos fueron los hechos, haban ocho municipalidades que haban celebrado convenios con el Ministerio de Agricultura adquiera tractores para cada una de las mencionadas municipalidades, cada uno de estos tractores tenan diferentes caractersticas en s que no sobrepasaban el monto de los S/. 120 000 nuevos soles, la consulta, en ese momento, planteada al CONSUCODE, fue si corresponda realizar ocho adjudicaciones directas selectivas, o por el contrario, realizar una licitacin pblica con el monto total de la operacin. La consulta era pertinente en tanto que el Ministerio de Agricultura deseaba saber si al comprar ocho tractores a travs de ocho procesos de
(2) Sobre el particular en el caso de las Compras Corporativas el artculo 81 del RLCE ha establecido el plazo no mayor de tres (3) das hbiles para que las Entidades encargadas comuniquen los resultados del proceso. Sin duda el sealamiento del plazo es importante toda vez que es tomado para efectos de la suscripcin del contrato. 102
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CAPTULO V seleccin estara inmersa dentro de la configuracin del ilcito por fraccionamiento(3). Al respecto, el CONSUCODE a travs de la OPININ N 051-2007/ DOP estim que en este caso, independientemente de quin sea la Entidad encargada de realizar el proceso de seleccin, se aprecia que la Entidad encargante ha previsto sus necesidades de forma conjunta y cuenta con el presupuesto necesario para la satisfaccin oportuna de las mismas. Sin embargo, atendiendo a lo sealado en su consulta, en el supuesto que las caractersticas tcnicas de los bienes requeridos se distingan de forma relevante por las particularidades propias de cada uno de ellos (Sic), no podra sostenerse que en estos requerimientos se verifique una identidad, elemento indispensable para que sea posible adquirir dichos bienes de forma conjunta a travs de la realizacin de un nico proceso de seleccin. No obstante, corresponde a la Entidad, mediante una decisin de gestin de su exclusiva competencia y responsabilidad, determinar si efectivamente existen elementos distintivos que hagan singular la adquisicin de cada bien, a efectos de programar los mismos en un solo proceso de seleccin o en tantos procesos de seleccin como bienes singulares deba adquirirse para la satisfaccin de sus necesidades. As, se puede concluir que la adquisicin de maquinarias de distintas caractersticas tcnicas no podr ser realizada mediante un nico proceso de seleccin o ser contratada como un todo o una unidad cuando dicho requerimiento y las caractersticas peculiares de cada maquinaria, conduzca a la Entidad a la singularizacin de la contratacin; supuesto en el cual no nos encontraramos ante el fraccionamiento que proscribe el artculo 18 de la Ley. III. ENCARGO A UNA ENTIDAD PRIVADA, NACIONAL O INTERNACIONAL Resulta una innovacin del RLCE el establecer la posibilidad de que una entidad privada sea esta nacional o internacional, realice un proceso de
(3) Al respecto vase el punto IV del Captulo 3 supra. 103

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO seleccin, para esto el artculo 88 ha establecido los siguientes requisitos que se deben tener en cuenta: 1. La Entidad encargada ser seleccionada, mediante el proceso de seleccin que corresponda, teniendo en cuenta el objeto y la cuanta de la comisin, conforme a lo dispuesto en la Ley y en el Reglamento. La decisin de encargar la contratacin corresponde al Titular de la Entidad, siendo esta facultad indelegable. Las Entidades participantes debern acreditar una experiencia de contratacin pblica o privada, no menor a dos (2) aos en el mercado nacional o internacional, en bienes, servicios u obras, segn corresponda al requerimiento de la Entidad encargante. Asimismo, debern estar inscritas en el RNP y no encontrarse impedidas para contratar con el Estado. La Entidad encargada celebrar un convenio con la Entidad encargante, el que deber ser especfico y concreto para cada proceso de contratacin encargado. Cada convenio detallar las obligaciones y responsabilidades de cada una de las partes. La solucin de controversias derivadas del convenio se realizar por conciliacin o arbitraje. Los procesos de contratacin que realicen las Entidades encargadas se sujetarn a lo dispuesto en la Ley y su Reglamento.

2.

3.

4.

De los requisitos citados, cabe resaltar el primero de ellos, en tanto que exige a las Entidades realizar un proceso de seleccin para elegir quien ser la Entidad encargada de realizar el proceso, esto implica que no ser una eleccin de la Entidad encargada de forma discrecional o arbitraria. Esto, conlleva la ventaja que la Entidad encargante obtendr o debera obtener del mercado el mejor precio para obtener los servicios de una entidad privada. Una vez realizado el proceso, y verificado los requisitos formales de la inscripcin en el RNP y la acreditacin de experiencia, la Entidad encargada celebrar un convenio(4) con la Entidad encargante el cual slo regular
(4) El OSCE deber establecer mediante directiva un Convenio Modelo, el cual ser utilizado de forma obligatoria por las Entidades y las Entidades privadas tanto nacionales como internacionales. 104
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CAPTULO V lo concerniente al proceso de seleccin, indicando tanto las obligaciones como las responsabilidades de las partes, en caso de conflicto las partes irn a un arbitraje o conciliacin. IV. ENCARGO A ORGANISMOS INTERNACIONALES Ante el fracaso de la adquisicin de los patrulleros y la resolucin del contrato celebrado con el consorcio Gildeimeister(5), el Ministerio del Interior acudi a la PNUD, organismo internacional para que sta se encargue del proceso de seleccin en la adquisicin de los patrulleros. Pero, porqu recurrir a un organismo internacional? De la revisin del caso, y de la coyuntura originada en el caso Gildeimeister, la opcin de recurrir a un organismo internacional implicaba recurrir a una Entidad que garantizaba imparcialidad, transparencia y eficiencia en un proceso en que la Entidad slo haba denotado serias dudas sobre estos factores. En ese sentido, el recurrir a un organismo internacional como el PNUD, la OMS, OIM, BID u otros, garantizaba evitar actos de corrupcin; sin embargo, existen, adicionalmente, otros factores en los cuales es beneficioso acudir a un organismo internacional. Dentro de estos factores encontramos el de especialidad, por el cual el organismo internacional encargado tiene conocimientos tcnicos especializados sobre el objeto del contrato, lo cual implica que dicho organismo buscar aquellos bienes o servicios idneos en el mercado de acuerdo a la necesidad de la entidad. Ahora bien, para aprobar estos convenios tendrn su propio procedimiento dependiendo del nivel de gobierno que realice el encargo. De tal forma, que para el caso del Gobierno Nacional es necesario contar con una resolucin suprema refrendada por el Ministerio del Sector correspondiente, asimismo se necesita contar con la Resolucin del Titular en el caso de los Organismos Constitucionalmente Autnomos, como es el caso por ejemplo del Tribunal Constitucional y el Jurado Nacional de Elecciones.
(5) Vase el punto 2, del Captulo III. 105

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Por otra parte, en el caso de los Gobiernos Regionales los acuerdos tienen que ser aprobados mediante el Acuerdo del Consejo Regional; mientras que en los Gobiernos Locales, es necesario contar con el Acuerdo del Consejo Municipal. Junto con las mencionadas aprobaciones, es necesario contar previamente con los siguientes informes: a) Informe favorable de la Oficina de Presupuesto, o la que haga sus veces, sobre la disponibilidad de los recursos para el financiamiento de la contratacin objeto del encargo. Informe de la Oficina de Administracin, o la que haga sus veces, sobre las ventajas y beneficios de la concertacin del convenio. A diferencia del encargo de una entidad privada, los organismos internacionales no necesitan inscribirse en el RNP, pero s acreditarse como organismos internacionales ante las autoridades correspondientes, y debern presentar la documentacin pertinente. Por otro lado, tambin debern suscribir un convenio que detalle sus obligaciones y responsabilidades con la entidad encargante, en especfico dicho convenio debe comprender los siguientes aspectos: a) El compromiso por parte del organismo internacional de que los procesos se sujetarn a normas uniformes aplicables a nivel internacional y que cumplan los principios establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado(6). El compromiso del organismo internacional de llevar a cabo procesos de capacitacin en materia de compras al personal que la Entidad designe. Obligacin por parte de la Entidad de incluir las contrataciones en el Plan Anual de Contrataciones, registrar en el SEACE la convocatoria de los procesos de contratacin que realice el organismo internacional encargado, el resultado de los mismos, los proveedores adjudicados, los montos y contratos celebrados.

b)

b)

c)

(6) Sobre los principios establecidos en la LCE, vase el punto IV del Captulo II. 106
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CAPTULO V d) Provisin de informacin peridica al Ministerio de Economa y Finanzas, Contralora General de la Repblica y al OSCE, respecto de la ejecucin del encargo, sin perjuicio de aquella que sea solicitada por estas entidades.

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CAPTULO VI

Captulo VI

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CAPTULO VI

La Subasta Inversa

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CAPTULO VI

I.

ANTECEDENTES

Mediante la Resolucin N 200-2005-CONSUCODE/PRE (25.04. 2005), modificada por la Resolucin N 299-2005-CONSUCODE/ PRE (19.08.2005), se regul la modalidad de la Subasta Inversa Presencial en los Procesos de Seleccin para vender bienes al Estado(1), la cual fue una nueva modalidad establecida en el artculo 175 del Reglamento de la Ley de Contratacin y Adquisiciones del Estado, Decreto Supremo N 084-2004-PCM (29.11.2004), por la cual una entidad estatal puede realizar una oferta pblica de adquisicin de bienes comunes (por ejemplo, papel, arroz pilado o gasolina), es decir, aquellos cuyos patrones de desempeo y calidad pueden ser objetivamente definidos por medio de especificaciones usuales en el mercado, respecto de los cuales slo cabe discutir su precio, siempre que exista ms de un proveedor, siendo que el postor ganador ser aquel que ofrezca el menor precio en igualdad de circunstancias y de servicios. Por su parte el artculo 90 del Reglamento derogado defina a la subasta inversa como la modalidad de seleccin por la cual una Entidad realiza la contratacin de bienes y servicios comunes a travs de una convoca-

(1)

Las mencionadas resoluciones no regulan la subasta inversa electrnica, la cual ser utilizada una vez que se promulgue su reglamentacin especial. 113

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO toria pblica, y en la cual el postor ganador ser aquel que oferte el menor precio por los bienes o servicios objeto de la convocatoria. Esta modalidad de seleccin puede realizarse de manera presencial o electrnica. Pero la aprobacin de un Listado de Bienes Comunes no le corresponde a las propias entidades convocantes sino al OSCE. En efecto, mediante Resolucin del Presidente del CONSUCODE y posteriormente del OSCE se aprobaron las Fichas Tcnicas de los bienes, la cual se incluir en el Listado de Bienes Comunes, a partir del cual toda Entidad debe utilizar la subasta inversa como modalidad de seleccin para adquirir tal bien(2), salvo que justifique el uso de otro procedimiento o modalidad ms eficiente para el caso especfico, bajo responsabilidad del funcionario encargado de aprobar dicho instrumento de gestin. Al tipo de proceso de seleccin que corresponde convocar dentro de los mrgenes establecidos por la Ley Anual de Presupuesto del Sector Pblico, deber agregarse la frase por subasta inversa, seguida del nmero correlativo, ao y siglas de la Entidad convocante. Cabe mencionar, por otra parte, que la subasta inversa no es una innovacin propia de la norma de contrataciones derogada, sino que ya exista como referente en la Directiva 2004/18/CE del departamento europeo y del consejo del 31 de marzo de 2004 sobre Coordinacin de los Procedimientos de Adjudicacin de los Contratos Pblicos de Obras, de Suministros y de Servicios, as como tambin del texto elaborado en la Ley Modelo de la CNUDMI (o UNCITRAL) sobre el captulo referido a contratacin pblica de bienes, obras y servicios. Sobre esto, Linares comenta que en lneas generales el procedimiento consiste en que la concurrencia en oposicin de parte de los postores se centra muy predominantemente en una competencia hacia la baja respecto al precio. Si bien es factible la participacin en las pujas de todos los postores, puede optarse tambin por la clasificacin solo de un nmero determinado de las empresas que posean los mejores precios, quienes debern lanzar sus

(2)

Hasta el 05 de mayo del 2009, existen 774 bienes comunes y 371 bienes en evaluacin, para consultar la Lista de Bienes Comunes puede consultarse en www.seace.gob.pe.
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CAPTULO VI ofertas sucesivamente, con intervalos sealados con anterioridad por el organismo licitante, hasta que una de las ofertas no pueda ser mejorada y quede firme. Es importante que se establezca como requisito de validez del procedimiento y por consiguiente del posterior acto de adjudicacin, que se haya verificado una plural y efectiva competencia, de tal modo que si se advierte lo contrario o una participacin mnima de postores, la entidad licitante pueda declarar desierto o nulo el procedimiento, segn corresponda(3). Sin embargo, a pesar de las bondades que pueda presentar esta modalidad, como el ahorro de costos y procedimientos no escapa de algunos inconvenientes tal como lo hizo notar en su oportunidad la secretara del CNUDMI al sealar que () la subasta electrnica inversa puede estimular una excesiva concentracin en el precio, y su fcil funcionamiento puede dar lugar a una utilizacin excesiva y su empleo en situaciones inadecuadas. Tambin puede producir efectos anticompetitivos a plazo mediano y largo. En particular, esa subasta es ms vulnerable que otros procesos de contratacin pblica al comportamiento colusorio de los concursantes, sobre todo en el caso de procesos caracterizados por la participacin de un pequeo nmero de concursantes, o de la presentacin repetidas de ofertas en cuyo marco participe el mismo grupo de concursantes. Adems en el contexto de una subasta electrnica puede ser mayor el riesgo de que los concursantes tengan acceso a informacin comercialmente sensible de los competidores () Como consecuencia de ello de la desconfianza- la entidad adjudicadora puede tener que hacer frente a costos de oportunidad debido al empleo de la subasta electrnica inversa (costo tales como los resultantes en los casos en los que proveedores y los contratistas abandonan el mercado pblico si se les exige que presenten ofertas en este tipo de subasta) y a precios ms elevados que los que se habran obtenido si se hubieran utilizado otros mtodos de contratacin pblica(4).

(3) (4)

LINARES JARA, Mario. Procedimientos y modalidades de seleccin de contratistas. Una perspectiva a la subasta inversa, convenios marco, centrales de compra y otros mecanismos de contratacin. En: Jus Gestin Pblica. Edicin Extraordinaria I, 2007, p. 32. Comisin de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional, Grupo de Trabajo I (contratacin pblica), Revisiones de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la contratacin de bienes, obras y servicios: textos normativos propuestos para regular el empleo de la subasta electrnica inversa en la contratacin pblica, Nota de la secretara, pp. 6-7. Citado por LINARES JARA, Mario. Op. Cit., p. 34.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO No obstante lo anterior, en el Per el uso de la subasta inversa cada vez se est utilizando de forma frecuente, y en realidad, lo que nos debe llevar a la reflexin, y quizs sea este el mensaje central de la presente obra, y el cual hemos venido insistiendo a lo largo del mismo, es que el problema no es el sistema o la modalidad que se utilice, sino de cmo este se maneja. As, el problema no ser del marco regulatorio que tengamos, sino, finalmente de cmo las personas lo apliquen. II. LA SUBASTA INVERSA EN LA LCE El procedimiento y lgica de la subasta inversa no ha tenido mayor variacin en la regulacin del nuevo Reglamento de la LCE, salvo algunos detalles como la conformacin del Comit Especial(5) los cuales veremos ms adelante. En principio, el artculo 90 del RLCE define a la subasta inversa como la modalidad de seleccin por la cual una Entidad realiza la contratacin de bienes y servicios comunes a travs de una convocatoria pblica, y en la cual el postor ganador ser aquel que oferte el menor precio por los bienes o servicios objeto de la convocatoria. Esta modalidad de seleccin puede realizarse de manera presencial o electrnica. Esta modalidad, lo que busca es agilizar las contrataciones del Estado, reduciendo costos y obtener los mejores precios del mercado. A diferencia del procedimiento clsico, ste ltimo evala la calidad (a travs del expediente tcnico), tiene plazos definidos, y el valor referencial. Por su parte, en la subasta inversa tanto la calidad como los plazos ya se encuentran dados o predefinidos en la Ficha Tcnica y en la pro forma del contrato. Por ejemplo, si una Entidad desea adquirir gasolina de 84 octanos, no va ir al mercado y ver la calidad del producto entre los diferentes postores, por qu? Simplemente porque el bien que est adquiriendo son iguales, es decir, la gasolina de 84 octanos que ofrezca un proveedor A, es exactamente igual en calidad de la gasolina de 84 octanos que ofrezca el proveedor B, en consecuencia no se discute la calidad del bien, sino qu proveedor pueda ofrecer el precio ms bajo.

(5) 116

Ver punto III, Infra.


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CAPTULO VI Ahora bien, el Reglamento establece en qu casos nos encontramos ante bienes comunes, para esto el artculo 90 antes citado refiere en su segundo prrafo que se consideran bienes o servicios comunes, aquellos respecto de los cuales existe ms de un proveedor, tienen patrones de calidad y de desempeo objetivamente definidos por caractersticas o especificaciones usuales en el mercado o han sido estandarizados como consecuencia de un proceso de homogenizacin llevado a cabo del interior del Estado, de tal manera que el factor diferenciador entre ellos lo constituye el precio al cual se transan. En la pgina web del OSCE podemos ingresar para ver que bienes o servicios comunes tienen Ficha Tcnica para ser adquiridas o contratadas bajo subasta inversa, en el siguiente recuadro se ilustra donde se localizan las mencionadas fichas: Fig. 1

Bienes Comunes (Fichas Tcnicas Aprobadas)


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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

Los Bienes y Servicios comunes Cules son los bienes y servicios que pueden ingresar al listado para ser transables bajo la modalidad de subasta inversa?; pues bien, tenemos aquellos bienes o servicios cuyas caractersticas, patrones de desempeo, calidad y condiciones tcnicas pueden ser objetivamente definidos por medio de especificaciones y trminos de referencia usuales en el mercado y/o para el Estado, en las que solo cabe discutir su precio en caso de bienes, o su costo en caso de servicios, y existe ms de un proveedor. Cabe sealar que para el caso de bienes comunes, son considerados como tales a los productos denominados commodities(6) y aquellos que, habiendo sufrido procesos de transformacin, han sido estandarizados dentro del mercado o como consecuencia de un proceso de homogenizacin llevado a cabo al interior de una o ms entidades estatales Por otra parte, en el caso de servicios comunes, tenemos aquellas actividades cuyas caractersticas y trminos de referencia pueden ser materia de estandarizacin dentro del mercado o al igual que en el caso de los bienes comunes como consecuencia de un proceso de homogenizacin, son llevados a cabo al interior de una o ms entidades estatales. Por ejemplo, se tiene el caso de la contratacin de seguros de vida o el SOAT.

III. EL COMIT ESPECIAL Y LAS BASES EN LA SUBASTA INVERSA 3.1. Conformacin del Comit Especial A diferencia de las dems modalidades de Proceso de Seleccin, con la normativa anterior, la conformacin del Comit Especial estaba

(6)

Sobre los aspectos legales y econmicos de los Commodities, puede revisarse Los Commodities y los Contratos Derivados Financieros. En: Informativo Caballero Bustamante, primera quincena de diciembre del 2006, pgs. H3-H4.
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CAPTULO VI dada por dos miembros, el Presidente, quien dirigir la subasta (subastador) y el Secretario, quien realizaba las anotaciones correspondientes en el libro de actas del proceso de seleccin y en la pizarra o pantalla durante el acto pblico(7). Sin embargo, con el Reglamento de la LCE la conformacin del Comit Especial en la subasta inversa ha cambiado, de acuerdo con el artculo 92 la conformacin y actuacin del Comit Especial se sujeta a las reglas previstas en el presente Reglamento (subrayado nuestro). As, de acuerdo con las reglas previstas en el Reglamento (artculos del 27 al 34) son tres los miembros que lo conforman,

(7)

De acuerdo con la Opinin N 026-2009/DTN el literal b) de la Disposicin Complementaria Derogatoria nica de la Ley, establece de forma general la derogacin de toda norma que se oponga a la Ley, por lo que entre un conflicto entre las disposiciones de la Ley o su Reglamento, y las disposiciones de los Reglamentos de la modalidad de seleccin por Subasta Inversa Presencial y Electrnica, primarn las primeras. Ahora bien, el artculo 177 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM, vigente hasta el 01.02.2009, dispona que en la modalidad de seleccin de Subasta Inversa el Comit Especial estara conformado por dos miembros: uno que dirige la subasta, y un secretario. En concordancia con ello, el artculo 14 del Reglamento de la modalidad de seleccin por Subasta Inversa Presencial, dispuso que: El Comit Especial estar integrado por dos miembros: el Presidente, quien har de subastador y dirigir el acto pblico de presentacin de propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro, y el secretario, quien realizar las anotaciones correspondientes en el libro de actas del proceso de seleccin y en la pizarra o pantalla durante el referido acto pblico (). De igual modo, el artculo 9 del Reglamento de la modalidad de seleccin por Subasta Inversa Electrnica, indicaba que: El Comit Especial estar integrado por dos miembros: el Presidente y el Secretario, debiendo designarse un suplente para cada uno de ellos. El Comit Especial estar encargado de elaborar las Bases, verificar la documentacin exigida por las Bases, otorgar la Buena Pro a travs del Sistema y elaborar el Acta respectiva. Cabe precisar que el artculo 44 Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, vigente hasta el 01.02.2009, dispona que tratndose de adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuanta podra designarse uno o ms Comits Especiales permanentes, excepto en el caso de procesos derivados de una declaratoria de desierto. A tal efecto, se concluye que tratndose de adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuanta bajo la modalidad de seleccin de Subasta Inversa Presencial o Electrnica, poda designarse uno o ms Comits Especiales permanentes integrados por dos (2) miembros. Sin embargo, actualmente en lo concerniente a la conformacin de Comits Especiales, el artculo 33 del Reglamento dispone que la conformacin del Comit Especial deber respetar lo establecido en el artculo 24 de la Ley, el cual seala lo siguiente: En las licitaciones pblicas y concursos pblicos, la Entidad designar a un Comit Especial que deber conducir el proceso. 119

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO siendo posible que se conforme un Comit Especial Ad hoc, como tambin un Comit Especial permanente(8). 3.2. Las bases Las Bases de un Proceso de Seleccin por Subasta Inversa deben contener la convocatoria, la ficha tcnica del bien o servicio requerido, la pro forma del contrato, los plazos, la forma, el lugar y las dems condiciones para el cumplimiento de la prestacin. Por otra parte, una de las principales obligaciones que tienen las Entidades con la nueva LCE, es la de publicar un resumen ejecutivo(9), tal como lo hemos podido apreciar en el captulo III supra, el cual no es otra cosa que un pequeo informe tcnico que contiene las investi-

(8) (9)

Para las adjudicaciones directas, el Reglamento establecer las reglas para la designacin y conformacin de Comits Especiales Permanentes o el nombramiento de un Comit Especial ad hoc. El rgano encargado de las contrataciones tendr a su cargo la realizacin de los procesos de adjudicacin de menor cuanta. En estos casos el Titular de la Entidad podr designar a un Comit Especial ad hoc o permanente, cuando lo considere conveniente. El Comit Especial estar integrado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) deber pertenecer al rea usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al rgano encargado de las contrataciones de la Entidad (). (el subrayado es agregado) Asimismo, segn se desprende del artculo 92 del Reglamento, la conformacin y actuacin del Comit Especial en las Subastas Inversas se sujetarn a las reglas previstas en dicho cuerpo legal, no hallndose una distincin en cuanto al nmero de miembros para los Comits Especiales. En tal sentido, la normativa vigente de contratacin gubernamental no establece excepcin alguna respecto al nmero de integrantes de los Comits Especiales, sean estos, ad hoc o permanentes; disponindose, adems, que estos se integraran siempre por tres (3) miembros, cualquiera sea la modalidad de seleccin empleada. Conforme a lo expuesto, se aprecia que la Resolucin N 094-2007-CONSUCODE/PRE y la Resolucin N 590-2006-CONSUCODE/PRE se oponen a la Ley, en lo concerniente al nmero de integrantes del Comit Especial, por lo que tal extremo de los indicados Reglamentos se entiende derogado, permaneciendo vigente en lo dems que contiene en tanto no se opongan a la Ley y su Reglamento. Ver captulo III, Supra. Reglamento de la LCE Artculo 51.- Publicacin en el SEACE La convocatoria de las Licitaciones Pblicas, Concursos Pblicos y Adjudicaciones Directas se realizar a travs de su publicacin en el SEACE, oportunidad en la que se debern publicar las Bases y un resumen ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, bajo sancin de nulidad. (Subrayado nuestro).
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CAPTULO VI gaciones realizadas por el Comit Especial sobre los precios existentes en el mercado de un determinado bien, el mismo que es importante incluir toda vez que su omisin tiene sancin de nulidad. IV. LA CONVOCATORIA La convocatoria se realizar a travs de su publicacin en el SEACE(10) oportunidad en la que se publicar tambin las bases y el resumen ejecutivo que mencionamos en el punto anterior. Ahora bien, adicionalmente a la descripcin del objeto de contratacin se debe acompaar el nmero de cdigo asignado el cual puede ser obtenido de la Lista de bienes publicado en el SEACE (vase la fig. 1 del punto II). V. MODALIDADES

Nuestra normativa recoge dos modalidades sobre la subasta inversa, a saber la subasta inversa presencial y la subasta inversa electrnica, ambas con sus propias particularidades pero con un denominador comn: obtener el precio ms bajo del mercado. A continuacin analizaremos ambos tipos de modalidades, sin embargo, hasta el momento el OSCE no ha publicado los respectivos reglamentos que se adecuen a las modificaciones realizadas a la subasta inversa presencial y la subasta inversa electrnica, no obstante lo anterior, el SEACE sigue utilizando la reglamentacin anterior en la aplicacin del procedimiento y las modalidades mencionadas, a esto cabe advertir que tanto Entidades como Postores deben tener en cuenta que el RLCE se encuentra plenamente vigente y existen algunas disposiciones que han modificado sustancialmente los Reglamentos que regulaban las subastas inversas, como es el

Artculo 92.- Convocatoria y desarrollo del Proceso Cualquiera que sea el tipo de proceso de seleccin, la convocatoria ser efectuada a travs de su publicacin en el SEACE, oportunidad en la que deber publicarse las Bases y, cuando corresponda, un resumen ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, bajo sancin de nulidad de todos los actos desarrollados con posterioridad. (subrayado nuestro). (10) En s, cabe precisar que la utilizacin de la modalidad de seleccin por Subasta Inversa no exime a la Entidad del cumplimiento de las disposiciones referidas a las fases de Programacin y Actos Preparatorios y de Ejecucin Contractual (art. 92 del RLCE). 121

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO caso de la conformacin del Comit Especial visto en el punto 3.1, por ello es recomendable revisar las disposiciones establecidas en el artculo 95 y 96 del RCLE al momento de realizar un proceso de subasta inversa. 5.1. La Subasta Inversa Presencial 5.1.1. Convocatoria y presentacin de propuestas El artculo 95 del RLCE establece las particularidades propias de la subasta inversa presencial, es nuestro inters mostrar y analizar estas nuevas modificaciones y el desarrollo que plantea el RLCE para la subasta inversa. En principio respecto a la convocatoria, como ya hemos tenido ocasin de ver en los prrafos anteriores, sta es publicada en el SEACE, una vez publicado, a partir del da siguiente empieza la inscripcin de los participantes, dicha inscripcin culmina un da antes de la fecha prevista para el acto pblico de presentacin de propuestas, puja y otorgamiento de la Buena Pro.
Da 1 Da 2

Publicacin en Registro de el SEACE de la Participantes Convocatoria

Fin de registro de participantes

Acto Pblico de presentacin de propuestas - Puja - Otorgamiento de la Buena Pro

- En caso de LP y CP, el plazo entre la convocatoria y la presentacin de propuestas no debe ser menor a ocho (8) das hbiles. - En las AD, el plazo no debe ser menor a cinco (5) das hbiles.

{
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CAPTULO VI A diferencia del proceso de seleccin clsico, en la subasta inversa no se consideran las etapas de consulta ni de observacin de las bases, ello debido a una simple razn, los bienes objeto del proceso en una seleccin inversa se caracterizan por ser de bienes comunes o similares en el mercado, donde no existe mayor dificultad de especificar sus caractersticas, es por ello que el artculo 93 del RLCE(11) establece la presuncin iure et de iure que las fichas tcnicas que se preparan tienen las condiciones previstas en las bases. Los requisitos mnimos(12) que deber cumplir la convocatoria son: a) La identificacin, domicilio y RUC de la Entidad que convoca; b) La identificacin del proceso de seleccin; c) La indicacin de que la modalidad de seleccin es subasta inversa presencial; d) La descripcin bsica del objeto del proceso; e) El valor referencial; f) El lugar y la forma en que se realizar la inscripcin o registro de participantes; g) El costo del derecho de participacin; h) El calendario del proceso de seleccin. i) El cdigo asignado al bien por el OSCE al objeto de la adquisicin; j) Las condiciones bsicas de cumplimiento contractual; k) El valor monetario que representa el decremento mnimo que debe contemplarse durante el perodo de puja, el que no puede ser inferior al uno por ciento (1%) ni superior al cinco por ciento (5%) del valor referencial unitario correspondiente;

(11)

Reglamento de la LCE Artculo 93.- Presuncin de cumplimiento Se presume que los bienes y/o servicios ofertados cumplen con las caractersticas exigidas en las fichas tcnicas y con las condiciones previstas en las Bases. Esta presuncin no admite prueba en contrario. (12) Tmese en cuenta que los requisitos detallados son tomados del Reglamento de la Subasta Inversa Presencial, Res. N 094-2007-CONSUCODE/PRE, los mismos que son usados actualmente por el SEACE. 123

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO l) Los requisitos que tienen estricta relacin con la habilitacin de un postor para cumplir con el objeto de la adquisicin.

5.1.2. El acto pblico El Acto Pblico de presentacin de propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro, es uno solo y, una vez iniciado, no puede suspenderse, salvo caso fortuito o fuerza mayor; deber contar con la presencia de un Notario Pblico (o Juez de Paz si es que no existiera Notario en la localidad). El lugar de realizacin del Acto Pblico debe ser implementado para dar cabida en un mismo ambiente a todos los participantes que se hubieran registrado, debiendo considerarse la asistencia de mnimo dos personas por participante, y uno por cada miembro de un consorcio. Adems, deber contar con una pizarra o sistema de proyeccin con pantalla y, opcionalmente, con un sistema de grabacin con el que se registrar los actos realizados, sobre todo durante la puja. Asimismo, para el perodo de puja, la Entidad convocante podr utilizar, opcionalmente, un programa informtico instalado en el mismo ambiente en que se desarrollar el acto pblico. En el lugar, fecha y hora indicados en la convocatoria, Comit Especial dar inicio al acto pblico haciendo un recuento, en detalle, de las reglas que la normativa establece para el desarrollo de cada uno de los actos sucesivos que lo constituyen: la acreditacin de participantes, la presentacin y clasificacin de propuestas, la puja, la determinacin de puntajes y el otorgamiento de la buena pro. En este acto, el Comit Especial responder las preguntas que hagan los participantes sobre el proceso en general. El Comit Especial llamar a todos los participantes en el orden en que se hubieren inscrito, con la finalidad de que ellos o sus representantes acrediten que cuentan con los poderes suficientes para presentar propuestas en procesos de seleccin.
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CAPTULO VI Las personas naturales concurren personalmente o a travs de su representante debidamente acreditado ante el Comit Especial mediante carta poder simple. Las personas jurdicas lo hacen por medio de su representante legal o apoderado acreditado con carta poder simple suscrita por el representante legal, a la que se adjuntar el documento registral vigente que acredite la condicin de ste. 5.1.3. Presentacin de propuestas A los participantes que hayan cumplido con los requisitos exigidos, se les llamar para que presenten dos sobres cerrados, el primero de ellos denominado sobre de habilitacin, debe contener la documentacin que acredite que el postor se encuentra habilitado para participar en el proceso de seleccin y cumple con el objeto de la contratacin. El segundo de los sobres es justamente la propuesta econmica. De otra parte, mediante esta modalidad de seleccin no es posible que un postor presente propuestas alternativas o ms de una propuesta para un mismo tem o proceso de seleccin. Posteriormente de entregadas las propuestas econmicas, el Comit Especial abrir cada uno de los sobres anunciando los montos consignados y el secretario los anotar en la pantalla, a travs de un sistema informtico, o directamente en la pizarra, ordenndolos de menor a mayor y garantizando la perfecta visualizacin y seguimiento por parte de los asistentes. El notario pblico o Juez de Paz deber verificar dichas actuaciones y hacer las anotaciones correspondientes en el acta respectiva. 5.1.4 Clasificacin de propuestas Con la normativa derogada y junto con el Reglamento de la Subasta Inversa Presencial el criterio sobre la clasificacin de las propuestas era el siguiente: las propuestas que superen en ms
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO del diez por ciento (10%) el valor referencial, sern devueltas por el Comit Especial, tenindose por no presentadas(13). El criterio del valor referencial establecido en la LCE ha cambiado, ahora simplemente cualquier oferta que supere en cualquier porcentaje el 100% del valor referencial establecido se entiende como no presentado, en ese sentido, y dado que el RLCE no ha establecido nada al respecto, se debe entender que es de aplicacin tambin para la subasta inversa, por lo tanto cualquier propuesta que supere en cualquier porcentaje el 100% del valor referencial se entender como no presentado. 5.1.5 El perodo de puja Solamente los postores que hubieran sido clasificados, podrn participar en el perodo de puja, ya sea realizando lances verbales o lances por medios electrnicos, segn haya sido establecido por la Entidad en la convocatoria, para lo cual tendrn como Precio Base al monto ms bajo ofrecido hasta dicho momento, debiendo contemplar necesariamente el decremento mnimo establecido en la convocatoria. Conforme a la Resolucin N 299-2005-CONSUCODE/PRE que modifica la Resolucin N 200-2005-CONSUCODE/ PRE, se dispone que durante el perodo de puja, los postores pueden realizar las coordinaciones internas que consideren pertinentes, ya sea por va telefnica u otros medios anlogos disponibles, con la finalidad de hacer propuestas serias. La realizacin de los lances se sujeta a lo siguiente:

(13) En la modalidad de subasta inversa no se aplicaba el supuesto contemplado en el artculo 33 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado derogado-, referidos a que las propuestas inferiores al setenta por ciento (70%) del valor referencial en los casos de bienes y servicios, se tendrn por no presentadas. Esto se debe a que el objetivo de la subasta inversa es obtener el menor precio posible y este poda ser inferior al 70% del valor referencial sin invalidar el proceso. 126
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CAPTULO VI a) Puja con lances verbales: El presidente del Comit Especial invitar al postor que haya presentado la propuesta de menor precio a dar inicio a la puja realizando lances verbales, y luego a los dems postores en el orden de prelacin que hayan ocupado en la clasificacin de propuestas, siguiendo la secuencia de menor a mayor precio. Un postor ser excluido de la subasta inversa cuando, al ser requerido para realizar un lance verbal, manifieste expresamente su desistimiento. Cuando un postor sea requerido para realizar un lance verbal, contar con no ms de tres minutos para dar una respuesta; de lo contrario, se le tendr por desistido. El comit especial proveer de un sistema de control de tiempo que sea visible para todos los participantes. El perodo de puja mediante lances verbales culmina cuando se ha identificado el precio ms bajo, luego de que todos los dems postores que participaron en dicho perodo hayan desistido de seguir presentando nuevas propuestas. b) Puja con lances por medios electrnicos: Antes de dar inicio al perodo de puja, el Presidente del Comit Especial entregar a cada uno de los postores clasificados un sobre conteniendo sus respectivas claves de acceso al sistema informtico de lances por medios electrnicos y les asignar un Terminal PC. El sistema identificar a los postores de bienes de origen nacional y registrar el desarrollo de la puja, debiendo emitir un reporte sobre todos los lances realizados durante la misma. Durante el perodo de puja, los postores clasificados pueden realizar propuestas de precios las veces que crean conveniente. Para ser aceptada, cada postura tiene que ser igual o menor a la diferencia, entre la
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO postura lder en ese momento y el decremento mnimo (que puede oscilar ente el 1% al 5%). La Entidad proporcionar todas las facilidades de asistencia a los postores participantes y pondr a disposicin de ellos un aplicativo que permita ejecutar posturas o pujas. La Entidad convocante es responsable de la idoneidad o adecuacin del programa a las citadas directrices. Directamente o valindose de terceros, OSCE podr verificar que el programa cumpla con lo establecido en la normativa sobre contrataciones del Estado, debiendo ser cubierto el costo de la verificacin por el proveedor del aplicativo. El perodo de puja por medios electrnicos ser de tres (3) minutos fijos con extensiones sucesivas por el mismo perodo de tiempo. El cierre del perodo de puja ser realizado automticamente por el sistema cuando el ltimo precio propuesto permanezca inmovilizado durante una extensin de tres (3) minutos, lo que significar que no hay ms ofertas, identificndose el ltimo precio propuesto por cada uno de los postores participantes. 5.1.6. Determinacin de puntaje y otorgamiento de la buena pro Una vez culminado el perodo de puja, se asignar cien (100) puntos a la propuesta de menor precio, y al resto de propuestas vlidas el puntaje inversamente proporcional, en funcin al ltimo precio ofrecido. Cabe sealar que actualmente ya no se asigna la bonificacin especial establecida por la Ley de Promocin del Desarrollo Productivo Nacional y normas complementarias(14). La buena pro se otorgar al postor que haya obtenido el mayor puntaje.

(14) Mediante Opinin N 016-2009/DTN, el OSCE se pronunci respecto del 20% adicional sobre la sumatoria del puntaje obtenido por la propuesta tcnica y econmica en los procesos de seleccin. Sealando que dicha bonificacin no resulta aplicable actualmente. Conforme indica el informe N 662-EF/60.10 no es posible en los procesos de seleccin convocados a partir del 1 de febrero del 2009 otorgar la citada bonificacin dentro de la fase de la evaluacin de las propuestas presentadas por los postores, por cuanto la obligacin para realizar dicha accin carece de amparo legal.
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CAPTULO VI Debe precisarse en el acto pblico y anotarse en actas que, en caso que el postor al que se le otorga la buena pro no suscriba el contrato dentro de los plazos establecidos, la misma le corresponder al ltimo de los postores en desistirse por haber ocupado el segundo lugar. Si no participaron en la puja dos o ms postores, el proceso de seleccin ser declarado desierto. 5.2 La subasta inversa electrnica El Reglamento de la Modalidad de Seleccin por Subasta Inversa Electrnica, aprobada mediante Res. N 590-2006-CONSUCODE/ PRE (31.12.2006) regulaba el desarrollo y el procedimiento a seguir sobre esta modalidad de subasta inversa. Sobre la primera fase, de actos preparatorios, slo conviene mencionar que para la adquisicin de un bien que se encuentra incluido en el Listado de Bienes Comunes, la Entidad utilizar obligatoriamente la modalidad de seleccin por Subasta Inversa, salvo que se encuentre en el Catlogo de Convenios Marco, en ese caso las adquisiciones se efectan bajo esa modalidad. El RLCE contiene algunas precisiones sobre lo que ya se vena ejecutando con el reglamento subasta inversa electrnica, conviene entonces, exponer dichos alcances. 5.2.1. Las bases y convocatoria Las Bases estn conformadas por la convocatoria, la ficha tcnica del bien requerido (la cual se obtiene del Listado de Bienes Comunes), la pro forma del contrato y otras normas que la Entidad considere pertinentes. La siguiente fase, de seleccin, que comprende la convocatoria inscripcin de participantes, el registro y presentacin de propuestas, apertura de las mismas y perodo de lances, y finalmente el otorgamiento de la buena pro, son efectuadas y difundidas a travs del SEACE. Adicionalmente, en caso no se configure el Agente Electrnico (el Agente Electrnico
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO es un programa que el proveedor podr configurar con ciertos parmetros para que lo represente durante los Lances), el Sistema considerar que el precio lmite inferior es igual a la propuesta econmica. Posteriormente, durante la apertura de propuestas y lances con Agentes Electrnicos, se proceder a elegir al postor que tenga la propuesta econmica de menor precio, al concluir el ciclo de Lances con Agentes Electrnicos, para todos los tems del proceso, el Sistema registrar los resultados finales, los cuales sern considerados como los precios de inicio para el ciclo de Mejora de Precios, quedando abiertos todos los tems con propuestas vlidas para el desarrollo de dicho ciclo.
Da 1 Da 2

Publicacin en Registro de el SEACE de la Participantes Convocatoria y presentacin de propuestas

Fin de registro de participantes

Acto Pblico de apertura de propuestas - Perodo de lances - Otorgamiento de la Buena Pro

- En caso de LP y CP, el plazo entre la convocatoria y la presentacin de propuestas no debe ser menor a ocho (8) das hbiles. - En las AD, el plazo no debe ser menor a cinco (5) das hbiles. - En las AMC, el plazo no podr ser menor a dos (2) das hbiles.

Es obligacin del Comit Especial verificar que el postor que haya obtenido u ocupado el primer lugar en el orden de prelacin, haya presentado la documentacin exigida en las Bases, de lo contrario el Comit lo descalificar y proceder a evaluar la documentacin del siguiente postor (debe ser en estricto el orden de prelacin). Al igual que en la subasta inversa presencial, en la electrnica, antes de otorgar la Buena Pro, el Comit
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CAPTULO VI Especial debe verificar que por lo menos haya dos (2) propuestas vlidas, de lo contrario se declarar desierto el proceso. 5.2.3 La Buena Pro Cuando se trate de Licitaciones Pblicas y Concursos Pblicos la Buena Pro en la subasta inversa electrnica quedar consentida, si dentro de los ocho (8) das hbiles siguientes de la publicacin en el SEACE del acta de otorgamiento de la Buena Pro no se ha interpuesto recurso de apelacin alguno por parte de los postores. As tambin, cuando se trate de Adjudicaciones Directas o Adjudicaciones de Menor Cuanta se entender consentida la Buena Pro si dentro de los cinco (5) das no se interpuesto recurso de apelacin. Por otra parte, en caso de empate, se resolver a travs de sorteo. VI. RECURSO DE APELACIN Si los participantes mantienen discrepancias con la entidad estatal convocante, desde la convocatoria hasta la celebracin del contrato inclusive, solamente podrn dar lugar a la interposicin del Recurso de Apelacin ante el Titular de la Entidad o el Tribunal (ello depender si el valor referencial es mayor a 600 UIT)(15). Esto ltimo es un cambio significativo

(15) Reglamento de la LCE Artculo 104.- Recurso de Apelacin () En aquellos procesos de seleccin cuyo valor referencial no supere las seiscientas Unidades Impositivas Tributarias (600 UIT), el recurso de apelacin se presenta ante la Entidad que convoc el proceso de seleccin que se impugna, y ser conocido y resuelto por el Titular de la Entidad. En caso que el valor referencial del proceso de seleccin sea igual o superior a seiscientas Unidades Impositivas Tributarias (600 UIT), el recurso de apelacin se presenta ante y es resuelto por el Tribunal. En los procesos de seleccin segn relacin de tems, el valor referencial total del proceso determinar ante quin se presentar el recurso de apelacin. 131

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO dado que con la normativa anterior se presentaba un recurso de revisin ante el Tribunal y no uno de apelacin. Ahora bien, el Tribunal o el Titular de la Entidad segn corresponda deber resolver el recurso de apelacin dentro del trmino de diez (10) das hbiles de admitido el recurso, salvo que requiera informacin o documentacin adicional por parte de la entidad convocante, en cuyo caso podr ampliar dicho plazo en cinco (05) das ms, la normativa anterior sealaba la obligacin al Tribunal de resolver aunque la Entidad no haya cumplido con remitir lo requerido, la nueva norma simplemente guarda silencio al respecto.

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CAPTULO VII

Captulo VII

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CAPTULO VII

El convenio marco

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CAPTULO VII

I.

DEFINICIN DEL CONVENIO MARCO

El avance de la tecnologa, cada da nos sorprende ms, los mbitos que ella influye se pueden notar en todos los campos del desarrollo humano, especialmente en la medicina, en la informtica, las telecomunicaciones, como tambin en el comercio y sobre este ltimo campo, queremos incidir. En los ltimos aos, y en especial esta ltima dcada, el comercio ha crecido ostensiblemente, gracias a que se ha facilitado la contratacin entre personas que se encuentran en diferentes partes del mundo, en ese sentido el comercio electrnico ha jugado un papel protagnico brindando las facilidades para que este tipo de transacciones sean llevadas a cabo. El Estado, no puede ser ajeno a este desarrollo tecnolgico, sino, por el contrario debe ser el primero en utilizar las diferentes herramientas que ofrece la tecnologa, y el campo de las contrataciones no es ajeno a ella. El Convenio Marco, es justamente la utilizacin del Internet sobre los procedimientos de contratacin de bienes y servicios, lo cual genera mayor rapidez en las transacciones comerciales, basta estar sentado frente a una computadora conectada a Internet para poder realizar contratos en cualquier parte del mundo, como tambin contratos con el Estado. Dado este contexto, analizaremos el Convenio Marco en la regulacin planteada en la LCE y su Reglamento.
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO El RLCE define al Convenio Marco como la modalidad por la cual se selecciona a aquellos proveedores con los que las Entidades debern contratar los bienes y servicios que requieran y que son ofertados a travs del Catlogo Electrnico de Convenios Marco. En Chile, por ejemplo, se define a los Convenios Marco como una modalidad de adquisicin en la cual se establecen precios y condiciones de compra para bienes y servicios, durante un perodo de tiempo definido, y cuya particularidad es que stos se disponen en un Catlogo Electrnico de Productos y Servicios para que los organismos pblicos accedan a ellos directamente, pudiendo emitir una orden de compra directamente a los proveedores pre-licitados, acortando los procesos de compra. Por otra parte, la Entidad a la cual se le ha encargado llevar a cabo el monitoreo y definicin de los bienes y servicios a contratar y la administracin del convenio marco es la Central de Compras Pblicas PER COMPRAS, mientras que el Catlogo Electrnico de Convenios Marco est a cargo del OSCE y es publicado en la pgina web del SEACE, en dicha pgina se insertarn las fichas tcnicas(1) con las caractersticas de los bienes y servicios en las que son ofertados. II. CATLOGO ELECTRNICO El Catlogo Electrnico es una lista de todas aquellas fichas tcnicas de bienes y servicios, en las cuales corresponde al OSCE ir integrando aquellos bienes y servicios susceptibles de ser adquiridos por el Convenio Marco. Este sistema que por su rapidez y eficiencia, se ha considerado que deba realizarse de forma obligatoria desde el da siguiente de la publicacin de las fichas tcnicas en el SEACE, ms an la excepcin establecida en el artculo 3 de la LCE referida a las contrataciones menores a tres (3) UITs, no es aplicable a las contrataciones realizadas a travs de esta modalidad, sin embargo las Entidades podrn emplear otro mecanismo de contratacin, en

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Las fichas tcnicas debern incluir el nombre de los proveedores adjudicatarios, precios, lugares de entrega y dems condiciones de la contratacin.
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CAPTULO VII caso de la existencia de condiciones que resulten ms ventajosas o beneficiosas para la Entidad, siempre y cuando stas resulten objetivas, demostrables y sustanciales para la Entidad. Para esto, la Entidad deber contar previamente con la autorizacin del OSCE antes de realizar la contratacin. III. REGLAS PARA EL USO Y EJECUCIN DEL CONVENIO MARCO De acuerdo con el artculo 98 del RLCE tenemos determinadas reglas para la realizacin y ejecucin del convenio marco, las cuales sealamos seguidamente: 1. Los Convenios Marco para la contratacin de bienes y servicios sern iniciados por la Central de Compras Pblicas - PERU COMPRAS de oficio o a sugerencia de una o ms Entidades, o de los gremios legalmente constituidos, previa evaluacin de su factibilidad, oportunidad, utilidad y conveniencia. Los Convenios Marco se desarrollarn a travs de las fases de actos preparatorios, de seleccin, de catalogacin y de ejecucin contractual, rigindose por lo previsto en el presente Captulo y en el Reglamento correspondiente, siendo de aplicacin supletoria lo dispuesto en la Ley y en el Reglamento. Las fases de actos preparatorios y de seleccin sern conducidas por la Central de Compras Pblicas - PERU COMPRAS y la de ejecucin contractual por cada Entidad. La catalogacin le corresponder al OSCE. El desarrollo de las fases de seleccin y de ejecucin contractual de los Convenios Marco sern publicados y difundidos a travs del SEACE. Cada Convenio Marco se regir en orden de prelacin por las Bases Integradas, los trminos del Acuerdo de Convenio Marco suscrito, la correspondiente orden de compra o de servicio y el contrato, si fuera el caso. La Central de Compras Pblicas - PERU COMPRAS no asumir responsabilidad alguna en caso que un determinado bien o servicio incluido en el Catlogo no sea objeto de contratacin por parte de las Entidades, ni por la falta de pago al proveedor adjudicatario por parte de las Entidades.
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2.

3.

4. 5.

6.

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO 7. Los proveedores adjudicatarios debern mantener las condiciones ofertadas en virtud a las cuales suscribieron el respectivo Acuerdo de Convenio Marco; no obstante, tienen la posibilidad de proponer mejoras a dichas condiciones, las cuales sern autorizadas por la Central de Compras Pblicas - PERU COMPRAS. Los proveedores adjudicatarios podrn solicitar a la Central de Compras Pblicas - PERU COMPRAS el reajuste de sus precios en un determinado Convenio Marco cuando tal posibilidad est contemplada expresamente en las Bases y segn los criterios establecidos en ellas. Las Entidades tienen la obligacin de registrar en el SEACE las rdenes de compra, rdenes de servicio o contratos que se hubieran generado en el empleo de esta modalidad.

8.

9.

Adicionalmente para el desarrollo de la fase de seleccin, sta se realizar a travs de una Licitacin Pblica o Concurso Pblico que contendr las siguientes reglas especiales: 1. La elaboracin de las Bases y desarrollo del proceso de seleccin para la generacin de un Convenio Marco estar a cargo de un Comit Especial designado por la Central de Compras Pblicas - PERU COMPRAS. La absolucin de consultas y de observaciones se efectuar en un plazo mximo de diez (10) das hbiles en cada caso, contados desde el vencimiento del plazo para su recepcin. Los observantes tienen la opcin de que las Bases y los actuados del proceso sean elevados al OSCE, siendo de aplicacin lo dispuesto en el artculo 58. La Buena Pro ser otorgada a los proveedores que cumplan con las condiciones indicadas en las respectivas Bases. Una vez que quede consentida la adjudicacin de la Buena Pro, los proveedores adjudicatarios procedern a suscribir el correspondiente Acuerdo de Convenio Marco, mediante el cual stos slo adquieren el derecho de incluir sus productos en el Catlogo Electrnico de Convenios Marco. Las controversias que surjan en la seleccin darn lugar a la interposicin del recurso de apelacin ante el Tribunal, segn las disposiciones contenidas en el presente Reglamento.
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2.

3.

4. 5.

6.

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CAPTULO VII 7. Las controversias que surjan durante la ejecucin contractual involucran nicamente a la Entidad contratante y al proveedor adjudicatario, y se resolvern mediante conciliacin y/o arbitraje.

IV. PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN Cuando el rea usuaria de la Entidad requiera la contratacin de un bien o servicio deber consultar el Catlogo Electrnico de Convenios Marco, la ventaja que permite este procedimiento es que ya no es necesario realizar el procedimiento clsico para adquirir un bien. Ahora, si el Catlogo contiene el bien o servicio con las condiciones requeridas, las Entidades, a travs del rgano encargado de las contrataciones, tienen la obligacin a contratarlos de los proveedores adjudicatarios incluso si el monto es menor a tres (3) UITs, previa verificacin de la disponibilidad de recursos, as tambin en la forma, precio, plazos y otras condiciones que pueden estar establecidas en las correspondientes fichas del Catlogo Electrnico de Convenios Marco. Tmese en cuenta que es por medio de la emisin de rdenes de compra o de servicio si los montos contratados corresponden a un proceso de seleccin de Adjudicacin de Menor Cuanta, mientras que en el caso que los montos contratados corresponden a procesos de Adjudicacin Directa, Licitacin o Concurso Pblico, se realiza mediante la suscripcin del contrato. La excepcin a esta regla, y previa aprobacin por escrito del OSCE, las Entidades que no tengan acceso a Internet en su localidad no se encuentran obligadas a contratar a travs de Convenio Marco, debiendo para esos casos emplear el mecanismo de contratacin que corresponda. La utilizacin y la contratacin a travs del Catlogo Electrnico de Convenios Marco pueden realizarse de acuerdo a los requerimientos peridicos de cada Entidad, esto es importante resaltar dado que ello no conlleva a la configuracin del fraccionamiento. Por otra parte, es responsabilidad de las Entidades el pago al proveedor adjudicatario, y en ningn caso existir responsabilidad de la Central de Compras Pblicas - PER COMPRAS, dado que PER COMPRAS slo se encarga de realizar el monitoreo del Convenio Marco. Al igual que en las
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO compras corporativas, sta slo se responsabiliza de que el desarrollo del proceso de seleccin se lleve a cabo dentro de los parmetros legales, pero no tiene responsabilidad luego de la Buena Pro, esto es en la etapa de ejecucin del contrato. Paralelamente, en lo que se refiere al proveedor adjudicatario, ste podr abstenerse de recibir las rdenes de compra o de servicio o de suscribir los contratos, cuando la Entidad tenga retraso en el pago de deudas derivadas de cualquier tipo de obligacin con dicho proveedor, esto es lo se conoce como excepcin de incumplimiento, lo cual permite a una de las partes eximirse del cumplimiento de su prestacin en vista que la contraparte aun no ha asumido la ejecucin de la prestacin que le corresponde. En la siguiente ilustracin, veamos cual es el desarrollo del proceso del convenio marco.

Fuente: www.seace.gob.pe
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CAPTULO VII V. VIGENCIA Y RENOVACIN DEL CONVENIO MARCO

Si alguna vez ha comprado a travs de Internet se dar cuenta que el producto que desea adquirir est o ha estado por un plazo de tiempo en una determinada pgina web, dicho producto estar hasta que alguien lo compre, hasta que se agote el stock, o bien hasta el plazo que el dominio de la pgina web establezca. El convenio marco es muy similar a lo que realiza una pgina web que vende servicios o productos en lnea, lo que hace es ofrecer bienes y servicios a las Entidades, los mismos tendr una vigencia si es que existe stock para seguir vendiendo, pero adicionalmente existe un plazo de vigencia de cada Convenio Marco el cual es especificado en las Bases del proceso, el mismo que no puede ser mayor a un (1) ao, pero existe la opcin de ser renovado de forma sucesiva por periodos menores o iguales, siempre que dichos perodos en conjunto, incluyendo el plazo original, no excedan de un (1) ao y medio. La lgica es que las ofertas que se brinde en el convenio marco sean las ms beneficiosas para las Entidades, es por ello que la Central de Compras Pblicas PERU COMPRAS podr revisar los trminos de un determinado Convenio con la finalidad de obtener condiciones ms convenientes, ello implica que tiene la facultad de dar por finalizado anticipadamente en caso las condiciones ofertadas no sean las ms beneficiosas. VI. CAUSALES DE EXCLUSIN DE LAS FICHAS O DEL PROVEEDOR DEL CATLOGO ELECTRNICO DE CONVENIOS MARCO Finalmente, dentro de la facultad de PER COMPRAS de poder excluir las fichas de Convenio Marco del Catlogo Electrnico de Convenios Marco por no resultar beneficiosas o exceder del plazo sealado en el punto anterior, adicionalmente son excluidas las fichas tcnicas cuando se den los siguientes casos: 1. 2. Vencimiento del plazo de vigencia del Acuerdo de Convenio Marco. Solicitud justificada del proveedor adjudicatario, aprobada por la Central de Compras Pblicas PERU COMPRAS.
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO 3. 4. Efecto de la revisin del Convenio Marco. Incumplimiento injustificado del proveedor adjudicatario de sus obligaciones contractuales derivadas de rdenes de compra, de servicios o contratos, segn corresponda, que d lugar a la resolucin del contrato de manera consentida o arbitralmente firme.

Cabe tambin notar que es posible la exclusin de un proveedor del Catlogo Electrnico de Convenios Marco en los siguientes casos: 1. 2. 3. Est impedido para contratar con el Estado, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 10 de la Ley; Est inhabilitado temporal o definitivamente para contratar con el Estado; o; No cuente con inscripcin vigente en el RNP.

Cuando se configure alguno de los casos referidos, la exclusin se da sobre todos los convenios marco vigentes en los que el proveedor est participando. VII. REFLEXIONES FINALES Los Convenio Marco, es una modalidad que, sin duda, tiene ms beneficios que las distintas modalidades estudiadas anteriormente, dado que reduce no solo el tiempo sino etapas del procedimiento clsico, como es la convocatoria, la presentacin de propuestas y la evaluacin de las mismas. El uso de la tecnologa e Internet facilitan enormemente la labor y el desarrollo de la contratacin administrativa; sin embargo, el cuidado que se debe tener en cuanto a la seguridad y fcil manejo del sistema, el cual permita mayor rapidez y confiabilidad en el sistema a fin de garantizar un sistema eficiente de contratacin. En el siguiente cuadro, mostramos una comparacin entre el convenio marco y las distintas modalidades que existen actualmente.

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CAPTULO VII
Cuadro comparativo de Fase procedimiento de seleccin

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CAPTULO VIII

Captulo VIII

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CAPTULO VIII

Las causales de exoneracin en las Contrataciones del Estado

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CAPTULO VIII

I.

MBITO DE APLICACIN Y UN EJERCICIO DE VISIBILIDAD

Frederic Bastiat nos relata lo siguiente: Ha sido usted alguna vez testigo de la clera de un buen ciudadano como Juan, cuando su terrible hijo acaba de romper un cristal de una ventana de su panadera? Si alguna vez ha visto este espectculo, seguramente habr podido constatar que todos los asistentes, as fueran stos treinta, parecen haberse puesto de acuerdo para ofrecer al propietario siempre el mismo consuelo: La desdicha sirve para algo. Tales accidentes hacen funcionar el mercado. Todo el mundo tiene que vivir. Qu sera de los vidrieros, si nunca se rompieran cristales?. Mas, hay en esta frmula de condolencia toda una teora, que es bueno sorprender en flagrante delito, en este caso muy simple, dado que es exactamente la misma que, por desgracia, dirige la mayor parte de nuestras instituciones econmicas. Suponiendo que haya que gastar $100 para reparar el destrozo, si se quiere decir que el accidente ayuda al mercado de las vidrieras en $100, estamos de acuerdo, de ninguna manera contestamos, razonamos justamente. El cristalero vendr, har la reparacin, cobrar $100, se frotar las manos y bendecir de todo corazn al terrible nio(1).

(1)

BASTIAT, Frederic. Lo que se ve y lo que no se ve. Disponible en: www.bastiat.org., tambin en: La Falacia de la ventana rota. (Extracto del artculo anterior). En: www.elcato.org. 151

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Esto es lo que se ve, podemos pensar que en el caso de las exoneraciones en la contratacin administrativa lo que se ve es que el sistema de exoneraciones es creado con la finalidad de brindar en determinados casos, facilidades a las entidades para actuar de manera rpida y eficaz, no slo para poder adquirir bienes y servicios en forma oportuna, sino que tambin ello se refleja en un mejor servicio a los administrados, toda vez que estas adquisiciones se realizan en funcin de otorgar a la ciudadana en general, una entidad capaz de responder por sus demandas ante cualquier eventualidad. Sin embargo como apreciaremos en este artculo, ello no necesariamente se presenta en los hechos, como veremos seguidamente. II. SOBRE LAS IRREGULARIDADES EN LAS EXONERACIONES DE CONTRATACIONES CON EL ESTADO Con la anterior Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en su artculo 19 sealaba seis (6) supuestos en los que las Entidades pueden exonerar de realizar un proceso de seleccin en la contratacin y adquisicin de bienes o servicios(2). El mencionado artculo 19 sealaba los siguientes supuestos de exoneraciones: a) Entre Entidades del Sector Pblico, de acuerdo a los criterios de economa que establezca el Reglamento; b) Para contratar servicios pblicos sujetos a tarifas cuando stas sean nicas; c) En situacin de emergencia o de desabastecimiento inminente declaradas de conformidad con la presente Ley(3);

(2)

(3)

Sobre el anlisis de los supuestos de exoneracin de la anterior Ley de Contrataciones y Adquisiciones puede revisarse: CRDOVA SCHAEFER, Jess. La Falacia en las Contrataciones Pblicas. En: Gestin Pblica. Revista de Actualidad y Anlisis Especializado. Centro Peruano de Investigacin y desarrollo de Proyectos. Ao 1, Nro 8. Marzo, 2008, pp. A9-A15. Este inciso debe leerse de manera concordante con la Ley que regula la Declaratoria de Emergencia Ambiental, Ley N 28804, la cual establece en su segunda disposicin transitoria que Declarada la emergencia ambiental, conforme a la presente Ley, no es de aplicacin el literal c) del artculo 19 de la Ley N 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuyo Texto nico Ordenado ha sido aprobado mediante Decreto Supremo N 083-2004-PCM, que seala que las situaciones de emergencia estn exoneradas de los procesos de seleccin para las adquisiciones y contrataciones que se realicen, salvo los casos que por excepcin sean expresamente declarados por el CONAM, bajo
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CAPTULO VIII d) Con carcter de secreto, secreto militar o de orden interno por parte de las Fuerzas Armadas, Polica Nacional y Organismos conformantes del Sistema de Inteligencia Nacional, que deban mantenerse en reserva conforme a Ley, previa opinin favorable de la Contralora General de la Repblica. Los bienes, servicios y obras con carcter de secreto, secreto militar o de orden interno sern definidos a travs de decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. En ningn caso se referirn a bienes, servicios u obras de carcter administrativo u operativo de acuerdo al Reglamento; Cuando los bienes o servicios no admiten sustitutos y exista proveedor nico; y, Para los servicios personalsimos, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento.

e) f)

Como podemos observar de los supuestos sealados, se tratan de casos excepcionales. Sin embargo, la lnea que limita entre los casos excepcionales y aquellos procesos que deberan pasar por un proceso de contrataciones y adquisiciones del Estado a veces resulta imperceptible. Sin embargo, desde la publicacin de la anterior Ley de Contrataciones y Adquisiciones el nmero de los procesos exonerados ha ido cada vez en forma creciente. En realidad, el hecho de que aumente el nmero de exoneraciones de procesos de seleccin no debe llamar la atencin, sino lo que hay detrs de cada exoneracin; es decir si el propio procedimiento para exonerar de un proceso se est llevando adecuadamente y respeta los mecanismos que establece la Ley. De acuerdo con un comunicado del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(4), en lo transcurrido del ejercicio presupuestal 2007 se han producido 1216 exoneraciones, y de la supervisin que ha detectado el CONSUCODE, tenemos que las vulneraciones ms frecuentes son:

(4)

responsabilidad. No obstante que la Ley N 26850 ha sido derogada por la LCE, debe entenderse que los efectos y aplicacin de la Ley N 28804 en cuanto a la declaracin de emergencia ambiental sern utilizadas y no la LCE. Nos referimos al Comunicado N 011-2007/CONSUCODE-PRE, publicado el da 25 de noviembre del 2007. 153

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Informes tcnicos legales insuficientes o inexistentes. Invocacin de normas que no son aplicables a la Entidad y/o que se encuentren derogadas. Invocacin de ms de una causal de exoneracin para un nico supuesto. Adquisiciones retroactivas. Adquisiciones y/o contrataciones que agotan el requerimiento sin mayor justificacin. Inexistencia de relacin entre lo autorizado para ser adquirido o contratado y la necesidad a ser atendida por la Entidad. Ausencia de programacin de los procesos de seleccin exonerados en el Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones de la Entidad. Evaluacin de propuestas para contratar bienes, servicios u obras previamente exoneradas. Ausencia de difusin de las adquisiciones y contrataciones exoneradas a travs del Sistema Electrnico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE).

Una primera impresin de estas irregularidades nos hacen creer que se deben a dos causas fundamentales; la primera de ellas se debe a un mal asesoramiento a las Entidades, de tal manera que incurren en errores de forma y de fondo. A manera de ejemplo, el punto 8 nos indica que se realizan evaluaciones de propuestas cuando el servicio u obra ya se encontraba previamente exonerado, u otros errores como realizar la exoneracin despus de haber realizado la contratacin. Otros errores frecuentes se dan en determinar quin es la persona encargada de la autorizacin de la exoneracin de la contratacin respectiva. Sobre este punto volveremos ms adelante. La segunda causa de estas irregularidades est dada por un factor de corrupcin, el cual en procura del beneficio de determinados postores, se crea una exoneracin ficticia o ilegal, es en razn a ello que los sustentos legales y tcnicos que deben precederlas no se ajustan a lo que demanda la Entidad, ms an se realizan actos a fin de forzar dicha contratacin para
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CAPTULO VIII no pasar por los controles de fiscalizacin del CONSUCODE o de la Contralora General de la Repblica. III. LOS SUPUESTOS DE EXONERACIN

Por su parte, la Ley de Contrataciones del Estado seala en su artculo 20 que los procesos de seleccin exoneradas son aquellas contrataciones que se realicen: a) Entre Entidades, siempre que en razn de costos de oportunidad resulten ms eficientes y tcnicamente viables para satisfacer la necesidad y no se contravenga lo sealado en el artculo 60 de la Constitucin Poltica del Per; Ante una situacin de emergencia derivada de acontecimientos catastrficos, de situaciones que supongan grave peligro o que afecten la defensa y seguridad nacional; Ante una situacin de desabastecimiento debidamente comprobada que afecte o impida a la Entidad cumplir con sus actividades u operaciones, debiendo determinarse, de ser el caso, las responsabilidades de los funcionarios o servidores cuya conducta hubiera originado la configuracin de esta causal; Con carcter de secreto, secreto militar o por razones de orden interno, por parte de las Fuerzas armadas, la Polica Nacional del Per y los organismos confortantes del Sistema Nacional de Inteligencia, que deban mantenerse en reserva conforme a ley, previa opinin favorable de la Contralora General de la Repblica. Cuando exista proveedor nico de bienes o servicios que no admiten sustitutos, o cuando por razones tcnicas o relacionadas con la proteccin de derechos, se haya establecido la exclusividad del proveedor; y, Para los servicios personalsimos con la debida sustentacin objetiva.

b)

c)

d)

e)

f)

Segn el Reporte de Contrataciones Pblicas a noviembre del 2008 emitido por el CONSUCODE, al 30 de noviembre del 2008, se realizaron 1,617 procesos por exoneraciones, los cuales, incluyeron 3,102 tems. El valor referencial de los mismos fue de S/. 869.6 millones, adjudicndose a S/. 868.1 millones, es decir, 0.17% por debajo del valor referencial.
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Mientras que, segn el mismo informe, en cuanto a los servicios los principales rubros demandados fueron: asesoras y comunicaciones. En el primero destaca SEDAPAL, quin, adquiri el servicio de cobranza y de elaboracin de expedientes tcnicos por un monto superior a los S/. 9.3 millones mientras que, en el caso de los servicios de comunicacin, fue la SUNAT quien mayor monto desembols por este concepto (S/. 6.7 millones). Veamos en cifras los diferentes tipos de bienes y servicios que fueron exonerados en el ao 2008.
Rubro Obras Bienes de activo fijo Medicinas Alimentos Materiales de construccin Artculos para la enseanza Electricidad: Repuestos y Accesorios 50 rubros restantes Asesora y consultora Comunicacin, informacin y publicidad Uso temporal de bienes muebles e inmuebles Servicios prestados por terceros Seguros Servicio de seguridad y vigilancia 23 rubros restantes Total Fuente: SEACE Elaboracin: Unidad de Investigacin y Mtodos Monto Adjudicado 380,538,658 48,513,145 41,649,996 35,408,928 47,700,201 18,240,126 11,320,119 39,205,802 50,352,723 50,259,406 39,832,246 23,212,941 16,325,672 11,982,809 53,555,982 868,098,753

Por su lado, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, desarrolla los conceptos dados sobre los supuestos de exoneracin de los procesos de seleccin sealados en el artculo 20 de la Ley de Contrataciones del Estado. Es nuestro propsito en este captulo analizar cada uno de estos supuestos, y plantear algunas interrogantes sobre los mismos a fin de evaluar el alcance y efectos de los mismos en el mercado y en la actuacin de la administracin pblica. 3.1. La Contratacin entre Entidades La actuacin del Estado en el mercado a travs de empresas estatales no debe implicar una exoneracin a la regulacin establecida en la Ley de Contrataciones del Estado, dado que ello implicara ir en
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CAPTULO VIII contra de la libre competencia, ya que otorgara un lugar preferente a una empresa estatal frente a una empresa privada que produce los mismos bienes o brinda los mismos servicios(5). Sin embargo, existe la posibilidad que una entidad estatal que no se encuentra dedicada a la actividad empresarial, pueda brindar un servicio o vender un producto a otra entidad, para esto es necesario como condicin que rena dos requisitos: el primero de ellos, que dicha contratacin resulte ms favorable y ventajosa en comparacin con los precios del mercado, y en segundo lugar, que dicha ventaja o prerrogativa por la

(5) Como referencia podemos citar la Opinin N 086-2005/GTN, la cual se pronunci sobre la contratacin entre Entidades en los siguientes trminos: Sobre las contrataciones entre Entidades del Estado y la Ley de Presupuesto para el ejercicio 2005 3.5. De acuerdo con lo establecido en el artculo 11.4 de la Ley N 28427, Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2005, Las Entidades del Sector Pblico pueden contratar entre ellas mismas, a travs de convenios marco de cooperacin institucional u otro tipo de convenios y contratos, la elaboracin, supervisin y evaluacin de proyectos, as como la prestacin de cualquier servicio compatible con su finalidad, sin el requisito de Concurso Pblico o Adjudicacin Directa, siempre que la Entidad a ser contratada no desarrolle actividad empresarial habitual, salvo que est autorizada por ley conforme al artculo 60 de la Constitucin. En estos supuestos se realiza mediante proceso de adjudicacin de menor cuanta, con sujecin, en todos los casos, a los artculos 105 y 106 del Reglamento antes mencionado Conforme puede apreciarse, el citado dispositivo reconoce una prerrogativa a favor de las Entidades del Estado de contratar entre ellas sin mediar proceso de seleccin cumpliendo para ello con los requisitos y condiciones establecidas en los artculo 105 y 106 del derogado Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado por Decreto Supremo N 013-2001-PCM y derogado el 29 de diciembre de 2004 con la entrada en vigencia del Decreto Supremo N 084-2004-PCM, actual Reglamento de la Ley-, referidos a las contrataciones exoneradas de realizar proceso de seleccin entre Entidades del Estado. Ahora bien, teniendo en cuenta que los dispositivos del derogado reglamento hoy en da no se encuentran vigentes surge la duda de si sera o no de aplicacin lo dispuesto en el artculo 11.4 de la Ley N 28427. Al respecto, cabe precisar que, an cuando en la actualidad las disposiciones del Decreto Supremo N 013-2001-PCM se encuentran derogadas, en la fecha en que fuera publicada la Ley N 28427 -21 de diciembre de 2004- aun se encontraban vigentes, por lo que la referencia anotada en el artculo 11.4 era correcta, a pesar que la mencionada ley deba entrar en vigencia con fecha posterior -01 de enero de 2005. En este sentido, tomando en consideracin la intencin manifiesta del legislador nacional de remitir la aplicacin del artculo 11.4 de la Ley N 28427 a lo establecido en las normas vigentes de contrataciones y adquisiciones del Estado, a efectos de hacer operativa la aplicacin de este ltimo dispositivo, la mencin hecha a los artculo 105 y 106 del Reglamento debe entenderse referida a los artculos 139 y 148 del Reglamento vigente, por ser estos ltimos los dispositivos equivalentes a las normas mencionadas. Sin perjuicio de lo sealado, debe mencionarse que la prerrogativa de contratar sin el requi157

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO cual puede brindar un precio mejor al mercado no provenga por causa de su status como entidad estatal(6). La principal razn, por la que se exonera a una entidad estatal de regirse bajo la Ley de Contrataciones del Estado son los costos de contratacin y oportunidad que representa, dado que una entidad estatal ya se encuentra respaldada y resulta viable disminuir dichos costos. A diferencia de la normatividad anterior, la LCE establece dos criterios que se encontraban en el Reglamento, nos referimos al costo de oportunidad y la eficiencia.

(6)

sito de concurso pblico y adjudicacin directa se genera cuando las Entidades pretendan celebrar contratos en el marco de la Ley y su Reglamento, y no para la celebracin de estos ltimos las Entidades no se encuentran obligas a llevar a cabo procesos de seleccin, de conformidad con lo establecido en la Cuarta Disposicin Complementaria del Reglamento. De acuerdo con la Opinin N 027-2009/DTN () puede distinguirse tres elementos que necesariamente deben concurrir para que se configure la causal de exoneracin por contratacin entre Entidades: (i) que la Entidad proveedora no sea una empresa del Estado, ni una Entidad que realice actividad empresarial de manera habitual; (ii) que la contratacin resulte tcnicamente viable para satisfacer la necesidad de la Entidad; y (iii) que en razn de costos de oportunidad la contratacin resulte ms eficiente. Respecto al primer elemento, debe indicarse que la causal materia de anlisis presupone que la contratacin se lleve a cabo entre Entidades, entendindose por Entidades a aquellas detalladas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley. Ahora bien, el artculo 127 del Reglamento precisa que la Entidad proveedora no puede ser una empresa del Estado, debido a que las empresas del Estado operan en el mercado como un agente econmico ms, brindando determinado bien, servicio u obra, a cambio de una retribucin, es decir, su actividad habitual es justamente la empresarial. Por tanto, para contratar con el Estado, sus empresas deben competir en un proceso de seleccin como cualquier otra empresa del sector privado, lo contrario implicara contravenir el artculo 60 de la Constitucin Poltica, y los Principios de Libre Concurrencia y Competencia, y de Trato Justo e Igualitario que inspiran la contratacin pblica. Por las mismas razones, si una Entidad no es una empresa del Estado, pero realiza actividad empresarial habitualmente, tampoco podra ser contratada a travs de la causal de exoneracin por contratacin entre Entidades. El segundo elemento est referido a que el bien, servicio u obra que prestar la Entidad que acte como proveedor sea tcnicamente viable para satisfacer la necesidad de la Entidad, esto es, que resulte tcnicamente idneo para satisfacer el requerimiento que origina la contratacin. De lo contrario, la Entidad debe recurrir a un proceso de seleccin para contratar a un proveedor que est en capacidad de satisfacer de forma integral su requerimiento. El tercer elemento implica que la Entidad evale y determine que resulta ms eficiente contratar la prestacin del bien, servicio u obra, directamente con otra Entidad, teniendo en consideracin los costos de oportunidad, es decir, el ahorro en tiempo, dinero, horas hombre, etc. Finalmente, cabe precisar que el cumplimiento de los requisitos detallados anteriormente se enmarca dentro de la celebracin de un contrato oneroso, que por su naturaleza implica el pago de una contraprestacin a la Entidad que acte como proveedor.
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CAPTULO VIII Los costos de oportunidad implican asumir aquellos costos en los que se incurre por tomar una decisin y no otra, por ello dicho requisito ha sido incorporado en la LCE y no en el Reglamento tal como lo haca la normativa anterior, para esto el artculo 20 de la LCE, seala que: Artculo 20 Exoneracin de procesos de seleccin Estn exoneradas de los procesos de seleccin las contrataciones que se realicen: a) Entre Entidades, siempre que en razn de costos de oportunidad resulten ms eficientes y tcnicamente viables para satisfacer la necesidad y no se contravenga lo sealado en el artculo 60 de la Constitucin Poltica del Per.(subrayado nuestro). Por su parte, el artculo 127 del RLCE establece lo siguiente: Artculo 127.- Contratacin entre Entidades Esta exoneracin no resultar aplicable a las contrataciones en las que acte como proveedor una empresa del Estado organizada bajo la forma que establezca la legislacin vigente, ya sea de propiedad del Gobierno Central, Regional o Local, o Entidades del Estado que realizan actividades empresariales de manera habitual en el rubro de la contratacin. Cabe ahora enfatizar que el artculo 127 del RLCE indica que entidades no pueden realizar este tipo de exoneraciones, dejando por otra parte un margen abierto de discrecionalidad a las entidades para acogerse a esta regulacin para realizar una exoneracin. Es decir, con la norma anterior(7) se estableca un procedimiento ordenado y detallado acerca de las exoneraciones que pudiera hacer una entidad,

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Nos referimos al artculo 135 del derogado RLCAE el cual indicaba lo siguiente: Artculo 139.- Contratacin entre Entidades La contratacin directa entre Entidades procede nicamente bajo las siguientes condiciones: 1) Que la adquisicin o contratacin resulta ms favorable y ventajosa en comparacin con los precios del mercado, siempre y cuando ello no sea el resultado del uso o aprovechamiento, por parte de la Entidad proveedora, de ventajas o prerrogativas derivadas de su condicin de Entidad del Estado que supongan colocar en situacin de desventaja a los otros proveedores de los mismos bienes, servicios y obras; 2) Que, en razn de costos de oportunidad, resulta ms eficiente adquirir o contratar con otra Entidad; y 159

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO ello implicaba tambin establecer los lmites a su actuacin, mientras que con la nueva normativa simplemente dicha regulacin no se encuentra detallada, lo cual puede suscitar determinados conflictos en tanto que el artculo slo se limita a sealar que procedimientos no resultan aplicables la exoneracin entre entidades, cuando lo ptimo hubiese sido sealar en qu casos nos encontramos en una exoneracin de contratacin entre entidades y cules son sus requisitos y condiciones para que ello se configure, sobre este extremo simplemente la norma guarda silencio. Sobre esto Len Rodrguez nos dice, por ejemplo, que en el caso de la contratacin de bienes, servicios u obras debe resultar ms favorable y ventajosa para la entidad convocante en comparacin con los precios del mercado. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el precio fijado por la Entidad postora no puede ser resultado del aprovechamiento de ventajas o prerrogativas derivadas de su condicin de Entidad del Estado que la coloquen en situacin de privilegio respecto de los dems proveedores privados. En ese sentido, esta causal no puede emplearse si se demuestra que existe al menos un proveedor en el mbito privado que pueda proveer de los bienes, servicios u obras a costos menores a los ofertados por la Entidad postora(8).

3) Que la adquisicin resulta tcnicamente idnea y viable. La presente exoneracin se refiere exclusivamente al proceso de seleccin para la adquisicin o contratacin de bienes, servicios u obras entre dos (2) Entidades del Estado, siempre y cuando la Entidad que participa como postor no realice actividades empresariales de manera habitual o acte bajo alguna forma societaria. En tal sentido, dicha exoneracin no resultar aplicable a las adquisiciones o contrataciones en las que acte como postor una empresa del Estado de Derecho Pblico o de Derecho Privado, ya sea de propiedad del Gobierno Central, Regional o Local, o empresa mixta en la cual el control de las decisiones de los rganos de gestin est en manos del Estado, o Entidades del Estado que realizan actividades empresariales de manera habitual. Para los efectos a que se contrae el prrafo anterior se entender que existe habitualidad si la Entidad con la que se contrata o pretende contratar ha actuado como contratista o proveedor en dos (2) o ms contratos de igual o similar naturaleza, con entidades del sector pblico o privado, en los doce (12) meses anteriores. La Entidad deber presentar una declaracin jurada sealando que no es habitual. Si la declaracin no responde a la verdad el contrato ser nulo, sin perjuicio de la responsabilidad que correspondan. Los contratos suscritos al amparo de la presente causal de exoneracin no admiten subcontratacin ni cesin de derechos o de posicin contractual. LEN RODRGUEZ, Jos Antonio. La contratacin directa de las entidades pblicas. Anlisis de las causales de exoneracin de los procesos de seleccin. En: Derecho Administrativo Contemporneo. Ponencias del II Congreso de Derecho Administrativo. Palestra Editores, Lima 2007, p. 110.
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CAPTULO VIII 3.2 La situacin de emergencia Cuando se presenta una emergencia, la cual puede suscitarse por el acaecimiento de un acontecimiento catastrfico, o suponga un peligro o necesidad urgente o bien implica la afectacin a la defensa nacional, es necesario la intervencin rpida e inmediata del Estado, en ese sentido las entidades deben actuar de forma directa y contratar aquellos bienes o servicios necesarios para atender o prevenir aquellas necesidades producto de los acontecimientos antes mencionados(9). De tal manera, el Reglamento ha previsto en el artculo 128 la actuacin de las entidades en situaciones de emergencia, sealando lo siguiente: Artculo 128.- Situacin de Emergencia En virtud de acontecimientos catastrficos, de situaciones que supongan grave peligro, o que afecten la defensa y seguridad nacional, la Entidad deber contratar en forma inmediata lo estrictamente necesario para prevenir y atender los requerimientos generados como consecuencia directa del evento producido, as como para satisfacer las necesidades sobrevinientes. Posteriormente, deber convocar los respectivos procesos de seleccin. Cuando no corresponda realizar un proceso de seleccin posterior, en el informe tcnico legal respectivo se debe fundamentar las razones que motivan la contratacin definitiva. Toda contratacin realizada para enfrentar una situacin de emergencia deber regularizarse dentro de los diez (10) das hbiles siguientes de efectuada la entrega del bien o la primera entrega en el caso de suministros, o del inicio de la prestacin del servicio o del inicio de la ejecucin de la obra, incluyendo el proceso en el Plan Anual de Contrataciones de la Entidad, publicando la
(9) De acuerdo con el Informe de OSCE emitido en noviembre del 2008, la Entidad con mayor monto de contrataciones exoneradas fue ESSALUD con S/. 184.5 millones en donde destacan las obras de re-construccin y mejoramiento de los Hospitales de Ica y Pisco. En segundo lugar, se encuentra el Programa Nacional de Infraestructura Educativa PRONIED con S/. 101.9 millones (Ejecucin de Obras y compra de elementos prefabricados para diversas localidades). Por otro lado, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en la Res. N 092-2007-TC-SV sealo que en Las situaciones de emergencia se encuentran determinadas por aquellos hechos de peligro o desastre que requiere de la adopcin de acciones de realizacin efectiva e inmediata. En ese sentido, la administracin tiene la obligacin de verificar y acreditar la existencia de un peligro real e inminente, a fin de evitar la adopcin de decisiones libradas a su facultad a su facultad discresional, sin que sta las haya merituado y motivo de acuerdo con lo previsto en la normativa de la materia 161

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO resolucin o acuerdo correspondientes y los informes tcnico y legal sustentatorios en el SEACE, debiendo remitir dicha informacin a la Contralora General de la Repblica, as como emitiendo los dems documentos contractuales que correspondan segn el estado de ejecucin de las prestaciones. La situacin o la forma de aplicar esta exoneracin, resulta relativamente sencilla de aplicar dado que ante una eventualidad o acontecimiento catastrfico, la Entidad tiene la obligacin de actuar de manera inmediata, por ello la LCE establece que las Entidades pueden contratar de manera directa. El problema se presenta en el momento de iniciar los procedimientos ex post de la contratacin, dado que sta tiene que ser regulada despus de haberse llevado a cabo el contrato. Si revisamos un poco la historia del segundo prrafo de esta norma, nos vamos encontrar con algunos detalles que convienen comentar, ya que nos permitir entender mejor este dispositivo. El artculo original de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado estableca que toda contratacin o adquisicin realizada para enfrentar una situacin de emergencia deber regularizarse dentro de los diez (10) das siguientes a la finalizacin del evento que la produjo (resaltado nuestro). Qu suceda en el plano prctico? Pues que cuando una entidad contrataba en base a una situacin de emergencia, los plazos para cumplir con la regularizacin eran prcticamente imposibles, en vista que las contrataciones se realizaban despus del evento o situacin de emergencia, con lo que en los hechos la entidad slo contaba con uno o dos das para regularizar dicha contratacin. Por otra parte, el plazo establecido en funcin de la finalizacin del evento que la produjo, desnaturalizaba el primer prrafo del mismo artculo, en vista que las contrataciones en caso de emergencia tambin se realizan de forma preventiva. Con lo que si se contrat para evitar un dao, y ste finalmente no se produjo en razn que se pudo evitar dicha emergencia o catstrofe, se careca de un plazo para poder regularizar dicha contratacin, o en todo caso el inicio del cmputo del plazo era incierto.
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CAPTULO VIII Posteriormente, dicho artculo fue modificado por el artculo 1 del Decreto Supremo N 137-2007-EF, publicada el 06 septiembre del 2007, la cual estableca que toda contratacin o adquisicin realizada para enfrentar una situacin de emergencia deber regularizarse dentro de los diez (10) das hbiles siguientes de efectuada la contratacin (subrayado nuestro). Dicha modificacin introducida fue razonable en virtud que la regularizacin de las contrataciones deriva desde el momento que la Entidad realiz la contratacin, y no desde el evento que origin una situacin de emergencia, ms an con la normativa anterior, podramos estar incluso en el supuesto que las entidades slo tienen diez (10) das para realizar contrataciones exoneradas, dado que slo tienen ese tiempo para regularizar, de lo contrario tendra que realizar sus contrataciones en base al procedimiento establecido en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, con lo cual se resta eficacia y oportunidad de las entidades de resolver una emergencia. Con la LCE se cambia este criterio, y ya no es la celebracin del contrato que se tiene en cuenta para iniciar el cmputo del plazo de los diez (10) das para regularizar la exoneracin. As, la LCE establece el siguiente criterio: Toda contratacin realizada para enfrentar una situacin de emergencia deber regularizarse dentro de los diez (10) das hbiles siguientes de efectuada la entrega del bien o la primera entrega en el caso de suministros, o del inicio de la prestacin del servicio o del inicio de la ejecucin de la obra (resaltado nuestro). Con esto tenemos que el inicio del cmputo del plazo ser a partir de la entrega del bien, o en caso de suministros con la primera entrega, en caso de servicios con la primera prestacin, y en el caso de obras el inicio del plazo comienza con la ejecucin de la obra, en resumen, el inicio del plazo se computa a partir de la entrega o ejecucin de la prestacin a cargo del proveedor. A nuestro criterio lo ms conveniente era el parmetro establecido en la normativa anterior, esto es iniciar el cmputo del plazo a partir de la suscripcin del contrato, independientemente de la entrega o no del bien, o de la prestacin del servicio, ello en razn a que el contrato te otorga una fecha determinada y cierta, mientras que la entrega del bien o la prestacin del servicio no.
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

Procedimiento de Exoneracin por situacin de emergencia con el sistema anterior


Supuesto de Hecho Catstrofe o situacin de emergencia

Contrato

Ejecucin de la prestacin o entrega del bien Diez (10) das

Regularizacin de la exoneracin

Procedimiento de Exoneracin por situacin de emergencia con el sistema anterior (Decreto Supremo N 137-2007-EF)
Supuesto de Hecho Catstrofe o situacin de emergencia Ejecucin de la prestacin o entrega del bien Diez (10) das

Contrato

Regularizacin de la exoneracin

Procedimiento de Exoneracin por situacin de emergencia con la LCE


Supuesto de Hecho Catstrofe o situacin de emergencia Ejecucin de la prestacin o entrega del bien

Contrato

Regularizacin de la exoneracin

Diez (10) das

Mientras que, si el plazo es computado a partir de la ejecucin de la prestacin, sin duda otorgar mayor plazo a la Entidad a que pueda regularizar la exoneracin realizada, sin embargo ello puede dar cabida a que no exista un adecuado control con relacin al plazo. 3.3 La exoneracin por desabastecimiento inminente En cuanto a la situacin de desabastecimiento inminente, el artculo 129 del Reglamento establece lo siguiente:
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CAPTULO VIII Artculo 129.- Situacin de Desabastecimiento Inminente La situacin de desabastecimiento inminente se configura en los casos sealados en el artculo 22 de la Ley. La necesidad de los bienes, servicios u obras debe ser actual e imprescindible para atender los requerimientos inmediatos, no pudindose invocar la existencia de una situacin de desabastecimiento inminente en las siguientes contrataciones: a) En va de regularizacin b) Por perodos consecutivos que excedan el lapso del tiempo requerido para paliar la situacin. c) Para satisfacer necesidades anteriores a la fecha de aprobacin de la exoneracin al proceso de seleccin, y d) Por cantidades que excedan lo necesario para atender el desabastecimiento. En la resolucin o acuerdo exoneratorio deber disponerse el inicio de las medidas conducentes al deslinde de las responsabilidades administrativas, civiles y/o penales de los funcionarios o servidores pblicos involucrados. Ahora bien, para entender el concepto de desabastecimiento inminente es necesario leer este artculo en concordancia con el primer prrafo del artculo 22 de la LCE que establece que: Se considera desabastecimiento a aquella situacin inminente, extraordinaria e imprevisible en la que la ausencia de bien, servicio u obra compromete en forma directa e inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. Dicha situacin faculta a la Entidad a la contratacin de los bienes, servicios u obras slo por el tiempo o cantidad, segn sea el caso, necesario para resolver la situacin y llevar a cabo el proceso de seleccin que corresponda. En relacin con la norma anterior, se precisaba que esta causal de exoneracin no alcanzaba a los bienes que son secundarios o complementarios. Sobre esto, Effio Ordez ha sealado que aquello constituye un defecto de incongruencia en la normativa, ya que el riesgo en la continuidad de las funciones esenciales de una entidad, no se determina por la naturaleza del bien, servicio u obra requeridos,
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO sino, precisamente, por la comprobacin objetiva de la imposibilidad de continuar prestando las actividades, servicios u operaciones principales de la entidad, aquellas que constituyen la razn de ser de ella ante una ausencia debidamente comprobada(10). Es claro, que cuando se trat de limitar la causal de desabastecimiento inminente, se bas solamente aquello que se considera principal, sin embargo cuando se trata de hacer clasificaciones conceptuales, muchas veces, estos no se ajustan a la realidad, y es por ello que los bienes considerados tradicionalmente secundarios pueden en algunos casos resultar primordiales para llevar acabo las actividades de la entidad, en virtud de ello el citado autor sostiene que all donde se debieron invocar las mltiples posibilidades de la negacin definir lo no esencial-, se opt erradamente por minar las causas (ausencias administrativas y complementarias) que generan una consecuencia atendible (riesgo de continuidad); la buena intencin de restringir lo ms posible la interpretacin de esta causal de exoneracin ha conducido a una frmula normativa cuyas deficiencias en la determinacin de conceptos ha dado lugar a que no se cuente con una herramienta de gestin vlida para hacerles frente(11). En ese sentido, los lmites establecidos a las exoneraciones no respondan a una necesidad de aplacar las dos causas que habamos sealado en lneas precedentes, sobre el mal asesoramiento y la corrupcin, sino ms bien, procuran mayores dilataciones a una entidad eficiente al momento de actuar. Con la LCE se elimina esta distincin entre bienes complementarios y secundarios, y se retoma la el objeto que tiene esta causal: responder de manera rpida y urgente y por tiempo limitado o por la cantidad necesaria cubrir aquella necesidad generada por un evento extraordinario e imprevisible que compromete la continuidad de las funciones de la Entidad.
(10) EFFIO ORDEZ, Augusto. Son objetivas las condiciones de exoneracin en los procesos de seleccin? A propsito de las buenas intenciones de cerrar la puerta falsa en la contratacin pblica. En: Actualidad Jurdica N 135, pg. 162. (11) Loc. Cit. 166
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CAPTULO VIII Por otra parte, en cuanto a la responsabilidad de los funcionarios que aprueben la exoneracin debern tener en cuenta que de acuerdo con el segundo prrafo del artculo 22 de la LCE la aprobacin de la exoneracin en virtud de la causal de situacin de desabastecimiento no constituye dispensa, exencin o liberacin de las responsabilidades de los funcionarios o servidores de la Entidad cuya conducta hubiese originado la presencia o configuracin de dicha causal. Asimismo, el citado artculo establece que constituye agravante de responsabilidad si la situacin fue generada por dolo o culpa inexcusable del funcionario o servidor de la Entidad. Ntese que los agravantes implican sanciones como la destitucin del funcionario de la Entidad, para esto la autoridad competente para autorizar la exoneracin deber ordenar, en el acto aprobatorio de la misma, el inicio de las acciones que correspondan. Cabe precisar que tanto en las exoneraciones por desabastecimiento inminente como aquellas por situacin de emergencia no son aplicables las contrataciones complementarias. Asimismo en caso de solicitud de adicionales ser necesario para su ejecucin de un nuevo y previo acuerdo o resolucin exoneratorio(12). 3.4 Carcter de secreto, secreto militar o de orden interno Los casos excepcionales de exoneraciones cuando obedecen a carcter secreto, secreto militar o de orden interno, responde a la necesidad del Estado de actuar con inmediatez y eficacia, incluso en este tipo de situaciones, lo cual no deja de lado la fiscalizacin pertinente por parte de la Contralora General de la Repblica. Al respecto citamos el artculo 130 del Reglamento que regula el supuesto mencionado en el prrafo anterior. Artculo 130.- Carcter de secreto, secreto militar o de orden interno Las contrataciones con carcter de secreto, de secreto militar o de orden interno
(12) Esto es conforme con el artculo 136 del Reglamento. Sobre el procedimiento de exoneracin ver el punto IV Infra. 167

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO que deban realizar los organismos que conforman el Sistema de Inteligencia Nacional, las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, estn exoneradas del proceso de seleccin respectivo, siempre que su objeto est incluido en la lista que, mediante Decreto Supremo, haya aprobado el Consejo de Ministros. La opinin favorable de la Contralora General de la Repblica deber sustentarse en la comprobacin de la inclusin del objeto de la contratacin o adquisicin en la lista a que se refiere el prrafo anterior y deber emitirse dentro del plazo de quince (15) das hbiles y a partir de presentada la solicitud. Los bienes, servicios o ejecucin de obras de carcter administrativo y operativo, a que se refiere la ltima parte del inciso d) del Artculo 20 de la Ley, son aquellos necesarios para el normal funcionamiento de las unidades del Sistema de Inteligencia Nacional, de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. Cabe sealar que este dispositivo no tiene variante alguno con la norma anterior. Sobre este tipo de exoneraciones, conviene hacer un par de apreciaciones. En principio, los procesos que se pueden exonerar se encuentran expresamente regulados por el Decreto Supremo N 052-2001-PCM, publicado el da 05 de mayo del 2001, en estos casos, las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional solamente pueden exonerar de los procesos de contratacin cuando se traten de la relacin de los bienes publicados en dicho decreto supremo(13). Una segunda apreciacin va en relacin a que se encuentran excluidos aquellos bienes que sirven para el normal desenvolvimiento y operatividad de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, lo cual implica la misma crtica que la exoneracin por desabastecimiento inminente; es decir, la exoneracin se produce en razn de la naturaleza del bien, y no conforme a la necesidad que pueda tener la entidad, resulta del mismo modo incongruente la normativa en este extremo.
(13) Debe tomarse en cuenta la CIRCULAR N INTA-CR-040-2001 (21.07.2001), dicha norma aprueba el despacho de mercancas adquiridas con carcter de secreto militar. 168
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CAPTULO VIII 3.5 Contratacin de bienes que no admiten sustitutos La contratacin de bienes nicos, o que no admiten sustitutos que respondan a diversas circunstancias procede la exoneracin de la regulacin de la Ley de Contrataciones del Estado cuando incluso existiendo bienes similares no llegan a satisfacer las necesidades de la Entidad. Al respecto en un informe elaborado por Consucode, ha sealado que slo se justificar la utilizacin de la causal referida al bien o servicio que no admite sustitutos en tanto slo exista un proveedor que lo ofrezca, ya que de existir varios de ellos deber convocarse al proceso de seleccin correspondiente y permitir la potencial concurrencia de todos los proveedores existentes que estuvieren interesados, aun cuando el bien o servicio sea nico per se. As, podra darse el caso que, aun cuando no quepa mayor margen en la seleccin de las caractersticas tcnicas del bien o servicio, s exista competencia en los precios ofrecidos, derivada de la participacin de ms de un proveedor. Sobre la base de lo expuesto, se concluye que la causal de exoneracin referida al bien o servicio que no admite sustitutos se configurar slo si se renen dos (2) requisitos: (i) que slo exista en el mercado un bien o servicio que rena las caractersticas solicitadas por la Entidad, y, (ii) que exista un nico proveedor que ofrezca dicho bien o servicio(14). As, para que la entidad pueda recurrir a esta causal ser necesario que elabore un informe tcnico y legal sobre la necesidad de contratar determinado bien o servicio, como tambin observar quien es la persona que provee dicho bien o servicio y si no existe otros bienes o servicios similares, brindados en el mercado. Artculo 132.- Proveedor nico de bienes o servicios que no admiten sustitutos En los casos en que no existan bienes o servicios sustitutos a los requeridos
(14) Vase en el informe elaborado: OPININ N 015-2006/GTN, publicado en la pgina web del OSCE: www.osce.gob.pe. 169

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO por el rea usuaria, y siempre que exista un solo proveedor en el mercado nacional, la Entidad podr contratar directamente. Tambin se considerar que existe proveedor nico en los casos que por razones tcnicas o relacionadas con la proteccin de derechos de propiedad intelectual se haya establecido la exclusividad del proveedor. 3.6 La contratacin de servicios personalsimos Finalmente, tenemos la causal de exoneracin por la contratacin de servicios personalsimos. El cual tiene como objetivo exonerar aquellos servicios que a raz de su naturaleza especial del servicio que se brinda es, si bien es cierto no es nico, es idneo a la Entidad, de tal manera que existe la prohibicin expresa de subcontratar o de ceder su posicin contractual. Algunos autores, han criticado este supuesto sobre los requisitos sobre notoriedad o experiencia reconocida que se exigen a las personas que prestan sus servicios personalsimos, as se ha dicho que la norma no define con precisin qu debe entenderse por notoria especializacin. Un criterio interpretativo es que se refiere a que tal persona natural o jurdica es reconocida por sus mritos profesionales, artsticos, cientficos o tecnolgicos dentro del mercado de servicios tomado como referencia. Sin embargo, la pregunta que subyace es: cul es el patrn de medicin que debe tomarse para afirmar con sustento que tal o cul servicio es notoriamente especializado? Podra asumirse como sustento que el profesional, artista o tcnico cuyos servicios se requieren debe ser famoso, popular, conocido en el medio, haber efectuado publicaciones, dictado conferencias, dictado ctedra o pertenecer a determinada asociacin vinculada a su profesin?(15). Es claro que el factor subjetivo puede resultar, ciertamente, controvertido dado que carece de factores que determinen la cualidad que debe tener una persona para brindar un determinado servicio; sin
(15) WADSWORTH ZRATE, Patricia. Apuntes relacionados con los servicios personalsimos en la contratacin estatal. En: http://www.teleley.com/articulos/art_280507b.pdf.
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CAPTULO VIII embargo, corresponde delimitar dichos conceptos a travs de la seleccin que la misma Entidad observe en el mercado. En estos casos, que son comnmente la contratacin de estudios de abogados, o un abogado en particular, como tambin de economistas o ingenieros, que en razn de factores personales y de la experiencia que tienen dentro de la profesin que desarrollan, son personas idneas para prestar los servicios que requiere la entidad. Por otra parte, el artculo 132 del Reglamento, artculo que justamente regula este supuesto, ha permitido que las contrataciones realizadas con empresas que brindan el servicio de publicidad, tambin se encuentran excluidas. Este artculo fue modificado por el Artculo 1 del Decreto Supremo N 063-2006-EF, publicado el 18 mayo 2006, el cual suprime el prrafo que estableca la exoneracin de la contratacin de seguros para los congresistas, y ello se debi a razn de que existe un mercado competitivo en los seguros, por lo que no resulta eficiente realizar exoneraciones sobre este campo. As tambin, con la modificacin realizada se seal de manera expresa la posibilidad de exonerar de procesos de contratacin cuando se trata de defensa de funcionarios en procesos judiciales. Artculo 132.- Servicios Personalsimos Cuando exista un requerimiento de contratar servicios especializados profesionales, artsticos, cientficos o tecnolgicos, procede la exoneracin por servicios personalsimos para contratar con personas naturales o jurdicas, siempre que se sustente objetivamente lo siguiente: 1. Especialidad del proveedor, relacionada con sus conocimientos profesionales, artsticos, cientficos o tecnolgicos que permitan sustentar de modo razonable e indiscutible su adecuacin para satisfacer la complejidad del objeto contractual. 2. Experiencia reconocida en la prestacin objeto de la contratacin. 3. Comparacin favorable frente a otros potenciales proveedores que estn en la capacidad de brindar el servicio.
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Se encuentran incluidos en esta clasificacin los servicios de publicidad que prestan al Estado los medios de comunicacin televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio de comunicacin, en atencin a las caractersticas particulares que los distinguen. Las prestaciones que se deriven de los contratos celebrados al amparo del presente artculo no sern materia de subcontratacin ni de cesin de posicin contractual. 3.7 Un supuesto des- regulado: La Contratacin de servicios pblicos Con la LCE no ha regulado la exoneracin de la contratacin de servicios pblicos tal como lo haca la normativa anterior, la nica razn que tenemos para explicar ello, es que en realidad esta exoneracin estara incluida dentro del supuesto regulado en el inc. e) del artculo 20 de la LCE, esto es cuando exista proveedor nico de bienes o servicios que no admiten sustitutos; sin embargo los alcances de interpretacin pueden ser varios, lo ms conveniente hubiera sido regular tambin sobre los contratos de servicios pblicos. Sobre la exoneracin de la contratacin de servicios pblicos como son la energa, el agua, las telecomunicaciones y otros, en tanto son ofrecidos por una sola empresa prestadora del servicio, cuya tarifa es establecida por un rgano regulador no admite la posibilidad de un acuerdo entre la Entidad y la empresa que lo provee para discutir el precio. En estos casos, al tratarse de un servicio pblico regulado, no cabe proceso de seleccin alguno, salvo que dicho servicio no se encuentre bajo una tarifa nica y que se encuentre bajo las reglas de la oferta y la demanda. Es probable que en el caso de servicios pblicos sea difcil encontrar prestaciones sujetas a las reglas del mercado, sin embargo dichos supuestos cada vez se presentan con mayor frecuencia en los servicios de telecomunicaciones, los cuales ha permitido que en determinados servicios de telecomunicaciones pueda sujetarse a la regulacin de los procedimientos de contratacin del Estado.
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CAPTULO VIII IV. PROCEDIMIENTO

Toda exoneracin implica un contrato directo con el proveedor, pero para ello es necesario realizar un procedimiento previo regulado tanto en la LCE como su Reglamento, as el artculo 21 de la LCE establece las formalidades a seguir. De esta norma tenemos que antes de realizar el contrato, se debe contar con la aprobacin mediante Resolucin del Titular de la Entidad. Aqu, tenemos el primer problema, quin es el titular de la Entidad?, la pregunta no es ociosa toda vez que existen entidades que no identifican claramente quin es el titular, y ello conlleva a irregularidades posteriormente, dado que Contralora puede considerar que dichas entidades realizaron una exoneracin irregular toda vez que quien aprob el procedimiento no era el titular de la Entidad, pero a qu se debe esa situacin? Muchas Entidades definen al Titular de la Entidad en sus Reglamentos de Organizacin y Funciones (ROF) a quien corresponde la titularidad del mismo; sin embargo muchas veces no queda claro sobre quin recae dicho cargo, as tambin entre diferentes Entidades, consideran a Titulares a rganos que no corresponden. Esto conlleva un problema o una serie de problemas a la Entidad, ya que corresponden al Titular de la Entidad, ejercer la representacin de la Entidad, formular, dirigir, coordinador diversos aspectos propios de la Entidad, aprobar la exoneracin de los procesos de contratacin y adquisicin con el Estado, en los casos que corresponda (2), entre otras funciones. Por ello, conviene determinar a quin corresponde la Titularidad de una Entidad. En principio el artculo 7 de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley N 28411, nos indica lo siguiente: Artculo 7.- Titular de la Entidad 7.1. El Titular de una Entidad es la ms alta Autoridad Ejecutiva. En materia presupuestal es responsable, de manera solidaria, con el Consejo Regional o Consejo Municipal, el Directorio u Organismo Colegiado con
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO que cuente la Entidad, segn sea el caso. Dicha Autoridad puede delegar sus funciones en materia presupuestal cuando lo establezca expresamente la Ley General, las Leyes de Presupuesto del Sector Pblico o la norma de creacin de la Entidad. El Titular es responsable solidario con el delegado. (resaltado y subrayado nuestro). Asimismo, la Directiva N 04-2007-CG/GDES, la cual comentaremos en unos momentos, establece en su glosario que el Titular de la Entidad o quin haga sus veces es la ms alta autoridad ejecutiva de la entidad, como por ejemplo: Presidente del Congreso, Fiscal de la Nacin, Ministro, Presidente Regional, Alcalde, Presidente de Directorio, Director Ejecutivo, entre otros. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que el Titular de la Entidad como rgano que ejerce la ms alta autoridad es a quien corresponde la representacin de la Entidad y la direccin de la misma, como tambin la aprobacin de la exoneracin de procesos de seleccin. Asimismo, es necesario contar con un informe tcnico y legal, los cuales deben emitirse de manera obligatoria, por su parte el artculo 133 del Reglamento prev que la resolucin o acuerdo que apruebe la exoneracin del proceso de seleccin requiere obligatoriamente de uno (1) o ms informes previos, que contengan la justificacin tcnica y legal de la procedencia y necesidad de la exoneracin. En el caso de las empresas pblicas, la aprobacin de las exoneraciones le corresponden al Directorio. Una vez que se cuente con la aprobacin del titular de la entidad y con los informes tcnicos y legales, deben ser publicados en el SEACE(16) dentro de los diez (10) das hbiles siguientes a su emisin o adopcin. Paralelamente, dentro del plazo de los diez (10) das, tanto los informes como la resolucin tambin deben comunicarse a Contralora, con
(16) Esta obligacin no se extiende a las exoneraciones con carcter de secreto, secreto militar o por razones de orden interno, por parte de las Fuerzas Armadas, la Polica Nacional del Per y los organismos confortantes del Sistema Nacional de Inteligencia.
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CAPTULO VIII copia a los rganos de Control Institucional (OCI) de las Entidades que cuenten con dicho rgano.
Informes: Tcnico - Legal Resolucin del Titular de la Entidad 10 das

Publicacin en el SEACE

Comunicacin a Contralora y al OCI.

Cabe precisar que en las Bases de un procedimiento exonerado slo debe contener lo siguiente: El detalle de las caractersticas tcnicas de los bienes, servicios u obras a contratar; el lugar de entrega, elaboracin o construccin, as como el plazo de ejecucin, segn el caso. Este detalle puede constar en un Anexo de Especificaciones Tcnicas o, en el caso de obras, en un Expediente Tcnico. Las garantas. La definicin del sistema y/o modalidad a seguir. La proforma de contrato, en la que se seale las condiciones de la contratacin, salvo que corresponda slo la emisin de una orden de compra o de servicios. En el caso de contratos de obras, figurarn necesariamente como anexos el Cronograma General de Ejecucin de la obra, el Cronograma de los Desembolsos previstos presupuestalmente y el Expediente Tcnico. El valor referencial y las frmulas de reajuste. V. LO QUE NO SE VE Volvamos a la historia de la ventana rota, desde otra perspectiva. La multitud estaba en lo cierto al menos en algo: la ventana rota implicar ms ganancia para algn vidriero, quien seguramente, se pondr muy feliz gracias a este pequeo acto de vandalismo. Pero Qu sucede con Juan? l tendr $100 menos para gastar, por ejemplo, en comprarse un traje nuevo.
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Debido a que tuvo que reponer su vidriera, se quedar sin su traje nuevo (o cualquier otra cosa que hubiese deseado adquirir). En lugar de tener una ventana y $100, ahora slo tiene la ventana. Ms bien, como l pensaba ir a comprarse el traje esa tarde, en lugar de tener ambas cosas, la ventana y el traje, deber contentarse con tener solamente la ventana. Si pensamos en Juan como miembro de la comunidad, la misma ha perdido la posibilidad de tener un nuevo traje que de otra forma hubiese existido, es decir que en este sentido: se ha empobrecido (carece de algo que necesitaba). La ganancia que obtiene el vidriero, no es otra cosa que la prdida que tiene ahora el sastre. Ningn nuevo empleo ha sido creado. La multitud solamente estaba pensando en dos partes de la transaccin: el panadero y el vidriero. Se olvidaron de la tercera parte potencial involucrada en ella: el sastre. Ese olvido se debe precisamente a que el sastre nunca entr en escena. La gente ver la nueva ventana colocada al da siguiente. Lo que nunca vern es el traje nuevo, simplemente porque nunca ser confeccionado. Ven solamente lo que es inmediatamente visible a sus ojos. Esta Falacia de la ventana rota, bajo innumerables disfraces ha sido una de las ms persistentes en la historia de la economa(17). Lo mismo sucede con las exoneraciones en el campo de las contrataciones y adquisiciones del Estado, lo que no se ve, redunda en mayores costos para los administrados, responsabilidades en los titulares y autoridades administrativas, costos derivados de la corrupcin, costos de fiscalizacin, etc., cuando las exoneraciones son realizadas de manera irregular. Cada vez, la tendencia es a exonerar procesos de seleccin, convirtindose cada vez ms en un regla que una excepcin, y esto se debe que la regulacin planteada es deficiente, incentivando a los agentes buscar mecanismos para escapar de dichas regulaciones, recurriendo para ello a su inaplicacin a travs de las exoneraciones. No podemos dejar de observar que no debemos ver solamente aquello que es inmediato a los ojos, a esto que podramos llamar la falacia de las
(17) BASTIAT, Frederic. Op. Cit. 176
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CAPTULO VIII exoneraciones de las contrataciones pblicas, generando a final de cuentas, mayores costos sociales que el cumplimiento de su objeto principal: actuar de manera inmediata, rpida y eficaz.

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Captulo IX

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La regulacin de la Solucin de controversias y el rgimen de impugnaciones durante el Proceso de Seleccin

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CAPTULO IX

I.

LA SOLUCIN DE CONTROVERSIAS EN LOS PROCESOS DE SELECCIN

Quizs uno de los temas ms sensibles y controvertidos que ha trado consigo la LCE es su sistema de solucin de controversias durante el proceso de seleccin, e incluso ya estaramos ante una regulacin inconstitucional sobre esta materia(1) como tendremos ocasin de analizar en los prrafos siguientes. Por lo pronto, de una revisin integral de la normativa de la LCE, el lector o investigador podr darse cuenta que la intencin final del legislador fue la de descentralizar las decisiones y solucin de controversias a las mismas entidades, y descongestionar las labores del OSCE y su tribunal. Es por ello que se puede explicar del porqu del sistema de solucin de controversias e impugnaciones fortalecen la labor del titular de la entidad como rgano resolutor de conflictos.

(1)

Al respecto puede revisarse: HURTADO FALVY, Juan Manuel. El Rgimen de impugnaciones en la Ley de Contrataciones del Estado. En: Jus-Constitucional, N 11, Lima 2008, pp. 225-233. MORN URBINA, Juan Carlos. La inconstitucionalidad del rgimen de impugnacin en la Ley de Contrataciones del Estado. En: Actualidad Jurdica, N 182, Ed. Gaceta Jurdica, Enero 2009, pp. 19-21. 183

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO En principio, tenemos que se ha reducido el uso del recurso de revisin, por lo que cualquier conflicto o discrepancia que se suscite entre la Entidad y los participantes o postores en un proceso de seleccin, solamente podr dar lugar a la interposicin del recurso de apelacin. En artculo 53 de la LCE, establece para ello que mediante el recurso de apelacin se podrn impugnar los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebracin del contrato. Este mismo artculo, indica que por esta va no se podrn impugnar las Bases ni su integracin, as como tampoco las resoluciones o acuerdos que aprueben las exoneraciones. Dentro de este contexto, y tal como vimos en los primeros captulos del libro, la LCE tiene sus orgenes en el Captulo IX del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, de este Captulo referido a Contratacin Pblica nos interesa el artculo 9.11, el cual citamos a continuacin: Artculo 9.11: Revisin Nacional de las impugnaciones de los proveedores 1. Cada parte establecer o designar al menos una autoridad, administrativa o judicial, imparcial que sea independiente de sus entidades contratantes, para recibir y revisar las impugnaciones que los proveedores presenten con respecto a la aplicacin por una entidad contratante de las medidas de una parte que implementan este captulo y para emitir las resoluciones y recomendaciones pertinentes. Cuando una autoridad que no sea dicha autoridad revise inicialmente una impugnacin presentada por un proveedor, la parte garantizar que los proveedores puedan apelar la decisin inicial ante un rgano administrativo o judicial imparcial, independiente de la entidad contratante objeto de la impugnacin. 2. Cada parte garantizar que un proveedor pueda invocar el procedimiento de revisin sin poner en riesgo su participacin en contrataciones en curso o en futuras actividades de contratacin llevadas a cabo por las entidades contratantes de la parte. 3. Cada parte dispondr que la autoridad establecida o designada en el prrafo pueda adoptar medidas provisionales oportunas, mientras se encuentre pendiente la resolucin de una impugnacin, para preservar la oportunidad del proveedor de participar en la contratacin pblica y garantizar que las entidades contratantes de la parte cumplan con sus medidas en la implementacin de este captulo.Tales medidas precautorias pueden incluir la suspensin de la adjudicacin de un contrato o la ejecucin de un contrato que ya ha sido adjudicado.
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CAPTULO IX 4. Cada parte asegurar que sus procedimientos de revisin estn pblicamente disponibles en forma escrita y que sean oportunos, transparentes, eficaces y compatibles con el principio del debido proceso. Cada parte asegurar que sus procesos de revisin se realicen de acuerdo con lo siguiente: a) Se le otorgara al proveedor un plazo suficiente para preparar y presentar una impugnacin por escrito, que en ningn caso ser menor a diez das, a partir del momento en que el fundamento de la reclamacin fue conocido por el proveedor o en que razonablemente debi haber sido conocido por este; b) Una entidad contratante responder por escrito la reclamacin del proveedor y dar a conocer todos los documentos relevantes a la autoridad de revisin; c) El proveedor que inicie una reclamacin tendr la oportunidad de contestar la respuesta de la entidad contratante antes que la autoridad de revisin tome una decisin con respecto a la reclamacin; y d) La autoridad de revisin dar a conocer sin demora y por escrito su decisin con respecto a la impugnacin, junto con una explicacin de los fundamentos utilizados para tal decisin.

5.

De lo expuesto podemos observar que el TLC ha previsto como obligacin de los Estados parte otorgar a los postores participantes el derecho de poder impugnar ante una entidad diferente que resolvi en primera instancia. En este caso, el problema se presentar, por ejemplo, cuando en un proceso se presenten un postor americano y un postor peruano, mientras que el primero podr impugnar ante el OSCE, el segundo tendr que plantear su impugnacin ante el Titular de la Entidad, en caso el proceso tenga un valor referencial menor a 600 UIT. Este escenario resulta delicado, dando como resultado un tratamiento desigual, y por lo tanto atentatorio contra el principio de trato justo e igualitario(2), el segundo problema es de orden procedimental, acaso el postor peruano podr adherirse a la apela-

(2)

De acuerdo con el artculo 4 inc. k) de la LCE el principio de Trato Justo e Igualitario radica en que todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas. Sobre el principio de igualdad puede revisarse las STCs. Ns 00027-2006-PI/TC y 00018-2003-AI/TC. 185

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO cin del postor americano(3) y recurrir al OSCE, en caso contrario, existirn, eventualmente dos pronunciamientos, los cuales incluso podran ser contradictorios. Tal como sostiene Morn la inconstitucionalidad que apreciamos es que la norma especial o diferenciada contenida en estos artculos de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento no se ha establecido en relacin con la naturaleza de las cosas, ya que una misma materia (impugnaciones contra decisiones de autoridades en materia de compras pblicas) va a ser sometida a competencias distintas, sino que se basa en diferenciar, o mejor dicho discriminar, al postor en funcin de su origen: nacional o no. Ms an, en la Dcimo tercera Disposicin Complementaria Final, se seala lo siguiente: Para definir la instancia que resolver los recursos impugnativos que se interpongan en los procesos de seleccin en los que participen proveedores que provengan de pases con los que la Repblica del Per tuviera vigente un tratado o compromiso internacional que incluya disposiciones sobre contrataciones pblicas, se aplicarn, de ser el caso, los criterios establecidos en las mismas. Ahora bien, el origen del problema se presenta en el artculo 53 de la LCE, al establecer lo siguiente: Artculo 53.- Recursos impugnativos Las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un proceso de seleccin, solamente podrn dar lugar a la interposicin del recurso de apelacin. Mediante el recurso de apelacin se podrn impugnar los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebracin del contrato. Por esta va no se podrn impugnar las Bases ni su integracin, as como tampoco las resoluciones o acuerdos que aprueben las exoneraciones.
Esta sera la interpretacin ms adecuada conforme lo establece el cuarto prrafo del artculo 104 de la RLCE al estimar que en aplicacin de la Dcimo Tercera Disposicin Complementaria y Final de la Ley, el Tribunal ser competente para conocer y resolver las controversias que surjan en los procesos de seleccin de las contrataciones que se encuentren bajo los alcances de tratados o acuerdos internacionales donde se asuman compromisos en materia de contratacin pblica.
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(3)

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CAPTULO IX El recurso de apelacin slo podr interponerse luego de otorgada la Buena Pro. El Reglamento establecer el procedimiento, requisitos y plazo para su presentacin y resolucin. El recurso de apelacin ser conocido y resuelto por el Titular de la Entidad siempre y cuando el valor referencial del proceso no supere las seiscientas (600) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En caso el valor referencial del proceso de seleccin sea superior a dicho monto, los recursos de apelacin sern conocidos y resueltos por el Tribunal de Contrataciones del Estado, en la forma y oportunidad que establezca el Reglamento de la presente norma, salvo lo establecido en la Dcimo Tercera Disposicin Complementaria Final. La resolucin que resuelva el recurso de apelacin agota la va administrativa. El Titular de la Entidad podr delegar la potestad de resolver el recurso de apelacin. El funcionario a quin se otorgue dicha facultad ser responsable por la emisin del acto que resuelve el recurso. Cuando la apelacin se haya interpuesto ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, la Entidad est obligada a remitir el expediente correspondiente, dentro del plazo mximo de tres (3) das de requerida, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. El incumplimiento de dicha obligacin por parte de la Entidad ser comunicada a la Contralora General de la Repblica. La garanta por interposicin del recurso de apelacin deber otorgarse a favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE y de la Entidad, cuando corresponda. Esta garanta ser equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de seleccin o del tem que se decida impugnar. En cualquier caso, la garanta no podr ser menor al cincuenta por ciento (50%) de una (1) UIT. La interposicin de la accin contencioso-administrativa procede contra lo resuelto en ltima instancia administrativa, sin suspender su ejecucin. Mediante acuerdos adoptados en Sala Plena, los cuales constituyen precedentes de observancia obligatoria, el Tribunal de Contrataciones del Estado interpreta de modo expreso y con carcter general las normas establecidas en la presente norma y su Reglamento. En general la adopcin de esta medida tambin es un incentivo a la reduccin de la interposicin de los recursos de impugnacin, dado que la garanta que tiene que otorgar el postor resulta excesiva. Veamos esto con ms detalle.
187

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO La garanta que tiene que ofrecer el postor a favor del OSCE es del tres por ciento (3%) del valor referencial, - con la normativa anterior era de uno por ciento (1%). Lo cual genera en la prctica que los postores tengan que recurrir a las Entidades Financieras a fin de poder otorgar una fianza, lo cual genera un costo adicional a los postores. Esto sin discusin afecta el derecho de los postores de recurrir a la va judicial (contencioso administrativo). Basta revisar la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional respecto del cobro de tasas para interponer un recurso(4), como tambin del caso de la obligacin del cumplimiento previo del acto recurrido(5) o del hecho de establecer limitaciones a la no recurrencia(6), dado que existe un desembolso de ndole patrimonial, ms an en caso de denegarse el recurso, la Entidad se queda con el 100% de la garanta. La intencin de este dispositivo fue la de reducir los incentivos de interposicin de recursos impugnativos maliciosos o temerarios, pero tambin desalienta al postor que compite legtimamente, mientras que la Entidad tiene el incentivo de negar dichos recursos en vista que se queda con el depsito de la garanta. Con esto notamos que la LCE y el RLCE otorgan una serie de prerrogativas y mecanismos de proteccin a las Entidades ello aparentemente podra ser considerado correcto; parece lgico que si podemos establecer todas las clusulas a nuestro favor seguramente lo haramos. Pero creemos que ello no es necesariamente eficiente, creemos que debe buscarse un cierto equilibrio en la asignacin de los riesgos(7). II. PROCEDIMIENTO, REQUISITOS Y PLAZOS DEL RECURSO DE APELACIN En este punto abordaremos aspectos meramente procedimentales que establece el RLCE a efectos de interponer un recurso de apelacin en un proceso de seleccin.

(4) (5) (6) (7)

Vid. STC N 3741-2004-AA/TC. Vid. STC N 3548-2003-AA/TC. Vid. STC N 1803-2004-AA/TC. BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. Es eficiente el sistema de contratacin estatal?. En: Derecho y Sociedad, Revista de Derecho, PUCP, N 21, p. 281.
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CAPTULO IX En primer lugar, y como tuvimos ocasin de ver en el punto anterior, hemos identificado que la interposicin de un recurso de apelacin ser planteado ya sea al Titular de la Entidad, o al Tribunal de Contrataciones dependiendo del valor referencial del proceso. Esto es, si el valor referencial es menor a 600 UIT corresponder al Titular de la Entidad resolver, mientras que si el valor referencial supera dicho monto, corresponder al Tribunal conocer dicho recurso. Salvo que los actos emitidos por el Titular de la Entidad que declaren la nulidad de oficio o cancelen el proceso, podrn impugnarse ante el Tribunal, independientemente del valor referencial del mismo. Ahora, veamos cuales son los actos susceptibles de ser impugnados: Los actos dictados por el Comit Especial o el rgano encargado de las contrataciones, segn corresponda, durante el desarrollo del proceso de seleccin. Los actos expedidos luego de haberse otorgado la Buena Pro y hasta antes de la celebracin del contrato. Los actos emitidos por el Tribunal de la Entidad que afecten la continuacin del proceso de seleccin, distintos de aquellos que resuelven recursos de apelacin, tales como nulidad de oficio, cancelacin u otros. Por otra parte, presentamos aquellos actos que no son impugnables: Las actuaciones y actos preparatorios de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realizacin de procesos de seleccin. Las Bases del proceso de seleccin y/o su integracin. Las actuaciones materiales relativas a la programacin de los procesos de seleccin en el SEACE y las referidas a la inscripcin de participantes. Los actos que aprueban la exoneracin del proceso de seleccin.

1.

2. 3.

1. 2. 3.

4.

2.1. Los plazos y efectos En relacin a los plazos stos deben presentarse dentro de los ocho (8) das hbiles siguientes de haberse otorgado la Buena Pro. En el
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO caso de Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuanta, el plazo ser de cinco (5) das hbiles. La apelacin contra los actos distintos a los indicados en el prrafo anterior debe interponerse dentro de los ocho (8) das hbiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar. En el caso de Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuanta, el plazo ser de cinco (5) das hbiles. Estos plazos resultan aplicables a todo recurso de apelacin, sea que se interponga ante la Entidad o ante el Tribunal. Por otra parte, en cuanto a los efectos, la sola interposicin suspende el proceso de seleccin. Si el proceso de seleccin fue convocado por tems, etapas, lotes, paquetes o tramos, la suspensin afectar nicamente al tem, etapa, lote, paquete o tramo impugnado, de lo contrario ser declarado nulo. Cabe precisar que se considerarn nulos los actos expedidos con infraccin de lo establecido en el prrafo precedente. Por otra parte, es obligacin tanto de la Entidad como del Tribunal informar en la ficha del proceso de seleccin obrante en el SEACE la interposicin del recurso de apelacin, el mismo da de su interposicin. 2.2. Requisitos de admisibilidad Conforme establece el artculo 109 del RLCE, el recurso de apelacin, sea presentado ante la Entidad o ante el Tribunal, deber cumplir con los siguientes requisitos: 1. Ser presentado ante la Unidad de Trmite Documentario de la Entidad o Mesa de Partes del Tribunal, conforme a lo indicado en el artculo 105. En el caso de las Entidades domiciliadas fuera de Lima, el recurso de apelacin dirigido al Tribunal podr ser presentado ante las oficinas desconcentradas del OSCE, el que lo derivar a la Mesa de Partes del Tribunal al da siguiente de su recepcin. 2. Identificacin del impugnante, debiendo consignar su nombre y nmero de documento oficial de identidad, o su de190
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CAPTULO IX nominacin o razn social. En caso de actuacin mediante representante, se acompaar la documentacin que acredite tal representacin. Tratndose de consorcios, el representante comn debe interponer el recurso de apelacin a nombre de todos los consorciados, acreditando sus facultades de representacin mediante la presentacin de copia simple de la promesa formal de consorcio. Sealar como domicilio procesal una direccin electrnica propia. El petitorio, que comprende la determinacin clara y concreta de lo que se solicita. Los fundamentos de hecho y derecho que sustentan su petitorio. Las pruebas instrumentales pertinentes. La garanta, conforme a lo sealado en el artculo 112. La firma del impugnante o de su representante. En el caso de consorcios bastar la firma del representante comn sealado como tal en la promesa formal de consorcio. Copias simples del escrito y sus recaudos para la otra parte, si la hubiera, y Autorizacin de abogado, slo en los casos de Licitaciones Pblicas, Concursos Pblicos y Adjudicaciones Directas Pblicas, y siempre que la defensa sea cautiva.

3. 4. 5. 6. 7. 8.

9. 10.

2.3. Garanta por interposicin de recurso de apelacin Sobre la garanta que respalda la interposicin del recurso de apelacin, ya hemos tenido ocasin de analizar en el punto I de este captulo, del cual basta sealar que la misma deber otorgarse a favor de la Entidad o del OSCE, segn corresponda, por una suma equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de seleccin impugnado. En los procesos de seleccin segn relacin de tems, etapas, tramos, lotes y paquetes el monto de la garanta ser equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del respectivo tem, etapa, tramo, lote o paquete. Cabe anotar, que en ningn caso, la garanta ser menor al cincuenta por ciento (50%) de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) vigente.
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO La garanta deber ser incondicional, solidaria, irrevocable y de realizacin automtica en el pas al solo requerimiento de la Entidad o del OSCE, segn corresponda, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que debern estar dentro del mbito de supervisin de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones o estar consideradas en la ltima lista de bancos extranjeros de primera categora que peridicamente publica el Banco Central de Reserva del Per. As tambin, la garanta podr consistir en un depsito en la cuenta bancaria de la Entidad o del OSCE, segn corresponda. En caso el recurso de apelacin se presente ante la Entidad, la garanta deber tener un plazo mnimo de vigencia de veinte das (20) calendario; de presentarse ante el Tribunal, la garanta deber tener un plazo mnimo de vigencia de treinta (30) das calendario; debiendo ser renovada, en cualquiera de los casos, hasta el momento en que se agote la va administrativa, siendo obligacin del impugnante realizar dichas renovaciones en forma oportuna. En el supuesto que la garanta no fuese renovada hasta la fecha consignada como vencimiento de la misma, se considerar el recurso como no presentado. 2.4. El Recurso de apelacin interpuesto ante la Entidad Cuando el recurso de apelacin es interpuesto ante la Entidad, esto es cuando el valor referencial del proceso es menor a 600 UIT, el Titular de la Entidad tiene la facultad de delegar, mediante resolucin, la facultad de resolver los recursos de apelacin, sin que en ningn caso dicha delegacin pueda recaer en los miembros del Comit Especial o en el rgano encargado de las contrataciones de la Entidad, segn corresponda. Para la tramitacin del recurso de apelacin presentado ante la Entidad se sujetar al siguiente procedimiento: 1. La presentacin de los recursos de apelacin deber registrarse en el SEACE el mismo da de haber sido interpuestos.
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CAPTULO IX 2. De haberse interpuesto dos (2) o ms recursos de apelacin respecto de un mismo proceso o tem, la Entidad podr acumularlos a fin de resolverlos de manera conjunta, siempre que los mismos guarden conexin. El plazo de resolucin de dichos recursos acumulados ser el plazo del ltimo recurso interpuesto o subsanado. 3. La Entidad correr traslado de la apelacin a los postores que pudiesen resultar afectados con la resolucin del recurso, dentro del plazo de dos (2) das hbiles contados desde la presentacin del recurso o desde la subsanacin de las omisiones advertidas en la presentacin del mismo, segn corresponda. 4. El postor o postores emplazados podrn absolver el traslado del recurso interpuesto en un plazo no mayor a tres (3) das hbiles. La Entidad deber resolver con la absolucin del traslado o sin ella. Al interponer el recurso o al absolverlo, el impugnante o los postores podrn solicitar el uso de la palabra, lo cual deber efectuarse dentro de los tres (3) das hbiles siguientes de culminado el plazo para la absolucin del traslado del recurso de apelacin. 5. La Entidad resolver la apelacin y notificar su decisin a travs del SEACE, en un plazo no mayor de doce (12) das hbiles, contados desde la presentacin del recurso o desde la subsanacin de las omisiones y/o defectos advertidos en la presentacin del mismo. A efectos de resolver el recurso de apelacin, el Titular de la Entidad, o en quien se haya delegado dicha facultad, deber contar con un informe tcnico legal sobre la impugnacin, emitido por las reas correspondientes de la Entidad. Dicho informe no podr ser emitido por el Comit Especial o el rgano encargado de las contrataciones de la Entidad, segn sea el caso. 6. El impugnante deber asumir que su recurso de apelacin ha sido desestimado, operando la denegatoria ficta, cuando la Entidad no resuelva y notifique su resolucin dentro del plazo de doce (12) das hbiles siguientes a la presentacin o subsanacin del recurso de apelacin, a efectos de la interposicin de la demanda contencioso administrativa. 7. Es procedente el desistimiento del recurso de apelacin mediante escrito con firma legalizada ante el fedatario de la Entidad, Nota193

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO rio o Juez de Paz, segn sea el caso. El desistimiento es aceptado mediante resolucin y pone fin al procedimiento administrativo, salvo cuando comprometa el inters pblico. Un tema importante a tomar en cuenta en caso de desistimiento, es de la ejecucin del cien por ciento (100%) de la garanta. El apelante podr desistirse del recurso de apelacin mediante escrito con firma legalizada ante Notario o ante la Secretara del Tribunal, siempre y cuando la respectiva solicitud de desistimiento haya sido formulada hasta antes de haberse declarado que el expediente est listo para resolver y no comprometa el inters pblico. La Entidad dar por aceptado el desistimiento mediante resolucin y pone fin al procedimiento administrativo. Se entender que existe agotamiento de la va administrativa, y por lo tanto se abre la posibilidad de recurrir va contenciosa-administrativa, cuando la resolucin de la Entidad que resuelve el recurso de apelacin o la denegatoria ficta, no emite y notifique su decisin dentro del plazo respectivo. En el caso de omisin de resolver y notificar el recurso de apelacin dentro del plazo establecido genera la responsabilidad funcional del Titular de la Entidad y del funcionario a quien se hubiese delegado la funcin de resolver. 2.5. El Recurso de apelacin ante el Tribunal A diferencia del recurso de apelacin interpuesto ante la Entidad, cuando ste se interpone ante el Tribunal, se siguen las siguientes reglas: 1. De haberse interpuesto dos (2) o ms recursos de apelacin respecto de un mismo proceso o tem, independientemente del acto impugnado, el Tribunal proceder a acumularlos a fin de resolverlos de manera conjunta, salvo que por razones debidamente fundamentadas decida lo contrario. 2. Admitido el recurso el Tribunal correr traslado, en el plazo no mayor de dos (2) das hbiles, a la Entidad que emiti el acto que se impugna, requirindole la remisin del Expediente de Contratacin completo. La Entidad deber notificar con el decreto que
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CAPTULO IX admite a trmite el recurso de apelacin al postor y/o postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la resolucin del Tribunal. 3. Dentro del plazo de tres (3) das hbiles, la Entidad est obligada a remitir al Tribunal el Expediente de Contratacin completo correspondiente al proceso de seleccin, que deber incluir las propuestas de todos los postores, incluyendo, adems, como recaudo del mismo, un informe tcnico legal sobre la impugnacin, en el cual se indique expresamente la posicin de la Entidad respecto de los fundamentos del recurso interpuesto. Simultneamente, la Entidad deber remitir la documentacin que acredite la notificacin del decreto que admite a trmite el recurso de apelacin al postor y/o postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la resolucin del Tribunal. El incumplimiento de dichas obligaciones por parte de la Entidad ser comunicada al rgano de Control Institucional de sta y/o a la Contralora General de la Repblica y generar responsabilidad funcional en el Titular de la Entidad. 4. Remitido el expediente a la Sala correspondiente del Tribunal, con o sin la absolucin del postor o postores que resulten afectados, sta tiene un plazo de cinco (5) das hbiles para evaluar la documentacin obrante en el expediente y, de ser el caso, para declarar que est listo para resolver. El Tribunal, de considerarlo pertinente puede, por nica vez, solicitar informacin adicional a la Entidad, al impugnante y a terceros a fin de recaudar la documentacin necesaria para mejor resolver, quedando prorrogado el plazo de evaluacin al que se alude en el prrafo precedente por el trmino necesario, el que no podr exceder de quince (15) das hbiles. En caso de haberse concedido, de oficio o a pedido de parte, el uso de la palabra para los informes orales, el requerimiento de informacin adicional podr efectuarse luego de realizada la respectiva audiencia pblica. 5. El Tribunal resolver y notificar su resolucin a travs del SEACE dentro del plazo de cinco (5) das hbiles, contados desde la fecha de emisin del decreto que declare que el expediente est listo para resolver.
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Es facultad del Tribunal poder formular requerimientos de informacin a las Entidades o personas naturales o jurdicas que estime necesarios, incluso si estas no forman parte del procedimiento impugnativo. En ese sentido las Entidades y las personas naturales o jurdicas que hayan sido requeridas estn obligadas a remitir la informacin solicitada por el Tribunal en el plazo que se les otorgue, bajo responsabilidad. Constituye una infraccin del deber de colaboracin con la Administracin la oposicin u omisin al cumplimiento del mandato requerido lo cual supondr, en caso de las Entidades, se pondr en conocimiento de su rgano de Control Institucional para la adopcin de las medidas a que hubiere lugar. Tratndose de las dems personas naturales o jurdicas, o del postor adjudicatario de la Buena Pro, el incumplimiento del mandato ser apreciado por el Tribunal al momento de resolver. Ahora bien, cuando ya se encuentre vencido el plazo para que el Tribunal resuelva y realice la correspondiente notificacin, el impugnante deber asumir que aqul fue desestimado, operando la denegatoria ficta, lo cual agota la va administrativa, lo que permite al proveedor la interposicin de la demanda contencioso-administrativa en el Poder Judicial. Sobre esto ltimo, el artculo 126 del RLCE ha considerado que la interposicin de la accin contencioso administrativa cabe nicamente contra la resolucin o denegatoria ficta que agotan la va administrativa, y no suspende lo resuelto por la Entidad o por el Tribunal, segn corresponda. Dicha accin se interpondr dentro del plazo previsto en la ley de la materia(8), contado a partir del da siguiente de la notificacin de la resolucin respectiva o del vencimiento del plazo para resolver el recurso de apelacin, segn corresponda.

(8)

Ley N 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, publicado en el DOEP el 07 de diciembre del 2001.
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Anlisis del Contrato Administrativo (entre el fracaso y los cuellos de botella) y la regulacin de la Ejecucin Contractual

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CAPTULO X

I.

ENTRE LAS NVOLAS DE UNAMUNO Y LOS CONTRETOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

Miguel de Unamuno fue un ilustre novelista y filsofo, que tuvo una gran produccin artstica, adems, en poesa y teatro. Una de sus ms clebres obras fue Niebla escrita en 1914, esta obra fue denominaba nvola por el propio autor, en razn a que pretenda constituirse como una alternativa a la novela realista la cual se encontraba en pleno apogeo en el siglo XIX. Este nuevo gnero literario creado por Unamuno responda a su necesidad de poder escribir con libertad y sin estar sujeto a cnones literarios establecidos tradicionalmente por la novela clsica. Pero cmo llamar a esto que es nuevo, pero tampoco muy distante de la novela?, pues Unamuno tuvo la genial idea de llamarlo nvola. Una vez que hemos explicado el concepto de nvola es probable que el lector se pregunte, y no sin razn, qu significa contreto acaso se trata de un falla ortogrfica? O una ilusin ptica? O acaso es otra invencin de Unamuno? Veamos. Gaspar Ario, en un interesante artculo(1) trata de enfocar cul es el concepto y develar el enigma- del contrato administrativo. Ciertamente, el

(1)

ARIO ORTIZ, Gaspar. El enigma del contrato administrativo. En: Revista de Administracin Pblica, Nro. 172, Madrid, enero-abril (2007), pp. 79-102. 199

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO esfuerzo no es en vano al tratar de analizar los lmites del concepto del contrato administrativo dado que ello nos da luces acerca de la lgica del rgimen de adquisicin del poder pblico; sin embargo es una labor compleja y ello se debe a diversos factores, entre los primeros tenemos una basta doctrina nacional e internacional que no se pone de acuerdo sobre dicho concepto, asimismo en el plano jurisprudencial existen tantos pronunciamientos diferentes e incluso contradictorios que no hacen otra cosa que complicar la tarea y esto sin contar con las innumerables leyes y reglamentos que existen al respecto en diversos pases. El Estado para poder cumplir con sus objetivos y suplir sus necesidades, tan igual como un particular, necesita ir al mercado y adquirir aquellos bienes y servicios que le resulten necesarios para satisfacerlos, y para esto no utiliza otra cosa que el contrato como instrumento; sin embargo, a pesar que ambos el Estado y los individuos- utilizan el contrato para vincularse y adquirir bienes, no siempre estamos ante una relacin de igualdad, sin duda en los contratos en los que participa el Estado conllevan prerrogativas exclusivas a favor del Estado. Tal como manifiesta Del Saz la peculiaridad de los contratos administrativos frente a los contratos privados ha sido en nuestro Derecho la desigualdad entre las partes, justificada por el inters pblico al que sirve la Administracin, desigualdad que se impona no slo a los contratistas a travs del privilegio de decisin ejecutoria, sino tambin a los propios rganos contratantes, mediante la aprobacin de los pliegos de condiciones generales(2). Por ejemplo en la jurisprudencia comparada tenemos algunos acercamientos a la definicin del contrato administrativo, as tenemos el caso de la Sala Constitucional de Costa Rica al indicar lo siguiente: El contrato administrativo es distinto al contrato civil. Su naturaleza responde a la concepcin de ser un acto de colaboracin voluntaria con la Administracin Pblica, destinado a satisfacer funciones esenciales del Estado, es decir, fines pblicos; disfrutando la Administracin de prerrogativas que se concretan en facultades (direccin, modificacin, resolucin, ejecucin, etctera) llamadas clusulas exorbitantes, que se fundan en el inters pblico (Sala Constitucional voto 6432-98)

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DEL SAZ, Silvia. La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico. Un nuevo traje con las mismas rayas?. En: Revista de Administracin Pblica, N 174, Madrid, septiembre diciembre 2007, pp. 337-338.
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CAPTULO X Justamente de ello, es que en el Derecho Administrativo se discute mucho acerca del uso del Derecho Civil en la contratacin pblica, de ello se ha derivado tambin la discusin acerca de la doble personalidad del Estado. Esta primera teora que considera que el Estado tiene doble personalidad(3) radica en considerar que a travs del ius imperium el Estado acta con su personalidad pblica y por lo tanto los contratos celebrados con los particulares son denominados contratos administrativos, en los cuales el Estado se reserva determinadas facultades y prerrogativas a su favor, sin posibilidad de que su contraparte pueda reclamar algo; mientras que su personalidad privada, guiada por el ius gestionis el Estado se comporta como cualquier otro privado y celebra justamente contratos privados regulado bajo las reglas del Cdigo Civil, y por lo tanto se le es exigible el cumplimiento de sus prestaciones como cualquier parte civil. Al respecto, el Dr. Salazar indica que esta primera teora, sin embargo, presenta dos aspectos crticos. El primero de ellos de carcter conceptual- consiste en su dificultad para explicar en qu circunstancia el Estado no es Poder, de modo que se le pueda atribuir existencia privada, es decir, personalidad privada.Y el segundo es de orden prctico, manifestado en la dificultad para calificar un contrato cuando ste, por ejemplo, surge como contrato privado del Estado, modificndose luego a contrato administrativo y luego, conservando parcialmente clusulas propias de un contrato administrativo y otras de contrato privado del Estado(4). No obstante lo anterior, en el campo jurisprudencial por ejemplo se admite la posibilidad de que el Estado acte bajo el ius gestionis y por lo tanto sea exigible el cumplimiento de su prestacin, as en la Casacin N 3866-2006-Moquegua, se seal:

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Al respecto recomendamos revisar los siguientes textos: MUNIVE ROJAS, Karem. Enemigo Pblico Un transtorno de doble identidad? En: RAE Jurisprudencia, Tomo 2, ao I, Lima 2008, pp. 413-427. SALAZAR CHVEZ, Ricardo. El concepto y los Factores de los Contratos de la Administracin Pblica como Referentes Necesarios para el Desarrollo del Sistema de Contratacin en el Per. En: Derecho y Sociedad, Revista de Derecho, Ao XVIII, N 29, 2007, pp. 55-62. CASSAGNE, Juan Carlos. El contrato administrativo. Buenos Aires: Abedelo-Perrot, 1999. SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo.Volumen II.Tercera Edicin. Coleccin Ceura. Editorial Centro de Estudios Ramn Areces S. A.; BULLARD GONZALES, Alfredo. Enemigos ntimos: El arbitraje y los contratos administrativos. En: Revista Peruana de Arbitraje. N 2, Ed. Grijley, Lima, pp. 159-160 SALAZAR CHVEZ, Ricardo. Op. Cit., p. 58. 201

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Sexto.- Que, efectivamente, doctrinariamente se sostiene que (...) no compete a los jueces contenciosos administrativos reconocer cualquier actividad que desarrolle alguna entidad que es parte de la Administracin Pblica, sino que su margen de accin se circunscribe al control de aquellas actuaciones efectuadas dentro de los parmetros del Derecho Administrativo. Si una entidad administrativa acta como cualquier particular sin hacer uso del us imperium con el cual en principio cuenta para hacer efectivas las responsabilidades que en nombre del Inters pblico o el inters general se tuvo a bien confirsele, no estaremos ante un tema que judicialmente se discuta en un proceso contencioso administrativo, sino frente a una controversia que lo ms probable se vera canalizada a travs de un proceso civil(...) (El Proceso Contencioso Administrativo; Circulo de Derecho Administrativo: un puntual acercamiento a lo previsto en el Per, y Espaa al respecto; en: Revista de Derecho Administrativo; Circulo de Derecho Administrativo; Lima-Per; pgina cuatrocientos trece; marzo del dos mil seis); por su parte, Giovanni Priori indica que (...) la demanda contencioso administrativa slo procede se pretenda algo contra la Administracin, y siempre que el sustento de dicho se base en una actuacin que haya realizado la Administracin en ejercicio de una prerrogativa incluida regulada por el derecho administrativo. Con lo cual la sola actuacin de la actuacin de la Administracin no es impugnable por la va del proceso contencioso administrativo, sino que se hace necesario que dicha actuacin se encuentre regida por el derecho administrativo. De ello se desprende que ante una actuacin de la Administracin que se sustente en normas de diversa naturaleza, como el derecho civil, no pueda plantearse un proceso contencioso administrativo (...) (Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo;Ara Editores; Lima-Per; Pgina ciento ocho - ciento nueve) (FJ. 6) Mientras que la segunda teora, parte de sealar que el Estado tiene solo una personalidad, y que su actuacin siempre es pblica, conforme indica el Dr. Salazar conforme a esta segunda teora, el Estado decide a nivel normativo los principios y normas a que somete los vnculos contractuales en los que es parte la Administracin Pblica. En tal sentido, para determinados contratos prev que la Administracin Pblica tiene prerrogativas especiales a su favor (como la resolucin o modificacin unilateral del contrato, sin responsabilidad), para otros dispone que la Administracin Pblica no tendr prerrogativa alguna a su favor (como la resolucin o modificacin unilateral del contrato, sin responsabilidad), para otros dispone que la Administracin Pblica no tendr prerrogativa alguna a su favor, y, para otros casos establecer una frmula mixta conforme
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CAPTULO X a la cual la Administracin Pblica tendr prerrogativas especiales a su favor en determinados supuestos o por tiempo determinado o determinable u otra frmula sobre este aspecto(5). Conforme a esta segunda teora, todos los contratos que realice el Estado son denominados contratos de la Administracin Pblica, siendo el elemento distintivo no que guarde para la Entidad o para el Estado clusulas exorbitantes o prerrogativas a su favor, sino el simple hecho de que una de las partes del contrato es una entidad que pertenece a la Administracin Pblica. Sin embargo, tambin podemos aadir que el elemento: Inters Pblico, se encuentra presente dentro de las justificaciones del Estado para ejercer determinadas prerrogativas en los contratos, as por ejemplo Bianca seala que los contratos establecen que la entidad titular de un cargo pblico siempre se caracteriza por la importancia directa del inters pblico en la cual la entidad es un portador. La importancia directa del inters pblico se manifiesta principalmente en la formacin del contrato, porque el organismo pblico que debe llevar a cabo sus actividades en las formas de negociacin y la forma prevista por la ley, y su compromiso es, generalmente condicionado a la aprobacin de los rganos de vigilancia. De ello se deduce, entre otras cosas, que la aprobacin de los rganos de control son legales, las condiciones de eficacia del contrato depende de que las partes sigan estando obligadas. De ello se desprende adems que la cancelacin de los actos a travs de la cual se forma, se manifiesta la voluntad y de verificacin de los resultados en la anulacin del contrato que slo podr ser invocada por s mismo(6). Ahora, volviendo acerca de la primera teora, Ario nos dice que tanto en un caso como en otro, el enigma sigue ah. Porque hay que preguntarse: es

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SALAZAR CHVEZ, Ricardo. Op. Cit., p. 58. BIANCA, Massimo Cesare. Diritto Civile. T. 3 Il Contratto, Giuffr editore, Milano, 1987, p. 45. Traduccin libre del siguiente texto: I contratti che lente stipula quale titolare di una funzione pubblica sono invece sempre caratterizzati dalla rilevanza diretta dellinteresse pubblico di cui lente portatore. La diretta rilevanza dellinteresse pubblico si manifesta principalmente nella formazione del contratto in quanto lente pubblico deve esplicare la sua attivit negoziale nelle forme e nei modi previsti dalla legge, e il suo impegno generalmente condizionato allaprovazione degli organi di controllo. Ne consegue, tra laltro, che lapprovazione degli organi di controllo costituisce condizione legale di efficacia del contrato in attesa della quale le parti rimangono tuttavia vincolate. Ne consegue ancora che lannullamento degli atti attraverso i quali si forma, si manifiesta e si controlla la volont dellente si traduce nella annullabilit del contratto che pu essere fatta valere solo dallente stesso. 203

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO realmente posible ese desdoblamiento de la personalidad jurdica del Estado (o del Prncipe) de modo que ste se despoje de su poder cuando contrata? La experiencia nos dice que ello nunca ha sido as, aunque los juristas lo hayamos predicado una y otra vez. Desde la otra posicin, esa reconstruccin de la figura que llamamos contrato administrativo, es realmente contrato?, no deberamos llamarle de otra manera (convenio, concierto, acuerdo, acto bilateral necesitado de aceptacin)? O quizs contreto, para evitar debates intiles, como en alguna ocasin sugiri, no sin irona, Eduardo Garca de Enterra, recordando a don Miguel de Unamuno (que llamaba nvolas a sus novelas porque stas no se adaptaban a los esquemas clsicos)(7). Actualmente, si bien es cierto los contratos administrativos desde una perspectiva funcional son utilizados como instrumentos para la creacin de relaciones jurdicas que vinculan por una parte a una Entidad de la Administracin Pblica y de la otra a un privado con la intencin de adquirir un bien o servicio a cargo de fondos pblicos a fin de satisfacer la necesidad de la Entidad y llevar a cabo sus funciones pblicas que le fueron asignadas. No menos cierto, es que la tendencia en el Derecho Administrativo es que el contrato administrativo cumple adicionalmente otras funciones, tal como lo menciona Gimeno Feliu los contratos pblicos no constituyen exclusivamente un medio de abastecerse de materias primas o de servicios en las condiciones ms ventajosas para el Estado, sino que, en la actualidad, a travs de la contratacin pblica, los poderes pblicos realizan una poltica de intervencin en la vida econmica, social y poltica del pas(8). Esta discusin, propia de los pases de una tradicin romano-germnica se han visto enfrascados en dilucidar las artistas y complejidades del contrato administrativo; de ello, se genera el peligro propio al tratar de dar un concepto, dado que los conceptos enmarcan y eternizan un significante, una idea; sin embargo cuando se tratan de instituciones jurdicas stas no pueden permanecer inmuta-

(7) (8) ARIO ORTIZ, Gaspar. Op. Cit., p. 81. GIMENO FELIU, Jos Mara. El nuevo mbito subjetivo de aplicacin de la Ley de Contratos del Sector Pblico: Luces y Sombras. En: Revista de Administracin Pblica, Nm. 176, Madrid, mayo-agosto 2008, p. 11. Ms an, el autor citado indica que la contratacin puede y debe, dira- ser una tcnica que permitiera conseguir objetivos sociales, ambientales o de investigacin, en la conviccin de que los mismos comportan una adecuada comprensin de cmo deben canalizarse los fondos pblicos. GIMENO FELIU, Jos Mara. Op. Cit., pp. 10-11.
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CAPTULO X bles al tiempo y al espacio, por ello coincidimos con Ario cuando afirma que el contrato administrativo no posee una naturaleza inmutable, no es una esencia, sino una existencia histrica-jurdica. Por ello, se le rodear de un rgimen jurdico especial que garantice con mayor fuerza la pronta y eficaz realizacin de esos fines concretos(9). En el Per, el rgimen de las contrataciones administrativas(10) lo encontramos establecido en el artculo 76 de la Constitucin, la cual seala lo siguiente: Artculo 76. Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de fondos o recursos pblicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitacin pblica, as como tambin la adquisicin o la enajenacin de bienes. La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto seala la Ley de Presupuesto se hace por concurso pblico. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades. (subrayado nuestro). El artculo 76 utiliza conceptos propios del Derecho Pblico a efectos de realizar un contrato, de tal manera indica que las obras y adquisicin de suministros son usados por contrata y licitacin pblica, instrumentos contractuales regulados por el Derecho Administrativo, el cual maneja sus propias reglas de juego, por que entiende que existe un inters colectivo de por medio. Al respecto, el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse acerca de los alcances de este artculo en el Exp. N 020-2003-AI/TC en el cual estimo lo siguiente: La contratacin estatal tiene un cariz singular que lo diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, ya que al estar comprometidos recursos y finalidades pblicas, resulta necesaria una especial regulacin que permita una adecuada transparencia en las operaciones. La funcin constitucional de esta disposicin es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efecten necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera

(9) ARIO, Gaspar. Op. Cit., p. 95. (10) Sobre una visin general de la contratacin administrativa, recomendamos revisar: DANS ORDOEZ, Jorge. El rgimen de los contratos estatales en el Per. En: Derecho Administrativo Contemporneo. Ponencias del II Congreso de Derecho Administrativo. Palestra Editores, Lima 2007, pp. 63-105. 205

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO oportuna, con la mejor oferta econmica y tcnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusin, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes sealados para evitar la corrupcin y malversacin de fondos pblicos. (F 11 y 12) .J.s De lo anterior, tenemos que en el tema de las contrataciones del Estado, sta tiene un sistema propio y particular, sujeto a determinadas reglas de juego. En los puntos siguientes abordaremos justamente las implicancias y efectos de estas reglas de juego, sin obviar el contexto social que se origina y confluye, es por ello que seguidamente abordaremos el anlisis de un caso que concit la atencin pblica en general sobre el desarrollo del proceso de seleccin. II. DIAGNSTICO DEL FRACASO DE LAS CONTRATACIONES PBLICAS: EL CASO GILDEIMEISTER Probablemente la atencin en las contrataciones del Estado se ha debido no slo a la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, sino tambin por los procesos llevados a cabo por algunas entidades que levantaron el inters social en general por el manejo ineficiente en sus gestiones. Uno de los casos ms representativos esta dado por la compra de patrulleros por parte del Ministerio del Interior y de la compra de ambulancias por el Ministerio de Salud. Como recordaremos y cmo olvidar!- en el ao 2007 el Ministerio del Interior sac a licitacin la compra de 698 patrulleros, para ello el proceso de seleccin utilizado fue el de la licitacin pblica, y la modalidad la subasta inversa. Son dos las condiciones que todo proceso debe tener para evitar falta de transparencia y corrupcin. Primero, debe definir bien el valor referencial, el problema aqu es que la LCE (ni la Ley anterior) ni su Reglamento establecen cmo determinar el valor referencial, lo cierto es que otorgan determinadas condiciones a tener en cuenta, sin embargo no son suficientes para hallar el valor referencial adecuado; una forma de determinar el valor referencial esta dado de escoger del
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CAPTULO X mercado la propuesta ms alta, y la ms baja y de ambas obtener un promedio, esta forma es una manera de determinar un valor referencial, sin duda podemos encontrar otras formas de determinar, y eso justamente puede dejar la puerta abierta a las Entidades a llevar un proceso que puede levantar suspicacias. La segunda condicin es la elaboracin adecuada del expediente tcnico, saber efectivamente qu es lo que se est comprando, y para esto el rea usuaria debe determinar cul es la necesidad y cul el bien idneo para satisfacerlo. En el caso Gildeimeister, de una simple lectura de las bases nos damos cuenta que el Ministerio del Interior no saba qu estaba comprando exactamente, si se trataban de patrulleros o camionetas para transformarlas en patrulleros. Por ejemplo, una de las especificaciones tcnicas indicaba que se requeran camionetas pick up sin ningn tipo de modificacin; sin embargo agregarle la jaula o las sirenas o circulinas ya es una modificacin; recordemos que a nivel internacional existen determinadas marcas que fabrican patrulleros, las cuales son condicionadas especialmente para ese tipo de trabajo, un patrullero tiene un mantenimiento diferente al de una camioneta, el patrullero trabaja las 24 horas, tiene frenos especiales, un sistema electrnico condicionado, etc. Por otro lado, en las bases tambin se elabor mal el valor referencial, el monto que solicitaban era mucho mayor del precio de las camionetas en el mercado, de tal manera que escogieron los dos precios ms altos, y de estos montos sacaron un promedio, lo que sin duda origin un valor referencial altsimo. Ante este escenario, lgicamente la empresa Gildeimeister no poda lanzar una propuesta menor, en vista que lo descalificaban, entonces tena que presentar en sus propuestas un precio acorde con el valor referencial solicitado en las bases, y ante la falta de otros postores, el proceso era ganar s o s. Sin duda, la reaccin de la sociedad ante un valor referencial elevado y el correlativo otorgamiento de la Buena Pro, no se dejaron esperar, era evidente que se estaba realizando un proceso de seleccin ineficiente (cabe aqu explicitar que en s mismo el proceso de seleccin no fue ineficiente, sino las gestiones de preparacin del proceso al elaborar mal el expediente tcnico y la determinacin inadecuada del valor referencial).
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Posteriormente una Comisin de la PCM discuti con el consorcio Gildeimeister la posibilidad de reducir los costos, a lo cual dicha empresa accedi; sin embargo, esto sigui generando malestar social. Luego, la misma PCM propuso al consorcio resolver el contrato por mutuo disenso. Sin embargo, poco despus a travs de una Resolucin Ministerial(11), el Ministerio declaraba la nulidad de oficio del proceso. De estos hechos, Gildeimeister solicit el inicio de un arbitraje(12), toda cuenta que no es lo mismo que un contrato se resuelva por mutuo disenso, a que este sea anulado de oficio por la Entidad, en vista que en el segundo escenario existe responsabilidad del proveedor. Por ello, la pretensin del consorcio fue que se declare la nulidad del acto administrativo que declaraba la anulacin de oficio, y que declare la resolucin del contrato por imposibilidad sobreviniente a su ejecucin. Lo que sucedi despus fue historia conocida, la presin social y poltica obligaron a que fuera la PNUD, un organismo internacional a que realizara la compra de los patrulleros. Y como el hombre es el nico animal que se vuelve a tropezar con la misma piedra dos veces, nuevamente se present un caso similar al de los patrulleros, solo que ahora el turno fue para el Ministerio de Salud en la adquisicin de ambulancias. Cul fue el resultado de ambos procesos, o mejor dicho el costo de los patrulleros y las ambulancias, pues es una respuesta simple: el puesto de Ministro del Interior y el Puesto de la Ministra de Salud respectivamente. III. EJECUCIN CONTRACTUAL Nos toca ahora revisar la tercera etapa del proceso de seleccin, dado por la ejecucin contractual, la cual va desde el otorgamiento de la Buena

(11) Res. Ministerial N 0244-2007-IN/0101 publicada en el Diario Oficial El Peruano el primero de abril de 2007. (12) El caso Consorcio Gildeimeister contra el Ministerio del Interior puede revisarse en: http://www.osce.gob.pe/userfiles/archivos/12%20-%2023%20de%20enero.pdf 208
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CAPTULO X Pro, hasta la culminacin, la cual se da con la recepcin y conformidad del bien, servicio u obra encomendada. Sobre el particular, Guzmn Napur ha referido que la etapa de ejecucin contractual cumple un rol medular, puesto que permite satisfacer el inters general a travs de una ejecucin reglada del contrato, a diferencia de la ejecucin de un contrato civil, el cual se regula fundamentalmente por la voluntad de las partes y supletoriamente por el Cdigo Civil. Si ello no fuera as, el inters general se vera perjudicado, pero adems tambin podra afectarse el inters del contratista, lo cual no es deseable porque este se comporta como un colaborador de la Administracin Pblica y no como un antagonista con intereses contrapuestos(13). Tanto, la LCE como su Reglamento, continuando con lo estipulado en la normativa anterior, prevn que una vez que la Buena Pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la Entidad como el o los postores ganadores, estn obligados a suscribir el o los contratos respectivos. Ahora, el RLCE establece en el artculo 137 la obligacin de la Entidad de suscribir el respectivo contrato, salvo por razones de recorte presupuestal correspondiente al objeto materia del proceso de seleccin, o bien por norma expresa o porque desaparezca la necesidad debidamente acreditada es posible que la Entidad se niegue a suscribir el contrato sin responsabilidad alguna. En el caso, que la Entidad niegue injustificadamente celebrar el contrato respectivo genera responsabilidad funcional en el Titular de la Entidad y en el responsable de Administracin o Logstica o el que haga sus veces. Por otro lado, en cuanto se refiere al postor que obtuvo la Buena Pro, ste se encuentra tambin obligado a suscribir el contrato respectivo, en caso de negarse a la correspondiente suscripcin son pasibles de sancin. No obstante, podrn negarse a suscribir el contrato sin responsabilidad alguna por imposibilidad fsica o jurdica sobrevenida al otorgamiento de la Buena Pro que no le es atribuible.

(13) GUZMN NAPUR, Christian. La nueva regulacin de la ejecucin contractual en materia de contratacin administrativa.En: Revista Jurdica del Per, Tomo 97, marzo 2009, p. 169. 209

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Esto ltimo resulta interesante de observar en el caso Gildeimeister(14) dado que dicho consorcio justamente solicitaba al tribunal arbitral declarar la resolucin del contrato por imposibilidad jurdica sobreviniente, dado que la nulidad de oficio declarada por el Ministerio del Interior generaba responsabilidad a dicha empresa. 3.1 El perfeccionamiento del contrato A diferencia del Cdigo Civil, donde el contrato se perfecciona con la aceptacin dada a conocer al oferente(15), en el contrato administrativo el contrato se perfecciona con la suscripcin del documento que lo contiene. Para ello, el artculo 138 del RLCE nos seala que para el caso de procesos de Adjudicaciones de Menor Cuanta, distintas a las convocadas para la ejecucin y consultora de obras, el contrato se podr perfeccionar con la recepcin de la orden de compra o de servicio. Por otra parte, cuando se trate de procesos de seleccin por relacin tems, se podr perfeccionar el contrato con la suscripcin del documento que lo contiene o con la recepcin de una orden de compra o de servicio segn el monto del valor referencial de cada tem. Mientras que, si un mismo proveedor resulta ganador en ms de un tem, podr suscribir un contrato por cada tem o un solo contrato por todos ellos(16). En el caso de rdenes de compra o de servicios que se remitan a los postores ganadores de la Buena Pro, figurar como condicin que el contratista se obliga a cumplir las obligaciones que le corresponden, en caso contrario ser sancionado con inhabilitacin temporal para contratar con el Estado. Tanto los contratos, como las rdenes de compra o de servicios deben ser ingresados en el SEACE en un plazo que no podr exceder de diez (10) hbiles siguiente al perfeccionamiento del contrato. Los sujetos quienes intervienen en la suscripcin del contrato, son

(14) Vase el punto II de este captulo. (15) Cdigo Civil Artculo 1373.- Perfeccionamiento del contrato El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptacin es conocida por el oferente. (16) En este extremo, la Entidad debe informar al SEACE sobre cada tem contratado. 210
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CAPTULO X por un lado, la Entidad, y por el otro el o los contratistas a quienes se les haya otorgado la Buena Pro. De esta forma, corresponder al funcionario autorizado suscribir el contrato con el apoderado o directamente en caso de persona natural o con el representante legal, en caso de persona jurdica. Por otra parte, al momento de suscribir el contrato, adems de los requisitos previstos en las Bases, el artculo 141 del Reglamento exige adems: 1. Constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado, salvo en los contratos derivados de procesos de Adjudicacin de Menor Cuanta y de procesos de seleccin segn relacin de tems, en los que el monto del valor referencial del tem o sumatoria de los valores referenciales de los tems adjudicados a un mismo postor no superen lo establecido en la normativa vigente para convocar a una Adjudicacin de Menor Cuanta, en los que la Entidad deber efectuar la verificacin correspondiente en el portal del RNP. 2. Garantas, salvo casos de excepcin. 3. Contrato de consorcio con firmas legalizadas de los consorciados, de ser el caso. Cabe precisar que el artculo citado indica que estos requisitos no son exigidos cuando el contratista sea otra Entidad, con ello deja la puerta abierta a que Entidades tambin puedan participar en un proceso de seleccin, lo cual de una interpretacin sistemtica de la normativa anterior caba la posibilidad de permitir la participacin de las Entidades siempre y cuando stas no distorsionen la competencia, esta excepcin no es aplicable a las Empresas del Estado, las cuales deben cumplir con dichas exigencias. 3.2. Nulidad del contrato Con la normativa anterior, el Titular de la Entidad, poda anular un contrato de forma unilateral en dos casos, el primero de ellos cuando se configuraba alguna causal del artculo 9 de la Ley, esto es cuando exista algn impedimento para ser postor, como el caso de ser congresista o tengan inhabilitacin para contratar con el Estado; es decir
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO cuando se configuraba un detrimento en su capacidad legal de contratar; segundo, cuando exista una falta al principio de presuncin de veracidad, el cual se configura en los casos en los que el postor presente documentacin falsa o inexacta a la Entidad, o al RNP en el momento de su inscripcin. El artculo 56 de la nueva LCE, establece dos causales adicionales a las establecidas con la norma anterior, que hemos comentado en el prrafo anterior. De tal manera son nuevas causales, adicionales a las que ya existan: i) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trmite un recurso de apelacin; ii) Cuando se haya utilizado el proceso de seleccin correspondiente. Sobre el primer supuesto, no es ms que la ratificacin establecida en el artculo 54 de la LCE, el cual suspende el proceso de seleccin hasta que el recurso sea resuelto, y como bien acota Guzmn esta suspensin es una excepcin ms al principio de ejecutoriedad del acto administrativo(17); mientras que en el segundo supuesto resulta de la lgica del orden de los procesos que la entidad debe realizar, por lo que tambin se configura una responsabilidad del Titular al definirlo previamente, no obstante el postor tiene la posibilidad de recurrir a arbitraje en caso que no est de acuerdo, teniendo como plazo quince (15) das hbiles contados a partir de la comunicacin dada por carta notarial de la Entidad en la que declara la nulidad. 3.3. Resolucin del contrato El artculo 167 del RLCE establece que cualquiera de las partes puede poner fin al contrato por un hecho sobreviniente a la suscripcin del mismo, siempre que se encuentre previsto expresamente en el contrato. Asimismo, se puede resolver el contrato en forma parcial, dependiendo de los alcances del incumplimiento, de la naturaleza de las prestaciones, o de algn otro factor relevante, siempre y cuando

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(17) GUZMN NAPUR, Christian. Op. cit., p. 172.


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CAPTULO X sea posible sin afectar el contrato en su conjunto. Para poder determinar en qu casos la Entidad pueda resolver el contrato de conformidad con el inciso c) del artculo 40 de la Ley, tenemos aquellos en los que el contratista: 1. Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello. 2. Haya llegado a acumular el monto mximo de la penalidad por mora o el monto mximo para otras penalidades, en la ejecucin de la prestacin a su cargo; o 3. Paralice o reduzca injustificadamente la ejecucin de la prestacin, pese a haber sido requerido para corregir tal situacin. Por parte del contratista, ste podr solicitar la resolucin del contrato, de conformidad con el inciso c) del artculo 40 de la Ley, en los casos en que la Entidad incumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales, las mismas que se contemplan en las Bases o en el contrato, pese a haber sido requerido. En cuanto al procedimiento para resolver el contrato, si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deber requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) das, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Ahora, puede suceder que dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticacin de la contratacin, la Entidad puede establecer excepcionalmente plazos mayores, pero en ningn caso mayor a quince (15) das, plazo este ltimo que se otorgar necesariamente en el caso de obras. De lo contrario, vencido el plazo sealado la parte perjudicada resolver el contrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisin de resolver el contrato. Ahora bien, una vez resuelto el contrato, tenemos dos supuestos: el primero se da cuando la parte perjudicada es la Entidad, en dicho caso sta
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO ejecutar las garantas que el contratista hubiera otorgado, sin perjuicio de la indemnizacin por los mayores daos y perjuicios irrogados. El segundo supuesto est dado cuando la parte perjudicada es el contratista, en esta situacin la Entidad deber reconocerle la respectiva indemnizacin por los daos y perjuicios irrogados, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. El artculo 170 del RLCE en su ltimo prrafo nos indica que cualquier controversia relacionada con la resolucin del contrato podr ser sometida por la parte interesada a conciliacin y/o arbitraje dentro de los quince (15) das hbiles siguientes de comunicada la resolucin. Vencido este plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, se entender que la resolucin del contrato ha quedado consentida. IV. GARANTAS El uso de garantas por parte de la Administracin le permite asegurar o incentivar a los postores el cumplimiento de sus prestaciones en la etapa de ejecucin contractual, e incluso antes de la celebracin del contrato, en especfico el artculo 39 de la LCE establece diferentes tipos de garantas que deben otorgar los postores a favor de las Entidades, dichas garantas son: i) seriedad de oferta, ii) fiel cumplimiento del contrato, iii) por los adelantos, y iv) por el monto diferencial de propuesta.

(18) La incondicionalidad de la garanta est relacionada con el hecho de que los efectos de la misma no estn sometidas a alguna condicin exigida al acreedor, puede pensarse que el incumplimiento de la obligacin del deudor es una condicin para que se cobre la garanta. Pero ello es errneo, dado que la obligacin del deudor es la prestacin principal y no una condicin, asimismo la garanta es de naturaleza personal y es accesoria al Contrato. (19) El carcter solidario de la garanta consiste en que tanto el deudor como el fiador respondern de manera conjunta por el incumplimiento de la obligacin. As, en realidad el acreedor al tener posesin de la garanta puede hacer efectiva su acreencia con slo presentarla ante la entidad bancaria, ello, no obstante, no significa que el acreedor no pueda dirigirse contra los bienes del deudor, sin embargo proceder de esta manera significa una serie de costos (de bsqueda y de ejecutabilidad) mientras que con la garanta otorgada el cobro es inmediato. 214
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CAPTULO X Asimismo estas garantas deben ser incondicionales(18), solidarias(19), irrevocables(20) y de realizacin automtica(21) en el pas al solo requerimiento de la Entidad, sin beneficio de excusin(22). Asimismo, el artculo citado establece, al igual que su predecesora, que en los casos de contratos peridicos de suministro de bienes o de prestacin de servicios, as como en los contratos de ejecucin y consultora de obras que celebren las Entidades con las Micro y Pequeas Empresas, stas ltimas podrn otorgar como garanta de fiel cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto total a contratar, porcentaje que ser retenido por la Entidad. V. ADELANTOS, ADICIONALES, REDUCCIONES Y AMPLIACIONES

Los adelantos y los adicionales, son porcentajes establecidos discrecionalmente por la norma, la cual ha variado en los distintos dispositivos que hemos tenido sobre contratacin pblica. En la normativa comparada los porcentajes de adicionales son variables(23), mientras que en nuestra legislacin los adelantos al contratista no pueden exceder del 30% del monto del contrato original. Por su parte, en cuanto a los adicionales se puede disponer hasta el 25% del monto del contrato original, con algunas salvedades que veremos en breve.

(20) La irrevocabilidad consiste en que una vez que el fiador emite la garanta, como una Carta Fianza no puede dejarla sin efecto unilateralmente, es decir, la garanta persiste a pesar que la entidad bancaria quiera retirar el compromiso de respaldar la obligacin del deudor. (21) Cuando decimos que la garanta es de realizacin automtica nos referimos a que una vez verificado el incumplimiento de la obligacin del deudor, el acreedor puede dirigirse a la entidad bancaria y hacer el cobro del monto sealado en la misma, sin necesidad de recurrir al Poder Judicial. Algunas entidades requieren que el acreedor haya resuelto el contrato por incumplimiento mediante carta notarial. Otras entidades requieren de la verificacin de algunos hechos especficos para luego hacer efectivo la garanta. En cualquier caso, la Carta Fianza se cobra en el acto, y como sealamos no necesita recurrir al Poder Judicial. (22) Se considera el beneficio de excusin como el procedimiento judicial que se dirige contra los bienes del deudor principal antes de proceder contra los del fiador. El Cdigo Civil recoge este beneficio en el art. 1879, segn el cual el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusin de los bienes del deudor. Debe considerarse que el beneficio de excusin se pierde cuando el fiador ha renunciado expresamente a ella, o cuando se ha obligado solidariamente con el deudor, y cuando el deudor se encuentre en quiebra. (23) En Brasil es de 25% en caso de obras, servicios o compras y un 50% para edificios o equipos, en Bolivia se llega hasta el 10%, mientras que en Argentina es del 20%. 215

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO 5.1 Adelantos Los adelantos no constituyen la entrega de un suma adicional del monto establecido en el contrato, solamente implica el pago de la prestacin pactada en un momento previo al que haba sido determinado inicialmente. Es por ello que el artculo 173 del RLCE establece que la amortizacin de los adelantos se har mediante descuentos proporcionales en cada uno de los pagos parciales que se efecten al contratista por la ejecucin de la o las prestaciones a su cargo. Sin embargo, las bases pueden establecer la oportunidad en las que se har la entrega, en caso la Entidad no haga dicho desembolso, el contratista tiene el derecho a solicitar prrroga del plazo de ejecucin de la prestacin que le corresponde, por el nmero equivalente a la demora, siempre y cuando se afecte el plazo indicado. Adicionales Veamos en principio la regla aplicable en caso de adicionales, para esto citamos a continuacin el artculo 174 del RLCE: Artculo 174.- Adicionales y Reducciones Para alcanzar la finalidad del contrato y mediante resolucin previa, el Titular de la Entidad podr disponer la ejecucin de prestaciones adicionales hasta por el lmite del veinticinco (25%) del monto del contrato original, para lo cual deber contar con la asignacin presupuestal necesaria. El costo de los adicionales se determinar sobre la base de las especificaciones tcnicas del bien o servicio y de las condiciones y precios pactados en el contrato; en defecto de stos se determinar por acuerdo entre las partes. Con esta norma, se dispone de un monto mayor (25%) con relacin a la norma anterior(24), sin embargo la misma norma establece, que

5.2

(24) De acuerdo con Arrarte et al. si aplicamos el criterio de temporalidad, tenemos que tanto el TUO de la LCAE (D.S. N 083-2004-PCM) como su Reglamento (D.S.N 084-2004-PCM) se promulgaron el 26 de noviembre de 2004, mientras que la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto (Ley N 28411) se promulg el 8 de diciembre de 2004; desde esta perspectiva, tambin primara lo establecido en esta ltima disposicin legal respecto de los lmites para la aprobacin directa de los adicionales de obra. Por lo antes expresado, si bien la LCAE y el Reglamento vigente establecen que el porcentaje aplicable para estos efectos es del 15% del valor de la obra, consideramos que ste ha sido modificado por la Ley N 24811, por lo que la valla presupuestal a tener en cuenta, desde el ao 2005 hasta la fecha, es del 10%. ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara y Carlos PANIAGUA GUEVARA. Apuntes sobre el arbitraje administrativo y la materia arbitrable respecto de adicionales de obra. En: Revista Peruana de Arbitraje N 4, 2007, pp. 133-134. En el mismo sentido puede consultarse la Opinin N 55-2005-GTN 1114. 216
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CAPTULO X para ello se debe contar con la asignacin presupuestal necesaria. En ese sentido, coincidimos con Arrarte cuando afirma que carece de sustento tcnico colocar un porcentaje predeterminado, aplicable a todas las obras, prescindencia de su naturaleza, teniendo como nico parmetro restricciones presupuestales uniformes(25). Un comentario aparte, merece la posibilidad de someter a arbitraje la aprobacin de la ejecucin de prestaciones adicionales. Al respecto, la LCE, ha establecido en el artculo 41 que la decisin de la Entidad o de la Contralora General de la Repblica de aprobar o no la ejecucin de prestaciones adicionales, no podr ser sometida a arbitraje. Tampoco podrn ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecucin de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisin que requieran aprobacin previa de la Contralora General de la Repblica. Consideramos que no existe un fundamento jurdico que justifique que el Estado no permita que el postor pueda recurrir a un arbitraje para reclamar sobre los adicionales, el problema se origina cuando es la Contralora General tiene que intervenir para aprobar dicho monto, tal como refiere Arrarte, si el propsito fue permitir que el Estado contrate con particulares en igualdad de condiciones, y en funcin de ello, se determin la pertinencia de recurrir a un mecanismo alternativo de solucin de controversias, nada obsta a que los adicionales () tambin puedan ser materia arbitrable, sin perjuicio de que para estos casos pueda disponerse que la CGR intervenga en los procesos arbitrales, cuando estos adicionales estn en discusin(26).

(25) ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara y Carlos PANIAGUA GUEVARA. Op. cit., p. 135. (26) Ibid, p. 139. Al respecto tambin puede revisarse: CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. El Arbitraje frente a la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica. En: Derecho y Sociedad, Revista de Derecho, PUCP, N 21, pp. 282-287; ORTEGA PIANA, Marco Antonio. Algunas reflexiones sobre la competencia de la Contralora General de la Repblica respecto de los presupuestos adicionales de obra pblica. En: Advocatus, Revista de Derecho, N 7, 2002, pp. 429-442. 217

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO VI. CULMINACIN La culminacin de la ejecucin contractual es la ltima fase del proceso de seleccin, la cual se da con la recepcin y conformidad del bien, servicio u obra, la misma que es responsabilidad del rgano de administracin, o del rgano encargado en las Bases. Para esto, se requiere de un informe del funcionario responsable del rea usuaria, quien debe encargarse de revisar y verificar el cumplimiento de las condiciones contractuales, debiendo realizar las pruebas que fueran necesarias. En caso de rdenes de compra o de servicios derivados de un proceso de AMC que no fueran consultora o ejecucin de obras, la conformidad se realiza en dicho documento. Por otro lado, si existiera alguna observacin, se le concede un plazo prudencial al contratista para su subsanacin, dicho plazo no puede ser menor de dos (2) ni mayor a diez (10) das calendario, en caso que no cumpla dentro del plazo otorgado, la Entidad queda facultada a resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan. Cabe precisar, que es posible que a pesar que exista la conformidad de la Entidad, sta pueda reclamar posteriormente, los vicios ocultos. Para ello, se aplicar supletoriamente la norma del Cdigo Civil, en cuanto a su procedimiento y plazos, en caso de desacuerdo o controversia ser resuelto a travs de conciliacin o arbitraje. La recepcin y conformidad de la prestacin, origina el derecho al pago al contratista, de acuerdo con el artculo 181 del RLCE, dicho pago debe realizarse dentro de un plazo que no puede exceder de diez (10) das calendario contados a partir de la conformidad. Un supuesto especial, lo constituye la liquidacin del contrato de consultora de obra, regulado en el artculo 179 del RLCE, para lo cual se ha establecido las siguientes reglas:

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CAPTULO X 1. El contratista presentar a la Entidad la liquidacin del contrato de consultora de obra dentro de los quince (15) das siguientes de haberse otorgado la conformidad de la ltima prestacin. La Entidad deber pronunciarse respecto de dicha liquidacin y notificar su pronunciamiento dentro de los quince (15) das siguientes de recibida; de no hacerlo, se tendr por aprobada la liquidacin presentada por el contratista. Si la Entidad observa la liquidacin presentada por el contratista, ste deber pronunciarse y notificar su pronunciamiento en el plazo de cinco (5) das de haber recibido la observacin; de no hacerlo, se tendr por aprobada la liquidacin con las observaciones formuladas por la Entidad. En el caso que el contratista no acoja las observaciones formuladas por la Entidad, deber manifestarlo por escrito dentro del plazo previsto en el prrafo anterior. En tal supuesto, dentro de los cinco (5) das siguientes, cualquiera de las partes deber solicitar el sometimiento de esta controversia a conciliacin y/o arbitraje, segn corresponda, en la forma establecida en los artculos 214 y/o 215. Cuando el contratista no presente la liquidacin en el plazo indicado, la Entidad deber efectuarla y notificarla dentro de los quince (15) das siguientes, a costo del contratista; si ste no se pronuncia dentro de los cinco (5) das de notificado, dicha liquidacin quedar consentida. Si el contratista observa la liquidacin practicada por la Entidad, sta deber pronunciarse y notificar su pronunciamiento dentro de los cinco (5) das siguientes; de no hacerlo, se tendr por aprobada la liquidacin con las observaciones formuladas por el contratista. En el caso de que la Entidad no acoja las observaciones formuladas por el contratista, deber manifestarlo por escrito dentro del plazo previsto en el prrafo anterior. En tal supuesto, dentro de los cinco (5) das siguientes, cualquiera de las partes deber solicitar el sometimiento de esta controversia a conciliacin y/o arbitraje, segn corresponda, en la forma establecida en los artculos 214 y/o 215.
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2.

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO 3. Toda discrepancia respecto de la liquidacin, incluso las controversias relativas a su consentimiento o al incumplimiento de los pagos que resulten de la misma, se resuelve mediante conciliacin y arbitraje, sin perjuicio del cobro de la parte no controvertida. Una vez que la liquidacin haya quedado consentida, no procede ninguna impugnacin, salvo las referidas a defectos o vicios ocultos, las que sern resueltas mediante conciliacin y arbitraje, de acuerdo con el plazo sealado en el artculo 52 de la Ley.

VII. JUNTOS PERO NO REVUELTOS: EL TRATAMIENTO DE LOS CONSORCIOS 7.1 La competencia en el mercado estatal Gary Becker comenta que en el anlisis tradicional de los mercados que realizan los economistas donde los productos se compran y se venden, la competencia empuja los precios hacia abajo al nivel de los costos de produccin, incluyendo las ganancias normales. Puesto que si los precios exceden los costos las ganancias anormales que se producen como resultado de vender unidades adicionales estimularn a los competidores a bajar sus precios para atraer clientes. De este modo, la presin de la competencia sobre los precios contina hasta que equivalen a sus respectivos costos. Esta tendencia entre precios y costos explica por qu los economistas concluyen que la competencia es eficiente(27). De acuerdo con ese anlisis concluye que es posible extender la aplicacin econmica que se realiza sobre la competencia a otros sectores no tradicionales de este estudio como la familia, la religin, la moneda, en donde las virtudes de la competencia pueden avizorarse. En general la competencia genera una reduccin en los precios ofrecidos en el mercado, como tambin genera en las partes que compiten mejorar sus esfuerzos para alcanzar un objetivo determinado, ya sea en el mercado o en cualquier otro tipo de actividad.

(27) BECKER, Gary. La naturaleza de la competencia. En: Themis, Revista de Derecho N 44, pp. 55-57. 220
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CAPTULO X En un mercado donde la competitividad es cada da mayor, las empresas desarrollan mejor la presentacin de sus productos, ofrecen mayores servicios, reducen sus costos, brindando a fin de cuentas, un mejor servicio o producto a los consumidores. Este escenario descrito en el prrafo anterior se presenta tambin en el mercado estatal, es decir la competencia se genera cuando una oferta por parte del Estado a travs de sus diversas entidades es lanzada al mercado, ya sea por concurso pblico, licitacin pblica, adquisiciones de menor cuanta o cualquier otro tipo de proceso regulado en la Ley de Contrataciones del Estado. En esta etapa donde la Entidad que desea contar con un determinado servicio, bien o producto al emitir sus invitaciones o bases invitaciones a ofrecer-, lo que trata simplemente es obtener la mejor oferta del mercado, y esta se logra solamente a travs de la competencia en el mercado. Para nadie es un secreto que el Estado es el mayor contratista de productos, bienes y servicios, constantemente sta necesita de provisin y abastecimiento de recursos para poder funcionar adecuadamente. Sin embargo, en ocasiones la demanda supera a la oferta, esto es que la Entidad contratante requiere de una determinada cantidad de bienes o productos que un solo competidor en el mercado no es suficiente para abastecerse. En este escenario, lo que optan muchas empresas es, a travs de un consorcio, participar en estas licitaciones o concursos pblicos junto con otra u otras empresas para poder suplir dicha demanda. 7.2 El tratamiento legal de los consorcios De acuerdo a la definicin del contrato de consorcio establecido en el artculo 445 de la Ley General de Sociedades, se entiende que el consorcio es el contrato por el cual dos o ms personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO o empresa con el propsito de obtener un beneficio econmico, manteniendo cada una su propia autonoma. Son dos las caractersticas que distinguen a un consorcio, lo primero es que se trata de un contrato, y segundo no crea una persona jurdica. En ese sentido, tenemos que ser el contrato de consorcio que regula entre las partes los alcances de sus responsabilidades, obligaciones y derechos frente a una determinada actividad econmica, ello sin embargo no restringe o exime las responsabilidades de las partes frente a terceros; por otra parte un consorcio es imputable de obligaciones y derechos pero no lo convierte en una persona jurdica. Por otro lado, el artculo 145 del RLCE establece que el consorcio se formaliza mediante documento privado con firmas legalizadas ante Notario por cada uno de los integrantes, de sus apoderados o de sus representantes legales, segn corresponda, designndose en dicho documento al representante o apoderado comn. No tendr eficacia legal frente a la Entidad los actos realizados por personas distintas al representante o apoderado comn. El citado artculo tambin seala que si la promesa formal del consorcio no lo establece, se presume que la participacin de cada integrante del consorcio es en proporciones iguales, condicin que se mantendr al suscribirse el contrato de consorcio. Esta presuncin, se basa en lo establecido en la LGS que hemos visto en el punto anterior, sin embargo, es posible a travs de la promesa formal reducir la participacin, pero no el riesgo ni la responsabilidad por parte de uno de los consorciados. Es por ello que se establece que en caso de incumplimiento, ambos responden de manera solidaria, como tambin la imposicin de sanciones administrativas a los integrantes del consorcio, a pesar de haber individualizado su participacin.

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Captulo XI

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Arbitraje Administrativo

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CAPTULO XI

I.

INTRODUCCIN

Sin duda alguna podemos sealar que el desarrollo del arbitraje en el Per en los ltimos aos ha tenido avances muy significativos, as con la antigua Ley General de Arbitraje, Ley N 26572 la cual fue una adaptacin (y cuasi copia) de la Ley Modelo de la UNCITRAL, la misma que permiti fortalecer la institucin del arbitraje en el pas, ms an su utilizacin en el mbito comercial fue muy difundido, sin embargo no lo fue en todos los sustratos econmicos sociales. No obstante lo anterior, se public el Decreto Legislativo N 1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, el cual a raz de la experiencia generada a partir de la anterior norma, se modificaron diversos dispositivos de tal manera que el objetivo principal de esta nueva norma es la de agilizar los procesos arbitrales sin tener interferencias judiciales(1), tal es el caso
(1) Al respecto puede revisarse: CORDOVA SCHAEFER, Jess. Es el arbitraje administrativo una ventaja? A propsito del arbitraje regulado en la Ley de Contrataciones del Estado. En: Gestin Pblica y Desarrollo, Nro 19, Ao 2, Febrero 2009, pp. C17-C20. LATORRE BOZA, Derik. El arbitraje en la contratacin pblica. En: Compilacin de ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje. Biblioteca de Arbitraje, Palestra Editores. Volumen 5, 2008, pp. 283-293. TRAYTER, Juan Manuel. El arbitraje de derecho administrativo. En Revista de la Administracin Pblica, Nro 143, Madrid, pp. 75 y ss. 227

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO por ejemplo del artculo 23, que permite que en caso de desacuerdo de las partes, sea un tercero o la Cmara de Comercio del lugar del arbitraje quien nombre al rbitro o rbitros encargados de resolver el conflicto y no tengan que recurrir las partes al Poder Judicial a solicitar el nombramiento del rbitro(2). Ahora bien, el arbitraje se constituye como una solucin de controversias alternativo al judicial, en el que a partir de la voluntad de las partes, stas someten dicha controversia a ser resuelta por un particular y no por el juez natural. Esta voluntad de las partes es expresada a travs del convenio arbitral, generando una obligacin de hacer como tambin una obligacin de no hacer. Cuando las partes suscriben un convenio o clusula arbitral, se estn comprometiendo a no recurrir a la jurisdiccin de un juez para resolver algn conflicto que se derive o podra derivar del contrato celebrado. Introducir una clusula de arbitraje implica, en un primer momento una obligacin de no hacer, esto es ante el supuesto de hecho de presentarse un conflicto entre las partes, la parte que pretenda demandar a la otra se
(2) Autores como Juan Jos Monroy Palacios han afirmado que en un pas como el nuestro donde la abogaca anda peleada con la tica; donde lo ilustre de algunos colegas que forman parte de las listas de rbitros no necesariamente tiene que ver con su formacin ni con sus valores, es sensato que se ponga en manos de las cmaras de comercio una eleccin que debiera ser intrnsecamente imparcial? Estamos muy lejos de sostener que las cmaras son corruptas ni mucho menos, pero darles semejante encargo (nombramiento de rbitros) en la creencia de que estn ms all de cualquier tipo de influencia de poder (sobre todo econmico) es de una ingenuidad insoportable. Probablemente el Poder Judicial no est exento de tal situacin pero sin duda se encuentra en un nivel superior de autonoma atendiendo al contenido de los conflictos a ser resueltos. En: MONROY PALACIOS, Juan Jos. Primeras impresiones sobre la nueva Ley de Arbitraje: Corporativismo a la peruana?. http://derechoyproceso.blogspot.com. Por su parte, en las Contrataciones del Estado, las reglas de designacin de los rbitros en caso de desacuerdo de las partes se encuentra regulado en su Reglamento en el artculo 222, a quien finalmente corresponder a las partes solicitar al OSCE decidir o nombrar a un rbitro para dirimir dicho conflicto. 228
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CAPTULO XI ve impedida de formular su demanda ante el juez competente (renuncia del juez natural) para que sea un rbitro o un tribunal arbitral quien resuelva el conflicto puesto a litis(3). En este sentido, la renuncia de recurrir al Poder Judicial implica renunciar al juez natural a quien en principio le correspondera ser competente para dirimir los conflictos que puedan suscitarse entre las partes. Cabe precisar, si una de las partes que suscribi un convenio arbitral interpone una demanda a un juez, la contraparte puede oponer la excepcin correspondiente, por dicho convenio(4). Por otra parte, implica una obligacin de hacer, esto es, de llevar a arbitraje cualquier conflicto originado entre las partes de una relacin contractual o no contractual.
(3) De acuerdo con Silva Romero la prestacin de la obligacin de no hacer consiste en una abstencin o prohibicin que pesa sobre el deudor. Dado que el contrato de arbitraje es () un contrato bilateral, la obligacin de no hacer resultante del contrato de arbitraje impone a todas las partes del mismo la prestacin de no someter las controversias que resulten del contrato que comprenda el pacto arbitral o al que ste est relacionado a la solucin mediante la intervencin de los jueces del Estado, aade adems que en primer lugar, si una de las partes del contrato de arbitraje intenta someter a la jurisdiccin estatal una controversia que, en virtud de la voluntad de las partes, debera ser sometida a un tribunal arbitral, las dems partes del pacto arbitral pueden oponer, dentro del proceso judicial, la excepcin previa de existencia de compromiso o clusula compromisoria (). Ahora bien: si a pesar de la existencia de una clusula compromisoria o de un compromiso, se comienza un proceso judicial, y ninguna de las partes opone la excepcin previa arriba mencionada, se debe concluir, en nuestra opinin (sic), que las partes han renunciado a la aplicacin y ejecucin del contrato de arbitraje. En definitiva, la voluntad tiene el poder de deshacer lo que ha hecho () En segundo lugar, en caso de incumplimiento de la obligacin de no hacer resultante del contrato de arbitraje, la o las partes cumplidas tienen el derecho de reclamar de la o las partes incumplidas, aqullas que, a pesar de la existencia de un contrato de arbitraje, comenzaron un proceso judicial, el pago de una indemnizacin por daos y perjuicios. SILVA ROMERO, Eduardo. Una obligacin de no hacer: No someter los litigios a la jurisdiccin estatal. En: SILVA ROMERO, Eduardo (Director) y MANTILLA ESPINOSA, Fabricio (Coordinador). El Contrato de Arbitraje. Universidad del Rosario, Ed. Legis, Colombia, 1ra Ed. 2005, pp. 695-696. (4) De acuerdo con el artculo 446 inc. 13 del Cdigo Procesal Civil el demandado puede interponer como excepcin el convenio arbitral, el cual tiene como efecto, conforme al artculo 451 inc. 5 del mismo cuerpo normativo, la anulacin de todo lo actuado y la conclusin del proceso. 229

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Cabe mencionar que otros autores han estimado que tambin se origina una obligacin de dar(5) en tanto que implica pagar los honorarios correspondientes a los rbitros que vean el caso en cuestin. Como podemos observar, en el arbitraje privado, las partes son quienes deciden de manera voluntaria dejar a manos de un tercero quien resuelva cualquier conflicto que pueda originarse entre ellas. En el mbito administrativo, por su parte, existen algunos matices propios de este tipo de arbitraje que analizaremos seguidamente. II. LA CLUSULA ARBITRAL De acuerdo con el artculo 40 de la Ley de Contrataciones del Estado o LCE se seala cules son las clusulas que debe contener todo contrato que las Entidades realicen para adquirir bienes o contratar servi(6)

(5) ECHEVERRI LPEZ, Ricardo. De los costos del arbitraje en Colombia, tambin puede revisarse CONEJERO ROOS, Cristin. Los costos en el arbitraje internacional, ambos ttulos se encuentran publicados en: SILVA ROMERO, Eduardo (Director) y MANTILLA ESPINOSA, Fabricio (Coordinador). El Contrato de Arbitraje. Op. cit., pp. 707-729, y 731-751 respectivamente. VIGORITI, Vicenzo. Lonorario degli arbitri. En: Rivista Dellarbitrato. Pubblicazione trimestrale, Direttore Elio Fazzalari, Anno XV, N 1/2005, Giuffr Editore, pp. 189-197. CANTUARIAS SALAVARRY, Fernando. Pronunciamiento acerca de los costos del arbitraje en el laudo arbitral. En: Revista Peruana de Arbitraje, Nm. 3, 2006, pp. 355-372. (6) Artculo 40.- Clusulas obligatorias en los contratos Los contratos regulados por la presente norma incluirn necesariamente y bajo responsabilidad clusulas referidas a: a) Garantas: La Entidad establecer en el contrato las garantas que debern otorgarse para asegurar la buena ejecucin y cumplimiento del mismo. b) Solucin de controversias: Toda controversia surgida durante la etapa de ejecucin del contrato deber resolverse mediante conciliacin o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato no se incluya la clusula correspondiente, se entender incorporada de pleno derecho la clusula modelo que establezca el Reglamento. c) Resolucin de contrato por incumplimiento: En caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanacin, esta ltima podr resolver el contrato en forma total o parcial, mediante la remisin por la va notarial del documento en el que se manifieste esta decisin y el motivo que la justifica. Dicho documento ser aprobado por autoridad del mismo o superior nivel jerrquico de aquella que haya suscrito el contrato. El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepcin de dicha comunicacin por el contratista. El requerimiento previo por parte de la Entidad podr omitirse en los casos que seale el Reglamento. Igual 230
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CAPTULO XI cios, dentro de estas clusulas que obligatoriamente se deben incorporar al contrato se encuentra la relacionada a la de solucin de controversias la cual indica lo siguiente: Artculo 40.- Clusulas obligatorias en los contratos Los contratos regulados por la presente norma incluirn necesariamente y bajo responsabilidad clusulas referidas a: () b) Solucin de controversias:Toda controversia surgida durante la etapa de ejecucin del contrato deber resolverse mediante conciliacin o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato no se incluya la clusula correspondiente, se entender incorporada de pleno derecho la clusula modelo que establezca el Reglamento. Este artculo muy similar al artculo 41 inc. b) de la anterior Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, mantiene el criterio que toda controversia sin excepcin deba recurrirse a conciliacin o arbitraje, en tal sentido el modelo del convenio arbitral plasmado en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado por el Decreto Supremo N 184-2008-EF es el siguiente: Todos los conflictos que deriven de la ejecucin e interpretacin del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, sern resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organizacin y administracin de los rganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OCSE y de acuerdo con su Reglamento. Durante la vigencia de la normativa anterior referida a las contrataciones del Estado, el CONSUCODE emiti diferentes pronunciamientos al respecto de la obligatoriedad de las entidades de introducir clusulas de solucin de controversias, con la finalidad de evitar completamente la intromisin del Poder Judicial.
derecho asiste al contratista ante el incumplimiento por la Entidad de sus obligaciones esenciales, siempre que el contratista la haya emplazado mediante carta notarial y sta no haya subsanado su incumplimiento. 231

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Ahora bien, cabe observar que si bien es cierto que el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado se pronuncia acerca de la obligatoriedad de la inclusin de una clusula arbitral, ello no impide que las partes puedan convenir sobre otros aspectos del convenio arbitral. III. EL ARBITRAJE INSTITUCIONAL Y EL ARBITRAJE AD HOC Dentro de la negociacin sobre el convenio arbitral, las partes pueden convenir respecto de qu tipo de arbitraje se puede realizar, esto es si puede ser institucional o Ad-hoc, en el primer caso si el arbitraje es institucional las partes tendr que convenir que Institucin arbitral van a recurrir y en consecuencia a someterse a sus reglamentos institucionales, ntese en este caso que no implica que dicha institucin tenga una injerencia directa en la forma como resuelvan los rbitros, como bien seala Paolo del guila la intervencin de la institucin arbitral est enfocada al apoyo e intermediacin en la relacin principal entre las partes y los rbitros, as como en la regulacin, por voluntad expresa o defecto de acuerdo de aqullas, de situaciones diversas al interior del proceso. En tal sentido, en modo alguno puede tener injerencia en las apreciaciones de hecho y derecho que formulen los rbitros, mucho menos en sus resoluciones ni en el laudo arbitral(7). Por su parte, Lorca Navarrete y Silguero citado por Paolo del guila indican que el arbitraje institucional supone que las partes, previo convenio arbitral, acuerden que sea una institucin de las que en sus estatutos o normas reguladoras se previene la realizacin de funciones arbitrales, la que resuelva las cuestiones litigiosas (...) bien encomendndole slo la administracin del arbitraje y reservndose a s mismas el nombramiento
(7) DEL AGUILA RUIZ DE SOMOCURCIO, Paolo. Arbitraje institucional o arbitraje ad-hoc he ah el dilema?. En: Revista Peruana de Arbitraje, Nm. 1, 2006, p. 235. Tambin puede revisarse RUBIO GUERRERO, Roger. Ruido en la calle principal: Las reglas de juego en el arbitraje y sus peligrosas distorsiones. En: Thmis, Revista de Derecho, N 53, 2007, pp. 7-28. DEMETER, Dalma. Ad hoc versus Institutional Arbitration. Central European University. Abril 2004. En: http://www.personal.ceu. hu/students/03/Dalma_demeter/thesis.doc. 232
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CAPTULO XI de los rbitros, bien encomendndole tanto la gestin del arbitraje, como la eleccin de los rbitros a la institucin que designen(8). En el segundo caso, los arbitrajes Ad-hoc, solamente existe la intervencin de las partes con los rbitros, y son aqullos quienes formulan las reglas a seguir en el arbitraje, primera diferencia con el arbitraje institucional, sin embargo, es posible que las partes puedan utilizar las reglas o reglamentos de instituciones arbitrales a fin de seguir con el arbitraje, pero ello parte justamente de la libertad de las partes de establecer o crear sus reglas, y si en este supuesto, las partes utilizan las reglas de una institucin arbitral no trae como consecuencia que dicho arbitraje sea institucional y mucho menos que en dicho arbitraje participe de manera mediata la institucin arbitral. En el RLCE se permiten ambas formas o tipos de arbitraje, as en el artculo 215 relativo al inicio del arbitraje se establece que de haberse pactado en el convenio arbitral la realizacin de un arbitraje institucional, la parte interesada debe recurrir a la institucin arbitral en aplicacin del respectivo reglamento arbitral institucional. De haberse pactado arbitraje ad hoc, la parte interesada proceder a remitir a la otra la solicitud de arbitraje a que se refiere este Reglamento. Como vemos, las partes pueden establecer en principio que tipo de arbitraje pueden realizar, y a qu institucin en caso decidan un arbitraje institucional- acudir o designar en el convenio arbitral, tal como lo establece el artculo 216 del Reglamento, el cual indica lo siguiente: Artculo 216.- Convenio Arbitral En el convenio arbitral las partes pueden encomendar la organizacin y administracin del arbitraje a una institucin arbitral, a cuyo efecto el correspondiente convenio arbitral tipo puede ser incorporado al contrato. La OSCE publicar en su portal institucional una relacin de convenios arbitrales tipo aprobados peridicamente.
(8) Ibidem., p. 240. 233

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Qu tipo de arbitraje elegir? Un arbitraje institucional o un arbitraje Ad-hoc? Ciertamente la respuesta puede variar en funcin de las necesidades de las partes. Un arbitraje institucional puede resultar muy confiable en la medida que detrs de ella existe una institucin valga la redundanciaque respalda las actuaciones, seguridad y confidencialidad del proceso, sin embargo puede resultar ms costoso. Al contrario en un arbitraje Ad hoc si bien, de manera relativa podemos sealar que resulta menos costoso, la confianza de las partes a este tipo de arbitraje, pensamos, depender en gran medida de la confianza que tenga las partes al rbitro que designaron, asimismo una gran virtud pero al mismo tiempo a tener mucho cuidado sobre el arbitraje Ad hoc, est dada por su gran flexibilidad, decimos virtud porque permite a las partes crear sus reglas del proceso adecuando plazos, intervenciones, etc., sin embargo se debe tener cuidado porque a veces se presentan las llamadas clusulas patolgicas en estos casos lo que hacen finalmente es complicar el proceso del arbitraje(9). En un importante trabajo realizado por Paolo del guila se identifican ambos tipos de arbitrajes, sus debilidades y fortalezas, sacando la siguiente conclusin podemos decir que el arbitraje Ad hoc brinda a las partes flexibilidad para la eleccin de los rbitros; el arbitraje ad-hoc tambin ofrece a stas amplia libertad para establecer las reglas del proceso; y adicionalmente, el arbitraje Ad-hoc resulta ms econmico que acudir al Poder Judicial. () Categricamente, todo lo anterior es correcto. Sin embargo, el arbitraje institucional es mejor. En efecto, creemos que las ventajas comparativas del arbitraje institucional en todos los aspectos reglamentario, procedimental, organizativo, administrativo y supervisor, son superiores al arbitraje Ad-hoc(10). Por otra parte William W. Park en un interesante artculo(11) sostiene que los arbitrajes ad hoc, a pesar de presentar diversas virtudes, como las que ya anotamos precedentemente, y otras como la de permitir a los r (9) Al respecto puede revisarse: DERAINS, Yves. Clusulas compromisorias patolgicas y combinadas. En: El Contrato de Arbitraje. Eduardo Silva Romero (Director), Universidad del Rosario, Ed. Legis. 2005, pp. 191-202. (10) DEL AGUILA RUIZ DE SOMOCURCIO, Paolo. Op. Cit., p. 262. (11) PARK, William W. La naturaleza cambiante del arbitraje. Disponible en: http:// www.arbitrajecomercial.com 234
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CAPTULO XI bitros adecuar normas discrecionales dentro del proceso donde el nico lmite que se les presenta es el respeto al debido proceso, el referido autor sostiene que debe haber una base comn, y reglas claras en el manejo del arbitraje y esto se hace imprescindible en cualquier campo del arbitraje, desde el arbitraje comercial internacional hasta el arbitraje administrativo, en tanto que las reglas procesales deban ser claras para las partes, de ello y reflejando su intencin de reglas predecibles las cuales pueden ser dadas a travs de una institucin arbitral aboga por un arbitraje institucional. Sin embargo, tambin se pronuncia justamente por el mecanismo procesal regulado en las instituciones arbitrales al afirmar que las instituciones arbitrales deberan considerar con mayor seriedad el adoptar normas con protocolos procesales ms precisos, que sirvan de marco estndar para la forma en que se debe conducir el arbitraje. Estos reglamentos deben tomar en cuenta, de manera explcita, cuestiones como la publicacin de pruebas discovery, los privilegios, el testimonio de los testigos, el orden de los memoriales, el momento de realizacin de las audiencias, la carga de la prueba y la duracin de los testimonios verbales. Expectativas poco reales son resentimientos que se espera que ocurran. El arbitraje no es una excepcin. Cuando el rbitro adopta un modelo de justicia procesal diferente al esperado por las partes, puede realmente creer que su aproximacin corresponde a la forma normal de hacer las cosas(12). En nuestra opinin, como ya hemos ido alcanzando, depender de las necesidades de las partes, siempre es ms recomendable un arbitraje institucional en vista que ofrece ventajas para ambas partes las cuales se refuerzan en la confianza vertida en una institucin. Por otra parte, en un arbitraje Ad-hoc, la libertad que otorga a las partes y al rbitro puede permitir sin duda una gran flexibilidad y ello permitira tambin una mayor rapidez en el desenvolvimiento del proceso arbitral; sin embargo creemos que ello solo se evidencia en la confianza que ambas partes tengan sobre el rbitro, de lo contrario dicha flexibilidad se transformar en un proceso lento, engorroso y complicado.
(12) Ibidem. 235

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Qu sucede si las partes no establecen que tipo de arbitraje se llevar a cabo? En este supuesto el artculo 216 en su segundo prrafo del RLCE ha contemplado que si el convenio arbitral incluido en el contrato no se precisa que el arbitraje es institucional, la controversia se resolver mediante un arbitraje Ad hoc. El arbitraje Ad hoc ser regulado por las Directivas sobre la materia que para el efecto emita el OSCE. Resulta claro del contenido de la norma glosada que el arbitraje Ad hoc resulta una opcin default, en caso que las partes no han decidido acerca del tipo de arbitraje se entender que es un arbitraje Ad Hoc, el sentido y sustento de esta norma se basa en la autonoma de las partes para decidir acerca de las reglas del proceso y procedimiento del arbitraje, a lo cual solamente el OSCE puede dar algunas Directivas que sirvan para manejar el proceso.

Modelos de clusulas arbitrales


1. Centro de Conciliacin y Arbitraje - Pontificia Universidad Catlica del Per. Las partes acuerdan que todo litigio o controversia resultante de este contrato o relativo a ste, se resolver mediante el Arbitraje de Derecho organizado y administrado por el Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per, de conformidad con sus reglamentos vigentes, a los cuales las partes se someten libremente, sealando que el Laudo que se emita en el proceso arbitral ser inapelable y definitivo. Centro de Conciliacin, Arbitraje y Peritaje - Colegio de Ingenieros del Per, Consejo Departamental de Lima Las partes acuerdan que cualquier controversia que surja desde la celebracin del contrato ser resuelta mediante arbitraje de Derecho, conforme a las disposiciones de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento. Acordando las mismas, someter el arbitraje a la administracin y organizacin del Centro de Arbitraje del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Per.
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2.

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CAPTULO XI

El arbitraje ser resuelto por (un rbitro nico / un Tribunal Arbitral), segn lo dispuesto en el Artculo 189 del Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. A falta de acuerdo o en caso de duda, el Centro de Arbitraje antes indicado, lo designar de acuerdo a su reglamento y tomando como referencia lo dispuesto en el Tercer prrafo del artculo 189 antes referido. El Laudo arbitral emitido es vinculante para las partes y pondr fin al procedimiento de manera definitiva, siendo el laudo inapelable ante el Poder Judicial o ante cualquier instancia administrativa. 3. Centro de Arbitraje y Conciliacin de la Construccin

Cualquier controversia o disputa que surja de este contrato o tenga relacin directa con el mismo, incluyendo las vinculadas a su existencia, validez o terminacin, sern resueltas mediante laudo definitivo e inapelable, de acuerdo al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliacin de la Construccin; por uno o ms rbitros que sern elegidos conforme a dichas reglas, las mismas que se consideran incorporadas al presente contrato; y a las que las partes se someten en su integridad. 4. centro de conciliacin y arbitraje Nacional e internacional - cmara de comercio de lima Todo litigio, controversia, desavenencia o reclamacin resultante, relacionada o derivada de este acto jurdico o que guarde relacin con l, incluidas las relativas a su validez, eficacia o terminacin incluido las del convenio arbitral, sern resueltas mediante arbitraje, cuyo laudo ser definitivo e inapelable, de conformidad con los reglamentos y el Estatuto del Centro de Conciliacin y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cmara de Comercio de Lima a cuyas normas, administracin y decisin se someten las partes en forma incondicional, declarando conocerlas y aceptarlas en su integridad. centro de arbitraje aMcHaM Per Todas las controversias que se deriven de este contrato o que tengan relacin con el mismo, incluidas las relativas a su existencia, validez o terminacin, as como las vinculadas al presente convenio arbitral, sern resueltas
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5.

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

mediante arbitraje de derecho por tres rbitros, bajo la administracin del Centro de Arbitraje AmCham Per, a cuyos reglamentos y estatutos las partes se someten expresamente. El laudo ser definitivo e inapelable.
6. Sistema Nacional de Arbitraje (SNA OSCE) Todos los conflictos que deriven de la ejecucin e interpretacin del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, sern resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organizacin y administracin de los rganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OCSE y de acuerdo con su Reglamento.

IV. NOMBRAMIENTO DE RBITROS En cuanto el nombramiento del rbitro o los rbitros, la nueva LCE mantiene el mismo criterio que su antecesora, de tal forma se tiene que el arbitraje puede ser resuelto por un rbitro nico o por un tribunal arbitral conformado por tres (3) rbitros, segn el acuerdo de las partes. En caso que no exista acuerdo sobre el nmero de rbitros o falte el acuerdo sobre este punto o exista duda ser resuelto por un rbitro nico. La LCE ha estimado por conveniente que tanto el rbitro nico y en su caso el presidente del tribunal deben ser abogados. Es comn que cada institucin arbitral maneje una nmina de rbitros, a los cuales previamente ha seleccionado de acuerdo a sus propios criterios establecidos en sus Reglamentos, del mismo modo el OSCE establece los criterios de seleccin de los rbitros que integran su nmina. 4.1 Impedimentos El RLCE establece dos tipos de impedimentos para actuar como rbitros, a los cuales hemos denominado impedimentos absolutos e impedimentos relativos. El primero de ellos se basa en la prohibicin absoluta de ser rbitros a determinadas personas en razn del cargo que ejercen; mientras que los impedimentos relativos obedecen a aquellas prohibiciones de ejercer la funcin de rbitro dentro de un mbito sectorial, el cual si la controversia a
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CAPTULO XI dirimir no se encuentra dentro de esta esfera segmentada territorialmente entonces dicha persona podr ejercer la funcin de rbitro. En ese sentido, el artculo 221 del RLCE establece las personas impedidas de ejercer la funcin de rbitro: El Presidente y los Vicepresidentes de la Repblica, los Congresistas, los Ministros de Estado, los titulares miembros del rgano colegiado de los organismos constitucionalmente autnomos. Los Magistrados, con excepcin de los Jueces de Paz. Los Fiscales, los Procuradores Pblicos y los Ejecutores Coactivos. El Contralor General de la Repblica. Los titulares de instituciones o de organismos pblicos descentralizados, los alcaldes y los directores de las empresas del Estado. El personal militar y policial en situacin de actividad. Los funcionarios y servidores pblicos en los casos que tengan relacin directa con la Entidad en que laboren y dentro de los mrgenes establecidos por las normas de incompatibilidad vigentes. Los funcionarios y servidores del OSCE hasta seis (6) meses despus de haber dejado la institucin. Los declarados en insolvencia. Los sancionados o inhabilitados por los respectivos colegios profesionales o entes administrativos, en tanto estn vigentes dichas sanciones. Los impedimentos relativos se extienden a los titulares de instituciones o de organismos pblicos descentralizados, los alcaldes y los directores de las empresas del Estado slo en el sector en que realizan sus actividades o funciones, fuera de dicho sector podrn actuar como rbitros. Lo mismo sucede con los funcionarios y servidores pblicos en los casos que tengan relacin directa con la Entidad en que laboren. 4.2 Designacin de rbitros Frente a la designacin del rbitro o los rbitros existen diversos supuestos o reglas que se pueden aplicar en cada caso concreto. En general la designacin de los rbitros pasa por un examen y acuerdo de las partes para nombrar a una persona idnea y calificada para resolver el conflicto que se pueda presentar.
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Lo ms conveniente y sugerente es que las partes se pongan de acuerdo desde la adopcin del acuerdo quin ser la persona a nombrar como rbitro o en todo caso tambin pueden indicar en el convenio arbitral a una institucin arbitral para que aqulla se encargue de designar al rbitro, mas no dejar el acuerdo de la designacin del rbitro en el momento que se origine el conflicto, y ello debido a que en un momento donde existe conflicto entre las partes es difcil y a veces complicado ponerse de acuerdo con la otra parte sobre cualquier cosa, en ese sentido el nombramiento de un rbitro para una parte puede resultar ventajoso el dilatamiento de su nombramiento como una estrategia procesal a fin de alargar un proceso que se presenta adverso o va contra sus intereses. Asimismo debe tenerse en cuenta, como indica Cantuarias, que si los rbitros designados no cumplen con los requisitos legales, contractuales (del convenio arbitral) o reglamentarios (de la institucin arbitral), ello podr llevar a una recusacin, o a que el laudo arbitral pueda ser anulado o no reconocido debido a la defectuosa constitucin del tribunal arbitral(13). El artculo 222 del Reglamento establece las reglas a seguir en caso las partes no hayan designado a los rbitros para dirimir la controversia, la cual citamos a continuacin: Artculo 222.- Designacin En caso las partes no hayan pactado respecto de la forma en que se designar a los rbitros o no se hayan sometido a arbitraje institucional y administrado por una institucin arbitral, el procedimiento para la designacin ser el siguiente: 1. Para el caso de rbitro nico, una vez respondida la solicitud de arbitraje o vencido el plazo para su respuesta, sin que se hubiese llegado a un acuerdo entre las partes, cualquiera de stas podr solicitar al
(13) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Requisitos para ser rbitro. En: Revista Peruana de Arbitraje N 2 (2006), p. 69. Vid.: CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Anulacin de un laudo arbitral por la causal de violacin del pacto de las partes respecto a la composicin del tribunal arbitral y del procedimiento. En: Normas Legales, T. 346, Lima, 2005, pp. 137-141. 240
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CAPTULO XI OSCE en el plazo mximo de diez (10) das hbiles, la designacin de dicho rbitro. 2. Para el caso de tres (3) rbitros, cada parte designar a un rbitro en su solicitud y respuesta, respectivamente, y estos dos (2) rbitros designarn al tercero, quien presidir el tribunal arbitral.Vencido el plazo para la respuesta a la solicitud de arbitraje sin que se hubiera designado al rbitro correspondiente, la parte interesada solicitar al OSCE, dentro del plazo de diez (10) das hbiles, la respectiva designacin. 3. Si una vez designados los dos (2) rbitros conforme al procedimiento antes referido, stos no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designacin del tercero dentro del plazo de diez (10) das hbiles de recibida la aceptacin del ltimo rbitro, cualquiera de las partes podr solicitar al OSCE la designacin del tercer rbitro dentro del plazo de diez (10) das hbiles. Las designaciones efectuadas en estos supuestos por el OSCE se realizarn de su Registro de rbitros y son definitivas e inimpugnables. De lo establecido en el artculo 222 del Reglamento tenemos los siguientes supuestos: i) En caso de nombramiento de un solo rbitro.- En esta situacin, lo ideal es nombrar al rbitro en el contrato, por el contrario si slo se estableci que la controversia va a ser resuelta por un rbitro pero no se indic el nombre o la forma de nombrar al rbitro entonces en caso de conflicto, en primer orden las partes debern tratar de ponerse de acuerdo en el nombramiento del rbitro en caso de no llegar a acuerdo alguno dentro del plazo de diez (10) das cualquiera de ellas podr solicitar al OSCE la designacin de dicho rbitro. En caso de nombramiento de un Tribunal Arbitral.- En el supuesto que las partes han convenido en que un tribunal arbitral sea quien resuelva el litigio, cada una de ellas escoger un rbitro, comnmente conocidos como rbitros de parte, asimismo los rbitros tendrn que ponerse de acuerdo en nombrar a una tercera persona quien ser el presidente del tribunal arbitral. Cabe destacar que un rbitro de parte no implica que deba velar por los intereses de la parte que lo nombr, muy por el contrario, el rbitro debe ser una persona independiente
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ii)

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO e imparcial. Por otro lado, en caso que los rbitros nombrados por las partes no se pongan de acuerdo cualquiera de ellas puede solicitar al OSCE, en un plazo de diez (10) das nombre a un rbitro. Ahora bien, una vez que se ha nombrado al rbitro o a los rbitros, stos debern dar a conocer su aceptacin por escrito dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes de haber sido comunicado con su designacin a la parte que lo design, en caso contrario se presume que no ha aceptado dicha designacin, en ese caso la parte puede nombrar un nuevo rbitro dentro del plazo de diez (10) das, y si la persona nombrada no acepta dentro de los siguientes cinco (5) das, la contraparte puede solicitar al OSCE el nombramiento de dicho rbitro. 4.3 Recusacin de rbitros Habamos manifestado en prrafos anteriores que la designacin de un rbitro por una de las partes en caso estemos frente a la conformacin de un Tribunal Arbitral no implica que dicho rbitro tenga que proteger y velar por los intereses de la parte que lo nombr frente al Tribunal Arbitral. Todo lo contrario, el rbitro como los dems miembros del Tribunal Arbitral deben ser y permanecer durante todo el desarrollo del arbitraje independientes e imparciales(14), para ello no debe existir ningn tipo de relacin entre stas y las partes, ya sean econmicas, profesionales, comerciales o de cualquier otra ndole. Para evitar una recusacin a los rbitros(15) o cualquier conflicto de intere (14) Al respecto puede revisarse: LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Independencia e imparcialidad de los rbitros en la Ley General de Arbitraje. La subjetividad tras las palabras. En: Compilacin de ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje. Biblioteca de Arbitraje, Palestras Editores. Volumen 5, 2008, pp. 21-29. ALONSO PUIG, Jos Mara. Los rbitros: seleccin, recusacin y reemplazo. En: Thmis, Revista de Derecho, Lima 2007, Nro. 53, pp. 161-165. (15) Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado Artculo 225.- Causales de Recusacin Los rbitros podrn ser recusados por las siguientes causas: 1. Cuando se encuentren impedidos conforme el artculo 221 o no cumplan con lo dispuesto por el artculo 224. 2. Cuando no cumplan con las exigencias y condiciones establecidas por las partes en el convenio arbitral, con sujecin a la Ley, el Reglamento y normas complementarias. 242
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CAPTULO XI ses, en el arbitraje existe el denominado principio de deber de informacin o de declaracin(16), por el cual los rbitros comentan e indican cualquier circunstancia que pueda generar un conflicto de intereses, para esto incluso si el rbitro dudar si determinada informacin resultara ser o no contrario o generador de un conflicto de intereses deber comunicrselo a las partes. El Reglamento derogado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado no estableca parmetro alguno para determinar cuando podra presentarse el deber de informacin. As, por ejemplo, en un contrato de consultora llevado entre Consorcio Pacific Consultants International Cesel S.A. y el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) tuvieron una controversia sobre dicho contrato para lo cual el Consorcio solicit el inicio de un arbitraje. A ello, el MTC accedi a iniciar dicho arbitraje nombrando a un reconocido abogado administrativista; sin embargo el Consorcio recus a dicho rbitro en vista que aqul hace 8 aos atrs haba sido asesor del Comit Especial de la Red Vial nacional, que administra PROVIAS NACIONAL y haba sido tambin abogado asesor de la Comisin Especial de Concesiones Viales del MTC. El sustento del Consorcio fue que exista un conflicto de intereses, y para ello se sustent en el artculo 146 literal d) que dispone que: los rbitros, conciliadores o peritos podrn ser recusados por: () d) Cuando existan circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia. Como podremos observar haba existido una relacin profesional entre el rbitro y una de las partes, pero sta haba sido llevada a cabo hace 8 aos atrs, la pregunta que salta a la vista es hasta cundo o
3. Cuando existan circunstancias que generen dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia y cuando dichas circunstancias no hayan sido excusadas por las partes en forma oportuna y expresa. (16) Vid: CASTILLO FREYRE, Mario. El deber de declaracin. En: Compilacin de ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje. Biblioteca de Arbitraje, Palestra Editores. Volumen 5, 2008, pp. 627-636 243

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO hasta que perodo de tiempo un rbitro debe comunicar dicho hecho. Las relaciones de ndole comercial o profesionales pueden ser incluso de ms tiempo. Sin duda en este tipo de situaciones el aspecto subjetivo juega un rol determinante, lo cual generara evaluar caso por caso cuando deba darse el deber de informacin. El profesor De Trazegnies nos explica que los casos de recusacin en el Per han sido tan variados y, aunque hasta hace poco no sucedan con demasiada frecuencia, presentan un espectro bastante amplio: desde conflictos de inters de naturaleza bastante clara, como que el rbitro sea socio en el estudio de abogados del defensor legal de alguna de las partes en el mismo arbitraje o casos menos claros como cuando el rbitro ha sido alguna vez en el pasado abogado de alguna de las partes en otro asunto, hasta casos pintorescos como la impugnacin fundamentada en que el rbitro es amigo del padre del abogado o del apoderado de alguna de las partes o incluso como expresin del disgusto por la anterior participacin poltica de un rbitro, la que no es compartida por una de las partes o por sus abogados(17). En el caso que hemos relatado, el Consucode desarroll el concepto de imparcialidad estableciendo que este es un criterio subjetivo y difcil de verificar que alude al estado mental de un rbitro y que pretende describir la preferencia, a una de las partes en el arbitraje o el asunto en particular. En el presente caso, no puede verificarse que el rbitro recusado se desempeara o se haya desempeado con preferencia hacia alguna de las partes, mas an cuando al momento de haberse planteado la recusacin, no se ha verificado la existencia de un proceso arbitral en curso(18) (resaltado nuestro). No obstante lo sealado, el Consucode estableci que el rbitro recusado debi cumplir con el deber de informacin a pesar que la circunstancia a informar no constituya en si misma una razn suficiente para determinar su descalificacin.
(17) DE TRAZEGNIES, Fernando. Conflictuando el conflicto: Los conflictos de inters en el Arbitraje. En: Themis, Revista de Derecho, N 53, 2007, p. 59. (18) Res. N 292-2008-CONSUCODE/PRE. 244
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CAPTULO XI Nuestras apreciaciones sobre este caso se basa en una resolucin que resulta ser contradictoria, dado que todo el argumento realizado por Consucode se inclinaba a declarar infundado la recusacin del rbitro, sin embargo en los dos ltimos prrafos cambia de parecer, y el aspecto subjetivo sale a relucir, y finalmente acepta la recusacin del rbitro. La nueva Ley de Contrataciones del Estado en su Reglamento, ha tratado de establecer un criterio objetivo al deber de informacin que tienen los rbitros, para ello el artculo 224 establece en su segundo prrafo que Todo rbitro, al momento de aceptar el cargo, debe informar sobre cualquier circunstancia acaecida dentro de los cinco (5) aos anteriores a su nombramiento, que pudiera afectar su imparcialidad e independencia. Este deber de informacin comprende adems la obligacin de dar a conocer a las partes la ocurrencia de cualquier circunstancia sobrevenida a su aceptacin durante el desarrollo de todo el arbitraje y que pudiera afectar su imparcialidad e independencia. (resaltado nuestro). Con ello, el deber de informacin del rbitro se extiende a todo tipo de relacin que haya tenido con las partes hasta dentro de los cinco aos anteriores al nombramiento. V. INICIO Y REGLAS DEL ARBITRAJE

Para iniciar un arbitraje y como tambin establecen las reglas a seguir durante su desarrollo depender en gran medida del tipo de arbitraje que las partes hayan establecido, de tal manera si el tipo de arbitraje que escogieron las partes es un arbitraje institucional entonces la instalacin del Tribunal Arbitral y el procedimiento a seguir ser llevado a cabo conforme a las reglas de la institucin arbitral. Por otra parte, si el arbitraje es ad hoc el artculo 227 del RLCE establece el siguiente criterio: Artculo 227.- Instalacin Salvo que las partes se hayan sometido a un arbitraje institucional, una vez que los rbitros hayan aceptado sus cargos, cualquiera de las partes
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO deber solicitar al OSCE, la instalacin del rbitro nico o del tribunal arbitral, dentro de los cinco (5) das siguientes a la aceptacin de estos, segn corresponda. La instalacin del rbitro nico o del tribunal arbitral suspende el procedimiento administrativo sancionador que se haya iniciado por la materia controvertida. Dicha suspensin continuar durante el desarrollo del proceso arbitral y nicamente podr ser levantada cuando dicho proceso concluya con el laudo debidamente consentido o sea declarado archivado por el rbitro o tribunal arbitral, segn corresponda. Como podremos observar, el artculo citado es de aplicacin a los arbitrajes ad hoc, el mismo que establece el plazo para la instalacin del rbitro o del tribunal arbitral segn corresponda. Asimismo este artculo refuerza la independencia del arbitraje al establecer la suspensin de cualquier tipo de procedimiento administrativo sancionador que se haya iniciado en razn de la controversia llevada a arbitraje. A continuacin mostramos un grfico que ilustra el procedimiento de la instalacin del Tribunal Arbitral seguido ante el OSCE.

Instalacin del Tribunal Arbitral


PROVEEDOR ENTIDAD Nombramiento de rbitro (1 3) Aceptacin del(os) rbitro(s) 5 das Solicitud al OSCE para que se instale el Tribunal Arbitral

VI. EL PRINCIPIO KOMPETENZ-KOMPETENZ De acuerdo, con Thomas E. Carbonneau la doctrina KompetenzKompetenz, tambin conocido como comptence sur la comptence o com246
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CAPTULO XI petente para pronunciarse sobre los problemas de competencia, seala que el tribunal arbitral tiene la autoridad para decidir sobre cuestiones que guarden relacin con el principio o el alcance de su jurisdiccin. En otras palabras, la autoridad del rbitro para decidir acerca de los problemas de competencia se extiende a cuestiones relativas a la validez del acuerdo de arbitraje (el principio de su autoridad para juzgar) y de los asuntos relacionados con la interpretacin de la cobertura o alcance del acuerdo de arbitraje (el alcance de autoridad jurisdiccional previstas en el acuerdo). El tribunal arbitral, por lo tanto, tiene la facultad de pronunciarse sobre las denuncias de que hay una falla en el contrato principal que afecta a la validez de la clusula arbitral. El tribunal tambin puede decidir que las demandas de la controversia en cuestin no estn cubiertas por la clusula de arbitraje. Los fallos del tribunal sobre las cuestiones jurisdiccionales estn sujetos a control judicial, ya sea en el momento de su pronunciamiento (dictada en la forma de un laudo provisional) o en la fase de ejecucin del proceso (como parte de la adjudicacin definitiva)(19). Este principio tambin es de aplicacin en el arbitraje administrativo, pero cuenta, adems, con algunas peculiaridades. Como hemos visto hasta el momento, el arbitraje en sede administrativa es de carcter obligatorio, incluso si es que no se hubiera insertado un convenio arbitral en las bases o en el contrato, este se entiende incorporado de pleno derecho. Ahora bien, cuando se presenta algn problema en el momento de la interpretacin de los alcances, efectos, validez y eficacia del convenio arbitral, corresponde a los rbitros decidir sobre esa materia y no a los jue (19) The Kompetenz-Kompetenz doctrine, also know as comptence sur la comptence or jurisdiction to rule on jurisdictional challenges, provides that the arbitral has the authority to rule on questions pertaining to the principle or scope of its jurisdiction. Otherwise stated, the arbitrators authority to rule on jurisdictional challenges extends to matters involving the validity of the agreement to arbitrate (the principle of their authority to adjudicate) and to matters involving the interpretation of the coverage or range of the agreement to arbitrate (the scope of adjudicatory authority provided by the agreement). The arbitral tribunal, therefore, has the power to rule on allegations that there is a flaw in the main contract that affects the validity of the arbitral clause.The tribunal also can decide claims that the dispute in question is not covered by the arbitral clause. The tribunals rulings on jurisdictional matters are subject to judicial scrutiny either at the time of pronouncement (rendered in the form of an interim award) or at the enforcement stage of the process (as part of the final award). CARBONNEAU, Thomas E. Cases and Materials on Commercial Ar bitration. Volume One of the Adams&Reese legal Series, Juris Publishing, 1997, p. 20. 247

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO ces, en ese sentido se genera no solo una facultad de los rbitros de decisin sino una obligacin de hacer conforme al principio Kompetenz Kompetenz, y al mismo se crea una obligacin de no hacer, o una obligacin negativa de los jueces a no pronunciarse sobre las controversias derivadas del convenio arbitral y mucho menos de la controversia contractual. De acuerdo con lo anterior, el artculo 228 del Reglamento ha establecido dicha obligacin de no hacer, en los siguientes trminos:En cualquier etapa del proceso arbitral, los jueces y las autoridades administrativas se abstendrn de oficio o a peticin de parte, de conocer las controversias derivadas de la validez, invalidez, rescisin, resolucin, nulidad, ejecucin o interpretacin de los contratos y, en general, cualquier controversia que surja desde la celebracin de los mismos, sometidos al arbitraje conforme al presente Reglamento, debiendo declarar nulo todo lo actuado y el archivamiento definitivo del proceso judicial o administrativo que se hubiere generado, en el estado en que ste se encuentre. De esa forma, tanto autoridades administrativas, y sobretodo los jueces estn impedidos de conocer las controversias referidas al convenio arbitral como tambin los conflictos generados por la interpretacin del contrato. VII. EL DEBIDO PROCESO EN EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO De acuerdo con la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 06149-2006-AA, proceso de amparo seguido por la Minera Sulliden Shahuindo SAC, el Tribunal Constitucional en relacin al debido proceso seal lo siguiente: Este Tribunal tiene afirmado que el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin, es un derecho cuyo mbito de irradiacin no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de su respeto y proteccin, sobre todo rgano, pblico o privado, que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales. En ese sentido, el Tribunal ha expresado que las exigencias de su respeto y proteccin deben observarse en todos los procesos o procedimientos en los
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CAPTULO XI que se diluciden los derechos e intereses de las personas, sean estas personas jurdicas de derecho privado, rganos y tribunales administrativos, Tribunal Constitucional, Jurado Nacional de Elecciones, Consejo Nacional de la Magistratura, Congreso de la Repblica (en materia de juicio poltico y antejuicio constitucional), y tambin ante tribunales arbitrales, entre otros. Se ha sealado, igualmente, que dicho derecho comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal y que, en ese sentido, se trata de un derecho continente. En efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantas, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre comprendida una persona, pueda considerarse como justo. Sin embargo, esta vocacin expansiva del derecho al debido proceso no significa que todos los derechos que lo conforman se extiendan, tout court, a todos los procesos o procedimientos a los que antes se ha hecho referencia. El Tribunal ha advertido tambin la existencia de determinados derechos que, perteneciendo al debido proceso judicial, no necesariamente forman parte del debido proceso en los procedimientos ante personas jurdicas de derecho privado, como puede ser el caso de la pluralidad de la instancia. (FJs. 35-38, resaltado nuestro). El respeto del debido proceso(20) no distingue en qu tipo o clase de proceso se est llevando a cabo, esto es si es judicial, administrativo o en sede arbitral, la aplicacin del debido proceso debe darse sin hacer distincin alguna, por ello el segundo prrafo del artculo 228 del Reglamento de la LCE establece que durante el desarrollo del arbitraje, los rbitros debern tratar a las partes con igualdad y darle a cada una de ellas plena oportunidad para ejercer su derecho de defensa.
(20) Cabe anotar por ejemplo que en la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente N 7289-2005-PHC ha sealado sobre el debido proceso que: se trata de un derecho, por as decirlo, continente. En efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantas, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmersa una persona se realice y concluya con el necesario respeto y proteccin de todos los derechos que en l puedan encontrarse comprendidos. 249

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Por ejemplo, en Colombia, el Consejo de Estado por medio de sentencia de 1 de agosto de 2002, estableci que es posible cuestionar las decisiones de un Tribunal Arbitral por va de accin de tutela: Como bien se sabe desde el punto de vista sustancial, el proceso arbitral es de nica instancia, por cuanto el laudo que pone fin al proceso no es susceptible de recurso ordinario o extraordinario distinto al de anulacin que consagran, por va general, los artculos 37 y 38 del Decreto N 2279 de 1989, y tratndose de contratos estatales, sujetos a la jurisdiccin contenciosa administrativa, el artculo 72 de la Ley N 80 de 1993, compilados en los artculos 161, 163 y 230 del Decreto N 1818 de 1998. De tal manera que, ante el eventual desacierto o equivocacin de los rbitros respecto de las normas sustanciales atinentes al caso, bien por falta de aplicacin de la ley, ya por interpretacin errnea, o por indebida aplicacin o indebida valoracin probatoria, el ordenamiento jurdico no prev ningn otro mecanismo de defensa judicial de esa naturaleza; acaso y por esa misma circunstancia, dado que los laudos arbitrales comportan la naturaleza de dediciones judiciales, podra ser procedente la accin de tutela, bajo el cumplimiento de las exigencias establecidas en el artculo 86 de la Constitucin y el Decreto Ley N 2591 de 1991, y la interpretacin de esa normatividad ha hecho jurisprudencia constitucional, en especial que se trate de una va de hecho que viole o amenace un derecho constitucional fundamental, como ya lo ha expuesto de presente la Sala en oportunidades anteriores. Comentando esta sentencia, Marco Antonio Velilla Moreno seala que con esta sentencia el Consejo de Estado dej claro que, a pesar de que se trata de un proceso de nica instancia, la decisin tomada en un proceso arbitral podra llegar a ser cuestionada por la va de accin de tutela en caso de que exista un eventual desacierto de los rbitros. Esto significa que la accin de tutela puede llegar a funcionar, frente a una decisin arbitral, como una especie de recurso de apelacin o de casacin.(21)
(21) VELILLA MORENO, Marco Antonio. El debido proceso en el arbitraje comercial colombiano. En: Compilacin de ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje. Biblioteca de Arbitraje, Palestra Editores. Volumen 5, 2008, pp. 195-196. 250
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CAPTULO XI Por su parte, la Dra. Arrarte sostiene que habiendo determinado que en todo proceso arbitral se debern respetar los derechos fundamentales, entre ellos, el debido proceso, es claro que deben establecerse mecanismos de control que garanticen su eficacia, evitando situaciones de arbitrariedad o abusos del poder conferido a los rbitros(22). Tal como sostiene el Dr. Csar Landa el derecho al debido proceso reconocido en el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin es un derecho cuyo contenido esencial no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se proyecta sobre todo rgano pblico o privado que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales. En consecuencia, es claro que las exigencias de respeto y proteccin del debido proceso vinculan a los rbitros y tribunales arbitrales en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales(23). En tanto, el RLCE establece en el segundo prrafo del artculo 228 que durante el desarrollo del arbitraje, los rbitros debern tratar a las partes con igualdad y darle a cada una de ellas plena oportunidad para ejercer su derecho de defensa. Cabe preguntarnos ahora, cules seran los medios de proteccin que las partes tienen para evitar situaciones de indefensin. Para esto, las partes pueden interponer un recurso de anulacin contra el laudo arbitral, para ello debe tomarse en cuenta que las partes, en el convenio arbitral, pueden pactar que la parte impugnante deber acreditar la constitucin de carta fianza a favor de la parte vencedora y por la cantidad que el laudo determine pagar a la parte vencida. Por otra parte, el artculo 231 del RLCE establece que cuando se interponga recurso de anulacin contra el laudo, la parte impugnante deber cumplir con comunicar y acreditar ante el rbitro nico o el tribunal
(22) ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Apuntes sobre el debido proceso en el arbitraje: La anulacin de laudo y el proceso de amparo. En: Compilacin de ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje. Biblioteca de Arbitraje, Palestra Editores. Volumen 5, 2008, p. 121 (23) LANDA ARROYO, Csar. El arbitraje en la Constitucin de 1993 y en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Thmis, Revista de Derecho, Nro. 53, Lima 2007, p. 40. 251

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO arbitral la interposicin de este recurso dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes de vencido el plazo correspondiente; en caso contrario se entender que el laudo ha quedado consentido en sede arbitral. Con este artculo, se establece el procedimiento a seguir una vez que se interpone el recurso de anulacin, estableciendo la obligacin a la parte impugnante de comunicar y acreditar ante el rbitro o el tribunal arbitral que ha resuelto el conflicto a travs de un laudo arbitral la interposicin de dicho recurso, para esto el RLCE establece un plazo de cinco (5) das hbiles para realizar dicha comunicacin, de lo contrario, se desprende que el Juez debe pedir dentro de los requisitos de admisibilidad del recurso de la anulacin dicha acreditacin, de lo contrario deber declarar improcedente el recurso. VIII. LA ACUMULACIN DE PROCESOS ARBITRALES En el arbitraje en general existen diversos problemas propios de este sistema de solucin de conflictos que son apasionantes discutir, entre estos temas tenemos por ejemplo la intervencin de los no signatarios y la acumulacin del arbitraje, los cuales cierto sector de la doctrina se ha inclinado por darle una solucin de acuerdo a las instituciones del Derecho Procesal Civil; no obstante, en realidad, el arbitraje maneja sus propias instituciones y no puede equipararse a otra rama del Derecho(24).
(24) As Roger Rubio ha afirmado que una de las peligrosas distorsiones del arbitraje de hoy en nuestro medio es desconocer todo este legado y todo este desarrollo internacional del arbitraje y cambiarlo por una perspectiva eminentemente procesal del arbitraje que no se limita a buscar puentes, sino a trasladar abiertamente las normas e instituciones del Derecho Procesal Civil a los procesos arbitrales, sin tener en cuenta los principios, las reglas y la lgica propia de un arbitraje. Vid: RUBIO GUERRERO, Roger. Ruido en la calle principal: Las reglas de juego en el arbitraje y sus peligrosas distorsiones. Op. Cit., p. 10. Podemos afirmar que un elemento importante en la configuracin del uso de las instituciones del derecho procesal civil en el arbitraje estuvo dado por la primera disposicin complementaria y final del Cdigo Procesal Civil que seala que las disposiciones de este Cdigo se aplican supletoriamente a los dems ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza. Con el Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, D. Leg. N 1071, se ha suprimido dicha norma, incluso se ha establecido en la dcima disposicin complementaria que las disposiciones procesales de esta norma respecto de cualquier actuacin judicial prevalecen sobre las normas del Cdigo Procesal Civil. 252
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CAPTULO XI En cuanto al tema de acumulaciones, conocido en el arbitraje internacional como consolidation(25) es un recurso que tienen los rbitros para poder unir en un solo proceso aquellos procesos que las partes pudieran haber iniciado paralelamente y que tiene como base comn el mismo conflicto originado por la ejecucin contractual para ello se requiere la presencia de dos elementos concurrentes: i) una cuestin de hecho o de derecho en comn y ii) mismo origen fctico o circunstancial. La ausencia de uno de tales elementos torna inaplicable la pretensin de acumulacin(26). En el arbitraje comercial, al menos en las disposiciones dadas en el D. Leg. 1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje no existe disposicin alguna en caso se produzca un problema de arbitrajes paralelos, mientras que la LCE en su artculo 52 y en el Reglamento de la LCE ha establecido en el artculo 229 el siguiente procedimiento: Ley de Contrataciones del Estado Artculo 52.- Solucin de controversias () Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivada del mismo contrato y tratndose de arbitraje ad hoc, cualquiera de las partes puede solicitar a los rbitros la acumulacin de las pretensiones a dicho arbitraje, debiendo hacerlo dentro del plazo de caducidad previsto en el primer prrafo del presente artculo. No obstante, en el convenio arbitral se podr establecer que slo proceder la acumulacin de pretensiones cuando ambas partes estn de acuerdo y se cumpla con las formalidades establecidas en el propio convenio arbitral; de no mediar dicho acuerdo, no proceder la acumulacin.

(25) CREMADES, Bernardo e Ignacio MADALENA. Procedimientos paralelos en el Arbitraje Internacional. En: Revista Peruana de Arbitraje, N 6, 2008, pp. 3-87. CAIVANO, Roque J. Algunos problemas derivados de los arbitrajes con partes o relaciones jurdicas mltiples. En: Revista Peruana de Arbitraje, N 4, 2007, pp. 65-120. HANOTIAU, Bernard. Los arbitrajes colectivos: Un nuevo desarrollo en los procedimientos complejos de los arbitrajes multipartes-multicontratos. En: Revista de Anlisis Especializado de Jurisprudencia RAE Jurisprudencia, Tomo 2, Agosto 2008, Ao I, pp. 485-502 (26) Cfr. SUAREZ ANZORENA, Ignacio. Acumulacin de arbitrajes bajo tratados bilaterales de inversin. En: Limaarbitration, N 1, 2006, p. 116. 253

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado Artculo 229.- Acumulacin Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia relativa al mismo contrato, tratndose de arbitraje ad hoc, cualquiera de las partes puede pedir a los rbitros la acumulacin de las pretensiones a dicho arbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en la Ley, siempre que no se haya procedido a declarar la conclusin de la etapa probatoria. Cuando no se establezca expresamente en el convenio arbitral que slo proceder la acumulacin de pretensiones cuando ambas estn de acuerdo, una vez iniciada la actuacin de pruebas, los rbitros podrn decidir sobre la acumulacin tomando en cuenta la naturaleza de las nuevas pretensiones, el estado de avance en que se encuentre el arbitraje y las dems circunstancias que sean pertinentes. De acuerdo con las normas glosadas, tenemos que la aplicacin de los mismos slo es dable en arbitrajes ad hoc, mientras que en arbitrajes institucionales se regirn por lo dispuesto en sus reglamentos arbitrales(27), por otra parte para poder acumular las pretensiones a un proceso arbitral, para ello se toma en cuenta el plazo de caducidad establecido en el artculo 52 en su primer prrafo el cual indica que se debe solicitar el inicio del arbitraje en cualquier momento anterior a la fecha de culminacin del contrato, considerada sta de manera independiente. Asimismo, en caso que los reclamos que formulen las entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratista. Sobre este punto, el plazo de caducidad sobre bienes y servicios est
(27) Por ejemplo, la AMCHAM en el artculo 7 de su Reglamento establece lo siguiente: Artculo 7 Consolidacin Cuando una parte presente una demanda relativa a una relacin jurdica respecto de la cual ya exista un arbitraje regido por estas Reglas y pendiente entre las mismas partes, la Corte puede, a solicitud de cualquiera de ellas, consolidar la demanda al arbitraje pendiente, siempre y cuando el Acta de Misin no haya sido firmada o, en su caso, aprobada por la Corte. Cuando el Acta de Misin haya sido firmada o, en su caso, aprobada por la Corte, la consolidacin slo proceder de conformidad con lo dispuesto en el artculo 24. 254
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CAPTULO XI dado por un (1) ao contado a partir de la conformidad otorgada por la Entidad. Sin embargo, cabe la posibilidad que el contrato pueda establecer excepciones para bienes fungibles y/o perecibles, siempre que la naturaleza de estos bienes no se adecue a este plazo. Por otra parte, en cuanto a los plazos de caducidad respecto de obras, el artculo 50 de la LCE establece que este no podr ser inferior a siete (7) aos, contado a partir de la conformidad de la recepcin total o parcial de la obra, segn corresponda. IX. LAUDO ARBITRAL El laudo arbitral, no es otra cosa que el pronunciamiento emitido por el rbitro o el tribunal arbitral que pone fin al proceso arbitral, a travs de la resolucin del conflicto que las partes a travs del convenio arbitral han arribado. Tal como lo establece el artculo 52 de la LCE el laudo arbitral de derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificacin. Por su parte, el artculo 231 del RLCE establece que el laudo es definitivo e inapelable, tiene valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia. Contra el laudo arbitral cabe la posibilidad de interponer el recurso de anulacin, el cual hemos tratado en el punto anterior. X. CONCLUSIONES Con la regulacin anterior se ha observado que el mecanismo de arbitraje como solucin de controversias en materia administrativa ha tenido un buen desenvolvimiento. Sin embargo, en temas en los cuales haba cierta imprecisin como el caso de las causales de recusacin resultaban ser ciertamente subjetivas y discrecionales, a ello la nueva Ley de Contrataciones del Estado ha establecido un parmetro objetivo al establecer el plazo de cinco (5) aos para que el rbitro informe acerca de las relaciones profesionales que ha tenido durante ese lapso de tiempo.
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO En estos aos, sin duda ha venido fortalecindose el arbitraje, lo ideal es que su desarrollo no decaiga, cabe tomar en cuenta que el sistema como tal no es el problema, sino las personas que participan en ella. Para terminar este captulo, quisiera referirme a la exposicin de Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena quien relat lo siguiente: una tarde se trataba de entender y apreciar no recuerdo qu composicin musical para violn. Luego de escuchada la obra en un viejo y opaco tocadiscos de brazo y aguja que nos prestaba el Decanato, el expositor de turno (de seguro alguien del Conservatorio o de la Orquesta Sinfnica Nacional) nos refiri algo del compositor; de la obra en s misma; de cundo y en qu circunstancias fue compuesta; de sus matices y de sus sonoridades; hizo repetir una y otra vez algunos de los fragmentos ms bellos y logrados; dijo que el intrprete era un gran violinista, hombre dedicadsimo y concentrado a su arte; nos cont algo de su vida. Y, para concluir, agreg que el instrumento empleado era un inestimable violn de la fbrica de Stradivarius. Y entonces, sorpresivamente, ante el espanto de todos, que habamos estado casi absortos deleitndonos, a uno de los asistentes se le escap lo siguiente: Con un Stradivarius?: As cualquiera. El estupefacto silencio de los concurrentes fue atronador. Pero, Onorio Ferrero, con la bondad y tolerancia que le daba precisamente el carisma de su sabidura, inmediatamente le contest con suave indulgencia: S, con un violn Stradivarius, pero es que hay que saber tocarlo. Cuento esto porque las leyes son como un instrumento musical. No slo hay que tenerlo; hay que saber tocarlo. Quiero decir, descubrir lo que tiene; saber sacarle sus delicadezas, sus tonalidades, sus profundidades, todo lo que da de s. Y eso, amigos, no est en la parte externa de las cosas, como tampoco est en la parte externa de la literatura legal, en la que las expresiones, a veces, no describen toda su potencialidad. Quien se compre un Cdigo Civil, no por hacerlo ser abogado; como quien posea un Stradivarius no slo por tenerlo ser
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CAPTULO XI un eximio violinista. Porque tras las cosas o dentro de ellas, en sus honduras, en sus recovecos, en sus esquinas o recodos, hay una suerte de aura o espritu que nos suelen pasar desapercibidos si no nos hemos entrenado para saber ponerlos de manifiesto. Acontece con ellas la misma diferencia que hay detnganse unos segundos en mis palabras entre la presencia viva, la fotografa y la imagen fotogrfica del ser querido que ya no est con nosotros. Aun viendo la fotografa, aun recordndolo vvidamente, cunto daramos por tener a ese ser por unos segundos con nosotros!(28)

(28) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Independencia e imparcialidad de los rbitros en la Ley General de Arbitraje. La subjetividad tras las palabras. Op. Cit., p. 20-21. 257

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Captulo XII

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Los Registros: El Registro Nacional de Proveedores (RNP) y el Registro de Entidades Contratantes (REC)

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CAPTULO XII

I.

INTRODUCCIN

En la clebre obra de Antoine Saint Exupry, El Principito, en una conversacin entre el zorro y el Principito cuando ambos se despedan uno del otro, el zorro le confiesa un secreto al Principito, al decirle: - He aqu mi secreto, que no puede ser ms simple: slo con el corazn se puede ver bien; lo esencial es invisible a los ojos. Y qu significa que lo esencial es invisible a los ojos? En los aos 60s, Ronald Coase public un importante trabajo(1) en el cual explicaba algo que era ciertamente conocido por todos, l sealaba que contratar en el mercado cuesta. Efectivamente, cuando una persona decide comprar una casa o un vehculo tiene que incurrir en una serie de costos antes de comprar el bien, por ejemplo tendr que averiguar en Registros Pblicos si el vendedor del bien es efectivamente el propietario, en caso de un bien inmueble tendr que ver, adicionalmente, si la casa es poseda o no por el vendedor, si est alquilada o no, tiene que saber tambin si es casado o no, en fin, adems el comprador deber asumir otros costos como el del notario y el del abogado para realizar las concreciones necesarias para adquirir el bien.

(1)

COASE, Ronald. The problem of social cost. Journal of Law & Economics 1960. 263

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Estos costos que uno asume para realizar un contrato se denominan costos de transaccin. Ronald Coase seal que si los costos de transaccin son muy elevados entonces ser necesaria la intervencin de una norma legal, es por ello que en el caso de compraventas tenemos la regulacin brindada por el Cdigo Civil, el cual establece reglas, principios y presunciones sobre los contratos en general. Mientras que, si los costos de transaccin son nulos o bajos, no ser necesario la intervencin de norma alguna, dado que sern las partes quienes llegarn a un resultado eficiente. Lo que formul Coase, y lo que ms tarde denominaran Teorema de Coase le vali el premio Nobel de Economa en 1991. Sucede muchas veces, que las cosas importantes estn frente a nuestros ojos, pero justamente por ello, pasan desapercibida. La moraleja que nos trae el Teorema de Coase es que el sentido de toda norma legal debera justamente tener el cometido de reducir los costos de transaccin en aquellas situaciones donde es complejo llegar a un acuerdo; sin embargo, la realidad a veces, nos muestra que las normas no reducen los costos de transaccin, por el contrario las elevan, o lo que es peor, ellas mismas constituyen un alto costo de transaccin donde antes no exista. II. EL REGISTRO NACIONAL DE PROVEEDORES RNP El Registro Nacional de Proveedores RNP es justamente uno de esos ejemplos donde la ley constituye un costo de transaccin, y esto no solamente por el hecho de pagar una tasa (la cual como veremos tambin resulta ser una barrera burocrtica ilegal), sino por que adems los requisitos de inscripcin pueden irrogar fuertes sumas de dinero a los proveedores y ello solamente es la inscripcin lo que no garantiza el otorgamiento de la buena pro. Veamos, actualmente el RNP est conformado por los siguientes registros:
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CAPTULO XII 1. Registro de Proveedores de Bienes, a quienes se acredita con informacin suficiente acerca de la naturaleza y objeto de sus actividades, habilitndolos para ser participantes, postores y/o contratistas en los procesos de contratacin de bienes. Registro de Proveedores de Servicios, a quienes se acredita con informacin suficiente acerca de la naturaleza y objeto de sus actividades, habilitndolos para ser participantes, postores y/o contratistas en los procesos de contratacin de servicios en general y servicios de consultora distintos de obras. Registro de Consultores de Obras, a quienes se acredita con informacin suficiente acerca de la naturaleza y objeto de sus actividades, asignndoles especialidades, que los habilita para ser participantes, postores y/o contratistas en los procesos de contratacin de consultora de obras. Registro de Ejecutores de Obras, a quienes se acredita con informacin suficiente acerca de su naturaleza y objeto de sus actividades, asignndoles una capacidad mxima de contratacin que los habilita para ser participantes, postores y/o contratistas en los procesos de contratacin de ejecucin de obras. Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado, que comprende a los proveedores, participantes, postores o contratistas sancionados administrativamente por el Tribunal con inhabilitacin temporal o definitiva para participar en procesos de seleccin o contratar con el Estado.

2.

3.

4.

5.

Si un proveedor quiere participar en un proceso de seleccin tiene que, previamente, inscribirse en el RNP, en funcin de la actividad que realiza; es decir, si el proveedor produce bienes, pues tendr que inscribirse en el Registro de Proveedores de Bienes. Si el proveedor realiza servicios, tendr que inscribirse en el Registro de Proveedores de Servicios, eventualmente un proveedor puede producir bienes como tambin prestar servicios, en esos casos basta una sola inscripcin indicando simplemente que desea inscribirse en bienes y servicios. 2.1 Procedimiento de inscripcin Pasaremos, ahora, a dar en detalle el procedimiento de inscripcin en el RNP:
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Para ello, seguiremos el siguiente orden: (i) Trmite de inscripcin (ii) Subsanacin (iii) Levantamiento de la suspensin i) Trmite de inscripcin El trmite para la inscripcin en los captulos de bienes y servicios se realiza bajo el procedimiento de aprobacin automtica, asimismo el OSCE someter a fiscalizacin posterior la documentacin, informacin y declaraciones presentadas por los proveedores.

Acceso a Trmites en Lnea A los 2 das hbiles de efectuado el pago de la tasa.

Proveedor efecto pago de la tasa Proveedor efecto pago de la tasa

Opcin a escoger en el Men Principal Trmites en Lnea Inscripcin

Inicio de Plazo de 15 das hbiles para remitir documentacin Al da siguiente de efectuado el pago de la tasa.

Requisitos que debe presentar para el trmite de inscripcin en el RNP Debemos tener en cuenta que dentro de los requisitos para inscribirse en el RNP ya no es exigible la presentacin de la Licencia de Funcionamiento, esto fue establecido expresamente en el artculo 9 de la LCE

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CAPTULO XII

PERSONA NATURAL * Impresin del Formulario Electrnico Solicitud de Inscripcin/Renovacin de Proveedores de Bienes y Servicios. * Copia legible de la constancia de pago de la tasa (voucher) emitida por el banco.

PERSONA JURDICA * Impresin del Formulario Electrnico Solicitud de Inscripcin/Renovacin de Proveedores de Bienes y Servicios * Copia legible de la constancia de pago de la tasa (voucher) emitida por el banco.

Cabe precisar que hasta el momento no se ha publicado el TUPA del OSCE, sin embargo dicho organismo ha sacado el comunicado N 001-2009-OSCE/PRE-EJ el cual indica que hasta que no se publique el TUPA del OSCE, se aplicar el TUPA de CONSUCODE, con excepcin del requisito de presentacin de la licencia de funcionamiento. En cuanto al pago de las tasas, stas se pagan en funcin de las ventas anuales, segn el cuadro adjunto:
Escalas para el pago de la tasa segn ventas anuales brutas Hasta 13 UIT Mayores a 13 hasta 75 UIT Mayores a 75 hasta 150 UIT Mayores a 150 hasta 850 UIT Mayores a 850 UIT Valor de la UIT para el 2009: 3550 UIT 0.01 0.08 0.16 0.37 0.60 S/. 35.50 284.00 568.00 1313.50 2130.00

Una vez realizado el pago el proveedor deber esperar dos (2) das hbiles para ingresar al formulario electrnico el cual se encuentra en la pgina web del OSCE: www.osce.gob.pe a travs del cono del RNP o directamente al sitio Web del RNP: www.rnp.gob.pe. El proveedor deber seleccionar el icono Trmites en Lnea e ingrese a travs de su N de RUC y Clave del RNP. Luego deber acceder a la opcin INSCRIPCIN y completar la informacin solicitada en el mencionado formulario, el mismo que deber ser remitido en un sobre cerrado a las oficinas del OSCE junto con la copia del voucher de pago.

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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO ii) Trmite de subsanacin a la inscripcin En caso la documentacin presentada por el proveedor tuviera alguna observacin por parte del OSCE se le notificar a su correo electrnico teniendo un plazo de quince (15) das hbiles contados a partir del da siguiente de la notificacin en la bandeja de entrada, para presentar la informacin o documentacin faltante. En caso de no cumplir con presentar las observaciones dentro del plazo adicional sealado en el prrafo anterior, no se considerar satisfecho el cumplimiento de los requisitos suspendindose la inscripcin y la constancia de inscripcin electrnica, hasta su cumplimiento, ntese que la suspensin no le permite al proveedor participar como postor en los procesos de seleccin convocados por la entidades del Estado. iii) Trmite de levantamiento de suspensin a la inscripcin En caso que la observacin planteada es sobre los documentos presentados y no sobre el formulario electrnico, el proveedor tendr que ingresar a la pgina del OSCE, o directamente a la pgina del RNP: www.rnp.gob.pe, una vez que ingrese al sitio web deber seleccionar el cono Trmites en Lnea luego, seleccionar la opcin INSCRIPCIN Levantamiento de la Suspensin a la Inscripcin, para acceder al formulario electrnico: Solicitud de Inscripcin/Renovacin de Proveedores de Bienes y Servicios, completar los datos solicitados y remitirlos al OSCE. El plazo que se dispone para la entrega es lo que reste de su vigencia de inscripcin para presentar dicha documentacin e intentar de sta forma levantar la suspensin a su trmite de inscripcin. Presentada la documentacin y luego de su revisin, de no considerarse satisfecho el cumplimiento de los requisitos, el trmite continuar en estado de suspensin as como la respectiva cons268
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CAPTULO XII tancia de inscripcin electrnica que obtuvo. Dicho estado permanecer hasta que los requisitos se den por conformes. De no cumplir con presentar la documentacin en el correo Suspensin al Trmite de Inscripcin, derivado a la Bandeja de Mensajes, no se considerar satisfecho el cumplimiento de los requisitos, mantenindose el trmite de inscripcin en estado de suspensin, as como la constancia de inscripcin electrnica que obtuvo, hasta su cumplimiento. Casos en los cuales no procede la inscripcin RUC inexistente. RUC de contribuyente con condicin de no habido en SUNAT, hasta que regularice dicha situacin. Proveedor con inhabilitacin vigente impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado. Proveedor con multa pendiente de pago impuesta por OSCE, o moroso en el pago del fraccionamiento correspondiente hasta que regularice dicha situacin. Proveedor impedido de acceder al Registro Nacional de Proveedores.

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CAPTULO XII

Declaro bajo juramento: 1. Que, se tendrn como bien hechas las comunicaciones que se enven al domicilio sealado en la Constancia de Inscripcin electrnica, siempre que no haya presentado el trmite de emisin de nuevo certificado por cambio de datos de domicilio legal ante el Registro Nacional de Proveedores; 2. Que, faculto expresamente a OSCE para que remita las observaciones y cualquier otro acto que hubiere, a la cuenta que me ha sido asignada en el dominio @rnp.gob.pe, siendo de mi responsabilidad el informarme por este medio; 3. Que, faculto a OSCE para que remita las observaciones y cualquier otro acto que hubiere, opcionalmente a cualquiera de los correos electrnicos consignados en el formulario oficial presentado para la realizacin del trmite, siendo de mi responsabilidad mantenerlos disponibles; 4. Que, estoy (estamos) legalmente capacitado(s) para contratar con el Estado y tengo organizacin suficiente; 5. Que, los socios, accionistas, participacionistas o titular de esta empresa, as como la persona natural, no nos encontramos dentro de los impedimentos para ser postor y/o contratista previstos por el Art. 10 del Decreto Legislativo 1017, Ley de contrataciones del Estado . 6. Que, los socios, accionistas, participacionistas o titular de esta empresa, as como la persona natural, no nos encontramos dentro de los impedimentos para acceder al Registro Nacional de Proveedores previstos por el artculo 259 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N 184-2008-EF; 7. Que, conforme lo indica el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, en caso de presentarme a un proceso de seleccin, en el que tambin participen otros proveedores con los que tenga socios en comn o exista vinculacin econmica, y

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siempre que las acciones, participaciones o aportes de dichos socios sean superiores al cinco por ciento (5%) del capital social en cada caso, slo participar bajo la modalidad de consorcio y no en forma independiente; y 8. Que, toda la informacin proporcionada es veraz, as como los documentos presentados son autnticos, y conozco las sanciones contenidas en la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley N 27444, por lo que en caso de comprobarse que lo expresado en la presente declaracin jurada no se ajusta a la verdad, aceptamos que se invalide el presente trmite y las acciones derivadas del mismo, as como OSCE inicie las acciones legales a que hubiere lugar, asumiendo la responsabilidad respectiva.

__________________________________________________________ Sello y firma del representante legal o de la persona natural

III. EL RNP Y EL COBRO DE TASAS QUE CREAN UNA BARRERA BUROCRTICA ILEGAL El da 22 de mayo del 2008, ha sido publicado en el diario oficial El Peruano la Resolucin N 0770-2008/TDC-INDECOPI, emitida por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, la cual confirma la Resolucin 0197-2007/ CAM-INDECOPI del 6 de setiembre de 2007 que declar que las tasas por inscripcin en el Registro Nacional de Proveedores RNP establecidas en el TUPA del CONSUCODE, aprobado por el D.S. N 043-2006-EF, constituyen una barrera burocrtica ilegal que contraviene lo dispuesto en el numeral 45.1 del artculo 45 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General(2).
(2) Ley 27444.- Ley de Procedimiento Administrativo General Artculo 45.- Lmite de los derechos de tramitacin 45.1 El monto del derecho de tramitacin es determinado en funcin al importe del costo que su ejecucin genera para la entidad por el servicio prestado durante toda su tramitacin y, en su caso, por el costo real de produccin de documentos que expida la entidad. Su monto es sustentado por el funcionario a cargo de la oficina de administracin de cada entidad. Cuando el costo sea superior a una UIT, se requiere acogerse a un rgimen de excepcin, el cual ser establecido mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economa y Finanzas. 45.2 Las entidades no pueden establecer pagos diferenciados para dar preferencia o tratamiento especial a una solicitud distinguindola de las dems de su mismo tipo, ni discriminar en funcin al tipo de administrado que siga el procedimiento. 272
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CAPTULO XII El anlisis se basa en que debido a que las tasas de inscripcin en el RNP han sido determinadas sobre la base de ventas anuales brutas de los proveedores que pretenden inscribirse, y no en funcin de los costos en que incurre el CONSUCODE por brindar el servicio. De tal manera, se ha sealado que para la determinacin de dichas tasas y pese a no serlo, el CONSUCODE ha considerado indebidamente el financiamiento total del Sistema de Adquisiciones y Contrataciones del Estado SEACE y otros conceptos, como parte de los costos por la prestacin del servicio. Recordemos que la Comisin indic que el incumplimiento de CONSUCODE obedece a que el monto de las tasas fue determinado en funcin al monto de las ventas anuales brutas del ao anterior del proveedor que pretende inscribirse o registrarse y no en funcin del costo que la prestacin del servicio genera para la entidad. Sobre la base del anlisis efectuado por la Gerencia de Estudios Econmicos, la Comisin determin que existen administrados que pagan una tasa por encima del costo unitario que acarrea la prestacin del servicio y otros que pagan una tasa por debajo de dicho costo, por lo que respecto de los que pagan tasas por encima del costo se aprecia un exceso en el lmite previsto en el numeral 45.1 del artculo 45 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Adicionalmente, la Comisin consider que para establecer las tasas, el CONSUCODE ha considerado indebidamente el financiamiento total del SEACE como parte de los costos por la prestacin del servicio, pese a no que se encuentren relacionados con el mismo. Por otra parte, ha excluido a los proveedores del Estado, contratados bajo la modalidad SNP, como potenciales solicitantes del servicio pese a encontrarse obligados a estar inscritos en el RNP. Por ello, la Sala ha confirmado en todos los extremos la resolucin de la Comisin, aadiendo que es necesario reiterar a las entidades de la Administracin Pblica que se encuentran impedidas de destinar los fondos recaudados por derechos de tramitacin para financiar actividades distintas a las que corresponden al servicio efectivamente prestado, as como de aumentar la cuota contributiva ideal que corresponde exigir a cada contribuyente por dicho servicio, pues ello generara una afectacin al principio
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO de capacidad contributiva de los contribuyentes que debe regir el sistema tributario nacional. La exoneracin o reduccin de los derechos de tramitacin a favor de los contribuyentes de menor capacidad contributiva debe ser asumida por la Administracin Pblica, con cargo a sus propios recursos y no a travs de mecanismos de subsidios cruzados o tasas diferenciadas que afecten a los contribuyentes de mayor capacidad. Por dichos motivos, consider la Sala de Defensa de Competencia del INDECOPI como barreras burocrticas ilegales los cobros de tasas de inscripcin en el RNP del CONSUCODE. 3.1 Qu sucede con la renovacin en el RNP? En una reciente jurisprudencia del INDECOPI, que forma parte de un nuevo criterio establecido por la Sala de Defensa de la Competencia, a propsito de un procedimiento iniciado de oficio contra CONSUCODE, en el que dicha Sala emiti la resolucin N 770-2008/ TDC-INDECOPI, la misma que se encuentra acorde con el artculo 45 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Este nuevo criterio se aparta del criterio anterior que surgi a propsito de un procedimiento iniciado de oficio contra Sunarp, donde la Sala emiti la resolucin N 1039-2005/TDC-INDECOPI, segn la cual la administracin estaba facultada para realizar un cobro diferenciado de tasas siempre que eso sea necesario para permitir el acceso de todos los contribuyentes a un servicio administrativo indispensable para garantizar sus derechos fundamentales(3). En el presente caso, tenemos que la empresa Ricota Catering S.A.C. present una denuncia en contra del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), debido a que la tasa que le es exigida para la renovacin de su inscripcin en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), constituye una barrera
(3) Al respecto puede consultarse: PASQUEL RODRGUEZ, Enrique. Cuando la Burocracia cobra de ms. El lmite de los Derechos de Tramitacin y la Jurisprudencia de INDECOPI. En: RAE Jurisprudencia. Ao 1, Tomo 1, Lima 2008, pp. 281-286. 274
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CAPTULO XII burocrtica ilegal, pues el monto de dicha tasa ha sido determinada en funcin a las ventas anuales brutas del denunciante, sin que se haya acreditado que sta guarde relacin con el costo que le genera a CONSUCODE tramitar el mencionado procedimiento administrativo, vulnerando as el artculo 45 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. El artculo 45 de la LPAG establece los lmites que tiene la administracin pblica al momento de cobrar los derechos de tramitacin, pues seala que dicho monto debe ser determinado en funcin al importe del costo que su ejecucin genere, por el servicio prestado durante toda su tramitacin. En tal sentido, aqul cobro que exceda los lmites establecidos por dicha norma, constituye una barrera burocrtica ilegal. 3.2 Barreras burocrticas Antes de definir lo que constituye una barrera burocrtica, tenemos que definir el concepto de acceso al mercado. Tenemos pues que acceso al mercado es la posibilidad legal para que las personas puedan ofrecer sus bienes y servicios en el mercado, constituyndose as como proveedores de bienes y servicios, beneficiando as la existencia de competencia en el mercado, lo cual a su vez permite mayores opciones de adquisicin de bienes y servicios para los consumidores y usuarios. Este concepto se encuentra vinculado con nuestro sistema econmico adoptado por el Estado y principalmente al derecho a la libre iniciativa privada, reconocido en e artculo 58 de nuestra Constitucin Poltica. Entre las afectaciones al acceso al mercado tenemos la presencia de barreras, las cuales se pueden configurar como barreras estructurales o tecnolgicas, econmicas o legales. Las barreras burocrticas forman parte de las barreras legales y estn referidas a la exigencia de requisitos, cobros, limitaciones y prohibiciones que imponen las entidades de la Administracin Pblica en ejercicio de facultades de imperio para el desarrollo de las actividades econmicas. En ese sentido, podemos definir a las barreras burocrticas como todo acto o
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO disposicin de la Administracin Pblica que tiene por efecto impedir u obstaculizar el acceso o permanencia de los agentes econmicos en un determinado mercado, modificando directamente las condiciones existentes para que dichos agentes puedan ejercer su actividad. Las barreras burocrticas en s mismas no son nocivas o malas, sino que se convierten en negativas para el mercado cuando son ilegales o irracionales. Segn el artculo 26BIS del Decreto Ley N 25868, Ley de Organizacin y Funciones del INDECOPI, introducido por el artculo 50 del Decreto Legislativo N 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organizacin del INDECOPI y modificado por la Ley N 28996, Ley de Eliminacin de Sobre costos, Trabas y Restricciones a la Inversin Privada, las Barreras Burocrticas pueden ser de dos tipos: Barrera burocrtica ilegal y barrera burocrtica irracional. En ese sentido, podemos definir la barrera burocrtica ilegal como aqulla que contraviene alguna de las disposiciones que garantizan el libre funcionamiento del mercado y que la Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas tiene encargado tutelar. Configuran barreras burocrticas ilegales aqullas que son impuestas por entidades que carecen de competencia para ello, aqullas que son impuestas sin respetar el procedimiento legal establecido o contravienen el marco legal promotor de la libre iniciativa contenida entre otros en el Decreto Legislativo N 757. Por otro lado, hablamos de barreras burocrticas irracionales cuando su objeto o finalidad, o las exigencias que de ella se deriven, sean contrarios a las prcticas y principios de orden lgico, razonable y proporcional, que deben regir en el marco de una Economa Social de Mercado. Es decir que constituyen barreras burocrticas irracionales aqullas que no guardan relacin con algn inters pblico a tutelar, aqullas que son desproporcionadas para tutelar el inters pblico, o aqullas que no constituyen una de las opciones menos costosas para los agentes econmicos administrados.
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CAPTULO XII 3.3 Anlisis de la Jurisprudencia del INDECOPI sobre las tasas de renovacin En la resolucin bajo comentario, tenemos que la Sala declar fundada la denuncia presentada contra CONSUCODE porque ste haba impuesto una barrera burocrtica ilegal a la denunciante, al imponerle el pago de una tasa del 0.60% de una UIT para renovar su inscripcin en el Registro Nacional de Proveedores, tomando como base para dicho cobro las ventas anuales brutas del denunciante, monto que exceda el costo real del servicio a prestar. Cabe precisar que este procedimiento se encuentra contemplado en el numeral 34.2 del Texto nico de Procedimientos Administrativos-TUPA de CONSUCODE. Entre los argumentos presentados en la contestacin de denuncia, CONSUCODE seala que de acuerdo al marco legal vigente, las entidades de la Administracin Pblica pueden exigir el cobro de una tasa cuando exista una norma con rango de ley que lo faculte para ello y cuando dicha tasa se encuentre consignada en el TUPA, requisitos que efectivamente cumple ya que la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, establece la exigencia de que todo proveedor que participe en este tipo de procedimientos est inscrito previamente en el RNP. Seala adems que los lmites establecidos en el artculo 45 de la Ley del Procedimiento Administrativo General son aplicables a los servicios que prestan las entidades de la Administracin Pblica que son financiadas a travs del Tesoro Pblico, ms no a CONSUCODE, ya que se trata de un organismo pblico que no se financia con recursos del Estado sino que subsiste en virtud a recursos que recauda directamente. Menciona haber establecido tasas diferenciadas por volmenes de venta anual para la renovacin de inscripcin del RNP al amparo del contexto de escalas y criterios a que alude el artculo 8 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Por su parte el Ministerio de Economa y Finanzas present sus descargos argumentando que en la Ley del Presupuesto del Sector Pblico para el ao fiscal 2009 se ha asignado a cada entidad los crditos presupuestarios necesarios para fijar sus metas y fines, siendo que para CONSUCODE, la fuente de su financiamiento proviene de los recursos que recaude directamente, no siendo posible que reciba transferencias del Tesoro Pblico. Al respecto, indica que los recursos ordinarios estimados para el ao 2009 se encuentran totalmente comprometidos por lo que no sera posible que el Tesoro Pblico otorgue a CONSUCODE recursos adicionales a los que dicha entidad puede haber proyectado para el 2009. En tal sentido indica que en caso su presupuesto sufriera recortes, ste afectara negativamente en el funcionamiento de la entidad que tiene a su cargo la administracin del sistema de contrataciones pblicas. Como cuestin previa, la comisin ha credo conveniente pronunciarse sobre la medida cautelar dictada por la Primera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, en virtud del proceso contencioso administrativo que se sigue entre CONSUCODE e INDECOPI, la cual ordena la suspensin de los efectos de la Resolucin N 0770-2008-TDC-INDECOPI emitida por la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI en la que se declar que las tasas por inscripcin en el RNP constituan barreras burocrticas al contravenir lo dispuesto en el artculo 45 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Al respecto CONSUCODE consider que dicha disposicin tendra alcances sobre toda denuncia administrativa que se interponga ante INDECOPI y que se derive de la aplicacin de los sustentos fcticos y jurdicos que fundamentaron dicha resolucin, como sucedera con la denuncia interpuesta por la denunciante en el presente procedimiento. Sin embargo, para la comisin, en virtud del artculo 63 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, las entidades de la Administracin Pblica se encuentran impedidas de abstenerse a ejercer las atribuciones que les han sido conferidas por mandato de la Ley. Siendo que nicamente de manera excepcional, podr ser exigible a una autoridad no ejercer alguna de sus atribuciones admi278
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CAPTULO XII nistrativas, cuando as lo establezca una Ley o un mandato judicial expreso en un caso en concreto. Adems de ello, la Comisin seala que no se ha acreditado que exista un mandato judicial expreso que impida a la Comisin a pronunciarse sobre el presente procedimiento, toda vez que la medida cautelar slo ha suspendido los efectos de la Resolucin N 07702008/TDC-INDECOPI. Adicionalmente, precisa que en el presente caso no sera aplicable el supuesto de suspensin del procedimiento por la existencia de causa preadministrativa. Ello, debido a que no se cumplen los prerrequisitos establecidos en el artculo 64 de la Ley del Procedimiento Administrativo General para que la Comisin se inhiba de resolver el presente caso. Por tales motivos, la Comisin considera que no corresponde suspender el presente procedimiento, toda vez no se ha acreditado que este caso se encuentre en alguno de los supuestos establecidos en los artculos 63 y 64 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Con respecto a la argumentacin de CONSUCODE sobre la inaplicacin del artculo 45 de la LPAG, por ser un organismo pblico que subsiste en virtud a los recursos que recauda directamente y por no ser financiada a travs del tesoro pblico, la Comisin ha sealado que dicho artculo no distingue entre las entidades que reciben recursos del Estado y aquellas que se financian con los recursos propios. Por el contrario, el artculo bajo comentario se limita a establecer de manera general, que las entidades de la Administracin Pblica deben determinar sus tasas por derecho de trmite en funcin al costo que les genera prestar dicho servicio administrativo. Con respecto a la interpretacin del artculo 45 sobre el que versa la presente denuncia, la Comisin se ha pronunciado argumentando que para determinar el cobro de una tasa, debe existir una razonable equivalencia entre el monto de la tasa y el costo que le genera a la administracin pblica tramitar el procedimiento administrativo o
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO analizar lo solicitado, lo cual significa que debe considerase incluso que el costo de tramitacin individual de cada procedimiento puede diferir en cada caso en atencin a la variacin del costo de los diferentes componentes. Sin embargo, en el presente caso, CONSUCODE estara cobrando ms de lo que efectivamente costara el servicio solicitado, por lo que la Comisin considera que la tasa exigida al denunciante para la tramitacin del procedimiento de renovacin de inscripcin en el RNP (0,60% de la UIT), la cual ha sido determinada en funcin a sus ventas anuales brutas, contraviene lo establecido en el artculo 45 inciso 1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General y, por tanto constituye una barrera burocrtica ilegal. Por tales motivos la Comisin consider que corresponde disponer la inaplicacin de la tasa exigida al denunciante para la renovacin de su inscripcin en el RNP, hasta que no se subsane la ilegalidad identificada. A pesar de los pronunciamientos de INDECOPI, respecto de la ilegalidad de las tasas cobradas por el RNP, el OSCE sigue haciendo caso omiso de dichas resoluciones y hasta la actualidad sigue cobrando dichas tasas. IV. REGISTRO DE CONSULTORES DE OBRA En este registro debern inscribirse todas las personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras que deseen participar en los procesos de seleccin o contratar con el Estado la consultora de obras pblicas, pueden presentarse de manera individual, en consorcio o que tengan la condicin de subcontratistas, para ello, el artculo 265 del Reglamento establece que es necesario: 1. Estar legalmente capacitadas para contratar: a) Las personas naturales deben encontrarse en pleno ejercicio de sus derechos civiles. b) Las personas jurdicas nacionales deben haber sido constituidas como sociedades al amparo de la Ley General de Sociedades y normas complementarias, o como empresas individuales de responsabilidad limitada. Las personas jurdicas extranjeras deben haber sido constituidas de conformidad con la ley de la misEDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE

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CAPTULO XII ma materia que las nacionales, pero de su lugar de origen, y de acuerdo con los requisitos establecidos en el TUPA del OSCE. El objeto social establecido en la escritura pblica de las personas jurdicas, de ser el caso, deber estar referido a las actividades consideradas en ese registro. Tener capacidad tcnica: El plantel tcnico de los consultores de obras estar conformado como mnimo por un (1) profesional, sea arquitecto o ingeniero(4). Tener solvencia econmica(5).

2.

3.

La experiencia(6) es uno de los factores importantes tanto en la consultora como en la ejecucin de las obras, y ello se va dando de acuerdo a la especializacin que tenga una consultora, es por ello que el RNP asigna a los consultores de obras una o varias especialidades de acuerdo a las actividades que realiza el proveedor, habilitndolo para participar en los procesos de seleccin que realizan las Entidades. En caso que los consultores de obras no cuenten con experiencia, se les otorga la especialidad de consultoras en obras menores, con ello pue (4) De acuerdo con el artculo 266 del Reglamento podrn inscribirse como personas naturales en el Registro de Consultores de Obras o formar parte del plantel tcnico los arquitectos y los ingenieros civiles, sanitarios, agrcolas, gelogos, electromecnicos, mecnicos, elctricos, electrnicos, mineros, petroleros, economistas, agrnomos, ambientales e industriales. (5) Se ha establecido que el OSCE a travs de lineamientos o directivas sealar los criterios de evaluacin de la solvencia econmica, considerando la calificacin de la SBS y los indicadores que se establezcan para tal efecto. (6) En la Res. N 2128-2007-TC-S4 se ha establecido que la experiencia para el caso de consultora de obra puede acreditarse a partir de la demostracin de trabajos similares al que es objeto de convocatoria, siempre que stos guarden perfecta armona con el grado de especializacin requerido por la Entidad para la ejecucin del servicio convocado. As tambin, en la Res. N 577/2007-TC-51, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del estado indic que la experiencia es la destreza o habilidad que se adquiere con la prctica reiterada de una actividad (provisin de bienes, prestaciones de servicios y/o ejecucin de obras) que bajo ciertas reglas podrn acreditar los postores durante su participacin en los procesos de seleccin que convoquen las entidades del estado. Es decir, la experiencia es una cualidad o caracterstica de la personas natural o jurdica que la adquiri y no est relacionada necesariamente a la permanencia en el rubro, sino ms bien a la ejecucin reiterada y peridica de una actividad. As pues, una empresa podra tener aos en una actividad y menos transacciones comerciales que otra que tiene una permanencia menor pero un sistema ms agresivo y eficiente de ventas que le otorga mayor actividad y por ende mayor nmero de operaciones al ao. En ese orden, la calidad demostrada en la ejecucin de prestaciones es atribuible a la persona natural o jurdica que lo realiza. 281

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO den acceder a las Adjudicaciones Directas Selectivas y las Adjudicaciones de Menor Cuanta. Por otra parte, cmo se acredita la experiencia?, en primer lugar slo se considera la experiencia obtenida directamente, sin importar si quien realiz la consultora fue una persona natural o jurdica, para ello no se toma en consideracin aquellas actividades ejecutadas como dependientes o lo que es lo mismo, bajo la direccin de otro consultor de obras, en segundo lugar la experiencia en la especialidad para los consultores de obras se acredita con el servicio de consultora de obra culminada. Por otra parte, cabe mencionar que el artculo 270 del RLCE establece determinadas obligaciones a los Consultores de Obras, en particular, estn obligados a comunicar al RNP dentro de los diez (10) das hbiles siguientes al trmino de cada mes de producido el hecho, las siguientes ocurrencias: 1. Contratos suscritos con entidades del sector pblico(7). 2. Variaciones del plantel tcnico(8). 3. Variacin de domicilio, representante legal, socios, accionistas, participacionistas o titular(9). Cabe ahora, referirnos brevemente sobre el rcord de la consultora de obras. En principio, todo consultor tiene la obligacin de ingresar la informacin en el sistema dentro de los diez (10) das del mes siguiente de ocurrido el hecho, esta es una obligacin que ya se encontraba establecida en la norma anterior, y era de carcter obligatorio desde el primero de enero del 2008(10). Este registro y data que debe ingresar el consultor no es otra
(7) Esta declaracin se realiza a travs del rcord de consultora de obras. (8) Esta declaracin se efecta a travs del trmite de comunicacin de ocurrencias en el plazo sealado. Si el RNP detectara dicha variacin por cualquier medio, adecuar o cancelar, de ser el caso, la inscripcin, publicando la resolucin en la pgina web del OSCE. Mientras que, si el consultor de obras declarase dentro del plazo sealado la variacin de su plantel tcnico, se le conceder un plazo de treinta (30) das calendario para acreditar a su reemplazo. (9) Se comunica mediante el trmite de comunicacin de ocurrencias. (10) A travs del Comunicado 013-2007 (PRE) estableca el procedimiento y obligatoriedad de los consultores de ingresar de forma obligatoria la informacin al rcord de obras va web. As tambin, en la Res. N 577/2007-TC-51, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado indic que la experiencia es la destreza o habilidad que se adquiere con la prctica reiterada de una actividad (provisin de bienes, prestacin de servicios y/o 282
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CAPTULO XII cosa que la informacin detallada de los contratos suscritos con las Entidades del sector pblico, en caso de no haber realizado contrato alguno, el consultor se encontrar exonerado de tal obligacin. V. REGISTRO DE EJECUTORES DE OBRA

Al igual que en el Registro de Consultores de Obra, en el de Ejecutores de Obra se inscriben todas las personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras, que deseen participar en procesos de seleccin y/o contratar con el Estado la ejecucin de obras pblicas, ya sea de forma individual, en consorcio o tengan la condicin de subcontratistas. Para ello deben estar legalmente capacitadas, tener capacidad tcnica y solvencia econmica. En cuanto a la categorizacin, corresponde al RNP asignar a los ejecutores de obra una capacidad mxima de contratacin, habilitndolos para participar en los procesos de seleccin y/o contratar la ejecucin de obras. Asimismo, como vimos anteriormente, para los supuestos en los que los ejecutores no tengan experiencia se les otorgar una capacidad mxima de contratacin hasta por un total equivalente al monto establecido para la Adjudicacin Directa Selectiva (ADS). Ahora bien, para determinar la capacidad mxima de contratacin el artculo 275 del RLCE establece que este es el monto hasta por el cual un ejecutor de obras est autorizado a contratar la ejecucin de obras pblicas simultneamente, y est determinada por la ponderacin del capital y las obras ejecutadas de la siguiente manera:
ejecucin de obras) que bajo ciertas reglas podrn acreditar los postores durante su participacin en los procesos de seleccin que convoquen las Entidades del Estado. Es decir, la experiencia es una cualidad o caracterstica de la persona natural o jurdica que la adquiri y no est relacionada necesariamente a la permanencia en el rubro, sino ms bien a la ejecucin reiterada y peridica de una actividad. As pues, una empresa podra tener aos en una actividad y menos transacciones comerciales que otra que tiene una permanencia menor pero un sistema ms agresivo y eficiente de ventas que le otorga mayor actividad y por ende mayor nmero de operaciones al ao. En ese orden, la calidad demostrada en la ejecucin de prestaciones es atribuible a la persona natural o jurdica que lo realiza. 283

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO CMC = 15 (C) + 2 ( Obras) Donde : CMC : Capacidad mxima de contratacin C : Capital social suscrito y pagado para personas jurdicas. Capital contable para personas naturales. Obras : Sumatoria de los montos de las obras culminadas dentro de los ltimos cinco (5) aos, considerados hasta la fecha de presentacin de la respectiva solicitud. Veamos esto a travs de un ejemplo prctico. Imaginemos que existe la empresa Constructores ABC Asociados, esta empresa tiene un capital suscrito y pagado de un milln de nuevos soles, asimismo lleva en el mercado de la construccin ms de 15 aos, teniendo la siguiente tabla como referencia de los montos de las obras culminadas de los ltimos cinco aos: Ao 1: Ao 2: Ao 3: Ao 4: Ao 5: TOTAL: S/. 5,000.000 S/. 4,030.000 S/. 7,000.000 S/. 2,070.000 S/. 3,500.000 S/. 21,600.000

De lo expuesto, tenemos los siguientes datos: C = S/. 1,000.000 Obras = S/. 21,600.000 Aplicando la frmula tenemos: CMC = 15 (1,000.000) + 2 ( 21,600.000) CMC = 58.200.000 De lo anterior, podemos determinar que la capacidad mxima de contratacin para ejecutar obras simultneamente, esto es que el ejecutor puede comprometerse con diferentes Entidades hasta por un monto mximo de S/. 58.200.000.
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CAPTULO XII Correlativamente a la capacidad mxima de contratacin, y dependiendo de sta se debe contratar un nmero mnimo de profesionales, de acuerdo al siguiente cuadro:
UIT Hasta 1,500 Ms de 1,500 hasta 3,000 Ms de 3,000 hasta 5,000 Ms de 5,000 hasta 7,000 Ms de 7,000 Monto Hasta S/. 5,325,000 Hasta S/. 10,650,000 Hasta S/. 17,750,000 Hasta S/. 24,850,000 ms de S/. 24,850,000 Nro. de Profesionales 1 2 3 4 5

Valor de la UIT 2009: S/. 3550

Entonces, del ejemplo propuesto, dado que nuestra capacidad mxima de contratacin supera las 7000 UITs, se tendr que contratar como mnimo a cinco (5) profesionales. En cuanto a las obligaciones que tienes los ejecutores de obras tenemos aquel deber de informacin al RNP dentro de los diez (10) das hbiles siguientes al trmino de cada mes, las siguientes ocurrencias: Contratos suscritos con Entidades del sector pblico. Valorizaciones presentadas de las obras en ejecucin hasta la culminacin fsica de la misma. Variaciones del plantel tcnico. Variacin de domicilio, representante legal, socios, accionistas, participacionistas o titular.

En el caso de los contratos suscritos, como en las valorizaciones se declaran a travs del mdulo de rcord de obras; si la omisin lo benefici indebidamente, no podr regularizarlo, dicha situacin ser comunicada al Tribunal para los fines correspondientes. Mientras que para comunicar las variaciones del plantel tcnico, esto se realiza a travs del trmite de comunicacin de ocurrencias en el plazo sealado, si el RNP detectara dicha variacin por cualquier medio, le disminuir de oficio la capacidad mxima de contratacin o le cancelar la inscripcin, segn corresponda.
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Finalmente, respecto de la variacin del plantel, al ejecutor se le conceder un plazo de treinta (30) das calendario para acreditar a su reemplazo, de lo contrario se cancelar su inscripcin. En cuanto a la variacin de domicilio y otros datos, se comunican a travs del trmite de comunicacin de ocurrencias. Un caso particular sucede al saber si producto de una escisin de una empresa constructora, sta al dividirse en bloques patrimoniales, podr transferir su experiencia a las nuevas empresas que resulten de la escisin, y lo que es ms importante podrn los bloques patrimoniales inscribir en el RNP la experiencia ganada de la empresa constructora escindida? Cuando una empresa por efectos de crear ms eficiencia en sus actividades econmicas y evitar problemas de agencia, realiza escisiones societarias con el fin de concentrar sus actividades empresariales, es decir separa, divide, o retira parte o la totalidad de su patrimonio para transferirlo a otra u otras sociedades, pudiendo conservar un bloque patrimonial para seguir desarrollando actividades comerciales o bien realizar la extincin de la sociedad. En nuestra legislacin, la escisin se encuentra regulada en los artculos 367 al 390 de la Ley General de Sociedades, Ley N 26887 (09.12.1997), la cual justamente es su artculo 367 seala que Por la escisin una sociedad fracciona su patrimonio en dos o ms bloques para transferirlos ntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendo los requisitos y las formalidades prescritas por esta ley. De acuerdo con algunos autores(11), la escisin suele presentarse como una alternativa jurdica para conseguir la reestructuracin econmica de la sociedad y alcanzar, por ejemplo, la desconcentracin y especializacin de la empresa, ya que asume que la desconcentracin del riesgo econmico empresarial en varias unidades jurdicas facilita una mayor flexibilidad y adecuacin de la financiacin de las explotaciones separadas y que la especializacin permite la realizacin de actividades econmicas con mayor eficiencia.
(11) ISRAEL LLAVE, Luz y Alfredo FILOMENO RAMREZ. La Fusin y la Escisin en la Nueva Ley General de Sociedades: Alguna aproximaciones. En: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I, Derecho Societario, Gaceta Jurdica, Lima 2003. Pg. 1180. 286
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CAPTULO XII Sin embargo, la escisin presenta numerosas razones por las cuales se puede llevar a cabo, entre ellas, Beaumont(12) anota que la escisin persigue la solucin de conflictos internos entre los diferentes grupos de socios de la sociedad, como una opcin a la liquidacin de la misma, as tambin es la solucin a un crecimiento exagerado o imprudente de las unidades o conjuntos empresariales, o bien, como ya habamos adelantado, responde a la necesidad de la empresa de la especializacin de las distintas actividades que realiza la empresa, separando cada una de ellas en unidades econmica y jurdicamente independientes, entre otras razones. 5.1. Modalidades de Escisin Existen bsicamente dos modalidades de escisin total y la escisin parcial, las cuales analizaremos seguidamente: 5.1.1. La Escisin Total La denominacin de escisin total, tambin llamada propia, se origina en el hecho que entraa necesariamente la extincin de la personalidad jurdica de la sociedad escindida(13). De acuerdo con el artculo 367 de la LGS seala que este tipo de escisin es la divisin de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o ms bloques patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades o absorbidos por sociedades ya existentes o ambas cosas a la vez. Esta forma de escisin produce la extincin de la sociedad escindida. De esta forma, el citado artculo nos habla de hasta tres formas de escisin total que pueden existir, la primera de ellas la escisin total por constitucin en donde los bloques patrimoniales segregados originan la constitucin de una nueva sociedad; la segunda es la escisin total por absorcin, en la que los bloques patrimoniales segregados pasan a ser absorbidos por socieda (12) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades. Gaceta Jurdica. Lima, 1998. Pg. 626. (13) ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ed. Normas Legales, Trujillo, 2000. Pg. 794. 287

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO des preexistentes, y finalmente tenemos la escisin total mixta, en el que uno de los bloques patrimoniales escindidos forma una sociedad nueva, y otro pasa a formar parte del patrimonio de una sociedad preexistente. 5.1.2 La Escisin Parcial La denominacin de escisin parcial o impropia, tiene como caracterstica principal que la sociedad escindida no llega a extinguirse, a diferencia de la escisin total, por lo que seguir con sus actividades econmicas. Al respecto el artculo 367 inc. 2 de la LGS seala que la segregacin de uno o ms bloques patrimoniales de una sociedad que no se extingue y que los transfiere a una o ms sociedades nuevas, o son absorbidos por sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escindida ajusta su capital en el monto correspondiente. INFORME N 036-2007-SUNAT/2B0000 El ajuste de capital originado como consecuencia de una escisin parcial, en caso de la transferencia de uno o ms bloques patrimoniales con un valor neto positivo, implica una reduccin de capital que, de efectuarse dentro de los cuatros ejercicios gravables siguientes al ejercicio en el cual se realiz la reorganizacin societaria, origina que se presuma sin admitir prueba en contrario que existe una distribucin de la ganancia a que se refiere el numeral 2 del artculo 104 y el artculo 105 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, ganancia que resultar gravada con el citado Impuesto. Al igual que la escisin total, la escisin parcial tiene tres modalidades en las que se puede dar: i) la escisin parcial por constitucin, en este caso los bloques patrimoniales segregados crean nuevas sociedades, ii) la escisin parcial por absorcin, en esta situacin los bloques patrimoniales segregados se transfieren a sociedades preexistentes, y iii) la escisin parcial mixta, en la que un bloque patrimonial pasa a constituir una
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CAPTULO XII nueva sociedad, y otro bloque patrimonial se transfiere a una sociedad preexistente. Cabe precisar que en la escisin parcial no se produce la extincin de la sociedad escindida, con lo que tiene que ajustar su capital, esto quiere decir, como indican Ramrez e Israel(14) que como consecuencia de la segregacin del bloque patrimonial es una escisin parcial, pueden generarse los siguientes efectos en el patrimonio de la sociedad escindida: i) puede verse disminuido, en la medida en que el bloque patrimonial transferido tenga un valor neto positivo (la sociedad escindida habra perdido ms activos que pasivos); ii) puede verse incrementado si es que el bloque patrimonial transferido tiene un valor neto negativo (la sociedad escindida se estara desprendiendo de ms pasivos que activos); o iii) puede no variar en la medida en que el valor del bloque patrimonial transferido sea cero (es decir, igual valor de activos y pasivos). En el primer caso, de acuerdo con los autores citados, lo normal es que la sociedad escindida tenga que disminuir su capital social en el monto correspondiente al valor neto del bloque patrimonial transferido; mientras que en el segundo caso se podra eventualmente generar un aumento de capital en la sociedad escindida en el monto correspondiente al supervit generado. En ese sentido, concluyen dichos autores, que la posibilidad de que la cifra del capital social de la sociedad escindida pueda ser disminuida o aumentada como consecuencia de la escisin parcial, sera una de las razones por las que la LGS habra utilizado el trmino ajuste, pues ste dara cabida a ambas alternativas. 5.2. El bloque patrimonial Hasta este momento hemos estado refirindonos a la escisin de sociedades como la transferencia de un bloque patrimonial que realiza una sociedad escindida ya sea para formar una nueva so (14) ISRAEL LLAVE, Luz y Alfredo FILOMENO RAMIREZ, Op Cit, Pag.1191. 289

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO ciedad o bien para transferirla a una sociedad preexistente, pero en qu consiste este bloque patrimonial, para ello cabe citar el artculo 369 de la LGS, el cual seala lo siguiente: Artculo 369.- Definicin de bloques patrimoniales Para los efectos de este Ttulo, se entiende por bloque patrimonial: 1. Un activo o un conjunto de activos de la sociedad escindida; 2. El conjunto de uno o ms activos y uno o ms pasivos de la sociedad escindida; y, 3. Un fondo empresarial. De la definicin dada por el artculo citado, se desprende tres supuestos a considerar sobre el bloque patrimonial. El primero de estos, es el activo o conjunto de activos de la sociedad escindida, ntese aqu que se hace referencia exclusivamente a activos de la empresa y no ha pasivos, por lo que el bloque patrimonial segregado en este caso siempre ser positivo, pueden tratarse de un vehculo, una marca o bien un conjunto de bienes que formen una unidad de produccin o comercializacin. Por otra parte, tenemos uno o ms activos y uno o ms pasivos, en este caso, tenemos que se transfiere al menos un activo junto con un pasivo, as el valor neto que se transfiere puede ser positivo, negativo o neutro, segn corresponda. Finalmente, se tiene al fondo empresarial, la cual no existe an norma legal que la defina, solamente existe un concepto esbozado en el proyecto de ley Marco del Empresariado, en que seala que el fondo empresarial es el conjunto de bienes y derechos organizados por una o ms personas naturales o jurdicas, destinado a la produccin o comercializacin de bienes o a la prestacin de servicios(15)

(15) Ley Marco del Empresariado. Anteproyecto y Exposicin de motivos. Publicado el 06 de mayo de 1999 en el Diario Oficial El Peruano. 290
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CAPTULO XII De acuerdo con Hernndez Gazzo al no existir a la fecha una definicin legal de fondo empresarial en el Per y tomando en cuenta lo que el proyecto seala, as como lo que se conoce como hacienda mercantil, fondo de comercio o establecimiento en doctrina y legislacin comparada, consideramos que este tercer supuesto de bloque patrimonial, en trminos latos, puede ser reconducido hacia una definicin como la de los incisos 1 y 2 del artculo 369 de la LGS, pero complementada con la idea de que esos activos o esos activos y pasivos, segn sea el caso, estn vinculados entre ellos y afectado a la realizacin de una lnea de negocio, actividad empresarial o unidad de produccin, comercializacin o servicios(16). Ahora bien, una vez establecido el procedimiento de la escisin, tanto sus alcances como sus efectos, conviene ahora plantear si la experiencia de la matriz puede ser acreditada por uno de los bloques patrimoniales en el RNP y en especfico dentro de la Capacidad Mxima de Contratacin. Al respecto en la Opinin N 021-2009/DTN se indic lo siguiente: Por el contrario, en la escisin el patrimonio se divide en bloques patrimoniales independientes para su trasmisin, lo cual implicara determinar, en cada caso en particular, si dados los elementos transmitidos se estara trasmitiendo o no la experiencia. Ello implica determinada complejidad, si se tiene en consideracin que en los estados financieros de las empresas no existe una cuenta denominada experiencia, sino que la experiencia, normalmente, se encontrar vinculada a una conjuncin de cuentas del activo de la empresa, aquellos activos que, de forma conjunta, intervienen en la generacin de dicha experiencia. Tal anlisis resultara ms claro si, como en la consulta, la sociedad o empresa materia de escisin presenta lneas de negocio perfectamente diferenciadas e individualizables, y est dispuesta a escindir una lnea de negocio entera (todo el activo y pasivo correspondiente a esta lnea), es de (16) HERNNDEZ GAZZO, Juan Luis. Apuntes sobre reorganizacin simple en la Legislacin Peruana. En: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I, Derecho Societario, Gaceta Jurdica, Lima 2003. Pg. 1215. 291

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO cir, la lnea de negocio constituye un bloque patrimonial a ser transferido. En este supuesto, se entendera que la nueva sociedad, al recibir la lnea de negocio en su integridad, con todos sus elementos productivos, tambin estara recibiendo la experiencia generada por tales elementos. Ello, tendra que estar perfectamente determinado en el acuerdo o pacto de escisin, a efectos que no quede duda alguna sobre la trasmisin de la titularidad de la experiencia de la lnea de negocio escindida a la nueva sociedad. En cuanto a la capacidad mxima de contratacin, una vez que quede perfectamente demostrada la trasmisin de la titularidad de la experiencia de la lnea de negocio escindida a la nueva sociedad constituida a partir de esta lnea, tal hecho tendra que ser acreditado ante el Registro de Ejecutores de Obras del RNP con la presentacin de la documentacin que acredita la escisin, a efectos que se cancele la capacidad mxima de contratacin asignada a la sociedad escindida y se la asigne a la nueva sociedad. En conclusin, debe indicarse que, si como parte de una escisin se transfiere un bloque patrimonial constituido por una lnea de negocio a una sociedad que se constituye a partir de dicho bloque patrimonial, la experiencia de la sociedad escindida, correspondiente a tal bloque patrimonial o lnea de negocio, tambin se transmitira a la nueva sociedad, la cual puede solicitar que sobre la base de tal experiencia se le asigne la correspondiente capacidad mxima de contratacin, previa cancelacin de la capacidad mxima de contratacin de la sociedad escindida. De lo expuesto, tenemos que el anlisis para determinar la inscripcin y acreditacin en el RNP de la capacidad mxima de contratacin se estudia caso por caso. Ciertamente, si en el acuerdo de escisin se determina que un bloque patrimonial le corresponder el giro del negocio de construccin y al otro bloque patrimonial otra lnea diferente del negocio, entonces corresponder a la primera la transferencia tambin de la experiencia. El problema se suscita si producto de una escisin los bloques patrimoniales (2 ms) siguen con el mismo giro del negocio, en ese supuesto Todas las empresas tendrn la misma capacidad de contratacin que tena la matriz? Se dividir la experiencia- proporcionalmente al nmero de bloques patrimoniales?
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CAPTULO XII En estos casos, primero se tendr que demostrar, de acuerdo con el acuerdo de escisin, qu es lo que efectivamente se est escindiendo a efectos de individualizar e identificar la actividad econmica que se transfiere lo cual permitir determinar la experiencia de las nuevas sociedades, a fin de poder ingresar en el RNP la capacidad de contratacin. VI. REGISTRO DE INHABILITACIN PARA CONTRATAR CON EL ESTADO Uno de los Captulos que contiene el Registro Nacional de Proveedores (RNP) est conformado por el de los Inhabilitados para contratar con el Estado. En este Captulo se inscriben a las personas naturales o jurdicas sancionadas administrativamente por el Tribunal de Contrataciones del Estado, o por cumplimiento de sentencia judicial firme, estas sanciones pueden ser de inhabilitaciones de carcter temporales o definitivas. 6.1 Inhabilitacin temporal e inhabilitacin definitiva De acuerdo al tipo de falta que cometa el postor, proveedor o participante la inhabilitacin temporal puede ser impuesta por un perodo no menor de tres meses ni mayor a un ao, y si la falta es ms grave, la sancin puede ser no menor a un ao ni mayor de dos aos, cabe resaltar que la imposicin de las sanciones es independiente de la responsabilidad civil o penal que pueda originarse de las infracciones cometidas. Por su parte la inhabilitacin definitiva se origina cuando en un perodo de tres aos a una misma persona natural o jurdica se le impone dos o ms sanciones y si dicho tiempo sumado es mayor a veinticuatro meses, se inhabilita definitivamente al proveedor, postor y/o contratista. Ahora bien, el hecho de ser un proveedor o contratista sancionado no lo exime de cumplir con las obligaciones derivadas del contrato suscrito con la Entidad; en ese sentido deber proseguir con la ejecucin de los contratos que tuviera suscritos hasta la culminacin de los mismos.
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO 6.2 Constancia de no estar inhabilitado Una vez que la Entidad otorgue la Buena Pro a un proveedor o contratista, ste tendr que presentarle una constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado. Para ello, deber solicitarla al RNP a partir del da hbil siguiente de haber quedado consentida la Buena Pro hasta el dcimo quinto da hbil siguiente. El da en que se solicita la constancia, el RNP deber emitirla ese mismo da, y tendr una vigencia de treinta (30) das naturales contados desde su emisin y slo podr ser usada para la firma del contrato para el cual se requiri y expidi. 6.3 Excepciones En caso de compras corporativas, el contratista no necesitar obtener tantas constancias como nmero de Entidades haya, sino que bastar que requiera una, debiendo entregar a las dems Entidades copias fedateadas, las cuales tendrn la misma vigencia que la constancia original. Por otra parte, en los casos de procesos de adjudicacin de menor cuanta cuyo monto sea inferior a la dcima parte del lmite mnimo establecido en las normas presupuestarias para licitaciones pblicas y/o concursos pblicos o en procesos de seleccin segn relacin de tems adjudicados a un mismo postor, ste slo deber presentar una declaracin jurada de no tener sancin vigente en el Captulo de Inhabilitados. Ahora bien, adems de las personas inhabilitadas en su derecho de contratar con el Estado, existen otras personas naturales o jurdicas impedidas de contratar con el Estado, entre ellas tenemos a las siguientes: a) El Presidente y los Vicepresidentes de la repblica, los representantes al Congreso de la Repblica, Los Ministros y Viceminis294
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CAPTULO XII tros de Estado, los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la repblica, los titulares y los miembros del rgano colegiado de los organismos constitucionales autnomos, hasta un ao despus de haber dejado el cargo, Los titulares de instituciones o de organismos pblicos descentralizados, los presidentes y vicepresidentes regionales, los consejeros de los Gobiernos Regionales, los alcaldes, los regidores, los dems funcionarios y servidores pblicos, los directores y funcionarios de las empresas del Estado; y, en general, las personas naturales contractualmente vinculadas a la Entidad que tengan intervencin directa en la definicin de necesidades, especificaciones, evaluacin de ofertas, seleccin de alternativas, autorizacin de adquisiciones o pagos, El cnyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se refieren los literales precedentes. Las personas jurdicas en las que las personas naturales a que se refieren los literales a), b) y c) tengan una participacin superior al cinco por ciento del capital o patrimonio social, dentro de los veinticuatro meses anteriores a la convocatoria, Las personas jurdicas o naturales cuyos apoderados o representantes legales sean cnyuge, conviviente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se refieren los literales a) y b) precedentes. Las personas naturales o jurdicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de seleccin y para contratar con Entidades. Las personas naturales o jurdicas cuyos socios, accionistas, participacionistas o titulares hayan formado parte de personas jurdicas sancionadas administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente para participar en procesos de seleccin y para contratar con el Estado, o que habiendo actuado como personas naturales se encontrarn con los mismos tipos de sancin; conforme a los criterios sealados en la Ley y en el Reglamento
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b)

c)

d)

e)

f)

g)

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO h) La persona natural o jurdica que haya participado como tal en la elaboracin de los estudios o informacin tcnica previa que da origen al proceso de seleccin y sirve de base para el objeto del contrato, salvo en el caso de los contratos de supervisin. Cabe sealar que en los supuestos previstos en los incisos b), c) y d) son impedimentos relativos ya que el impedimento para ser postor se restringe al mbito de la jurisdiccin o sector al que pertenecen las personas a que se refieren los literales a) y b). Mientras que, en el caso de los organismos constitucionales autnomos, el impedimento se circunscribe a las adquisiciones y contrataciones que realizan dichas entidades. De acuerdo al tipo de falta que cometa el postor, proveedor o participante la inhabilitacin temporal puede ser impuesta por un perodo no menor de tres meses ni mayor a un ao, y si la falta es ms grave, la sancin puede ser no menor a un ao ni mayor de dos aos, cabe resaltar que la imposicin de las sanciones es independiente de la responsabilidad civil o penal que pueda originarse de las infracciones cometidas, entre estas ltimas tenemos a las siguientes: 1) No mantener la oferta hasta el otorgamiento de la Buena Pro y, de resultar ganador, hasta la suscripcin del contrato; no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor; 2) Dar lugar a la resolucin del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte; 3) Haber entregado el bien o ejecutado la obra con existencia de vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral; 4) Contratar con el Estado estando impedidos para ello. 5) Participar en procesos de seleccin o suscriban un contrato sin contar con inscripcin vigente en el RNP. 6) Suscribir un contrato, en el caso de ejecucin o consultora de obras, por montos mayores a su capacidad libre de contratacin, o en especialidades distintas, segn sea el caso, 7) Realizar subcontrataciones sin autorizacin de la Entidad o por un porcentaje mayor al permitido en el Reglamento,
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CAPTULO XII 8) Participar en prcticas restrictivas de la libre competencia, segn lo establecido en el art. 10 de la ley, previa declaracin del organismo nacional competente, as como cuando incurran en los supuestos de socios comunes no permitidos segn lo que establece este reglamento en lo relativo al RNP. 9) Presentar documentos falsos o inexactos a las entidades o al OSCE, 10) Presentar documentos falsos o informacin inexacta en los procedimientos seguidos ante el RNP. 11) Interponer recursos impugnativos. Por su parte la inhabilitacin definitiva se origina cuando en un perodo de tres aos a una misma persona natural o jurdica se le impone dos o ms sanciones y si dicho tiempo sumado es mayor a veinticuatro meses, se inhabilita definitivamente al proveedor, postor y/o contratista. Ahora bien, el hecho de ser un proveedor o contratista sancionado no lo exime de cumplir con las obligaciones derivadas del contrato suscrito con la Entidad; en ese sentido deber proseguir con la ejecucin de los contratos que tuviera suscritos hasta la culminacin de los mismos. VII. REGISTRO DE ENTIDADES CONTRATANTES La regulacin del Registro de Entidades Contratantes consta solamente de dos artculos en el RLCE, de las cuales el artculo 283 establece que para efectos de la realizacin de los procesos de contrataciones del Estado, el Registro de Entidades Contratantes (REC) inscribe a las Entidades comprendidas en el numeral 3.1. del artculo 3 de la LCE que realicen procesos de contratacin pblica. Dichas Entidades son las siguientes: a) b) c) d) e) El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones; Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones; Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones; Los Organismos Constitucionales Autnomos; Las Universidades Pblicas;
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO f) g) h) Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participacin Social; Las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional del Per; Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y dems de naturaleza anloga de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per; Las empresas del Estado de derecho pblico o privado, ya sean de propiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado; y, Los proyectos, programas, fondos, rganos desconcentrados, organismos pblicos del Poder Ejecutivo, instituciones y dems unidades orgnicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes del Estado; as como los organismos a los que alude la Constitucin Poltica del Per y dems que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurdico nacional.

i)

j)

Las Entidades tienen la obligacin de ingresar a la pgina web del SEACE y proporcionar toda la informacin solicitada en dicho enlace. Asimismo, en los casos que se modifique dicha informacin, las Entidades debern actualizarlo dentro de los diez (10) das hbiles de producido.

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CAPTULO XIII

Captulo XIII

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CAPTULO XIII

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE

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CAPTULO XIII

I.

EL REGLAMENTO DE ORGANIZACIN Y FUNCIONES (ROF) DEL OSCE

El da 14 de enero del 2009 ha sido publicado en el Diario Oficial El Peruano el Reglamento de Organizacin y Funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones con el Estado OSCE (en adelante el ROF del OSCE), el cual ha sido aprobado mediante el Decreto Supremo N 006-2009-EF. Dentro del marco de la poltica de mejorar el sistema de contrataciones del Estado, principalmente el de reforzar aquellas funciones para aportar una mayor eficiencia y agilidad en los procesos de compra y contrataciones pblicas, incluyendo una nueva estructura organizativa que enfatice los rganos de lnea dirigidos a reforzar las funciones en la Plataforma SEACE, Subasta Inversa, Convenio Marco y Compras Corporativas, atencin a los usuarios y capacitacin, entre otros, ante este nuevo cambio estructural, la reformulacin del CONSUCODE ahora denominado OSCE, y no solamente los mecanismos de contratacin que existen, es por ello que se modifica sustancialmente el ROF del OSCE a fin de obtener mayores niveles de eficiencia en el cumplimiento de sus funciones. Recurdese que el CONSUCODE fue el ente rector del sistema de contrataciones y adquisiciones del Estado, ejerca sus competencias en el
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO mbito nacional y comprende a todas las Entidades que realizan procesos para la adquisicin de bienes, prestacin de servicios y ejecucin de obras. OSCE Naturaleza Jurdica Artculo 57 de la LCE El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE, es un organismo pblico tcnico adscrito al Ministerio de Economa y Finanzas, con personalidad jurdica de derecho pblico, que goza de autonoma tcnica, funcional, administrativa, econmica y financiera, con representacin judicial propia, sin perjuicio de la defensa coadyuvante de la Procuradura Pblica del Ministerio de Economa y Finanzas. Su personal est sujeto al rgimen laboral de la actividad privada. II. LAS FUNCIONES DEL OSCE

De acuerdo con el artculo 58 de la LCE tenemos como funciones del OSCE, las siguientes: a) Velar y promover el cumplimiento y difusin de la LCE, su Reglamento y normas complementarias y proponer las modificaciones que considere necesarias; b) Emitir Directivas en las materias de su competencia, siempre que se refieran a aspectos de aplicacin de la LCE y su Reglamento; c) Resolver los asuntos de su competencia en ltima instancia administrativa; d) Supervisar y fiscalizar, de forma selectiva y/o aleatoria, los procesos de contratacin que se realicen al amparo de la presente norma y su Reglamento; e) Administrar y operar el Registro Nacional de Proveedores (RNP), as como cualquier otro instrumento necesario para la implementacin y operacin de los diversos procesos de contrataciones del Estado; f) Desarrollar, administrar y operar el Sistema Electrnico de las Contrataciones del Estado (SEACE); g) Organizar y administrar arbitrajes, de conformidad con los reglamentos que apruebe para tal efecto; h) Designar rbitros y resolver las recusaciones sobre los mismos en arbi304
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CAPTULO XIII trajes que no se encuentren sometidos a una institucin arbitral, en la forma establecida en el Reglamento; i) Absolver consultas sobre las materias de su competencia. Las consultas que le efecten las Entidades sern gratuitas; j) Imponer sanciones a los proveedores inscritos en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) que contravengan las disposiciones de esta norma, su Reglamento y normas complementarias; k) Poner en conocimiento de la Contralora General de la Repblica los casos en que se observe trasgresiones a la normativa de contrataciones pblicas, siempre que existan indicios razonables de perjuicio econmico al Estado o de comisin de delito; l) Suspender los procesos de contratacin, en los que como consecuencia del ejercicio de sus funciones observe trasgresiones a la normativa de contrataciones pblicas, siempre que existan indicios razonables de perjuicio econmico al Estado o de comisin de delito, dando cuenta a la Contralora General de la Repblica, sin perjuicio de la atribucin del Titular de la Entidad que realiza el proceso, de declarar la nulidad de oficio del mismo; m) Promover la Subasta Inversa, determinando las caractersticas tcnicas de los bienes o servicios que sern provistos a travs de esta modalidad y establecer metas institucionales anuales respecto al nmero de fichas tcnicas de los bienes o servicios a ser contratados; n) Desconcentrar sus funciones en sus rganos de alcance regional o local de acuerdo a lo que establezca su Reglamento de Organizacin y Funciones; ) Proponer estrategias y realizar estudios destinados al uso eficiente de los recursos pblicos y de reduccin de costos; Estas funciones, tambin recogidas en el artculo 4 del ROF del OSCE, podemos agruparlas en tres grandes grupos, la primera de ellas, la de promocin, la segunda de control e implementacin, y la tercera de fiscalizacin. 2.1. Funciones de promocin Para efectos didcticos, hemos hecho la distincin entre las distintas
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO funciones del OSCE con la finalidad de comprender los alcances y objeto de las funciones que indica la norma. Las funciones de promocin consisten en dar a conocer a la sociedad en su conjunto de las normas sobre contrataciones del Estado, asimismo tiene la funcin de proponer estrategias que justamente a razn de la experiencia ganada puede sugerir a fin de perfeccionar el sistema de contrataciones. 2.2. Funciones de control e implementacin Las funciones de control e implementacin consiste en la realizacin de todos aquellos actos conducentes a gestionar, administrar determinadas instituciones propias del sistema nacional de contrataciones, como es el caso del SEACE y el RNP por ejemplo, lo cual se encarga al OSCE la responsabilidad de tomar a cargo el manejo de dichas instituciones a fin de desarrollarlas y ejecutarlas. Aparejado a esta funcin, tambin encontramos la obligacin del OSCE de absolver consultas y resolver aquellos conflictos propios de su competencia en ltima instancia administrativa. 2.3. Funciones de fiscalizacin En vista que los diferentes proveedores del mercado presentan documentacin al OSCE, que van desde la inscripcin al RNP, como otras de acuerdo a lo solicitado por el OSCE, la misma tiene la facultad de revisar si dicha documentacin es exacta y verdadera, por ello a travs de otras instituciones o entidades del Estado puede verificar la verisimilitud de los documentos presentados, esta potestad que tiene la Entidad de revisar los documentos no es otra cosa que el ejercicio de la funcin de fiscalizacin. Esta funcin tambin comprende la posibilidad de poner sanciones a aquellos proveedores que hayan presentado un documento inexacto o falso, a quienes se les debe iniciar el procedimiento administrativo sancionador respectivo.
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CAPTULO XIII III. LA ESTRUCTURA ORGNICA DEL OSCE En cuanto a la estructura orgnica del OSCE, ha habido algunas variaciones. Durante la vigencia del anterior ROF del CONSUCODE se dieron varias modificaciones, las cuales introducan nuevas direcciones, y en otros casos supriman algunas de ellas. Con el ROF del OSCE tenemos siete (7) secciones claves, la primera de ellas, y de ms alto nivel jerrquico, se cuenta con la Alta Direccin, conformado a su vez por el Consejo Directivo, la Presidencia Ejecutiva y la Secretaria General. La segunda seccin est dada por el rgano de control institucional, comnmente llamados OCIs, los cuales son los rganos encargados de conducir, programar, ejecutar y evaluar las acciones de control, de conformidad con las normas del Sistema Nacional de Control, as como ejecutar el control interno posterior y el control gubernamental externo. Entre las principales funciones del OCI tenemos: 1) 2) Ejercer el control interno posterior a los actos y operaciones del OSCE sobre la base de los lineamientos y el cumplimiento del Plan Anual de Control; Efectuar auditoras a los estados financieros y presupuestarios del OSCE, as como a la gestin de la misma, de conformidad con las pautas que seale la Contralora General de la Repblica. Alternativamente estas auditoras podrn ser contratadas por el OSCE con sociedades de auditora externa, con sujecin al reglamento de la materia; Ejecutar las acciones y actividades de control a los actos y operaciones del OSCE que disponga la Contralora General de la Repblica, as como las que sean requeridas por el Presidente del OSCE; Cuando estas ltimas tengan carcter de no programadas, su realizacin ser comunicada a la Contralora General de la Repblica por el jefe de la OCI. Se consideran actividades de control, entre otras, las evaluaciones, diligencias, estudios, investigaciones, pronunciamientos, supervisiones y verificaciones;
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3)

4)

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Por su parte, el rgano de Defensa Judicial es el rgano que ejerce la representacin y defensa judicial del OSCE ante los rganos jurisdiccionales en los procesos civiles, penales, laborales, arbitrales y especiales, en los que acte como demandante, denunciante o parte civil a nivel nacional, as como ante el Ministerio Pblico. En lo que respecta al Tribunal de Contrataciones del Estado cabe precisar que es el rgano colegiado encargado de resolver, en ltima instancia administrativa, las controversias que surjan entre las Entidades, los participantes y los postores durante el proceso de seleccin, as como de aplicar las sanciones de inhabilitacin temporal o definitiva a los proveedores, participantes, postores, contratistas, entidades y expertos independientes, segn corresponda para cada caso, por infraccin de las disposiciones de la ley, su reglamento y dems normas complementarias. Asimismo, el Tribunal es autnomo e independiente en la emisin de sus resoluciones y pronunciamientos, sin perjuicio de depender administrativamente de la Presidencia Ejecutiva del OSCE. El rgano de asesoramiento, el cual se subdivide en la Oficina de Asesora Jurdica y la Oficina de Planeamiento, Presupuesto y Cooperacin, se encargan por un lado, de brindar asesora legal, emitir opinin legal sobre los recursos de apelacin que deban ser resueltos; mientras que la Oficina de Planeamiento Presupuesto y Cooperacin es el rgano encargado de elaborar y evaluar la ejecucin de los planes institucionales y el proceso presupuestario del OSCE, as como las actividades de cooperacin tcnica nacional e internacional. Los rganos de apoyo, conformados por la Oficina de Administracin y Finanzas la cual tiene a su cargo la ejecucin presupuestal, financiera, contable y patrimonial, as como de proveer al OSCE de los recursos materiales y humanos de acuerdo a las necesidades y normas vigentes y, por otra parte cuenta con la Oficina de Sistemas quien es el rgano encargado de planificar, organizar, supervisar y evaluar el uso y aplicacin racional de las tecnologas de informacin vigentes, soporte y comunicaciones, as como de la optimizacin de los procesos administrados y mejora de la gestin institucional del OSCE.
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CAPTULO XIII Finalmente tenemos a los rganos de lnea, los cuales estn divididos en cinco (5) direcciones: i) Direccin de Arbitraje Administrativo, ii) Direccin del SEACE, iii) Direccin Tcnica Normativa, iv) Direccin de Servicios Institucionales, v) Direccin de Supervisin, Fiscalizacin y Estudios Estructura Orgnica del OSCE 1. ALTA DIRECCIN 1.1 Consejo Directivo 1.2 Presidencia Ejecutiva 1.3 Secretara General ORGANO DE CONTROL INSTITUCIONAL 2.1 Oficina de Control Institucional ORGANO DE DEFENSA JUDICIAL 3.1 Oficina de Procuradura TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO 4.1 Tribunal de Contrataciones del Estado 4.2 Secretara del Tribunal RGANOS DE ASESORAMIENTO 5.1 Oficina de Asesora Jurdica 5.2 Oficina de Planeamiento, Presupuesto y Cooperacin RGANOS DE APOYO 6.1 Oficina de Administracin y Finanzas 6.2 Oficina de Sistemas RGANOS DE LNEA 7.1 Direccin de Arbitraje Administrativo 7.2 Direccin del SEACE 7.3 Direccin Tcnica Normativa 7.4 Direccin de Servicios Institucionales 7.5 Direccin de Supervisin, Fiscalizacin y Estudios

2.

3.

4.

5.

6.

7.

309

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO IV. CONSIDERACIONES FINALES

Con la publicacin del nuevo ROF del OSCE, se trata de seguir esta lnea de cambios estructurales con la finalidad de hacer ms giles los procesos de contratacin estatales. Sin embargo, la experiencia an demuestra que dichos procesos resultan muy onerosos al Estado y a sus contratantes, dado que los procedimientos mantienen plazos excesivos, o bien la evaluacin o la resolucin de un conflicto origin que muchos contratos tengan que postergarse o suspenderse perjudicando a la sociedad en su conjunto. Por lo que, se hace necesario seguir corrigiendo aquellas deficiencias que obstruyen la ejecutabilidad de los contratos administrativos.

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ANEXO

ANEXO Decreto Legislativo N 1017

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ANEXO

LEy dE CONtrAtACiONEs dEL EstAdO dECrEtO LEgisLAtivO N 1017


EL PrEsidENtE dE LA rEPBLiCA POr CUANtO:

El Congreso de la Repblica por Ley N 29157, ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, por un plazo de ciento ochenta (180) das calendario, sobre diversas materias relacionadas con la implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per Estados Unidos y con el apoyo de la competitividad econmica para su aprovechamiento; entre las que se encuentran la mejora del marco regulatorio, la simplificacin administrativa y la modernizacin del Estado; De conformidad con lo establecido en el artculo 104 de la Constitucin Poltica del Per; Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; y, Con cargo de dar cuenta al Congreso de la Repblica; Ha dado el Decreto Legislativo siguiente: dECrEtO LEgisLAtivO QUE APrUEBA LA LEy dE CONtrAtACiONEs dEL EstAdO titULO i disPOsiCiONEs gENErALEs Artculo 1.- Alcances La presente norma contiene las disposiciones y lineamientos que deben observar las Entidades del Sector Pblico en los procesos de contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que se derivan de los mismos.
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Artculo 2.- Objeto El objeto del presente Decreto Legislativo es establecer las normas orientadas a maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del Sector Pblico, de manera que stas se efecten en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a travs del cumplimiento de los principios sealados en el artculo 4 de la presente norma. Artculo 3.- mbito de aplicacin 3.1 Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente norma, bajo el trmino genrico de Entidad(es): a) El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones; b) Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones; c) Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones; d) Los Organismos Constitucionales Autnomos; e) Las Universidades Pblicas; f) Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participacin Social; g) Las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional del Per; h) Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y dems de naturaleza anloga de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per; i) Las empresas del Estado de derecho pblico o privado, ya sean de propiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado; y, j) Los proyectos, programas, fondos, rganos desconcentrados, organismos pblicos del Poder Ejecutivo, instituciones y dems unidades orgnicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes del Estado; as como los organismos a los que alude la Constitucin Poltica del Per y dems que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurdico nacional. 3.2 La presente norma se aplica a las contrataciones que deben realizar las Entidades para proveerse de bienes, servicios u obras, asumiendo el pago del precio o de la retribucin correspondiente con fondos pblicos, y dems obligaciones derivadas de la calidad de contratante. 3.3 La presente norma no es de aplicacin para:
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ANEXO a) La contratacin de trabajadores, empleados, servidores o funcionarios pblicos sujetos a los regmenes de la carrera administrativa o laboral de la actividad privada; b) La contratacin de auditoras externas en o para las Entidades, la que se sujeta a las normas que rigen el Sistema Nacional de Control. Todas las dems contrataciones que efecte la Contralora General de la Repblica se sujetan a lo dispuesto en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento; c) Las operaciones de endeudamiento y administracin de deuda pblica; d) La contratacin de asesora legal y financiera y otros servicios especializados, vinculados directa o indirectamente a las operaciones de endeudamiento interno o externo y de administracin de deuda pblica; e) Los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades; f) Los contratos de locacin de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con personas naturales, con excepcin de los contratos de consultora. Asimismo, estarn fuera del mbito de la presente norma, los contratos de locacin de servicios celebrados con los presidentes de directorios o consejos directivos, que desempeen funciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado; g) Los actos de disposicin y de administracin y gestin de los bienes de propiedad estatal; h) Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transaccin; salvo que se trate de bienes y servicios incluidos en el Catlogo de Convenios Marco; i) La contratacin de notarios pblicos para que ejerzan las funciones previstas en la presente norma y su Reglamento; j) Los servicios brindados por conciliadores, rbitros, centros de conciliacin, instituciones arbitrales y dems derivados de la funcin conciliatoria y arbitral; k) Las contrataciones que deban realizarse con determinado proveedor, por mandato expreso de la ley o de la autoridad jurisdiccional;
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO l) m) n) La concesin de recursos naturales y obras pblicas de infraestructura, bienes y servicios pblicos; La transferencia al sector privado de acciones y activos de propiedad del Estado, en el marco del proceso de privatizacin; La modalidad de ejecucin presupuestal directa contemplada en la normativa de la materia, salvo las contrataciones de bienes y servicios que se requieran para ello; Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el pas cuyo mayor valor estimado de las prestaciones se realice en el territorio extranjero; Las contrataciones que realicen las Misiones del Servicio Exterior de la Repblica, exclusivamente para su funcionamiento y gestin, fuera del territorio nacional; Las contrataciones de servicios de abogados, asesores legales y de cualquier otro tipo de asesora requerida para la defensa del Estado en las controversias internacionales sobre inversin en foros arbitrales o judiciales; Las compras de bienes que realicen las Entidades mediante remate pblico, las que se realizarn de conformidad con la normativa de la materia; Los convenios de cooperacin, gestin u otros de naturaleza anloga, suscritos entre Entidades, o entre stas y organismos internacionales, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la funcin que por ley les corresponde, y adems no se persigan fines de lucro; La contratacin de servicios pblicos, siempre que no exista la posibilidad de contratar con ms de un proveedor; y, Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos especficos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, siempre que estn asociadas a donaciones u operaciones oficiales de crdito.

o)

p)

q)

r)

s) t)

Artculo 4.- Principios que rigen las contrataciones Los procesos de contratacin regulados por esta norma y su Reglamento se rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicacin de otros principios generales del derecho pblico:
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ANEXO a) Principio de Promocin del Desarrollo Humano: La contratacin pblica debe coadyuvar al desarrollo humano en el mbito nacional, de conformidad con los estndares universalmente aceptados sobre la materia. Principio de Moralidad: Todos los actos referidos a los procesos de contratacin de las Entidades estarn sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. Principio de Libre Concurrencia y Competencia: En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores. Principio de Imparcialidad: Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y rganos responsables de las contrataciones de la Entidad, se adoptarn en estricta aplicacin de la presente norma y su Reglamento; as como en atencin a criterios tcnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas. Principio de Razonabilidad: En todos los procesos de seleccin el objeto de los contratos debe ser razonable, en trminos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer el inters pblico y el resultado esperado. Principio de Eficiencia: Las contrataciones que realicen las Entidades debern efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecucin y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economa y eficacia. Principio de Publicidad: Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia debern ser objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores. Principio de Transparencia: Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento. Principio de Economa: En toda contratacin se aplicarn los criterios
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b)

c)

d)

e)

f)

g)

h)

i)

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO de simplicidad, austeridad, concentracin y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de seleccin y en los acuerdos y resoluciones recados sobre ellos, debindose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos. j) Principio de Vigencia Tecnolgica: Los bienes, servicios o la ejecucin de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnolgicas necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duracin, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances cientficos y tecnolgicos. k) Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas. l) Principio de Equidad: Las prestaciones y derechos de las partes debern guardar una razonable relacin de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestin del inters general. m) Principio de Sostenibilidad Ambiental: En toda contratacin se aplicarn criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando evitar impactos ambientales negativos en concordancia con las normas de la materia. Estos principios servirn tambin de criterio interpretativo e integrador para la aplicacin de la presente norma y su Reglamento y como parmetros para la actuacin de los funcionarios y rganos responsables de las contrataciones. Artculo 5.- Especialidad de la norma y delegacin El presente Decreto Legislativo y su Reglamento prevalecen sobre las normas de derecho pblico y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables. El Titular de la Entidad podr delegar, mediante resolucin, la autoridad que la presente norma le otorga. No pueden ser objeto de delegacin, la aprobacin de exoneraciones, la declaracin de nulidad de oficio y las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establezcan en el Reglamento.
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ANEXO Artculo 6.- rganos que participan en las contrataciones Cada Entidad establecer en su Reglamento de Organizacin y Funciones u otros instrumentos de organizacin, el rgano u rganos responsables de programar, preparar, ejecutar y supervisar los procesos de contratacin hasta su culminacin, debiendo sealarse las actividades que competen a cada funcionario, con la finalidad de establecer las responsabilidades que le son inherentes. Los funcionarios y servidores que formen parte del rgano encargado de las contrataciones de la Entidad, debern estar capacitados en temas vinculados con las contrataciones pblicas, de acuerdo a los requisitos que sean establecidos en el Reglamento. Mediante convenio, las Entidades podrn encargar a otras del Sector Pblico y/o Privado, nacional o internacional, la realizacin de sus procesos de contratacin incluyendo los actos preparatorios que sean necesarios, conforme a los procedimientos y formalidades que se establezcan en el Reglamento. Artculo 7.- Expediente de Contratacin La Entidad llevar un Expediente de Contratacin que contendr todas las actuaciones del proceso de contratacin, desde el requerimiento del rea usuaria hasta la culminacin del contrato, debiendo incluir las ofertas no ganadoras. El referido expediente quedar bajo custodia del rgano encargado de las contrataciones, conforme se establezca el Reglamento. Artculo 8.- Plan Anual de Contrataciones Cada Entidad elaborar su Plan Anual de Contrataciones, el cual deber prever todas las contrataciones de bienes, servicios y obras que se requerirn durante el ao fiscal, con independencia del rgimen que las regule o su fuente de financiamiento, as como de los montos estimados y tipos de procesos de seleccin previstos. Los montos estimados a ser ejecutados durante el ao fiscal correspondiente debern estar comprendidos en el presupuesto institucional. El Plan Anual de Contrataciones ser aprobado por el Titular de la Entidad y deber ser publicado en el Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE). El Reglamento determinar los requisitos, contenido y procedimientos para la formulacin y modificacin del Plan Anual de Contrataciones.
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO ttULO ii dE LOs PrOCEsOs dE sELECCiN CAPtULO i disPOsiCiONEs gENErALEs Artculo 9.- del registro Nacional de Proveedores Para ser participante, postor y/o contratista se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y no estar impedido, sancionado ni inhabilitado para contratar con el Estado. El Reglamento establecer la organizacin, funciones y procedimientos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), as como los requisitos para la inscripcin, la asignacin de categoras y especialidades, la inclusin y la periodicidad con que se publicar la relacin de sancionados en el Diario Oficial El Peruano. En ningn caso, estos requisitos constituirn barreras a la competencia. Aquellos proveedores cuya inscripcin en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) haya sido declarada nula por haber presentado documentacin falsa o informacin inexacta, slo podrn solicitar su reinscripcin en el referido Registro luego de transcurrido dos (2) aos desde que qued administrativamente firme la resolucin que declar la nulidad. El Registro Nacional de Proveedores (RNV) no deber exigir la licencia de funcionamiento en el procedimiento de inscripcin. En ningn caso, las Bases de los procesos de seleccin podrn requerir a los postores la documentacin que stos hubiesen tenido que presentar para su inscripcin ante el Registro Nacional de Proveedores (RNP). El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE administrar el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y deber mantenerlo actualizado en su portal institucional. Las Entidades estn prohibidas de llevar registros de proveedores. Slo estarn facultadas para llevar y mantener un listado interno de proveedores, consistente en una base de datos que contenga la relacin de aquellos. Bajo ninguna circunstancia, la incorporacin en este listado ser requisito para la participacin en los procesos de seleccin que la Entidad convoque. La incorporacin de proveedores en este listado es discrecional y gratuita.
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ANEXO El Registro Nacional de Proveedores (RNP) tendr carcter desconcentrado a fin de no perjudicar ni generar mayores costos de transaccin a las pequeas y micro empresas localizadas en las diversas regiones del pas. Bajo responsabilidad y en el marco de la legislacin vigente sobre la materia, el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC), la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT), la Superintendencia Nacional de Registros Pblicos (SUNARP), el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), el Poder Judicial y la Polica Nacional del Per (PNP) debern proporcionar el acceso a la informacin pertinente, salvaguardando la reserva tributaria, con la finalidad que el Registro Nacional de Proveedores (RNP) cuente con informacin actualizada que permita ejercer la fiscalizacin posterior de la informacin presentada por los proveedores. Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas podr disponerse el acceso a la informacin que posean otras Entidades y que sea relevante para el Registro Nacional de Proveedores (RNP). Artculo 10.- impedimentos para ser postor y/o contratista Cualquiera sea el rgimen legal de contratacin aplicable, estn impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas: a) En todo proceso de contratacin pblica, hasta doce (12) meses despus de haber dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentes de la Repblica, los Congresistas de la Repblica, los Ministros y Viceministros de Estado, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, los titulares y los miembros del rgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autnomos; b) En el mbito regional, hasta doce (12) meses despus de haber dejado el cargo, los Presidentes, Vicepresidentes y los Consejeros de los Gobiernos Regionales; c) En el mbito de su jurisdiccin, hasta doce (12) meses despus de haber dejado el cargo, los Vocales de las Cortes Superiores de Justicia, los Alcaldes y Regidores; d) En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos pblicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y tra321

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO bajadores de las empresas del Estado, los funcionarios pblicos, empleados de confianza y servidores pblicos, segn la ley especial de la materia; En el correspondiente proceso de contratacin, las personas naturales o jurdicas que tengan intervencin directa en la determinacin de las caractersticas tcnicas y valor referencial, elaboracin de Bases, seleccin y evaluacin de ofertas de un proceso de seleccin y en la autorizacin de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisin; En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los literales precedentes, el cnyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los literales precedentes, las personas jurdicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una participacin superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria; En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los literales precedentes, las personas jurdicas sin fines de lucro en las que aquellas participen o hayan participado como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria; En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los literales precedentes, las personas jurdicas cuyos integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes legales sean las personas sealadas en los literales precedentes. Idntica prohibicin se extiende a las personas naturales que tengan como apoderados o representantes a las personas sealadas en los literales precedentes; Las personas naturales o jurdicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de seleccin y para contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente norma y su Reglamento; Las personas jurdicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de administracin, apoderados
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e)

f)

g)

h)

i)

j)

k)

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ANEXO o representantes legales formen o hayan formado parte, en los ltimos doce (12) meses de impuesta la sancin, de personas jurdicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente para participar en procesos de seleccin y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infraccin; conforme a los criterios sealados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplicar siempre y cuando la participacin sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sancin se encuentre vigente; Otros establecidos por ley o por el Reglamento de la presente norma. Las propuestas que contravengan lo dispuesto en el presente artculo se tendrn por no presentadas. Los contratos celebrados en contravencin de lo dispuesto por el presente artculo son nulos, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar de los funcionarios y servidores de la Entidad contratante y de los contratistas que celebraron dichos contratos.

l)

Artculo 11.- Prohibicin de prcticas restrictivas Los postores en un proceso de seleccin estn prohibidos de concertar entre s o con terceros, con el fin de establecer prcticas restrictivas de la libre competencia, bajo sancin de quedar inhabilitados para contratar con el Estado, sin perjuicio de las dems sanciones que establecen las disposiciones vigentes. Artculo 13.- Caractersticas tcnicas de los bienes, servicios y obras a contratar Sobre la base del Plan Anual de Contrataciones, el rea usuaria deber requerir la contratacin de los bienes, servicios u obras, teniendo en cuenta los plazos de duracin establecidos para cada proceso de seleccin, con el fin de asegurar la oportuna satisfaccin de sus necesidades. Al plantear su requerimiento, el rea usuaria deber describir el bien, servicio u obra a contratar, definiendo con precisin su cantidad y calidad, indicando la finalidad pblica para la que debe ser contratado.
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO La formulacin de las especificaciones tcnicas deber ser realizada por el rea usuaria en coordinacin con el rgano encargado de las contrataciones de la Entidad, evaluando en cada caso las alternativas tcnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfaccin del requerimiento. Esta evaluacin deber permitir la concurrencia de la pluralidad de proveedores en el mercado para la convocatoria del respectivo proceso de seleccin, evitando incluir requisitos innecesarios cuyo cumplimiento slo favorezca a determinados postores. Las especificaciones tcnicas deben cumplir obligatoriamente con los reglamentos tcnicos, normas metrolgicas y/o sanitarias nacionales, si las hubiere. Estas podrn recoger las condiciones determinadas en las normas tcnicas, si las hubiere. En el caso de obras, adems, se deber contar con la disponibilidad fsica del terreno o lugar donde se ejecutar la misma y con el expediente tcnico aprobado, debiendo cumplir con los requisitos establecidos en el Reglamento. La Entidad cautelar su adecuada formulacin con el fin de asegurar la calidad tcnica y reducir al mnimo la necesidad de su reformulacin por errores o deficiencias tcnicas que repercutan en el proceso de ejecucin de obras. En los procesos de seleccin segn relacin de tems, etapas, tramos, paquetes o lotes se podr convocar la contratacin de bienes, servicios y obras en un solo proceso, establecindose un valor referencial para cada tem, etapa, tramo, paquete o lote. El Reglamento establecer los procedimientos adicionales a seguir en stos casos. Artculo 12.- requisitos para convocar a un proceso Es requisito para convocar a proceso de seleccin, bajo sancin de nulidad, que el mismo est incluido en el Plan Anual de Contrataciones y cuente con el Expediente de Contratacin debidamente aprobado conforme a lo que disponga el Reglamento, el mismo que incluir la disponibilidad de recursos y su fuente de financiamiento, as como las Bases debidamente aprobadas, salvo las excepciones establecidas en el Reglamento. Se podrn efectuar procesos cuya ejecucin contractual se prolongue por ms de un (1) ejercicio presupuestario, en cuyo caso deber adoptarse la debida reserva presupuestaria en los ejercicios correspondientes, para garantizar el pago de las obligaciones.
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ANEXO Artculo 14.- Contenido de la convocatoria y plazos de los procesos de seleccin El contenido de la convocatoria de los procesos de seleccin se fijar en el Reglamento, debiendo existir un plazo razonable entre la convocatoria y la presentacin de propuestas atendiendo a las caractersticas propias de cada proceso. Los plazos de los procesos de seleccin se computan por das hbiles, debiendo fijarse en el Reglamento los que correspondern a cada una de las etapas del proceso. CAPtULO ii dE LOs PrOCEsOs dE sELECCiN Artculo 15.- Mecanismos de contratacin Los procesos de seleccin son: licitacin pblica, concurso pblico, adjudicacin directa y adjudicacin de menor cuanta, los cuales se podrn realizar de manera corporativa o sujeto a las modalidades de seleccin de Subasta Inversa o Convenio Marco, de acuerdo a lo que defina el Reglamento. En el Reglamento se determinar las caractersticas, requisitos, procedimientos, metodologas, modalidades, plazos, excepciones y sistemas aplicables a cada proceso de seleccin. Artculo 16.- Licitacin pblica y concurso pblico La licitacin pblica se convoca para la contratacin de bienes, suministros y obras. El concurso pblico se convoca para la contratacin de servicios de toda naturaleza. En ambos casos, se aplican los mrgenes que establece la Ley de Presupuesto del Sector Pblico. Artculo 17.- Adjudicacin directa La adjudicacin directa se aplica para las contrataciones que realice la Entidad, dentro de los mrgenes que establece la Ley de Presupuesto del Sector Pblico. La adjudicacin directa puede ser pblica o selectiva. El Reglamento sealar la forma, requisitos y procedimiento en cada caso.
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Artculo 18.- Adjudicacin de menor cuanta La adjudicacin de menor cuanta se aplica a las contrataciones que realice la Entidad, cuyo monto sea inferior a la dcima parte del lmite mnimo establecido por la Ley de Presupuesto del Sector Pblico para los casos de licitacin pblica y concurso pblico. El Reglamento sealar los requisitos y las formalidades mnimas para el desarrollo de los procesos de seleccin a que se refiere el presente artculo. Las Entidades debern publicar en su portal institucional los requerimientos de bienes o servicios a ser adquiridos bajo la modalidad de menor cuanta. En las adjudicaciones de menor cuanta, las contrataciones se realizarn obligatoriamente en forma electrnica a travs del Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE), con las excepciones que establezca el Reglamento. Asimismo, el Reglamento de la presente norma, establecer la forma en que se aplicarn progresiva y obligatoriamente las contrataciones electrnicas a los procesos de licitacin pblica, concurso pblico y adjudicacin directa en sus distintas modalidades. Artculo 19.- Prohibicin de fraccionamiento Queda prohibido fraccionar la contratacin de bienes, de servicios y la ejecucin de obras con el objeto de modificar el tipo de proceso de seleccin que corresponda, segn la necesidad anual. No se considera fraccionamiento a las contrataciones por etapas, tramos, paquetes o lotes posibles en funcin a la naturaleza del objeto de la contratacin o para propiciar la participacin de las pequeas y micro empresas en aquellos sectores econmicos donde exista oferta competitiva. El Ministerio de Economa y Finanzas, previa opinin favorable de los Ministerios de Trabajo y Promocin del Empleo y de la Produccin, establecer mediante Decreto Supremo los sectores que son materia de inters del Estado para promover la participacin de la micro y pequea empresa. En estos casos, la prohibicin se aplicar sobre el monto total de la etapa, tramo, paquete o lote a ejecutar. El rgano encargado de las contrataciones en cada Entidad es responsable en caso del incumplimiento de la prohibicin a que se refiere el presente artculo.
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ANEXO Artculo 20.- Exoneracin de procesos de seleccin Estn exoneradas de los procesos de seleccin las contrataciones que se realicen: a) Entre Entidades, siempre que en razn de costos de oportunidad resulten ms eficientes y tcnicamente viables para satisfacer la necesidad y no se contravenga lo sealado en el artculo 60 de la Constitucin Poltica del Per; b) Ante una situacin de emergencia derivada de acontecimientos catastrficos, de situaciones que supongan grave peligro o que afecten la defensa y seguridad nacional; c) Ante una situacin de desabastecimiento debidamente comprobada que afecte o impida a la Entidad cumplir con sus actividades u operaciones, debiendo determinarse, de ser el caso, las responsabilidades de los funcionarios o servidores cuya conducta hubiera originado la configuracin de esta causal; d) Con carcter de secreto, secreto militar o por razones de orden interno, por parte de las Fuerzas Armadas, la Polica Nacional del Per y los organismos conformantes del Sistema Nacional de Inteligencia, que deban mantenerse en reserva conforme a ley, previa opinin favorable de la Contralora General de la Repblica. e) Cuando exista proveedor nico de bienes o servicios que no admiten sustitutos, o cuando por razones tcnicas o relacionadas con la proteccin de derechos, se haya establecido la exclusividad del proveedor; y, f) Para los servicios personalsimos con la debida sustentacin objetiva. El Reglamento establecer las formalidades, condiciones y requisitos complementarios que corresponden a cada una de las causales de exoneracin. Artculo 21.- Formalidades de las contrataciones exoneradas Las contrataciones derivadas de exoneracin de procesos de seleccin se realizarn de manera directa, previa aprobacin mediante Resolucin del Titular de la Entidad, Acuerdo del Directorio, del Consejo Regional o del Concejo Municipal, segn corresponda, en funcin a los informes tcnico y legal previos que obligatoriamente debern emitirse.
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Copia de dichas Resoluciones o Acuerdos y los informes que los sustentan deben remitirse a la Contralora General de la Repblica y publicarse en el Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE), dentro de los diez (10) das hbiles de su aprobacin, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. Estn exonerados de las publicaciones los casos a que se refiere el inciso d) del artculo 20 de la presente norma. Est prohibida la aprobacin de exoneraciones en va de regularizacin, a excepcin de la causal de situacin de emergencia. Artculo 22.- situacin de desabastecimiento Se considera desabastecimiento a aquella situacin inminente, extraordinaria e imprevisible en la que la ausencia de bien, servicio u obra compromete en forma directa e inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. Dicha situacin faculta a la Entidad a la contratacin de los bienes, servicios u obras slo por el tiempo o cantidad, segn sea el caso, necesario para resolver la situacin y llevar a cabo el proceso de seleccin que corresponda. La aprobacin de la exoneracin en virtud de la causal de situacin de desabastecimiento no constituye dispensa, exencin o liberacin de las responsabilidades de los funcionarios o servidores de la Entidad cuya conducta hubiese originado la presencia o configuracin de dicha causal. Constituye agravante de responsabilidad si la situacin fue generada por dolo o culpa inexcusable del funcionario o servidor de la Entidad. En estos casos, la autoridad competente para autorizar la exoneracin deber ordenar, en el acto aprobatorio de la misma, el inicio de las acciones que correspondan, de acuerdo al artculo 46 del presente Decreto Legislativo. Cuando no corresponda realizar un proceso de seleccin posterior, en los informes tcnico y legal previos que sustentan la Resolucin o el Acuerdo que autoriza la exoneracin, se debern fundamentar las razones que motivan la contratacin definitiva materia de la exoneracin. Esta disposicin tambin es de aplicacin, de ser el caso, para la situacin de emergencia. Artculo 23.- situacin de emergencia Se entiende como situacin de emergencia aquella en la cual la Entidad tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos
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ANEXO catastrficos, de situaciones que supongan grave peligro, o que afecten la defensa y seguridad nacional. En este caso, la Entidad queda exonerada de la tramitacin del expediente administrativo y podr ordenar la ejecucin de lo estrictamente necesario para remediar el evento producido y satisfacer la necesidad sobrevenida, sin sujetarse a los requisitos formales del presente Decreto Legislativo. El Reglamento establecer los mecanismos y plazos para la regularizacin del procedimiento correspondiente. Las dems actividades necesarias para completar el objetivo propuesto por la Entidad no tendrn el carcter de emergencia y se contratarn de acuerdo a lo establecido en la presente norma. Artculo 24.- del Comit Especial En las licitaciones pblicas y concursos pblicos, la Entidad designar a un Comit Especial que deber conducir el proceso. Para las adjudicaciones directas, el Reglamento establecer las reglas para la designacin y conformacin de Comits Especiales Permanentes o el nombramiento de un Comit Especial ad hoc. El rgano encargado de las contrataciones tendr a su cargo la realizacin de los procesos de adjudicacin de menor cuanta. En estos casos el Titular de la Entidad podr designar a un Comit Especial ad hoc o permanente, cuando lo considere conveniente. El Comit Especial estar integrado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) deber pertenecer al rea usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al rgano encargado de las contrataciones de la Entidad. Necesariamente alguno de los miembros deber tener conocimiento tcnico en el objeto de la contratacin. En el caso de bienes sofisticados, servicios especializados, obras o cuando la Entidad no cuente con un especialista, podrn integrar el Comit Especial uno o ms expertos independientes, ya sean personas naturales o jurdicas que no laboren en la Entidad contratante o funcionarios que laboran en otras Entidades. El Comit Especial tendr a su cargo la elaboracin de las Bases y la organizacin, conduccin y ejecucin del proceso de seleccin, hasta que la Buena Pro quede consentida o administrativamente firme, o se cancele el proceso de seleccin.
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Si el Comit Especial toma conocimiento que en las propuestas obra un documento sobre cuya veracidad o exactitud existe duda razonable, informar el hecho al rgano encargado de las contrataciones para que efecte la inmediata fiscalizacin. Ello no suspender, en ningn caso, la continuidad del proceso de seleccin. En los casos a que se refiere el artculo 32 del presente Decreto Legislativo, los procesos de seleccin sern conducidos por el mismo Comit Especial que condujo el proceso de seleccin original. Artculo 25.- responsabilidad Los miembros del Comit Especial son solidariamente responsables de que el proceso de seleccin realizado se encuentre conforme a ley y responden administrativa y/o judicialmente, en su caso, respecto de cualquier irregularidad cometida en el mismo que les sea imputable por dolo, negligencia y/o culpa inexcusable. Es de aplicacin a los miembros del Comit Especial lo establecido en el artculo 46 del presente Decreto Legislativo. En caso se determine responsabilidad en los expertos independientes que participen en el Comit Especial, sean stos personas naturales o jurdicas, el hecho se comunicar al Tribunal de Contrataciones del Estado para que previa evaluacin se les incluya en el Captulo de Inhabilitados para Contratar con el Estado del Registro Nacional de Proveedores (RNP). CAPtULO iii dE LAs BAsEs Artculo 26.- Condiciones mnimas de las Bases Las Bases de un proceso de seleccin sern aprobadas por el Titular de la Entidad o por el funcionario al que le hayan delegado esta facultad y deben contener obligatoriamente, con las excepciones establecidas en el Reglamento para la adjudicacin de menor cuanta, lo siguiente: a) Los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participacin de postores en funcin al objeto del proceso y la obtencin de la propuesta tcnica y econmica ms favorable. No constituye tratamiento discriminatorio la exigencia de requisitos tcnicos y comerciales de carcter general establecidos por las Bases; b) El detalle de las caractersticas tcnicas de los bienes, servicios u obras
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ANEXO a contratar; el lugar de entrega, elaboracin o construccin, as como el plazo de ejecucin, segn el caso. Este detalle puede constar en un Anexo de Especificaciones Tcnicas o, en el caso de obras, en un Expediente Tcnico; Las garantas, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento; Los plazos y mecanismos de publicidad que garanticen la efectiva posibilidad de participacin de los postores; La definicin del sistema y/o modalidad a seguir, conforme a lo dispuesta en la presente norma y su Reglamento. El cronograma del proceso de seleccin; El mtodo de evaluacin y calificacin de propuestas; La proforma de contrato, en la que se seale las condiciones de la contratacin, salvo que corresponda slo la emisin de una orden de compra o de servicios. En el caso de contratos de obras, figurarn necesariamente como anexos el Cronograma General de Ejecucin de la obra, el Cronograma de los Desembolsos previstos presupuestalmente y el Expediente Tcnico; El Valor Referencial y las frmulas de reajuste en los casos que determine el Reglamento; Las normas que se aplicarn en caso de financiamiento otorgado por entidades Multilaterales o Agencias Gubernamentales; y, Los mecanismos que aseguren la confidencialidad de las propuestas.

c) d) e) f) g) h)

i) j) k)

Lo establecido en las Bases, en la presente norma y su Reglamento obliga a todos los postores y a la Entidad convocante. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, mediante Directivas, aprobar Bases Estandarizadas, cuyo uso ser obligatorio por las Entidades. Artculo 27.- valor referencial El rgano encargado de las contrataciones en cada Entidad determinar el Valor Referencial de contratacin con el fin de establecer el tipo de proceso de seleccin correspondiente y gestionar la asignacin de los recursos presupuestales necesarios. El Valor Referencial ser determinado sobre la base de un estudio de las posibilidades de precios y condiciones que ofrece el mercado, efectuado
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO en funcin del anlisis de los niveles de comercializacin, a partir de las especificaciones tcnicas o trminos de referencia y los costos estimados en el Plan Anual de Contrataciones, de acuerdo a los criterios sealados en el Reglamento. Cuando se trate de proyectos de inversin, el valor referencial se establecer de acuerdo al monto de inversin consignado en el estudio de preinversin que sustenta la declaracin de viabilidad. Tratndose de obras, el Valor Referencial no podr tener una antigedad mayor a los seis (6) meses contados desde la fecha de la convocatoria del proceso respectivo. En el caso de bienes y servicios, la antigedad del Valor Referencial no podr ser mayor a tres (3) meses contados a partir de la aprobacin del Expediente de Contratacin. Para los casos en que se requiera un perodo mayor a los consignados, el rgano encargado de las contrataciones, responsable de determinar el Valor Referencial, deber indicar el perodo de actualizacin del mismo. El Valor Referencial tiene carcter pblico. Slo de manera excepcional, la Entidad determinar que ste tenga carcter reservado, mediante decisin debidamente sustentada, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. El Valor Referencial siempre ser informado al Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE). El Reglamento sealar los mecanismos para la determinacin del Valor Referencial, incluyendo la contratacin de servicios de cobranza, recuperaciones o similares, y honorarios de xito. Artculo 28.- Consultas y Observaciones a las Bases El cronograma a que se refiere el inciso f) del artculo 26 de la presente norma debe establecer un plazo para la presentacin de consultas y observaciones al contenido de las Bases y otro para su absolucin. A travs de las consultas, se formulan pedidos de aclaracin a las disposiciones de las Bases y mediante las observaciones se cuestionan las mismas en lo relativo al incumplimiento de las condiciones mnimas o de cualquier disposicin en materia de contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relacin con el proceso de seleccin. Las respuestas a las consultas y observaciones deben ser fundamentadas y sustentadas y se comunicarn, de manera oportuna y simultnea,
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ANEXO a todos los participantes a travs del Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE), considerndose como parte integrante de las Bases. En caso que el Comit Especial no acogiera las observaciones formuladas por los participantes, stos podrn solicitar que las Bases y los actuados del proceso sean elevados al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE, siempre que el Valor Referencial del proceso de seleccin sea igual o mayor a trescientas (300) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Si el Valor Referencial es menor al monto sealado en el prrafo precedente, las observaciones sern absueltas por el Titular de la Entidad en ltima instancia. El procedimiento y plazo para tramitar las consultas y observaciones se fijar en el Reglamento. Artculo 29.- sujecin legal de las Bases La elaboracin de las Bases recoger lo establecido en la presente norma y su Reglamento y otras normas complementarias o conexas que tengan relacin con el proceso de seleccin, las que se aplicarn obligatoriamente. Slo en caso de vacos normativos se observarn los principios y normas de derecho pblico que le sean aplicables. CAPtULO iv dE LOs PrOCEdiMiENtOs Artculo 30.- Presentacin de propuestas y otorgamiento de la Buena Pro La presentacin de propuestas y el otorgamiento de la Buena Pro, en los casos que seale el Reglamento, se realizar en acto pblico en una o ms fechas sealadas en la convocatoria, con presencia de notario pblico o Juez de Paz cuando en la localidad donde se efecte no hubiera el primero. Los procedimientos y requisitos de dicha presentacin sern regulados por el Reglamento. Las etapas y los actos del proceso de seleccin podrn ser materia de prrroga o postergacin por el Comit Especial siempre y cuando medien causas debidamente justificadas, dando aviso de ello a todos los participan333

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO tes del proceso de seleccin. Adems, se deber remitir un informe al Titular de la Entidad explicando el motivo de la prrroga o de la postergacin. La postergacin o prrroga no podr conducir a la Entidad a una situacin de desabastecimiento, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. Del acto de presentacin de propuestas y de otorgamiento de Buena Pro se levantar un acta que ser suscrita por todos los miembros del Comit Especial, por todos los veedores y por los postores que deseen hacerlo. El procedimiento para la presentacin de propuestas, el otorgamiento de la Buena Pro y la publicacin de resultados a travs del Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE), se fijarn en el Reglamento. Artculo 31.- Evaluacin y calificacin de propuestas El mtodo de evaluacin y calificacin de propuestas que ser establecido en el Reglamento debe objetivamente permitir una seleccin de la calidad y tecnologa requeridas, dentro de los plazos ms convenientes y al mejor costo total. El referido mtodo deber exigir la presentacin de los documentos estrictamente necesarios por parte de los postores. El Reglamento establecer los criterios, el sistema y los factores aplicables para cada tipo de bien, servicio u obra a contratarse. En las contrataciones sujetas a la modalidad de Subasta Inversa se adjudicar la Buena Pro a la propuesta de menor costo, no siendo aplicable puntajes, bonificaciones, promociones u otros beneficios adicionales que impliquen una evaluacin distinta. Artculo 32.- Proceso de seleccin desierto El Comit Especial otorga la Buena Pro en una licitacin pblica, concurso pblico o adjudicacin directa an en los casos en los que se declare como vlida una nica oferta. El proceso de seleccin ser declarado desierto cuando no quede vlida ninguna oferta; y, parcialmente desierto cuando no quede vlida ninguna oferta en alguno de los items identificados particularmente. La declaracin de desierto de un proceso de seleccin obliga a la Entidad a formular un informe que evale las causas que motivaron dicha
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ANEXO declaratoria, debindose adoptar las medidas correctivas antes de convocar nuevamente, bajo responsabilidad. En el supuesto que una licitacin pblica, concurso pblico o adjudicacin directa sean declaradas desiertas, se convocar a un proceso de adjudicacin de menor cuanta. Para otorgar la Buena Pro en los procesos de seleccin convocados bajo la modalidad de Subasta Inversa se requerir la existencia de dos (2) ofertas vlidas como mnimo; de lo contrario, el proceso se declarar como desierto. Artculo 33.- validez de las propuestas En todos los procesos de seleccin slo se considerarn como ofertas vlidas aquellas que cumplan con los requisitos establecidos en las Bases. Las propuestas que excedan el Valor Referencial sern devueltas por el Comit Especial, tenindose por no presentadas; salvo que se trate de la ejecucin de obras, en cuyo caso sern devueltas las propuestas que excedan el Valor Referencial en ms del diez por ciento (10%) del mismo. El Reglamento de la presente norma sealar los lmites inferiores en el caso de la ejecucin y consultora de obras. Para otorgar la Buena Pro a propuestas que superen el Valor Referencial hasta el lmite antes establecido, se deber contar con la aprobacin del Titular de la Entidad y la disponibilidad necesaria de recursos. Artculo 34.- Cancelacin del proceso En cualquier estado del proceso de seleccin, hasta antes del otorgamiento de la Buena Pro, la Entidad que lo convoca puede cancelarlo por razones de fuerza mayor o caso fortuito, cuando desaparezca la necesidad de contratar, o cuando persistiendo la necesidad, el presupuesto asignado tenga que destinarse a otros propsitos de emergencia declarados expresamente, bajo su exclusiva responsabilidad. En ese caso, la Entidad deber reintegrar el costo de las Bases a quienes las hayan adquirido. La formalizacin de la cancelacin del proceso deber realizarse mediante Resolucin o Acuerdo debidamente sustentado, del mismo o superior nivel de aqul que dio inicio al expediente de contratacin, debindose publicar conforme lo disponga el Reglamento.
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO ttULO iii dE LAs CONtrAtACiONEs disPOsiCiONEs gENErALEs Artculo 35.- del contrato El contrato deber celebrarse por escrito y se ajustar a la proforma incluida en las Bases con las modificaciones aprobadas por la Entidad durante el proceso de seleccin. El Reglamento sealar los casos en que el contrato puede formalizarse con una orden de compra o servicio, no debiendo necesariamente en estos casos incorporarse las clusulas a que se hace referencia en el artculo 40 de la presente norma, sin perjuicio de su aplicacin legal. El contrato entra en vigencia cuando se cumplan las condiciones establecidas para dicho efecto en las Bases y podr incorporar otras modificaciones expresamente establecidas en el Reglamento. Artculo 36.- Ofertas en consorcio En los procesos de seleccin podrn participar distintos postores en consorcio, sin que ello implique crear una persona jurdica diferente. Para ello, ser necesario acreditar la existencia de una promesa formal de consorcio, la que se perfeccionar una vez consentido el otorgamiento de la Buena Pro y antes de la suscripcin del contrato. Las partes del consorcio respondern solidariamente ante la Entidad por todas las consecuencias derivadas de su participacin individual en el consorcio durante los procesos de seleccin, o de su participacin en conjunto en la ejecucin del contrato derivado de ste. Debern designar un representante comn con poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que se deriven de su calidad de postores y del contrato hasta la liquidacin del mismo. Las partes del consorcio deben estar inscritas en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y encontrarse hbiles para contratar con el Estado. Artculo 37.- subcontratacin El contratista podr subcontratar, previa aprobacin de la Entidad,
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ANEXO parte de sus prestaciones en el contrato, salvo prohibicin expresa contenida en las Bases. El contratista mantendr la responsabilidad por la ejecucin total de su contrato frente a la Entidad, sin perjuicio de la responsabilidad que le puede corresponder al subcontratista. Para ser subcontratista se requiere no estar inhabilitado para contratar con el Estado y estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP). Sin perjuicio de lo dispuesto en los prrafos precedentes, los contratistas extranjeros podrn subcontratar con sus similares nacionales asegurando capacitacin y transferencia de tecnologa a sus subcontratistas. Artculo 38.- Adelantos A solicitud del contratista, y siempre que haya sido previsto en las Bases, la Entidad podr entregar adelantos en los casos, montos y condiciones sealados en el Reglamento. Para que proceda el otorgamiento del adelanto, el contratista garantizar el monto total de ste. El adelanto se amortizar en la forma que establezca el Reglamento. Artculo 39.- garantas Las garantas que debern otorgar los postores y/o contratistas, segn corresponda, son las de seriedad de oferta, fiel cumplimiento del contrato, por los adelantos y por el monto diferencial de propuesta; sus modalidades, montos y condiciones sern regulados en el Reglamento. Las garantas que acepten las Entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realizacin automtica en el pas al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que debern estar dentro del mbito de supervisin de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones o estar consideradas en la ltima lista de bancos extranjeros de primera categora que peridicamente publica el Banco Central de Reserva del Per. En virtud de la realizacin automtica, a primera solicitud, las empresas emisoras no pueden oponer excusin alguna a la ejecucin de las garantas debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo mximo
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO de tres (3) das. Toda demora generar responsabilidad solidaria para el emisor de la garanta y para el postor o contratista, y dar lugar al pago de intereses en favor de la Entidad. El Reglamento sealar el tratamiento a seguirse en los casos de contratos de arrendamiento y de aquellos donde la prestacin se cumpla por adelantado al pago. En los contratos peridicos de suministro de bienes o de prestacin de servicios, as como en los contratos de ejecucin y consultora de obras que celebren las Entidades con las Micro y Pequeas Empresas, stas ltimas podrn otorgar como garanta de fiel cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto total a contratar, porcentaje que ser retenido por la Entidad. En el caso de los contratos para la ejecucin de obras, tal beneficio slo ser procedente cuando: a) Por el monto, el contrato a suscribirse corresponda a un proceso de seleccin de adjudicacin de menor cuanta, a una adjudicacin directa selectiva o a una adjudicacin directa pblica; b) El plazo de ejecucin de la obra sea igual o mayor a sesenta (60) das calendario; y, c) El pago a favor del contratista considere, al menos, dos (2) valorizaciones peridicas en funcin del avance de la obra. Sin perjuicio de la conservacin definitiva de los montos retenidos, el incumplimiento injustificado por parte de los contratistas beneficiados con lo dispuesto en el presente artculo, que motive la resolucin del contrato, dar lugar a la inhabilitacin temporal para contratar con el Estado por un perodo no menor a un (1) ao ni mayor a dos (2) aos. Artculo 40.- Clusulas obligatorias en los contratos Los contratos regulados por la presente norma incluirn necesariamente y bajo responsabilidad clusulas referidas a: a) garantas: La Entidad establecer en el contrato las garantas que debern otorgarse para asegurar la buena ejecucin y cumplimiento del mismo. b) solucin de controversias: Toda controversia surgida durante la etapa de ejecucin del contrato deber resolverse mediante conciliacin o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato no se incluya la
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ANEXO clusula correspondiente, se entender incorporada de pleno derecho la clusula modelo que establezca el Reglamento. resolucin de contrato por incumplimiento: En caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanacin, esta ltima podr resolver el contrato en forma total o parcial, mediante la remisin por la va notarial del documento en el que se manifieste esta decisin y el motivo que la justifica. Dicho documento ser aprobado por autoridad del mismo o superior nivel jerrquico de aquella que haya suscrito el contrato. El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepcin de dicha comunicacin por el contratista. El requerimiento previo por parte de la Entidad podr omitirse en los casos que seale el Reglamento. Igual derecho asiste al contratista ante el incumplimiento por la Entidad de sus obligaciones esenciales, siempre que el contratista la haya emplazado mediante carta notarial y sta no haya subsanado su incumplimiento.

c)

Artculo 41.-Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones Excepcionalmente y previa sustentacin por el rea usuaria de la contratacin, la Entidad podr ordenar y pagar directamente la ejecucin de prestaciones adicionales en caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento (25%) de su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, podr reducir bienes, servicios u obras hasta por el mismo porcentaje. Tratndose de obras, las prestaciones adicionales podrn ser hasta por el quince por ciento (15%) del monto total del contrato original, restndole los presupuestos deductivos vinculados, entendidos como aquellos derivados de las sustituciones de obra directamente relacionadas con las prestaciones adicionales de obra, siempre que ambas respondan a la finalidad del contrato original. Para tal efecto, los pagos correspondientes sern aprobados por el Titular de la Entidad. En el supuesto de que resultara indispensable la realizacin de prestaciones adicionales de obra por deficiencias del Expediente Tcnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripcin del contrato, mayores a las establecidas en el segundo prrafo del presente artculo y hasta un mximo
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO de cincuenta por ciento (50%) del monto originalmente contratado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista, el Titular de la Entidad podr decidir autorizarlas. Para ello se requerir contar con la autorizacin del Titular de la Entidad, debiendo para la ejecucin y el pago contar con la autorizacin previa de la Contralora General de la Repblica y con la comprobacin de que se cuentan con los recursos necesarios. En el caso de adicionales con carcter de emergencia dicha autorizacin se emitir previa al pago. La Contralora General de la Repblica contar con un plazo mximo de quince (15) das hbiles, bajo responsabilidad, para emitir su pronunciamiento. Dicha situacin debe ponerse en conocimiento de la Comisin de Presupuesto y Cuenta General de la Repblica del Congreso de la Repblica y del Ministerio de Economa y Finanzas, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. Alternativamente, la Entidad podr resolver el contrato, mediante comunicacin escrita al contratista. La decisin de la Entidad o de la Contralora General de la Repblica de aprobar o no la ejecucin de prestaciones adicionales, no podr ser sometida a arbitraje. Tampoco podrn ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecucin de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisin que requieran aprobacin previa de la Contralora General de la Repblica. El contratista podr solicitar la ampliacin del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma contractual. Las discrepancias respecto de la procedencia de la ampliacin del plazo se resuelven de conformidad con lo establecido en el inciso b) del artculo 40 de la presente norma. Artculo 42.- Culminacin del contrato Los contratos de bienes y servicios culminan con la conformidad de recepcin de la ltima prestacin pactada y el pago correspondiente. Tratndose de contratos de ejecucin o consultora de obras, el contrato culmina con la liquidacin y pago correspondiente, la misma que ser elaborada y presentada a la Entidad por el contratista, segn los plazos y requisitos sealados en el Reglamento, debiendo aqulla pronunciarse en un plazo mximo fijado tambin en el Reglamento bajo respon340
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ANEXO sabilidad del funcionario correspondiente. De no emitirse resolucin o acuerdo debidamente fundamentado en el plazo antes sealado, la liquidacin presentada por el contratista se tendr por aprobada para todos los efectos legales. El expediente de contratacin se cerrar con la culminacin del contrato. Artculo 43.-requisitos especiales en los contratos de obra Para efectos de la ejecucin de los contratos de obra, el Reglamento establecer los requisitos que debe cumplir el ingeniero o arquitecto colegiado residente designado por el contratista y el inspector designado por la Entidad o el supervisor contratado por la Entidad, as como las caractersticas, funciones y las responsabilidades que stos asumen. Asimismo, el Reglamento establecer las caractersticas del cuaderno de obra y las formalidades para la recepcin de obras y liquidacin del contrato. Artculo 44.- resolucin de los contratos Cualquiera de las partes podr resolver el contrato, sin responsabilidad de ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuacin del contrato. Cuando se resuelva el contrato, por causas imputables a alguna de las partes, se deber resarcir los daos y perjuicios ocasionados. En caso de resolucin de contrato de obra y de existir saldo de obra por ejecutar, la Entidad contratante podr optar por culminar la obra mediante administracin directa, convenio con otra Entidad o, teniendo en cuenta el orden de prelacin, podr invitar a los postores que participaron en el proceso de seleccin que dio origen a la ejecucin de la obra para que manifiesten su intencin de realizar el saldo de la misma. El procedimiento ser establecido en el Reglamento del presente Decreto Legislativo. De no proceder ninguno de los mecanismos antes mencionados, se deber convocar el proceso de seleccin que corresponda, teniendo en cuenta el Valor Referencial respectivo. Artculo 45.- registro de Procesos y Contratos La Entidad, bajo responsabilidad, deber registrar en el Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE), todos los actos realizados
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO en cada proceso de seleccin que convoque, los contratos suscritos y su ejecucin, en la forma que establezca el Reglamento. Las Entidades exceptuadas de registrar informacin en el Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE), estarn obligadas a remitir dentro de los quince (15) das siguientes al cierre de cada trimestre a la Contralora General de la Repblica, una relacin de todas las convocatorias realizadas en dicho perodo, con la documentacin que permita apreciar su resultado. ttULO iv dErECHOs, OBLigACiONEs y sANCiONEs CAPtULO i dE LAs ENtidAdEs y FUNCiONAriOs Artculo 46.-de las responsabilidades y sanciones Los funcionarios y servidores, as como los miembros del Comit Especial que participan en los procesos de contratacin de bienes, servicios y obras, son responsables del cumplimiento de la presente norma y su Reglamento. En caso que las normas permitan mrgenes de discrecionalidad para la actuacin del servidor o funcionario, ste deber ejercerla de acuerdo a los principios establecidos en el artculo 4 del presente Decreto Legislativo. La evaluacin del adecuado desempeo de los servidores o funcionarios en las decisiones discrecionales a que se refiere el prrafo precedente, es realizada por la ms alta autoridad de la Entidad a la que pertenece, a fin de medir el desempeo de los mismos en sus cargos. Para tal efecto, la Entidad podr disponer, en forma peridica y selectiva, la realizacin de exmenes y auditoras especializadas. En el caso de las empresas del Estado, dicha evaluacin es efectuada por el Directorio. En caso de incumplimiento de las disposiciones establecidas en el presente Decreto Legislativo se aplicarn, de acuerdo a su gravedad, las siguientes sanciones: a) Amonestacin escrita; b) Suspensin sin goce de remuneraciones de treinta (30) a noventa (90) das;
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ANEXO c) d) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce (12) meses; y, Destitucin o despido.

Artculo 47.- supervisin La Entidad supervisar, directamente o a travs de terceros, todo el proceso de ejecucin, para lo cual el contratista deber ofrecer las facilidades necesarias. En virtud de ese derecho de supervisin, la Entidad tiene la potestad de aplicar los trminos contractuales para que el contratista corrija cualquier desajuste respecto del cumplimiento exacto de las obligaciones pactadas. El hecho que la Entidad no supervise los procesos, no exime al contratista de cumplir con sus deberes ni de la responsabilidad que le pueda corresponder. CAPtULO ii dE LOs CONtrAtistAs Artculo 48.- intereses y penalidades En caso de atraso en el pago por parte de la Entidad, salvo que se deba a caso fortuito o fuerza mayor, sta reconocer al contratista los intereses legales correspondientes. Igual derecho corresponde a la Entidad en caso sea la acreedora. El contrato establecer las penalidades que debern aplicarse al contratista ante el incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento. Artculo 49.- Cumplimiento de lo pactado Los contratistas estn obligados a cumplir cabalmente con lo ofrecido en su propuesta y en cualquier manifestacin formal documentada que hayan aportado adicionalmente en el curso del proceso de seleccin o en la formalizacin del contrato, as como a lo dispuesto en los incisos 2) y 3) del artculo 1774 del Cdigo Civil. Artculo 50.- responsabilidad del contratista El contratista es el responsable por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos de los bienes o servicios ofertados por un plazo no menor de un
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO (1) ao contado a partir de la conformidad otorgada por la Entidad. El contrato podr establecer excepciones para bienes fungibles y/o perecibles, siempre que la naturaleza de estos bienes no se adecue a este plazo. En el caso de obras, el plazo de responsabilidad no podr ser inferior a siete (7) aos, contado a partir de la conformidad de la recepcin total o parcial de la obra, segn corresponda. Las Bases debern establecer el plazo mximo de responsabilidad del contratista. Artculo 51.- infracciones y sanciones administrativas 51.1 Infracciones Se impondr sancin administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que: a) No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro o, de resultar ganadores hasta la suscripcin del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor; b) Den lugar a la resolucin del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte; c) Hayan entregado el bien, prestado el servicio o ejecutado la obra con existencia de vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral; d) Contraten con el Estado estando impedidos para ello, de acuerdo a la presente norma; e) Participen en procesos de seleccin o suscriban un contrato sin contar con inscripcin vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP); f) Suscriban un contrato, en el caso de ejecucin o consultora de obras, por montos mayores a su capacidad libre de contratacin, o en especialidades distintas, segn sea el caso; g) Realicen subcontrataciones sin autorizacin de la Entidad o por un porcentaje mayor al permitido en el Reglamento; h) Participen en prcticas restrictivas de la libre competencia, previa declaracin del organismo nacional competente; as como cuando incurran en los supuestos de socios comunes no permitidos segn lo que establece el Reglamento;
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ANEXO i) Presenten documentos falsos o informacin inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado -OSCE; j) Interpongan recursos impugnativos contra los actos inimpugnables establecidos en el Reglamento; k) Se constate despus de otorgada la conformidad que incumplieron injustificadamente las obligaciones del contrato hasta los plazos de responsabilidad establecidos en las Bases; y, l) Otras infracciones que se establezcan en el Reglamento. 51.2 sanciones En los casos que la presente norma o su Reglamento lo sealen, el Tribunal de Contrataciones del Estado impondr a los proveedores, participantes, postores y contratistas las sanciones siguientes: a) Inhabilitacin temporal: Consiste en la privacin, por un perodo determinado, de los derechos a participar en procesos de seleccin y a contratar con el Estado. Esta inhabilitacin en ningn caso podr ser menor de seis (6) meses ni mayor de tres (3) aos. b) Inhabilitacin definitiva: Consiste en la privacin permanente del ejercicio de los derechos de los proveedores, participantes, postores y contratistas a participar en procesos de seleccin y a contratar con el Estado. Cuando en un perodo de cuatro (4) aos a una persona natural o jurdica se le impongan dos (2) o ms sanciones que en conjunto sumen treinta y seis (36) o ms meses de inhabilitacin temporal, el Tribunal de Contrataciones del Estado resolver la inhabilitacin definitiva del proveedor, participante, postor o contratista. c) Econmicas: Son aquellas que resultan de la ejecucin de las garantas otorgadas a la presentacin de recursos de apelacin que son declarados infundados o improcedentes por la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado. Si el recurso de apelacin es declarado fundado en todo o en parte, se devolver la garanta por el Tribunal o la Entidad. En caso de desistimiento, se ejecutar el cien por ciento (100%) de la garanta. Las sanciones que se imponen no constituyen impedimento para que
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO el contratista cumpla con las obligaciones derivadas de contratos anteriormente suscritos con Entidades; por lo tanto, deber proseguir con la ejecucin de los contratos que tuviera suscritos hasta la culminacin de los mismos. Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las causales establecidas en el literal g) del numeral 51.1 del presente artculo, sern sancionados con inhabilitacin temporal para contratar con el Estado por un perodo no menor de seis (6) meses ni mayor de un (1) ao. Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las causales establecidas en los literales a), b), c), d), e), f), h), i), j) y k) del numeral 51.1 del presente artculo 51, sern sancionados con inhabilitacin temporal para contratar con el Estado por un perodo no menor a un (1) ao ni mayor de tres (3) aos. La imposicin de las sanciones es independiente de la responsabilidad civil o penal que pueda originarse por las infracciones cometidas. Asimismo, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE podr imponer sanciones econmicas a las Entidades que trasgredan la normativa de contratacin pblica. ttULO v sOLUCiN dE CONtrOvErsiAs E iMPUgNACiONEs Artculo 52.- solucin de controversias Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolvern mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminacin del contrato, considerada sta de manera independiente. Este plazo es de caducidad, salvo para los reclamos que formulen las Entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratista, en cuyo caso, el plazo de caducidad ser el que se fije en funcin del artculo 50 de la presente norma, y se computar a partir de la conformidad otorgada por la Entidad.
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ANEXO El arbitraje ser de derecho, a ser resuelto por rbitro nico o tribunal arbitral mediante la aplicacin del presente Decreto Legislativo y su Reglamento, as como de las normas de derecho pblico y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicacin del derecho. El rbitro nico y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados, que cuenten con especializacin acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, pudiendo los dems integrantes del colegiado ser expertos o profesionales en otras materias. La designacin de los rbitros y dems aspectos de la composicin del tribunal arbitral sern regulados en el Reglamento. Los rbitros deben cumplir con la obligacin de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonoma, encontrndose sujetos a lo establecido en el Cdigo de tica que apruebe el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE. Los rbitros que incumplan con esta obligacin sern sancionados en aplicacin del Reglamento y el Cdigo de tica. El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje. Las partes pueden dispensar a los rbitros de las causales de recusacin que no constituyan impedimento absoluto. Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivada del mismo contrato y tratndose de arbitraje ad hoc, cualquiera de las partes puede solicitar a los rbitros la acumulacin de las pretensiones a dicho arbitraje, debiendo hacerlo dentro del plazo de caducidad previsto en el primer prrafo del presente artculo. No obstante, en el convenio arbitral se podr establecer que slo proceder la acumulacin de pretensiones cuando ambas partes estn de acuerdo y se cumpla con las formalidades establecidas en el propio convenio arbitral; de no mediar dicho acuerdo, no proceder la acumulacin. El laudo arbitral de derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificacin, debiendo ser remitido por el rbitro nico o Tribunal Arbitral al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, dentro del plazo establecido por el Reglamento. Cuando corresponda, el Tribunal de Contrataciones del Estado impondr sanciones econmicas en caso de incumplimiento en la remisin de laudo, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento.
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO El arbitraje a que se refiere la presente norma se desarrolla en cumplimiento del Principio de Transparencia, debiendo el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE disponer la publicacin de los laudos y actas, as como su utilizacin para el desarrollo de estudios especializados en materia de arbitraje administrativo. Asimismo, los procedimientos de conciliacin y arbitraje se sujetarn supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de la materia, siempre que no se opongan a lo establecido en la presente norma y su Reglamento. Artculo 53.- recursos impugnativos Las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un proceso de seleccin, solamente podrn dar lugar a la interposicin del recurso de apelacin. Mediante el recurso de apelacin se podrn impugnar los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebracin del contrato. Por esta va no se podrn impugnar las Bases ni su integracin, as como tampoco las resoluciones o acuerdos que aprueben las exoneraciones. El recurso de apelacin slo podr interponerse luego de otorgada la Buena Pro. El Reglamento establecer el procedimiento, requisitos y plazo para su presentacin y resolucin. El recurso de apelacin ser conocido y resuelto por el Titular de la Entidad siempre y cuando el valor referencial del proceso no supere las seiscientas (600) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En caso el valor referencial del proceso de seleccin sea superior a dicho monto, los recursos de apelacin sern conocidos y resueltos por el Tribunal de Contrataciones del Estado, en la forma y oportunidad que establezca el Reglamento de la presente norma, salvo lo establecido en la Dcimo Tercera Disposicin Complementaria Final. La resolucin que resuelva el recurso de apelacin agota la va administrativa. El Titular de la Entidad podr delegar la potestad de resolver el recurso de apelacin. El funcionario a quin se otorgue dicha facultad ser responsable por la emisin del acto que resuelve el recurso. Cuando la apelacin se haya interpuesto ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, la Entidad est obligada a remitir el expediente correspondiente, dentro del plazo mximo de tres (3) das de requerida, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. El incumplimiento de dicha obligacin por parte de la Entidad ser comunicada a la Contralora General de la Repblica.
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ANEXO La garanta por interposicin del recurso de apelacin deber otorgarse a favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE y de la Entidad, cuando corresponda. Esta garanta ser equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de seleccin o del tem que se decida impugnar. En cualquier caso, la garanta no podr ser menor al cincuenta por ciento (50%) de una (1) UIT. La interposicin de la accin contencioso-administrativa procede contra lo resuelto en ltima instancia administrativa, sin suspender su ejecucin. Mediante acuerdos adoptados en Sala Plena, los cuales constituyen precedentes de observancia obligatoria, el Tribunal de Contrataciones del Estado interpreta de modo expreso y con carcter general las normas establecidas en la presente norma y su Reglamento. Artculo 54.- suspensin del proceso de seleccin La presentacin de los recursos interpuestos de conformidad con lo establecido en el artculo precedente dejar en suspenso el proceso de seleccin hasta que el recurso sea resuelto por la instancia competente, conforme a lo establecido en el Reglamento, siendo nulos los actos posteriores practicados hasta antes de la expedicin de la respectiva resolucin. Artculo 55.- denegatoria Ficta En el caso que la Entidad o cuando el Tribunal de Contrataciones del Estado segn corresponda, no resuelvan y notifiquen sus resoluciones dentro del plazo que fija el Reglamento, los interesados considerarn denegados sus recursos de apelacin, pudiendo interponer la accin contencioso-administrativa contra la denegatoria ficta dentro del plazo legal correspondiente. En estos casos, la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado devolver lo pagado por los interesados como garanta al momento de interponer su recurso de apelacin. Artculo 56.- Nulidad de los actos derivados de los procesos de seleccin El Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca, declarar nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por rga349

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO no incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurdico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolucin que expida la etapa a la que se retrotraer el proceso de seleccin. El Titular de la Entidad declarar de oficio la nulidad del proceso de seleccin, por las mismas causales previstas en el prrafo anterior, slo hasta antes de la celebracin del contrato, sin perjuicio que pueda ser declarada en la resolucin recada sobre el recurso de apelacin. Despus de celebrados los contratos, la Entidad podr declarar la nulidad de oficio en los siguientes casos: a) Por haberse suscrito en contravencin con el artculo 10 de la presente norma; b) Cuando se verifique la trasgresin del principio de presuncin de veracidad durante el proceso de seleccin o para la suscripcin del contrato; c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trmite un recurso de apelacin; o, d) Cuando no se haya utilizado el proceso de seleccin correspondiente. En caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo proceso de seleccin que correspondiera, se incurrir en causal de nulidad del proceso y del contrato, asumiendo responsabilidades los funcionarios y servidores de la Entidad contratante conjuntamente con los contratistas que celebraron dichos contratos irregulares. Cuando corresponda al rbitro nico o al Tribunal Arbitral evaluar la nulidad del contrato, se considerarn en primer lugar las causales previstas en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento, y luego las causales de nulidad reconocidas en el derecho pblico aplicable. ttULO vi dEL OrgANisMO sUPErvisOr dE LAs CONtrAtACiONEs dEL EstAdO Artculo 57.- definicin El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE
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ANEXO es un organismo pblico adscrito al Ministerio de Economa y Finanzas, con personera jurdica de derecho pblico, que goza de autonoma tcnica, funcional, administrativa, econmica y financiera, con representacin judicial propia, sin perjuicio de la defensa coadyuvante de la Procuradura Pblica del Ministerio de Economa y Finanzas. Su personal est sujeto al rgimen laboral de la actividad privada. Artculo 58.- Funciones El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE tiene las siguientes funciones: a) Velar y promover el cumplimiento y difusin de esta norma, su Reglamento y normas complementarias y proponer las modificaciones que considere necesarias; b) Emitir Directivas en las materias de su competencia, siempre que se refieran a aspectos de aplicacin de la presente norma y su Reglamento; c) Resolver los asuntos de su competencia en ltima instancia administrativa; d) Supervisar y fiscalizar, de forma selectiva y/o aleatoria, los procesos de contratacin que se realicen al amparo de la presente norma y su Reglamento; e) Administrar y operar el Registro Nacional de Proveedores (RNP), as como cualquier otro instrumento necesario para la implementacin y operacin de los diversos procesos de contrataciones del Estado; f) Desarrollar, administrar y operar el Sistema Electrnico de las Contrataciones del Estado (SEACE); g) Organizar y administrar arbitrajes, de conformidad con los reglamentos que apruebe para tal efecto; h) Designar rbitros y resolver las recusaciones sobre los mismos en arbitrajes que no se encuentren sometidos a una institucin arbitral, en la forma establecida en el Reglamento; i) Absolver consultas sobre las materias de su competencia. Las consultas que le efecten las Entidades sern gratuitas; j) Imponer sanciones a los proveedores inscritos en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) que contravengan las disposiciones de esta norma, su Reglamento y normas complementarias;
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO k) Poner en conocimiento de la Contralora General de la Repblica los casos en que se observe trasgresiones a la normativa de contrataciones pblicas, siempre que existan indicios razonables de perjuicio econmico al Estado o de comisin de delito; l) Suspender los procesos de contratacin, en los que como consecuencia del ejercicio de sus funciones observe trasgresiones a la normativa de contrataciones pblicas, siempre que existan indicios razonables de perjuicio econmico al Estado o de comisin de delito, dando cuenta a la Contralora General de la Repblica, sin perjuicio de la atribucin del Titular de la Entidad que realiza el proceso, de declarar la nulidad de oficio del mismo; m) Promover la Subasta Inversa, determinando las caractersticas tcnicas de los bienes o servicios que sern provistos a travs de esta modalidad y establecer metas institucionales anuales respecto al nmero de fichas tcnicas de los bienes o servicios a ser contratados; n) Desconcentrar sus funciones en sus rganos de alcance regional o local de acuerdo a lo que establezca su Reglamento de Organizacin y Funciones; ) Proponer estrategias y realizar estudios destinados al uso eficiente de los recursos pblicos y de reduccin de costos; y, o) Las dems que le asigne la normativa. Artculo 59.- Organizacin y recursos La organizacin del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, las caractersticas de los registros referidos en el presente Decreto Legislativo y dems normas complementarias para su funcionamiento sern establecidas en su Reglamento de Organizacin y Funciones. Los recursos del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE son los siguientes: a) Los generados por el cobro de tasas previstas en el Texto nico de Procedimientos Administrativos del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE; b) Los generados por la venta de bienes y prestacin de servicios; c) Los generados por la ejecucin de las garantas; d) Los generados por la capacitacin y difusin de la normativa en materia de su competencia;
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ANEXO e) f) g) h) Los provenientes de la cooperacin tcnica nacional o internacional; Los provenientes de las donaciones que se efecten a su favor; Los provenientes de la imposicin de multas; y, Los dems que le asigne la normativa.

La administracin y cobranza de los recursos y tributos a que se refiere el presente artculo es competencia del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, para lo cual tiene facultad coactiva. Artculo 60.- del Consejo directivo y la Presidencia Ejecutiva del Organismo supervisor de las Contrataciones del Estado OsCE El Consejo Directivo es el mximo rgano del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE. Se encuentra integrado por tres (3) miembros los que sern designados por un perodo de tres (3) aos, mediante Resolucin Suprema refrendada por el Ministro de Economa y Finanzas. Los miembros del Consejo Directivo perciben dietas a excepcin de su Presidente Ejecutivo. Son funciones del Consejo Directivo: a) Aprobar las Directivas referidas en el inciso b) del artculo 58 del presente Decreto Legislativo; b) Proponer estrategias de gestin institucional; c) Proponer las estrategias destinadas a promover el uso eficiente de los recursos pblicos y de reduccin de costos en materia de contrataciones del Estado; d) Aprobar los lineamientos de gestin de sus rganos desconcentrados; y, e) Otras que se le asigne en el Reglamento de Organizacin y Funciones. El Presidente Ejecutivo del Consejo Directivo ser uno de sus miembros, el cual ser designado mediante Resolucin Suprema refrendada por el Ministro de Economa y Finanzas. El cargo de Presidente Ejecutivo es remunerado. Son funciones del Presidente Ejecutivo: a) Convocar y presidir las sesiones del Consejo Directivo;
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO b) Actuar como Titular del Pliego, mxima autoridad administrativa y representante legal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE; Supervisar la marcha institucional y administrativa; Designar a los altos funcionarios de acuerdo a las normas que resulten aplicables; y, Otras que se le asigne en el Reglamento de Organizacin y Funciones.

c) d) e)

Artculo 61.- requisitos e impedimentos Para ser designado miembro del Consejo Directivo o Presidente Ejecutivo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, se requiere: a) Contar con reconocida solvencia e idoneidad profesional. Este requisito se acredita demostrando no menos de tres (3) aos de experiencia en un cargo de gestin ejecutiva; o, no menos de cinco (5) aos de experiencia en temas afines a las materias reguladas en esta norma; b) Contar con ttulo profesional universitario; c) No estar inhabilitado para ejercer la funcin pblica por sentencia judicial o resolucin del Congreso de la Repblica; Artculo 62.- Causales de remocin y vacancia Los miembros del Consejo Directivo y el Presidente Ejecutivo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE podrn ser removidos de su cargo por Resolucin Suprema refrendada por el Ministro de Economa y Finanzas. La vacancia en el cargo tambin se produce por renuncia. ttULO vii dEL triBUNAL dE CONtrAtACiONEs dEL EstAdO Artculo 63.- tribunal de Contrataciones del Estado El Tribunal de Contrataciones del Estado es un rgano resolutivo que forma parte de la estructura administrativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE. Cuenta con plena autonoma e independencia en el ejercicio de sus funciones.
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ANEXO Tiene las siguientes funciones: Resolver, de ser el caso, las controversias que surjan entre las Entidades, los participantes y los postores durante el proceso de seleccin; Aplicar las sanciones de inhabilitacin temporal y definitiva a los proveedores, participantes, postores, contratistas, entidades y expertos independientes, segn corresponda para cada caso; y, Las dems funciones que le otorga la normativa.

a)

b)

c)

Su conformacin y el nmero de Salas se establecern por Decreto Supremo, refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas. Artculo 64.- requisitos e impedimentos para ser vocal del tribunal de Contrataciones del Estado Los Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado son elegidos por concurso pblico. Para ello se requiere: a) Contar con ttulo profesional universitario; b) Experiencia acreditada no menor a cinco (5) aos en las materias relacionadas con la presente norma; c) Acreditar estudios de especializacin en temas afines a las materias de esta norma; d) Contar con reconocida solvencia moral; e) No estar inhabilitado para ejercer la funcin pblica por sentencia judicial o por resolucin del Congreso de la Repblica; f) No haber sido declarado insolvente o haber ejercido cargos directos en personas jurdicas declaradas en quiebra, durante por lo menos un (1) ao, previo a la declaracin; g) No haber sido inhabilitado para contratar con el Estado; h) No tener participacin en personas jurdicas que contraten con el Estado; y, i) No estar inmerso en causal de impedimento para el ejercicio de la funcin pblica. El Presidente del Tribunal de Contrataciones del Estado ser elegido de acuerdo a lo que disponga el Reglamento de la presente norma.
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Artculo 65.- Causal de remocin y vacancia Los Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado podrn ser removidos mediante Resolucin Suprema refrendada por el Ministro de Economa y Finanzas por falta grave, permanente incapacidad fsica o incapacidad moral sobreviniente. La vacancia en el cargo tambin se produce por renuncia. Artculo 66.- Publicidad de las resoluciones El Tribunal de Contrataciones del Estado deber publicar en el Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE) las resoluciones que expida como ltima instancia administrativa. ttULO viii dEL sistEMA ELECtrNiCO dE CONtrAtACiONEs dEL EstAdO Artculo 67.- definicin El Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE), es el sistema electrnico que permite el intercambio de informacin y difusin sobre las contrataciones del Estado, as como la realizacin de transacciones electrnicas. Artculo 68.- Obligatoriedad Las Entidades estarn obligadas a utilizar el Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE), sin perjuicio de la utilizacin de otros regmenes especiales de contratacin estatal, segn se establezca en el Reglamento. El Reglamento establecer los criterios de incorporacin gradual de las Entidades al Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE), considerando la infraestructura y condiciones tecnolgicas que stas posean o los medios disponibles para estos efectos. Artculo 69.- Administracin El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE desarrollar, administrar y operar el Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE). El Reglamento de la materia establecer su
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ANEXO organizacin, funciones y procedimientos, con sujecin estricta a los lineamentos de poltica de contrataciones electrnicas del Estado que disponga la Presidencia del Consejo de Ministros. Artculo 70.- validez y eficacia de actos Los actos realizados por medio del Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE) que cumplan con las disposiciones vigentes poseen la misma validez y eficacia que los actos realizados por medios manuales, pudindolos sustituir para todos los efectos legales. La intervencin de los notarios pblicos se efecta en las oportunidades y formas que establezca el Reglamento. disPOsiCiONEs COMPLEMENtAriAs FiNALEs PriMErA.- En el Diario Oficial El Peruano se insertar una seccin especial dedicada exclusivamente a las contrataciones pblicas. sEgUNdA.- Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas, se aprobar el Reglamento de la presente norma, dentro de los cuarenta y cinco (45) das hbiles siguientes a su publicacin, el cual contendr un Glosario de Trminos. tErCErA.- Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas, se aprobar el Reglamento de Organizacin y Funciones y el Texto nico de Procedimientos Administrativos del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado - OSCE. CUArtA.- El personal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE se encontrar sujeto al rgimen laboral de la actividad privada. QUiNtA.- Adicionalmente a los mtodos de notificacin tradicionales, las Entidades podrn utilizar medios electrnicos de comunicacin para el cumplimiento de los distintos actos que se disponen en la presente norma y su Reglamento.
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO En todos los casos, se debern utilizar las tecnologas necesarias que garanticen la identificacin de los participantes y la confidencialidad de las propuestas. El Reglamento de la presente norma establece las condiciones necesarias para la utilizacin de los medios electrnicos de comunicacin. sEXtA.- En aquellas contrataciones que se encuentren bajo el mbito de tratados u otros compromisos internacionales, que impliquen la aplicacin de los principios de Trato Nacional y No Discriminacin, las Entidades contratantes debern conceder incondicionalmente los bienes, servicios y proveedores de la otra parte, un trato similar o no menos favorable que el otorgado por la normativa peruana a los bienes, servicios y proveedores nacionales, de conformidad con las reglas, requisitos procedimientos establecidos en la presente norma, su Reglamento y en la normativa de la materia. sPtiMA.- La Contralora General de la Repblica tendr acceso a la informacin registrada en el Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE). OCtAvA.- Los insumos directamente utilizados en los procesos productivos por las empresas del Estado que se dediquen a la produccin de bienes o prestacin de servicios, pueden ser contratados a proveedores nacionales o internacionales mediante el proceso de adjudicacin de menor cuanta, a precios de mercado, siempre que se verifique una situacin de escasez acreditada por el Titular de la Entidad. No se requiere la verificacin de una situacin de escasez en el caso de empresas que por la naturaleza de su actividad requieran un suministro peridico o continuo, incluyendo la entrega en un solo acto de los insumos, bienes o servicios. La lista de los insumos directamente vinculados en los procesos productivos, que corresponden a cada empresa, es establecida mediante Resolucin Ministerial del Ministerio de Economa y Finanzas. Las contrataciones deben aprobarse mediante resolucin del Titular de la Entidad e informarse mensualmente al Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado - FONAFE, y a la Contralora General de la Repblica, bajo responsabilidad del Directorio.
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ANEXO En el proceso necesariamente se designa a un Comit Especial conforme a las reglas de contrataciones del Estado. El otorgamiento de la Buena Pro se realiza mediante acto pblico. Los rganos de control institucional participan como veedores en el proceso de adjudicacin de menor cuanta, conforme a la normativa del Sistema Nacional de Control. Todos los actos realizados dentro de los procesos a que se refiere la presente disposicin se comunican obligatoriamente al Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE) en la oportunidad y forma que seale la presente norma, el Reglamento y las directivas que emite el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE. Las contrataciones que se realicen de acuerdo a la presente disposicin no requieren de la constitucin de la garanta de fiel cumplimiento, siempre que la prestacin se cumpla por adelantado. NOvENA.- En adelante, cualquier referencia al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado CONSUCODE y al Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado se entender hechas al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE y al Tribunal de Contrataciones del Estado, respectivamente. Asimismo, toda referencia hecha al CONSUCODE o a las competencias, funciones y atribuciones que ste vena ejerciendo, as como a sus aspectos presupuestarios, contables, financieros, de tesorera, inversin y otros sistemas administrativos se entendern hechas al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE. Los entes rectores de los Sistemas Administrativos quedan autorizados a emitir, de ser necesario, las disposiciones que resulten necesarias para la mejor aplicacin de lo establecido en el prrafo precedente. dCiMA.- Para efectos de lo dispuesto en el articulo 60 de la presente norma, la Resolucin Suprema N 007-2008-EF surtir efectos respecto a la designacin de un miembro del Consejo Directivo y del Presidente Ejecutivo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE, bajo los trminos de la presente norma.
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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO dCiMO PriMErA.- Los Vocales del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado mantendrn su cargo hasta el cumplimiento del plazo por el cual fueron designados, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 64 y 65 de la presente norma. dCiMO sEgUNdA.- La presente norma entrar en vigencia a los treinta (30) das calendario contados a partir de la publicacin de su Reglamento y del Reglamento de Organizacin y Funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, excepto la Segunda y Tercera Disposiciones Complementarias Finales, que entrarn en vigencia a partir del da siguiente de la publicacin de la presente norma en el Diario Oficial El Peruano. dCiMO tErCErA.- Para definir la instancia que resolver los recursos impugnativos que se interpongan en los procesos de seleccin en los que participen proveedores que provengan de pases con los que la Repblica del Per tuviera vigente un tratado o compromiso internacional que incluya disposiciones sobre contrataciones pblicas, se aplicarn, de ser el caso, los criterios establecidos en las mismas. disPOsiCiONEs COMPLEMENtAriAs trANsitOriAs PriMErA.- Mediante acuerdo de su Directorio, la Agencia de la Promocin de la Inversin Privada (PROINVERSION) podr exceptuar de la aplicacin total o parcial de la presente norma a las contrataciones vinculadas a los procesos a que se refieren el Decreto Legislativo N 674, el Decreto Supremo N 059-96-PCM, el Decreto Legislativo N 1012, y sus normas modificatorias. sEgUNdA.- Los procesos de contratacin iniciados antes de la entrada en vigencia del presente Decreto Legislativo se rigen por sus propias normas. tErCErA.- El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE deber aprobar al 31 de julio de 2009, un mnimo de 1,500 fichas tcnicas a ser utilizadas bajo la modalidad de Subasta Inversa.
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ANEXO disPOsiCiN COMPLEMENtAriA MOdiFiCAtOriA NiCA.- Modifquese la Quinta Disposicin Final de la Ley N 28411, Ley General del Sistema del Presupuesto Pblico, en los trminos siguientes: QUINTA.- Slo proceder la ejecucin de obras adicionales cuando se cuente, previamente, con disponibilidad presupuestal, con aprobacin del Titular de Entidad mediante la resolucin correspondiente, o en el caso de empresas, incluyendo aquellas bajo el mbito de FONAFE, por Acuerdo del Directorio de la empresa, y en los casos en que su valor, restndole los presupuestos deductivos vinculados a tales adicionales, no superen el quince por ciento (15%) del monto total del contrato original. Para el caso de las obras adicionales que superen el quince por ciento (15%) del contrato original, luego de ser aprobadas por el Titular de la Entidad o el Directorio de la empresa, segn corresponda, se requiere contar, previamente, para su ejecucin y pago, con la disponibilidad presupuestaria y la autorizacin expresa de la Contralora General de la Repblica, independientemente de la fecha del contrato de obra. Para estos efectos, la Contralora General de la Repblica debe observar los plazos y procedimientos establecidos en la ley de contrataciones del Estado y su reglamento. Cuando se trate de la ejecucin de obras adicionales en el marco de un proyecto de inversin pblica, cuya viabilidad se haya visto afectada, el rgano competente deber proceder a la verificacin de la misma. disPOsiCiN COMPLEMENtAriA dErOgAtOriA NiCA.- A partir de la vigencia de la presente norma, derguense los siguientes dispositivos: a) Ley N 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y normas modificatorias. b) Las dems normas que se opongan a lo dispuesto en la presente norma.

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BIBLIOGRAFA

Bibliografa

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NDICE GENERAL

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NDICE GENERAL

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Prlogo Prefacio Abreviaturas ...................................................................................... ...................................................................................... ...................................................................................... 7 9 11

Captulo I Consideraciones previas y cuestiones generales sobre la nueva ley de Contrataciones del Estado y su nuevo Reglamento en el marco del tratado de libre Comercio con Estados unidos Introduccin......................................................................................... La regulacin de la contratacin pblica ................................................ 2.1 Exclusiones ................................................................................... 2.2 Principios generales ....................................................................... III. El procedimiento de la contratacin pblica .......................................... 3.1 Los plazos de presentacin de ofertas ............................................. 3.2 Informacin y documentacin ....................................................... 3.3 Especificaciones tcnicas................................................................ 3.4 Las condiciones de participacin .................................................... IV. La contratacin directa ......................................................................... V. Excepciones ......................................................................................... Captulo II mbito de aplicacin de la lCE y supuestos de inaplicacin I. II. La Ley de Contrataciones del Estado .................................................... Supuestos de Inaplicacin ..................................................................... 2.1 La inaplicacin del D. Leg. 1017 a montos inferiores a tres (3) UIT .. 2.2 Auditoras a cargo de la Contralora General de la Repblica .......... 2.3 La Contratacin Administrativa de Servicios - CAS ........................ Captulo III la Estructura de los procesos de Seleccin I. Mecanismos de contratacin ................................................................. 1.1 Proceso de seleccin por relacin de tems...................................... 1.2 El uso del proceso de AMC en segunda convocatoria en caso de desierto del proceso de seleccin original ....................................... 1.3 El proceso de seleccin por paquete ............................................... 1.4 Etapas del Proceso Clsico............................................................. Planificacin y actos preparatorios......................................................... 2.1 El Plan Anual de Contrataciones (PAC) ......................................... 2.2 Contenido mnimo del Plan Anual de Contrataciones..................... 45 47 47 48 49 49 49 50
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I. II.

17 20 22 23 25 26 26 27 27 28 30

35 36 38 39 39

II.

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Aprobacin del Plan Anual de Contrataciones ................................ Modificacin del Plan Anual de Contrataciones ............................. El Expediente de Contratacin ...................................................... Caractersticas tcnicas .................................................................. El estudio de posibilidades que ofrece el mercado ........................... El Valor Referencial........................................................................ Determinacin del Valor Referencial para la ejecucin y consultora de obras ........................................................................................ 2.9.1. Contratacin para la ejecucin de obras ................................ 2.9.2. Consultora de obras ............................................................ 2.10 El Valor Referencial en cobranzas o recuperaciones y en servicios con honorarios de xito................................................................. 2.11 Antigedad del Valor Referencial ................................................... 2.12 Publicidad o reserva del Valor Referencial ...................................... 2.13 Disponibilidad presupuestal .......................................................... III. El proceso de seleccin ......................................................................... 3.1 Culminacin del proceso de seleccin ............................................ 3.2 El cmputo de plazos..................................................................... 3.3 Plazos generales para los Procesos de Seleccin .............................. IV. Divide y perders! La ilicitud del fraccionamiento .................................. V. El Comit Especial ............................................................................... 5.1 Concepto ...................................................................................... 5.2 Comit Permanente y Comit Ad hoc ............................................ 5.3 Nmero de los integrantes del Comit Especial .............................. 5.4 Designacin .................................................................................. 5.5 Obligaciones.................................................................................. 5.6 Impedimentos ............................................................................... 5.7 Qurum y toma de decisiones ........................................................ 5.8 Responsabilidad, remocin e irrenunciabilidad ............................... VI. Las Bases ............................................................................................. 6.1 Las Bases en los procesos de ejecucin de obras ............................. 6.2 Sistemas de Contratacin............................................................... 6.3 Modalidades de Ejecucin Contractual .......................................... 6.3.1 Llave en mano ...................................................................... 6.3.2 Concurso Oferta ................................................................... 6.4. Factores de evaluacin ................................................................... VII. Consultas y observaciones a las bases .................................................... VIII. Otorgamiento de la Buena Pro .............................................................. Captulo IV las Compras Corporativas I. Introduccin......................................................................................... II. Alcances legales de las Compras Corporativas ....................................... III. Modalidades.........................................................................................
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2.3 2.4 2.5 2.6 2.7 2.8 2.9

51 51 52 53 55 55 57 57 57 58 58 59 59 60 60 61 62 64 67 67 68 68 68 68 71 71 72 72 74 74 74 76 76 76 76 79

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NDICE GENERAL
3.1. Las Compras Corporativas Obligatorias ......................................... 3.2. Las Compras Corporativas Facultativas.......................................... Procedimiento del encargo de Gestin en las compras corporativas ........ Captulo V la Seleccin por Encargo I. II. III. IV. Introduccin......................................................................................... Encargo a una entidad pblica .............................................................. Encargo a una entidad privada, nacional o internacional ........................ Encargo a organismos internacionales ................................................... Captulo VI la Subasta Inversa I. Antecedentes ........................................................................................ II. La subasta inversa en la LCE ................................................................ III. El Comit Especial y las bases en la subasta inversa ............................... 3.1. Conformacin del Comit Especial ................................................ 3.2. Las Bases ...................................................................................... IV. La convocatoria .................................................................................... V. Modalidades......................................................................................... 5.1. La subasta inversa presencial.......................................................... 5.2 La subasta inversa electrnica ........................................................ VI. Recurso de apelacin ............................................................................ Captulo VII El Convenio Marco I. II. III. IV. V. VI. Definicin del convenio marco .............................................................. Catlogo electrnico ............................................................................. Reglas para el uso y ejecucin del convenio marco ................................. Procedimiento de contratacin .............................................................. Vigencia y renovacin del convenio marco ............................................. Causales de exclusin de las fichas o del proveedor del catlogo electrnico de convenios marco ....................................................................... VII. Reflexiones finales ................................................................................ Captulo VIII las causales de exoneracin en las Contrataciones del Estado I. II. mbito de aplicacin y un ejercicio de visibilidad .................................. Sobre las irregularidades en las exoneraciones de contrataciones con el Estado ................................................................................................. 151 152
379

IV.

87 91 93

99 101 103 105

113 116 118 118 120 121 121 122 129 131

137 138 139 141 143 143 144

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III. Los supuestos de exoneracin ............................................................... 3.1. La contratacin entre entidades ..................................................... 3.2 La situacin de emergencia ............................................................ 3.3 La exoneracin por desabastecimiento inminente ........................... 3.4 Carcter de secreto, secreto militar o de orden interno .................... 3.5 Contratacin de bienes que no admiten sustitutos .......................... 3.6 La contratacin de servicios personalsimos .................................... 3.7 Un supuesto des- regulado: la contratacin de servicios pblicos..... IV. Procedimiento ...................................................................................... V. Lo que no se ve..................................................................................... Captulo IX la regulacin de la Solucin de controversias y el rgimen de impugnaciones durante el proceso de Seleccin I. II. La solucin de controversias en los procesos de seleccin....................... Procedimiento, requisitos y plazos del recurso de apelacin.................... 2.1. Los plazos y efectos ....................................................................... 2.2. Requisitos de admisibilidad............................................................ 2.3. Garanta por interposicin de recurso de apelacin ......................... 2.4. El Recurso de apelacin interpuesto ante la Entidad ....................... 2.5. El Recurso de apelacin ante el Tribunal ........................................ Captulo X anlisis del Contrato administrativo (entre el fracaso y los cuellos de botella) y la regulacin de la Ejecucin Contractual Entre las nvolas de Unamuno y los contretos de la Administracin Pblica ................................................................................................ II. Diagnstico del fracaso de las contrataciones pblicas: el caso Gildeimeister. III. Ejecucin Contractual .......................................................................... 3.1 El perfeccionamiento del contrato .................................................. 3.2. Nulidad del contrato...................................................................... 3.3. Resolucin del contrato ................................................................. IV. Garantas.............................................................................................. V. Adelantos, adicionales, reducciones y ampliaciones ................................ 5.1 Adelantos ...................................................................................... 5.2 Adicionales .................................................................................... VI. Culminacin......................................................................................... VII. Juntos pero no revueltos: el tratamiento de los consorcios ...................... 7.1 La competencia en el mercado estatal ......................................... 7.2 El tratamiento legal de los consorcios ............................................. I. 183 188 189 190 191 192 194 155 156 161 164 167 169 170 172 173 175

199 206 208 210 211 212 214 215 215 216 218 220 220 221

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NDICE GENERAL
Captulo XI arbitraje administrativo Introduccin......................................................................................... La clusula arbitral ............................................................................... El arbitraje institucional y el arbitraje ad hoc.......................................... Nombramiento de rbitros .................................................................... 4.1 Impedimentos ............................................................................... 4.2 Designacin de rbitros ................................................................. 4.3 Recusacin de rbitros ................................................................... V. Inicio y reglas del arbitraje..................................................................... VI. El Principio Kompetenz-Kompetenz ..................................................... VII. El Debido proceso en el Arbitraje Administrativo ................................... VIII. La acumulacin de procesos arbitrales ................................................... IX. Laudo Arbitral ...................................................................................... X. Conclusiones ........................................................................................ Captulo XII los Registros: El Registro Nacional de proveedores (RNp) y el Registro de Entidades Contratantes (REC) Introduccin......................................................................................... El Registro Nacional de Proveedores RNP.......................................... 2.1 Procedimiento de inscripcin ......................................................... III. El RNP y el cobro de tasas que crean una barrera burocrtica ilegal ....... 3.1 Qu sucede con la renovacin en el RNP? ..................................... 3.2 Barreras burocrticas ..................................................................... 3.3 Anlisis de la jurisprudencia del INDECOPI sobre las tasas de renovacin ....................................................................................... IV. Registro de consultores de obra ............................................................. V. Registro de ejecutores de obra ............................................................... 5.1. Modalidades de escisin ................................................................ 5.2. El bloque patrimonial .................................................................... VI. Registro de inhabilitacin para contratar con el Estado .......................... 6.1 Inhabilitacin temporal e inhabilitacin definitiva ........................... 6.2 Constancia de no estar inhabilitado ................................................ 6.3 Excepciones .................................................................................. VII. Registro de Entidades Contratantes....................................................... Captulo XIII El organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - oSCE I. II. El reglamento de organizacin y funciones (rof) del OSCE .................... Las funciones del OSCE ....................................................................... 303 304
381

I. II. III. IV.

227 230 232 238 238 239 242 245 246 248 252 255 255

I. II.

263 264 265 272 274 275 277 280 283 287 289 293 293 294 294 297

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO


2.1. Funciones de promocin ................................................................ 2.2. Funciones de control e implementacin ......................................... 2.3. Funciones de fiscalizacin .............................................................. III. La estructura orgnica del OSCE .......................................................... IV. Consideraciones finales ......................................................................... aNEXo Decreto legislativo N 1017 Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N 1017 ..................... Bibliografa ................................................................................................... 311 363 305 306 306 307 310

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