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I. CONCEPTO DE NORMA
Tenemos ante todo que plantearnos, que es una norma y que tipos de ellas existe, introduciéndonos en el
ámbito del derecho como norma que ordena y manda.
Las normas no son una mera descripción de la realidad, se sitúan en el plano del “debe ser” (ideal), esto
las diferencia de las leyes físicas que se producen en el orden natural y de otro tipos de normas no
naturales (psicológicas, históricas,…).
Las normas de las que hablamos conllevan la posibilidad de cumplirlas o no, por lo que siempre cabe su
incumplimiento, en caso contrario se convertiría en una mera Ley fáctica.
La existencia de códigos es una necesidad para el desarrollo de la vida social, incluso la pervivencia de
esta depende de la existencia de aquellos.
Abarcan todos los ámbitos de la vida diaria, haciendo que la conducta individual sea previsible, sin llegar
a impedir un margen de iniciativa personal, pluralidad y diversidad democrática.
La ética, segundo nivel reflexivo de códigos, acciones morales. Existe multitud de ética:
Éticas formales: Indican el cómo hacer. Según Kant, manera de actuar universalizable.
Éticas materiales: Indican el que hay que hacer. Según Aristóteles es alcanzar la virtud.
Por tanto moral seria la conciencia valorativa de cualquier modelo de conducta que nos afecta a todos. Se
parte de la idea del bien y se traducen en normas de comportamiento, centrándose en la conciencia
individual, actuando esta como instancia juzgadora e instancia sancionadora.
Kant separa la moral y el derecho, a fin de preservar cierta autonomía moral, libre de la normativa
jurídica imperativa.
Moral se diferencia de norma jurídica y usos sociales en que su sanción es la mera culpabilidad, aunque
los tres códigos están intrínsecamente unidos.
La interacción entre moral y derecho es manifiesta en todo tiempo histórico, reflexionando si el derecho
debe plasmar los dictados de la moral y cuestionando por otra parte sobre la legitimidad de las normas
respecto a la moral y sobre su posible obediencia. Esto ha producido multitud de principios valorativos en
función del contexto histórico-cronológico o histórico culturales.
Esto se plasma en la preocupación sobre cuál es el derecho justo, los que nos dice que cada periodo
histórico impone que el jurista que debe pensar sobre los criterios valorativos que legitiman el Derecho.
La solución es siempre conflictiva y con relativa validez. A esta configuración cambiante de los valores
se unen, influyendo los avances científicos y médicos, que obligan a repensar estos valores.
Actualmente existe cierto consenso sobre que estos criterios o valores ruedan entorno al respeto de los
derechos humanos contemplados en la Declaración Universal de Derechos humanos de 1948.
La conciencia moral individual, supone un sujeto con una conciencia, con una libertad y con capacidad
para ejercerla.
COINCIDENCIAS Y DIFERENCIAS
NORMAS MORALES REGLAS DE TRATO NORMA JURIDICA
SOCIAL
Individualidad Sociabilidad
Unilateralidad Alteridad
Inmanencia Bilateralidad
Interioridad (Intimidad) Exterioridad
Intencionalidad
Autonomía Heteronomía
No coercible
Coercibilidad subjetiva Coercibilidad objetiva
(Coercibilidad por eficacia Impositividad
subjetiva) Coercibilidad objetiva por inexorable
origen
Sanciones subjetivas Sanciones indeterminadas Sanciones objetivas
Voluntad del propio Aleatorias e impuestas por Tasadas y explicitadas
sujeto grupo por jueces
1º.- Individualidad-sociabilidad: Por el carácter de las conductas, las normas morales son individuales,
enjuician al hombre desde la perspectiva de los valores individuales mientras que las reglas de trato social
y las normas jurídicas son alterativas, enjuician al hombre desde la perspectiva del grupo.
2º.- Intimidad-Exterioridad: Las normas morales regulan conductas internas del individuo, mientras que
las reglas de trato social y las normas jurídicas regulan conductas externas. Algunos autores afirman que
las normas morales son subjetivas y unilaterales, pues nadie legitimado obliga al individuo y las reglas de
trato social y normas jurídicas son objetivos y bilaterales, su cumplimiento es impuesto
3º.- Autonomia-Heteronomia: Según la ética de Kant, la normas morales son autónomas, ya que es el
propio sujeto quien las establece como norma, en cambio las reglas de trato social y las normas jurídicas
son heterónomas, establecidas por el grupo y depende de su voluntad, bien a través de ella misma o por el
legislador
1.- El iusnaturalismo
Surgen en la antigua Grecia y llegan con matices a la actualidad, aunque todas coinciden en que junto a
las leyes positivas provenientes del legislador, existen otras anteriores y propias de la naturaleza del
hombre provenientes o bien de Dios o bien de la racionalidad del hombre.
Estas leyes naturales son el fundamento y determinan el contenido de la justicia, en el que se basan las
leyes positivas. Es por lo que se considera a esta doctrina una doctrina dualista leyes naturales, validas en
todas las sociedades de forma global y leyes positivas, validas allí donde se promulgan. Existen también
los que afirman que se trata de una doctrina monista, ya que los dos tipos de leyes forman un todo,
formando un derecho único, si la ley positiva no es acorde con la ley natural no formará parte del sistema
jurídico.
- 1.2.- Protagonismo que corresponde a los distintos sujetos dotados de capacidad creadora.
Igualmente esto ha cambiado a lo largo de la historia y las distintas sociedades, pasando de la comunidad
global a los órganos jurisdiccionales, al Rey, al pueblo soberano constituido en asambleas legisladoras o
cámaras legisladoras. Por lo que lo único completamente seguro es la existencia de un sujeto supremo sin
ser este determinado permanentemente
- 2.2.- La eficacia:
Pese a que la validez de una norma es independiente de su eficacia, ha de pensarse que una mínima
eficacia es condición sine quad non para la existencia de la validez. Sin embargo la experiencia y el
propio funcionamiento del ordenamiento, marca que existen normas que sin ser eficaces son
perfectamente validas.
3.- Legalidad y legitimidad
Son rasgos consustanciales del derecho
- 3.1.- La legalidad
El núcleo de cualquier ordenamiento ha de estar integrado por leyes (normas del poder legislativo),
axioma consagrado en las revoluciones del S. XVIII, transformando el poder popular en derecho. Esto es
lo que se sigue pensando en la actualidad. Por tanto se trata de un sistema intrincado de leyes ordenadas
jerárquicamente y con concordancia entre ellas.
- 3.2.- La legitimidad:
Es la conformidad del código con unos principios justificativos que se encuentran en zonas externas de
este. Pero no basta con la auto justificación u homologación interna, debe tener un extra que los legitime
ante los sujetos destinatarios. Así mientras unos hablan de principios de la ley natural o divina, otros lo
haces de la conformidad de las formas de creación, al respeto de la jerarquía normativa o a la realización
de la dignidad personal de los ciudadanos
- 4.1.- La vinculatoriedad:
El derecho tiene la capacidad de condicionar el comportamiento de los sujetos jurídicos, haciéndose
efectiva a través de dos vías:
La imperatividad: Hace que las normas sean exigibles ya sea de forma negativa o positiva., como
mandato que es del legislador, es inconcebible que esto no sea así
- 4.2.- La coercibilidad:
Igualmente consustancial al derecho e imprescindible, no tanto ella misma, sino la posibilidad de acudir a
ella en caso necesario, siendo esto conocido por los sujetos.
La existencia de un derecho que no posibilite la imposición de sanciones ante su incumplimiento, es
absurdo.
TEMA 4. EL DERECHO SUBJETIVO Y EL DEBER JURÍDICO
I. EL DERECHO SUBJETIVO
2.- El Debe-ser
Para Kelsen las normas jurídicas, son la expresión del Debe ser. Así frente a las leyes naturales de
naturaleza descriptiva, con un nexo situado en la causalidad necesaria, en el ámbito de lo jurídico, las
consecuencias surgen porque alguien así lo ha establecido asignándoselo a cada uno de los supuestos
jurídicos. Este nexo se basa en el principio de imputación, que pertenece al ámbito de lo normativo.
El Derecho está integrado por una pluralidad de normas jurídicas que coexisten en un mismo ámbito
espacial y territorial.
Es por ello que, las normas jurídicas suelen agruparse formando conjuntos normativos que abarcan la
regulación relativa. Para la creación de los diferentes conjuntos se utilizan diversos criterios que lo que
persiguen es el establecimiento de un cierto orden normativo.
Además, cada grupo normativo no funciona de forma independiente, sino que las normas están
interconectadas, puesto que ocurre que determinadas acciones que afectan a un mismo sujeto aparezcan
contempladas en normas pertenecientes a ámbitos distintos. De esta forma, la relación entre los diferentes
conjuntos da lugar a una estructura más compleja a la que se denomina ordenamiento
jurídico.Ordenamiento jurídico: Conjunto de normas vigentes en una determinada sociedad en una época
determinada.
Esta caracterización del ordenamiento, elaborada principalmente en el siglo XIX por el positivismo jurídico
es un intento de creación jurídica, supone, además, equipar los conceptos de ordenamiento jurídico y
Derecho positivo del Estado. Sin embargo, desde mediados del siglo XIX los movimientos sociologístas y
fundamentalmente las aportaciones del institucionalismo y del normativismo, así como las
transformaciones a las que se ha visto sometido el Estado de Derecho han provocado que se utilice un
concepto más complejo que lo define como un gran conjunto de normas, principios, instituciones y
relaciones jurídicas.
El derecho es un sistema jurídico, según señala Bobbio que se caracteriza por los siguientes rasgos:
a) La existencia de unas reglas de formación a través de las cuales sus diferentes elementos integrantes se
relacionan por vía de coordinación y subordinación.
c) Su capacidad de autorregulación.
b) Hart ante el problema de la unidad distinguía entre las denominadas normas primarias y las normas
secundarias, dentro de las que se incluyen las normas de reconocimiento, las de adjudicación y las de
cambio.
Son las reglas de reconocimiento las que sirve para conferir unidad al ordenamiento, pues serán válidas y,
pertenecerán todas aquellas normas que cumplan con los criterios establecidos por cada norma o regla de
reconocimiento. Hart considera que en todo ordenamiento jurídico:
Existe una única regla de reconocimiento que tiene carácter complejo al incluir varios criterios <<
Clasificados en un orden de subordinación y primacía relativas>>
Presenta un carácter positivo, en el sentido de regla social, cuya existencia se condiciona a los
órganos aplicadores del Derecho acepten los criterios de validez. Es en este punto donde radica una de las
dificultades de esta elaboración doctrinal, la determinación de quienes son los sujetos con potestad
jurisdiccional se establece a través de las reglas de adjudicación para poder determinar la validez hay que
acudir nuevamente a los criterios señalados, por lo tanto un problema de circularidad entre las reglas de
reconocimiento y las de adjudicación.
Algunos autores han señalado que dicha regla es útil para reconocer y considerar elementos del
ordenamiento a las normas jurídicas, pro que no se podría utilizar como instrumento de validación jurídica
de los principios jurídicos. LA unidad como rasgo principal del ordenamiento jurídico supone, desde el
punto de vista formal, la idea de totalidad. Pero, no basta con que los elementos integrantes del
ordenamiento formen un tono único, sino que también es imprescindible que entre ellos no se produzcan
situaciones de lagunas, para que pueda considerarse a dicho conjunto como un todo lógico.
Podemos definir el proceso de aplicación jurídica como la actividad mediante el cual el Derecho entra en
contacto con los hechos de la vida social, que constituyen así el objeto sobre el que recae la aplicación. O
más concretamente, en el tránsito de una norma general a una decisión particular en el que se procede a
encajar los concretos elementos fácticos dentro del marco normativo de los preceptos jurídicos generales,
con el objetivo de establecer la consecuencia jurídica prevista por el legislador, ese tránsito es, pues, un
método de subsunción, guiado por reglas de lógica deductiva, conocida como silogismo judicial.
El siglo XIX fue el siglo de grandes codificaciones, la actividad jurídica estuvo reducida a la simple
aplicación de la norma jurídica, el reconocimiento y declaración de un Derecho preexistente. De esta manera
la decisión judicial resultaba en una mera actividad cognoscitiva, un mero procedimiento mecánico y formal,
método de subsunción que partía de premisas normativas y fácticas perfectamente establecidas.
En el siglo XX surge una serie de doctrinas antagonistas al modelo tradicional. Se comienza a cuestionar el
Derecho como sistema cerrado, coherente y completo, mostrando claramente las insuficiencias de la ley para
determinar completamente cada uno de los actos de decisión judicial, cuestionando asi el carácter técnico e
impersonal de dicha labor.
En la actualidad, las decisiones no se contemplan como consecuencias de una simple actividad mecánica,
producto de procesos cognoscitivos, sino como el resultado de un procedimiento que va a exigir también
importantes actitudes valorativas de distinta naturaleza, condicionadas por valores extrajurídicos.
Por otro lado tenemos la aplicación coactiva, se produce en ausencia del cumplimiento espontáneo, siendo
necesario el uso legitimo de la fuerza estatal, se exige la conducta prescrita y/o la imposición de las
correspondientes consecuencias jurídicas. Se puede diferenciar la aplicación administrativa (autoridades y
organismos de las admón. Publicas), y aplicación judicial (autoridades y órganos jurisdiccionales).
La interpretación jurídica es una actividad específica dentro del modelo genérico de interpretación que es
denominada como tal porque se proyecta sobre lenguaje jurídico.
La actividad del juez se va a proyectar no sólo sobre el lenguaje normativo, sino también sobre los hechos
del caso que se pretende resolver.
Los jueces tienen que realizar, en mayor o menor medida, una ineludible labor interpretativa, previa e
inseparable de la aplicación, con la finalidad de captar lo expresado, de fijar sentido y alcance de aquellos.
Del siglo XIX al siglo XX, el positivismo legalista impuso una concepción de la actividad judicial
contemplada como una labor meramente declarativa que dejaba muy poco espacio a la interpretación.
En la actualidad, es difícil sostener que la labor de un juez se puede resumir en una actividad mecánica, libre
de toda tarea interpretativa, ya que tal visión reduccionista no da cuenta de los numerosos problemas que
plantea el análisis de los componentes centrales del proceso judicial.
La experiencia jurídica nos muestra que todo proceso de interpretación jurídica conlleva una toma en
consideración simultánea de hechos y normas, no se limita a actos de puro conocimiento racional
proyectadas por un lado sobre normas jurídicas y por otro sobre hechos en cuestión.
El núcleo de la decisión judicial radica en la interconexión de los mismos, de las cuestiones fácticas con
cuestiones normativas.
Podríamos afirmar que la interpretación judicial es un proceso circular de “ir y venir de la mirada” entre los
hechos y los enunciados normativos, en el que el conocimiento y valoración de los primeros siempre es
consecuencia una interpretación normativa y viceversa, interpretar normas es también interpretar hechos.
Las teorías contemporáneas de la interpretación suelen distinguir cinco criterios o procedimientos que
pueden ser utilizados para conocer y concretar el sentido atribuible al contenido de las normas jurídicas, el
cual dependerá del contexto jurídico, cultural e histórico.
Método Gramatical: se sirve de las reglas gramaticales para atribuir el significado y alcance más
preciso y apropiado a cada uno de los términos contenidos en las normas jurídicas.
Método lógico: pretende averiguar la ratio legis de la norma mediante un proceso de abstracción. En
los últimos años se ha abierto paso a una lógica jurídica con métodos y funciones específicos.
Método sistemático: las normas jurídicas no son elementos aislados, por lo que es importante tener
en cuenta el lugar que ocupan en el ordenamiento jurídico y las vinculaciones y conexiones que es
posible descubrir entre las mismas, con la finalidad de facilitar la comprensión.
Método teleológico o finalista: el intérprete debe atribuir a las normas jurídicas un sentido y alcance
conforme con sus objetivos propios, sin perder nunca de vista los fines generales del sistema jurídico
en su conjunto.
Las posibilidades de un debate doctrinal acerca de las peculiaridades de este nuevo paradigma son
interminables. Nuestro propósito será únicamente el de contraponer, de manera ciertamente esquemática, los
dos paradigmas jurídicos, con el objetivo de mostrar sus decisivas implicaciones en el tema que nos ocupa.
Modelo de las reglas: la visión positivista Modelo de normas y principios: A la hora de describir
tradicional reducía la estructura del Dº a un conjunto la estructura de los sistemas jurídicos cobran una
de reglas o normas generales (leyes) que especial importancia los principios, singularmente los
correlacionaban la descripción cerrada de un caso contenidos en la Constitución. A diferencia de las
con una única solución normativa, con la normas, su esencia es valorativa antes que lingüística,
consecuencia de que su aplicación excluía, en pues son mandatos que protegen valores entre los que
términos generales, cualquier valoración o proceso en cada momento hay que encontrar el debido
de deliberación practica. equilibrio. Dichos principios se convierten en
condicionantes sustanciales de los procesos de
creación y aplicación del Derecho.
Modelo de la subsunción: Congruentemente con e! Modelo de la ponderación: Junto al razonamiento
modelo de las reglas, el arquetipo de razonamiento subsuntivo, meramente deductivo, el tránsito de las
jurídico es el simple razonamiento subsuntivo- reglas abstractas a los casos particulares va a requerir
silogístico. de otros tipos de razonamientos. Se trata de comparar
diferentes principios, para escoger el más adecuado y
fundamentar el caso. Todo ello va a revestir al
Derecho de una dimensión valorativa y justificativa
(argumentativa).
Modelo de la validez formal de las normas: La Modelo de la validez material de las normas: La
identificación de las normas válidas es una cuestión validez de las normas jurídicas no descansa ya
meramente formal, ya que es el origen de las exclusivamente en aspectos formales sino también en
mismas, y no su contenido, el que determina su criterios sustantivos o materiales que deben orientar la
juridicidad. actividad legislativa y judicial, y que vendrán dados
fundamentalmente por su adecuación a los principios y
valores constitucionales, que se convierten así en
condicionantes materiales de la misma validez de las
leyes.
Modelo de la tajante separación entre creación y Modelo de la relación entre creación y aplicación del
aplicación del derecho: Derivado de una Dº: Aunque en nuestra doctrina no se contempla una
concepción “de la separación de poderes”, el creación judicial de Derecho, el poder judicial en
sistema jurídico es contemplado como un ocasiones tomará decisiones basadas en los principios
ordenamiento completo y coherente, producto de un y valores adecuados.
legislador racional y omnipotente. Frente a la
arbitrariedad judicial, sólo la actividad legislativa,
provista de los valores de certeza y predictibilidad,
puede crear auténtico Derecho.
Modelo de la separación entre Dº y Moral: El Modelo de la inevitable relación en Dº y Moral: No
desenvolvimiento del Derecho encuentra su son Derecho y moral totalmente independiente como
desarrollo y sus respuestas en su misma lógica preveía el positivismo, los principios constitucionales
interna, sin necesidad de acudir a campos extraños guían al Derecho y justifican las normas, lo que
al mismo. implica juicios de carácter moral y político.
Todas estas transformaciones afectan a la concepción del Derecho y por tanto a las prácticas
jurisprudenciales, surgiendo nuevos parámetros interpretativos que van a acentuar la complejidad de un
razonamiento judicial, que ya no se limita a los clásicos problemas de interpretación. A todo este hecho nos
referiremos como: Argumentación jurídica.
Todos los modelos vistos con alguna diferencia tienen una finalidad principal, que no es otra que ofrecer
criterios en relación con la justificación y control de las decisiones jurídicas. Veremos los aspectos más
relevantes de los procesos argumentativos, señalando lo fundamental como es el incremento de la
centralidad en el razonamiento jurídico.
Es en los estados modernos donde van a cobrar más importancia la argumentación, pues estos procesos
aspiran a convertirse en clave del control democrático, convirtiéndose hoy en día en aspecto nuclear de la
teoría y práctica jurídica. Existen autores que afirman que el Derecho es argumentación.
En términos generales argumentar es aportar razones que justifiquen una determinada opinión o decisión,
por lo que en el ámbito del Derecho, argumentación jurídica es el proceso racional por el que el operador del
Derecho escoge entre varias soluciones que le ofrece el ordenamiento jurídico. Entre la racionalidad formal
y la irracionalidad está la racionalidad práctica que es donde debe moverse la actividad judicial, debiendo
convencer de que la decisión adoptada es la más correcta.
Es la argumentación una actividad lingüística, que va a privilegiar dos dimensiones del discurso jurídico:
La dimensión valorativa o material, mediante la que se pone de manifiesto la necesidad de
justificar los diferentes criterios de corrección materiales que van a fundamentar la elección entre los
diversos tipos de razones existentes en el Derecho (ponderación).
La dimensión pragmática, la argumentación se produce en un contexto de interacción, el juez no
dicta sentencias en un vacío social, por lo que resultará decisiva la efectividad de los argumentos
traducibles en la aceptación y persuasión del auditorio. El problema es de la racionalidad y el punto
de partida para su solución se sitúa en la argumentación y el proceso de intercambio de razones,
acción comunicativa entre sujetos empeñados en la obtención de decisiones más racionales acorde
con el grupo social.
En conclusión, en las sociedades democráticas la argumentación es ingrediente imprescindible de la
experiencia jurídica, los jueces deben expresar sus razones y convertir así sus decisiones en legítimas,
derivándose de esto su obligatoriedad.
TEMA 9: CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES.
Desde la dimensión estrictamente jurídica Persona es el haz de derechos y obligaciones que el Derecho
concede a un ser humano o a una determinada colectividad de individuos.
El Derecho reconoce dos clases de personas jurídicas: Las físicas y las colectivas o jurídicas .Estas
últimas constituidas por colectivos de personas, de bienes etc. Ejemplo: Corporaciones, Asociaciones,
Fundaciones, Sociedades que tienen concedido por parte del Derecho la cualidad de ser sujetos de derechos
y obligaciones .Ejemplo: Representante de una sociedad anónima adquiere inmueble, lo obtiene para la
sociedad, por ello las obligaciones recaen para la misma sociedad.
Podemos afirmar que mientras que tras la personalidad física (También denominada personalidad jurídica individual)
subyace una persona, un sujeto individual, la jurídica o colectiva es una construcción que el Derecho efectúa a partir
de una determinada realidad. Sera el Derecho el que en cada país determine cómo y en qué condiciones puede
otorgarse la personalidad a los entes colectivos.
La capacidad jurídica implica aptitud para ser sujeto de derechos, o lo que es lo mismo para la mera
tenencia y disfrute de los mismos.
La capacidad de obrar se caracteriza por facultar al sujeto que la posee para la realización de un determinado
acto que va a tener consecuencias jurídicas. Esta capacidad será de modo gradual, es decir, puede tenerse la
capacidad de obrar para realizar unos actos y no otros, dependiendo de las condiciones subjetivas en las que
se halle el sujeto. Normalmente los ordenamientos jurídicos han atendido para otorgar esta capacidad de
obrar, al grado de inteligencia y voluntad del sujeto. Las causas que la modifican serán por ello
circunstancias subjetivas personales que obligan a la ley a retardar o a suspender su aptitud para concluir
actos jurídicos, al mismo tiempo que suplen dichas carencias con determinadas instituciones. Ejemplo: La
tutela, la patria potestad, el representante legal, etc.
II. HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS.
Los hechos jurídicos son acontecimientos puramente naturales, independientemente de toda acción
humana a los que el ordenamiento jurídico atribuye consecuencias jurídicas.
Los actos jurídicos consisten en una acción o un comportamiento humano al que se atribuye consecuencias
jurídicas. Su existencia surge de la decisión humana y por ser actuaciones que los individuos realizan de tal
modo que provocan consecuencias en las relaciones jurídicas.
Los actos anulables: Actos jurídicos sin ser radicalmente nulos, tienen una validez viciada por el
incumplimiento de alguna exigencia no esencial. Ejemplo: Prestar consentimiento para celebrar un contrato
a los incapaces legales, como son los menores de edad no emancipados y los incapacitados.
Los actos inexistentes: Son aquellos que no se han producido nunca como tales actos jurídicos. La
diferencia de estos con los actos nulos consiste en que estos han existido aunque solo sea en apariencia,
mientras que los inexistentes ni siquiera han concurrido los elementos necesarios para que existieran.
Actos Jurídicos lícitos y actos jurídicos ilícitos: Ambos inscritos en la normatividad jurídica formando parte
de ella.
Lícitos: Se articulan mediante facultades de disposición de los individuos (Se conforman a ese normativa)
- Sujetos: Toda relación jurídica implica al menos a dos sujetos, bien personas físicas o personas
jurídicas, es decir, que pueden ser titulares de derechos y de obligaciones, No puede haber relación
jurídica entre una persona y una cosa, animal, una planta.
- Vinculo de atribución: Elemento central de toda relación , coloca a los sujetos en posiciones
jurídicas correlativas. A un sujeto le atribuye unos derechos y al otro le impone unos deberes.
- Objeto: Es la razón o motivo que impulsa a los sujetos a establecer o mantener el vinculo reciproco
que le une.
- Norma jurídica: El elemento más decisivo ya que es el propiamente creador de la relación jurídica
en tanto que jurídica. Algunas teorías establecen que es la propia norma jurídica la que crea la
relación, esto no puede ser admitido, en tanto que la relación preexistente como su propio nombre
indica es previa, y las normas jurídicas no están dentro de la relación.
Las posiciones que ocupa cada uno de los sujetos que intervienen en las diversas relaciones jurídicas.
Tradicionalmente existen dos tipos de situaciones jurídicas:
- Activas: Atribuyen poderes o facultades.
- Pasivas: Imponen deberes.
Todo esto desde un punto de vista didáctico, porque lo normal es que cada una de las situaciones jurídicas en
que está el sujeto comparte simultáneamente derechos y deberes correlativos.
Es imprescindible el diferenciar la situación jurídica activa del derecho subjetivo, pues éste no es en
absoluto una situación jurídica, sino un efecto de esa situación, en cuanto que es la situación la que atribuye
a ese sujeto el derecho que le es posible ejercitar en esa relación.
V. LA SANCION JURÍDICA.
El termino sanción se utiliza en el ámbito jurídico con dos significados. En un sentido técnico del derecho
constitucional se denomina al acto con el que el Rey perfecciona la ley, manifestando su acuerdo con el
contenido del texto y su voluntad de que integre el ordenamiento jurídico. La sanción es un acto
obligatorio, pero también necesario para la perfección de la ley que no es tal sin la colaboración del
Monarca, tanto es así que el texto normativo, todavía no sancionado, no es ley sino proyecto de ley.
En un sentido menos técnico y más general (el que más nos interesa) la sanción jurídica serian las medidas
que un ordenamiento jurídico cualquiera establece al fin de reforzar el respeto de sus propias normas
y, en su caso, remediar los efectos de su cumplimiento.
- Sanciones negativas: Son aquellas medidas que tienden a contrarrestar el incumplimiento de una
norma jurídica, pueden ser retributivas y reparadoras.
Entre las retributivas destacan las de carácter penal (delitos y faltas) con la consecuente privación de
libertades, derechos o bienes de las personas, y las de carácter administrativo (multas).
Las reparadoras son características del Derecho privado, en cuanto se basan en el principio de
satisfacción y resarcimiento por un daño causado, ya que el Estado obliga a la parte incumplidora a
hacer lo convenido o en su caso a indemnizar.
- Sanciones positivas: Son aquellas medidas que tienden a través de una sanción directa a promover el
cumplimiento o la ejecución de una norma. Pueden ser retributivas o reparadoras, las primeras
consisten en el establecimiento de premios, recompensas, condecoraciones, honores, etc. Las segundas
consistirán en compensaciones de diverso tipo por trabajos, esfuerzos, gastos etc. Ejemplo: Beneficios
fiscales a empresas por motivo de la contratación de trabajadores bajo ciertas condiciones.
3) LA SANCIÓN EN LA TEORÍA NORMATIVA.
La sanción es considerada por Kelsen un concepto primitivo , en el sentido de que utiliza para definir el
resto de conceptos jurídico fundamentales y presenta cuatro propiedades: a) es un acto coercitivo, es
decir, un acto de fuerza efectiva o latente, potencialmente coactivo ante el incumplimiento de la norma
jurídica; b) tiene por objeto la privación de un bien ;c) quien lo ejerce está autorizado por una norma válida
dispuesta por una autoridad competente; y d) debe ser la consecuencia de una conducta de algún individuo.
Criticada por Hart, subraya, que no explica adecuadamente otras normas que son jurídicas también y no
imponen sanciones. Ejemplo: las que confieren potestades de naturaleza privada tales como la potestad de
contraer matrimonio, otorgar testamento… y las que confieren potestades públicas a los funcionarios, como
son las que facultan a los órganos legislativos para legislar a los jueces para decidir litigios, etc.
Es cierto que el Derecho necesita de las sanciones para ser eficaz, pero la verdadera razón de ser del
Derecho es hacer que los miembros de la sociedad se comporten del tal forma que se mantenga esa vida
social y el orden pacifico de las relaciones.
Conjuntos de normas y de relaciones jurídicas ordenadas en torno a una idea común se les denomina
instituciones jurídicas.
La institución dentro de la tradición romanista aparece vinculada a la práctica de los juristas que impartían
la enseñanza del Derecho. Construyen las instituciones desde las normas del legislador, constituyendo las
propias instituciones una labor propia de la dogmatica jurídica.
A lo largo de la historia podemos observar cómo el ser humano a menudo se ha cuestionado si las leyes
deben de limitarse a ser un mero producto de la voluntad del legislador, o debían de someterse a algún
criterio superior de la voluntad humana.
Los filósofos presocráticos ya creían en la existencia de un criterio jurídico metamórfico, que se encuentra
por encima de los mandatos de los hombres. Se diferencian dos corrientes de pensamiento: los pitagóricos
entienden la Justicia como las proporciones aritmeticas, mientras que los seguidores de Heraclito afirmaban
que las leyes se basan en una ley Divina.
En el periodo clásico los filósofos continúan con esa reflexión, sosteniendo que el derecho humano tiene su
origen y fundamento en una instancia superior a la de la sociedad humana. Así, Sócrates afirma que el
Derecho debe fundarse en el origen divino; Platón defiende la existencia de un orden jurídico trascendente
del cual tiene que ser un reflejo el Derecho humano;y, finalmente, Aristóteles, establece la clara distinción
de lo justo o injusto, ya que lo justo está determinado por algo superior que la voluntad humana.
Durante el periodo helenistico-romano predomina la corriente estoica que defiende la teoría del Derecho
natural en la razón que rige el Universo. Subrayando la idea de la dignidad humana, establece una
comunidad universal de los hombres libres e iguales, convirtiéndose así en el orientador de las leyes
humanas.
En la época escolástica la voluntad de Dios es la ley eterna y manda conservar el orden natural y prohíbe que
se perturbe. El ser humano es capaz de conocerla a través de la razón: por eso es ley natural y debe ser
recogida por los hombres en la ley humana.
El racionalismo sigue explicando el derecho en Dios, haciendo alusión al Derecho es una construcción
humana derivada de la naturaleza racional.
En el siglo XIX aparece triunfando el positivismo que una fundamentación empírica, aquel promulgado por
el Estado (se niega el protagonismo de lo divino).Sólo existe el Derecho positivo del Estado. Sigue en XX.
Todas las organizaciones sociales tienen un conjunto de valores comunes, como: la libertad, la justicia, la
dignidad del ser humano. Existen diversas culturas que defienden que el ser humano tiene un núcleo
inalterado que lo convierte en ser humano- la dignidad humana, gracias a los valores fundamentales
pertenecientes a ese núcleo- valores universales o absolutos, que tienen validez universal y absoluta para
todos). El resto de valores son grupales, es decir, variables, culturales e históricos y que sólo valen en un
contexto predeterminado.
El concepto de la globalización entiende los dos tipos de valores, ya que se trata de una comunidad mundial,
gran pueblo, con unos valores mundiales como la paz, la libertad, el progreso social, la igualdad de derechos
y la dignidad humana.Su suma hace porsible la Justicia, aunque estos valores son frágiles ya que al estar
todos interconectados, las acciones de un solo individuo pueden afectar al grupo en su conjunto. Eso crea el
desafío global que se debe combatir con esos valores universales, que pertenecen códigos éticos mundiales
que aspiran a un ideal y consisten en unas exigencias:
● el reconocimiento de las características humanas qie compartimos
● el respeto por la dignidad humana
● el respeto de la sensibilidad de otros
● dejar que los demás definan su identidad
En la prehistoria de los DDHH destacan tres importantes legados culturales que como tales aportan un grado
de concienciación de la propia dignidad humana. Estos son: el legado oriental; el legado greco-romano; el
legado hebraico-cristiano.Para comprender el actual significado de los DDHH, hemos de conocer tanto esos
legados, como los precedentes inmediatos de la Edad Media.
1) Los privilegios: precedentes de los actuales DDHH, eran concesiones que hacían los monarcas a favor de
estamentos particulares o personas concretas, quedando excluidos de ellos el resto de la sociedad. Los
precedentes filosóficos, que sirven de presupuesto al pensamiento humanista del Renacimiento se
encuentran en la filosofía de tradición cristiana. Recordemos por ejemplo, la “Carta Magna de
Aragón” cuyo texto constituye la base de las libertades aragonesas y establece un sistema de garantías
jurídicas pactado por el Rey y todos los súbditos, que asegura el respeto, incluso del Rey, a todos los
privilegios y libertades.
2) Los Derechos Humanos. A partir de la E. Moderna es cuando empieza la verdadera historia de estos
derechos:
a) Primera etapa: la generalización de los DDHH. Ello supone que las concesiones reales dejan de ser
privilegios para unos pocos y se generalizan a todo el cuerpo social. Se produce el reconocimiento de
los primeros derechos civiles en las declaraciones inglesas: Petition of rights (1628), además del
establecimiento de tolerancia religiosa en el Edicto de Nantes (1598), lo cual supuso el fin de aquel
ppio que obligaba a los súbditos a profesar la misma religión que el Monarca.
b) Segunda etapa: la universalización de los DDHH, hecho que coincide con la aparición de las
primeras grandes declaraciones de derechos. Este reconocimiento de los DDHH a todos los hombres
inaugura la fase de universalización. Algunos ejemplos son: La Declaración
de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, que ya en su primer párrafo utiliza la expresión “todos los
hombres”, refiriéndose a todo el género humano sin ningún tipo de discriminación; La Declaración
Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuyo primer artículo proclama que:
“Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos”, habiéndolos designado
anteriormente como derechos naturales, inalienables y sagrados. Se consigue además
incorporar a dichas declaraciones los derechos civiles: la vida, la libertad, la propiedad, la
seguridad. Y tras éste logro se afanaron por conquistar los derechos políticos (sufragio, libertad de
asociación…). A lo que siguió la lucha por el Ppio. de igualdad.
En la segunda mitad del siglo XIX el proletariado fue adquiriendo conciencia de clase y planteó
nuevas reivindicaciones. Como afirma Truyol Serra, las primeras consecuencias de la Rev. Industrial
ponían de manifiesto la insuficiencia de los derechos individuales si la democracia política no se
convertía, además en democracia social. Es el momento de las reivindicaciones económicas y
sociales. Poco a poco las los derechos sociales y
económicos van incorporándose a las declaraciones generales y a las constituciones nacionales del
siglo XIX, y ya en el siglo XX se incorporarán los derechos culturales.
c) Tercera etapa: la internacionalización de los DDHH. El sólo reconocimiento de los DDHH en
solemnes declaraciones, no basta si los derechos no son realmente efectivos en la práctica. Surgió
pues la Conferencia de San Francisco y la creación de la Organización de las Naciones Unidas. Se
proclamó en 1948 la Declaración Universal de DDHH. Con ella y con la aprobación de la
Convención Europea de DDHH de 1950, y la promulgación del Pacto de los Derechos Civiles y
Políticos y del Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, se inicia ésta
etapa. La internacionalización añade garantías y tal como concluye Fernández Galiano, “Su
importancia estriba en que, por primera vez, una declaración es expresión de la conciencia universal
y formulada por un organismo que acoge a todas las naciones. Lo que antes se reconocía desde el
Estado y se protegía sólo desde dentro del Estado, se afirma ahora y se protege desde fuera del
Estado, con el refuerzo que supone el consenso de la práctica totalidad de los países del mundo”.
Damos por supuesto que existen valores, tendencias, necesidades básicas, aspiraciones, principios o ideales
a los que se llama “Derechos Humanos”, “Derechos Naturales”, “Derechos del ciudadano”, “Derechos
Fundamentales”, “Derechos del Hombre”, expresiones todas ellas, que contienen significados semánticos
con matices diferentes, pero que, suelen utilizarse como sinónimos para hacer referencia a los DDHH.
Toda persona posee unos derechos, los cuales deben ser reconocidos ineludiblemente por la sociedad y por
las normas positivas que a rigen. Puesto que la persona es anterior al Estado, posee unas tendencias,
necesidades y facultades naturales para conseguir el desarrollo integral de todas sus potencialidades. Todos
los seres humanos tienen derecho a exigir que se respeten y garanticen dichas tendencias y necesidades.
Tanto en su dimensión individual como social.
Tales necesidades naturales proporcionan a todos los seres humanos unos derechos, fundamento del Estado
y de todo ordenamiento jurídico positivo, en cuanto que ni el Estado ni el Derecho positivo pueden
contravenirlos. Son los “Derechos Fundamentales”, dotación jurídica mínima, indispensable y esencial,
idéntica para todos los seres humanos.
Numerosos filósofos y tratadistas defienden este planteamiento, caracterizándolos como un orden superior,
objetivo, de carácter universal y al que, puede apelarse en todo tiempo y lugar.
Fernández Galiano afirmad que, podrían definirse como derechos de los que es titular el hombre por el mero
hecho de ser hombre , cualquiera que sea su edad, condición, raza, sexo o religión, estando por tanto, más
allá y por encima de toda circunstancia discriminatoria. En consecuencia, “constituyen una dotación
jurídica básica idéntica para todos, puesto que todos participan por igual de la naturaleza humana, que es
su fundamento ontológico”.
Según Pérez Luño, también pueden definirse “como un conjunto de facultades e instituciones que, en cada
momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales
deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”.
Integran aquellas facultades inherentes a la persona que deben ser reconocidas por el derecho positivo. Se
trata de unos derechos a los que recíprocamente corresponden deberes; al menos el deber de respeto a
idénticos derechos de los demás.
Son por tanto derechos no absolutos, ni ilimitados en su ejercicio, aunque tan sólo ilimitables al entrar en
colisión con idéntico derecho.
3.1.Universalidad: son poseídos por todos los seres humanos, por la razón de que todos los seres
humanos son iguales por naturaleza. Con carácter universal nos referimos a: desde el punto de vista
racional, la titularidad de los derechos humanos se asigna a todos los seres humanos; desde el ámbito
temporal, la universalidad supone que son válidos en cualquier momento de la historia de la
humanidad; desde el ámbito espacial, estos derechos se extienden a todos los seres humanos de todos
los espacios geográficos y de todas las culturas. Podríamos afirmar que todos los seres humanos
poseen una igualdad jurídica básica, en tanto todos son poseedores de los derechos naturales. No
obstante, una cosa es la “posesión de un derecho” y otra muy distinta la “posibilidad de su ejercicio”,
pues existen a veces circunstancias personales, o fuerzas externas, ajenas al propio individuo que
imposibilitan el ejercicio de un derecho. Lo cual no afecta a la titularidad del mismo.
3.2. Los Derechos Humanos como Derechos Inalienables, lo cual significa que no pueden ser
transferidos a otro titular. Su titular no puede ejercitar sobre ellos ningún acto de disposición, por
tanto a los titulares de estos derechos no se les está permitido privarse de ellos, ni siquiera por su
propia voluntad. Los DDHH constituyen el fundamento
mismo de la dignidad de todo ser humano. Los individuos son titulares de los derechos básicos al
margen y a pesar de su consentimiento, al margan de su propia voluntad. La inalienabilidad lleva
incorporada la obligatoriedad de respeto al propio derecho.
3.3. Derechos Irrenunciables e Imprescriptibles: quien posee estos derechos no puede desprenderse de
ellos, son inherentes a la propia naturaleza humana. La irrenunciabilidad se refiere a la posesión o
titularidad del derecho, no se puede renunciar al mismo, pero se puede no ejercitarlo, en atención a
un fin moral prevalente o para cumplir un deber moral superior. Además, a estos derechos no les
afecta la prescripción jurídica, son derechos que no se adquieren ni desaparecen o se pierden por el
transcurso del tiempo. Esto constituye una diferencia con los derechos subjetivos en general, los
cuales sí son prescriptibles.
3.4. El carácter ilimitado de los DDHH: respecto a éste aspecto hay discusiones y matices, en la
actualidad se entiende que los DDHH son limitados. Lo cual parecería contradictorio en lo que a los
derechos fundamentales se refiere, pues al tener su fundamento en la misma naturaleza humana, el
Estado no puede desconocerlos, desoirlos o limitarlos. Esta fue la postura del pensamiento filosófico
racionalista del siglo XVIII. Según la tesis racionalista, cualquier restricción de los DDHH resultaba
“contra natura”. En las
primeras declaraciones liberales de derecho del siglo XVIII, late la idea de que, en general, los
DDHH pueden considerarse como absolutos, con la única limitación, en su ejercicio del respeto a los
derechos de los demás. Es decir, lo excepcional sería la limitabilidad de tales derechos. Según
Fernández Galiano: los DDHH Fundamentales, en la medida en que no les alcancen las limitaciones
legales, son absolutos en su ejercicio, siendo en cambio lo excepcional, las limitaciones que las
leyes puedan establecer al ejercicio de tales derechos. Concepción fruto del talante individualista de
una época dominada por el racionalismo y el liberalismo. No obstante, hemos de tener en cuenta que
los derechos fundamentales del hombre, “si bien son naturales, son a la vez históricos”. Lo que los
hace limitable condicionados por las exigencias del bien general y la coexistencia con otros
derechos. Y si los derechos humanos fundamentales son limitables, en algún caso y por alguna razón,
no son absolutos.
Son límites de los DDHH: a) el respeto a los derechos de los demás; b) el respeto a la moral; c) el
orden público; d) el bien común.
Muchos autores construyen una teoría de los derechos humanos con fines y desde posiciones
predeterminadas. Los planteamientos más frecuentes son: la concepción iusnaturalista, la concepción
legalista-positivista y la concepción ética.
1. Fundamentación Iusnaturalista.
Naturaleza prepositiva de los derechos humanos. Defienden la plena validez jurídica de los DDHH como
facultades intrínsecas del hombre, con independencia del hecho de su positivación. Existen derechos
fundamentales de carácter universal y superiores al ordenamiento jurídico-positivo, los cuales tienen validez
por sí mismos, con independencia de que estén o no recogidos en las normas jurídicas estatales.
Fernández Galiano: todo derecho, y también, los derechos humanos, han de fundarse en una norma.
2. Fundamentación Positivista.
3. Fundamentación Axiológica.
Concepción ética, la naturaleza moral de los DDHH. Los DDHH como “derechos morales”. Tratan de
conciliar la contradicción existente entre las concepciones iusnaturalistas y las legalistas-positivistas.
La teoría de los derechos morales no considera que los DDHH pertenezcan a un orden jurídico superior, sino
que los entiende como derechos prevalentes no positivos que deben ser incorporados a los ordenamientos
jurídicos de los Estados. Se entiende que toda norma jurídica presupone una serie de valores, lo cual, para
quienes profesan este planteamiento, es aún más evidente cuando se trata de Derechos Humanos
Fundamentales, que son sin duda valores previos que están llamados a inspirar la normatividad positiva.
R. Soriano considera que hablar de derechos, es decir, de juridicidad dentro del orden moral, es cuanto
menos confuso, por no decir incongruente, porque, o son derechos que obligan, o son valores morales; y los
valores no obligan jurídicamente.
TEMA 12. DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES
I. LAS GENERACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS
Aunque los derechos humanos son consustanciales al hombre, es sólo a partir del racionalismo ilustrado que
empiezan a ser reconocidos en diferentes etapas y con diferentes significaciones, a través de un lento
proceso histórico en el cual pueden distinguirse, tres grandes fases, que suelen denominarse: “las tres
generaciones de los derechos humanos".
Desde mediados del siglo XIX y principios del XX el proletariado fue adquiriendo conciencia de clase y
planteó nuevas reivindicaciones, logrando el reconocimiento de los derechos del hombre en cuanto
miembro de una sociedad (los llamados derechos económicos, sociales y culturales). Como consecuencia de
las revoluciones sociales generadas por las múltiples e irritantes desigualdades entre los poseedores de la
riqueza y los proletarios que aportaban el trabajo, se pasa del reconocimiento de la libertades individuales a
priorizar la consecución de derechos sociales, cuyo desarrollo tiene lugar en la etapa en que el Estado
Liberal fue sustituido por el Estado Social de Derecho. Los nuevos derechos son conocidos como los
derechos de segunda generación.La segunda generación constituye un conjunto de exigencias de la igualdad.
Si nos referimos a los derechos sociales en sentido estricto diríamos que son aquellos que manifiestan una
dimensión prioritariamente asistencial. En ellos se trata de garantizar la asistencia en aquellos aspectos de la
vida en que el individuo se muestra especialmente débil y que son considerados imprescindibles para el
desarrollo personal de una vida dirigida en condiciones de igualdad con el resto de ciudadanos.
Los derechos económicos son aquellos que están vinculados a las relaciones económicas, referidas al ámbito
de la producción y su pretensión es la consecución de una igualdad material, más justa y equilibrada en las
relaciones de trabajo de los asalariados. El Estado tiene que crear las condiciones sociales y legales
necesarias para que la efectividad de estos derechos sea posible (derecho al trabajo, derecho a un salario
justo, etc.)
A los derechos sociales y económicos se añadieron tardíamente los derechos culturales. Ellos forman parte
del grupo de derechos de segunda generación y constituyen el medio para garantizar a todos los
ciudadanosel acceso en igualdad a la educación y a la cultura.
El problema de los derechos humanos hoy día no es su reconocimiento, ya afianzado, sino su eficacia real.
En los últimos decenios se han ido perfeccionando diversas garantías de protección de estos DDHH.
Las garantías generales son aquellas imprescindibles y formadas por supuestos básicos de toda sociedad
democrática, que forman ya un pre-requisito de las sociedades avanzadas.
1ª) Protección de los derechos fundamentales por los tribunales ordinariosArt. 53.2
2ª) Protección ante el Tribunal ConstitucionalEs de dos tipos: Protección directa a través del
recurso de amparo, y protección indirecta mediante el recurso o cuestión de inconstitucionalidad.
3ª) La tutela del Defensor del PuebloSe contempla ya en el art. 54 CE
Las garantías nacionales pueden ser ocasionalmente insuficientes, por lo que es necesario contar con
garantías internacionales que pueden ser de dos tipos:
3. ÉTICA PROFESIONAL
En este epígrafe analizaremos la Ética Profesional y la Moral Profesional o Deontología. Con ambos
conceptos podemos establecer el mismo paralelismo: Expondremos en el epígrafe siguiente que la
Deontología consiste en un conjunto de normas morales que regulan, mediante Códigos Deontológicos las
conductas morales realizadas en el ámbito de una profesión.
Sin embargo la Ética Profesional es la disciplina que reflexiona sobre las normas morales y los
comportamientos profesionales establecidos en los Códigos Deontológicos. Y, como toda disciplina que
reflexiona sobre reglas que regulan la praxis humana, podemos afirmar que se encuentra incluida dentro de
lo que llamamos Ética Aplicada.
Todo profesional, además de poseer unos conocimientos técnicos y estar obligado por determinadas normas
jurídicas en el desempeño de su profesión debe someterse a normas que garanticen su honor, su
responsabilidad, su integridad, su honestidad, su dignidad en el ámbito personal y en todo aquello que afecta
a su profesión en relación con la empresa o colectivo al que representa.
La Ética Profesional, por tanto, no impone conductas coactivas sino que implica el análisis y la reflexión
sobre los principios y las reglas que constituyen los pilares de la moralidad en el ejercicio de la actividad
profesional. Es decir, desde la Ética Profesional se reflexionará y se analizará aquello que es bueno y
deseable para una profesión y, por tanto debe realizarse. Es desde la Deontología concretada en Códigos
Deontológicos desde donde se exigirán los comportamientos morales reglados.
En todas las profesiones puede establecerse una Ética Profesional cuya finalidad es a dar a conocer cómo
deben realizarse las conductas de la actividad concreta de que se trate, para que se cumplan unos principios
éticos, sin generar daños a terceros, ni perseguir exclusivamente el propio beneficio de quien ejerce la
profesión. Y entre los principios comunes a todas las profesiones de la Ética Profesional podemos citar: el
principio de no-maleficencia; el principio de beneficencia; el de autonomía; el de justicia; y los principios de
objetividad, transparencia, honestidad, responsabilidad, eficiencia, solidaridad, equidad, confidencialidad.
Todos estos principios pretenden asegurar que los profesionales (abogados, jueces, médicos, empresarios...)
desempeñen su actividad de manera responsable y honesta.
Hemos de realzar también que para el desempeño de algunas profesiones se exige al profesional que se
comprometa de una manera pública realizando un juramento. Es el caso de los gobernantes y de aquellos
funcionarios públicos que deben prestar juramento sobre la Constitución comprometiendo de manera
especial su compromiso moral para el desempeño del correspondiente cargo público.
En todo caso quienes no cumplen las reglas de la Ética Profesional reciben sanciones bien de los clientes, de
la sociedad, de las autoridades, o de los Comités de Ética establecidos por los Colegios Profesionales para
velar por el cumplimiento de las normas establecidas en los Códigos Deontológicos.
4. ¿QUE ES LA DEONTOLOGÍA?
4.1. Concepto de Deontología
A) Deontología
Este vocablo procede del griego deon que significa debido y logos que es igual a ciencia o tratado.
Desde esta perspectiva terminológica, Deontología sería la ciencia o tratado de los deberes.
Parece que la primera utilización del término Deontología se atribuye a Jeremy Bentham quien, en1834,
escribió una obra titulada Deontology or the Science of Morality. En ella nos presentaba la Deontología
como la rama de la ética entendiendo que el objeto de esta son los deberes y las normas morales.
Pero tanto los deberes como las normas morales, en cuanto que son objeto de la Ética, deben entenderse en
sentido amplio dado que corresponden todas las conductas humanas calificables como morales.
Sin embargo la Deontología sería una rama particular de la Ética referida al estudio de los deberes y las
obligaciones morales que tienen las personas en el ejercicio de una profesión concreta, excluyendo, por
tanto, todas aquellas conductas morales que no pertenezcan al ámbito estricto de loa profesión de que se
trate en cada caso. De aquí que, al hablar de Deontología se abra un amplio abanico que nos permite hablar
de deontologías, referidas en cada caso a los deberes de conducta exigidos en un campo profesional
específico.
Así entendida la Deontología podría definirse como una teoría de los deberes profesionales y que algunos
han denominado Axiología Profesional, denominación que considero poco afortunada puesto que la
Axiología es el tratado de los valores mientras que la Deontología es el tratado de los deberes, y valores y
deberes no son términos identificables ya que los valores pertenecen al ámbito del ser y los deberes al
ámbito de la acción.
Hay que tener en cuenta, sin embargo, que el concepto de Deontología, aunque es un concepto relativamente
joven, ha ido evolucionando y, en la actualidad, no tiene el mismo sentido que en sus inicios.
De acuerdo con Rodriguez-Toubes, podríamos contemplar tres acepciones o sentidos de la Deontología:
- Primer sentido: Deontología Profesional como Ética Aplicada. Lo encontramos en la concepción original
sostenida por Bentham donde la Deontología Profesional sería una concepción de la Ética normativa que
investiga los deberes morales de la conducta en el ejercicio de una profesión. La Deontología Profesional es
por tanto una Ética Aplicada que investiga las normas morales que afectan particularmente a los miembros
de una profesión, y lo hace guiándose por la razón práctica. Y por Ética debe entendérsela Filosofía Moral,
el uso de la razón práctica para alcanzar un conocimiento fundado y fiable sobre lo bueno y lo malo en
general. Desde esta perspectiva la Deontología se ocuparía de los deberes morales que pueden reconocerse
racionalmente, es decir, se trataría de una moral ideal, que se identificaría con lo que algunos entienden
como Ética Profesional.
- Segundo sentido: Pero el concepto de Deontología ha evolucionado y, en la actualidad existe un nuevo
modo de entender la Deontología Profesional. Según esta nueva concepción, que me parece mucho más
acertada, se entiende por Deontología Profesional el conjunto de normas de carácter prescriptivo, adoptadas
para el ejercicio de una profesión según el punto de vista de quienes la practican. Por consiguiente, en esta
segunda acepción, no cuenta tanto la investigación filosófica sobre lo que es bueno o malo sino los criterios
comunes sobres los deberes morales específicos que los profesionales creen tener y por los cuales han de
responder ante sus colegas y ante el resto de la sociedad. En este caso la Deontología Profesional se confía a
la opinión de los propios profesionales, plasmada en Códigos
Deontológicos o de buenas prácticas aprobados por los propios Colegios y Profesionales. A la Deontología
Profesional, entendida en este segundo sentido, la denomina Rodríguez-Toubes moral corporativa o moral
social, que sigue siendo un tratado sobre los deberes morales, pero confiado, en este caso, no a la Ética
filosófica, fuente de la moral racional y crítica, sino a la moral positiva de los grupos profesionales.
- Tercer sentido: Aún existe un tercer modo de entender la Deontología Profesional: la Deontología como
Derecho. En efecto, los Códigos Deontológicos, que comienzan siendo una reflexión ética de algunos
profesionales sobre las responsabilidades inherentes a los actos de su actividad profesional, terminan
finalmente concretándose en un acuerdo corporativo sobre los deberes exigibles a todos los integrantes de la
profesión, y de modo natural, estos deberes acaban siendo exigibles no sólo socialmente sino también
jurídicamente.
C) ¿Deontología o deontologías?
Si nos fijamos en el amplio panorama de las diferentes profesiones y sus diversas regulaciones
deontológicas, pudiera parecer que existe una pluralidad de deontologías aunque, en realidad la Deontología
Profesional es común para cada profesión pudiendo existir diferentes regulaciones de la misma.
Lo que sucede por tanto es la existencia de una Deontología común y múltiples Códigos Deontológicos en
cuanto que los códigos son la explicitación de las normas concretas de la Deontología, adaptadas y aplicadas
a las profesiones concretas en lugares y circunstancias diferentes. Es en este sentido en el que puede hablarse
de deontología profesional periodística, deontología profesional médica, etc.
D) Deontología y Códigos Deontológicos
En definitiva no debemos confundir la Deontología con los Códigos Deontológicos. La Deontología tiene un
carácter más amplio, afecta a toda una profesión (los abogados, médicos...) mientras que los Códigos
Deontológicos son la aplicación de la Deontología a un colectivo concreto dentro de una profesión; es decir,
regulan las normas deontológicas relativas al deber, de los miembros de una determinada profesión, en un
lugar determinado. Así, mientras se habla de la Deontología Profesional de los abogados, pueden
establecerse Códigos Deontológicos diferentes para los abogados de Europea, o para la abogacía española, o
francesa, o italiana, o incluso pueden existir Códigos Deontológicos distintos para los diferentes Colegios de
abogados: Código Deontológico de los abogados de Guipúzcoa, Código Deontológico de los abogados de
Cataluña, de Andalucía o de Madrid.
Los Códigos Deontológicos se aprueban por los miembros de los Colegios Profesionales y éstos son los
encargados de velar por el cumplimiento de las normas establecidas en los Códigos Deontológicos de las
distintas profesiones.
Ciertamente la existencia de Códigos Deontológicos y la posibilidad de una aplicación efectiva dentro del
círculo profesional o por la organización corporativa, tiene una gran importancia. La sanción moral opera
quizá con mayor fuerza, en este caso, que las sanciones jurídicas. En este sentido ha escrito Adela Cortina
que las leyes, aún las democráticas son un mal menor, necesario para poner freno a los irresponsables, pero
no resuelven los problemas a largo plazo, porque la gente las considera siempre como algo que viene de
fuera. Sólo la convicción de los profesionales de que su actividad es un servicio a la sociedad y no sólo una
mercancía; sólo la moralización de las profesiones desde dentro puede brindar una solución duradera.
En definitiva, los comportamientos de un grupo profesional deben estar siempre regulados por normas
recogidas en Códigos Deontológicos, que son fundamentales para su funcionamiento, ya que proporcionan
cohesión moral al grupo, a los individuos y a las instituciones. Y en muchas ocasiones son la única garantía
de defensa de los ciudadanos afectados por los comportamientos de un profesional.
Su importancia, necesidad y utilidad, junto con otros factores, explican, sin duda, la proliferación en la
actualidad de los denominados Códigos Deontológicos. Lo que no sucedería si existiese un consenso sobre
su inutilidad.
Diremos, que la formación moral y ética en cualquier ámbito del ejercicio de una profesión es tan
importante, que la Deontología Profesional debería constituir una disciplina en todas las especialidades
universitarias o formativas. Y, dada su ausencia en la mayoría de los casos entiendo que se trata de una
asignatura pendiente en los estudios universitarios y profesionales.
Aunque el derecho sea pluridimensional, esto implica el conocimiento de los distintos saberes, que atienden
a sus dimensiones como son la normativa, fáctica y axiológica. En conclusión no existe una única disciplina
que se refiera al derecho, si no diferentes saberes jurídicos sujetos a métodos y perspectivas diversas a través
de las cuales se desarrolla la actividad del conocimiento jurídico: y son
Dimensión normativa: se centra en las normas jurídicas, en el “deber de”. Son la dogmatica jurídica o
ciencia jurídica, el derecho comparado y la teoría general del derecho.
Dimensión fáctica: el derecho es producto de la cultura que nace de las circunstancias sociales para
responder a sus necesidades. En este sentido el derecho puede ser contemplado como un hecho social, como
por ejemplo la disciplina de la sociología jurídica.
Dimensión valorativa: el derecho pretende proteger los valores fundamentales para la convivencia humana.
Corresponde a la filosofía del derecho, entre otros, a la axiología jurídica, el valor de la justicia..
La concepción positivista, tampoco permitió una fácil inserción de los juristas. Los positivistas consideraban
que el conocimiento científico debía estar basado siempre en la experimentación. La consecuencia en este
caso, fue que las concepciones normativistas de la ciencia jurídica quedaban fuera de los cánones de la
metodología positivista. Por esta razón consideraban que las únicas ciencias del derecho posibles eran
aquellas disciplinas empíricas que conseguían reducir el derecho a los hechos, sean estos sociales o
psicológicos, es decir, la sociología o la psicología jurídica.
En resumen, sigue siendo evidente que la presunta cientificidad del conocimiento jurídico tiene un sentido
muy distinto de las ciencias naturales o formales, la mentalidad científica contemporánea no impide la
inclusión en su seno de los distintos saberes jurídicos. Es decir el conocimiento científico ha de estar
metodológicamente y sistemáticamente contrastado, y en este sentido las ciencias jurídicas, pueden tener en
si mismas unas características propias de la ciencia, como la generalidad, objetividad, verificabilidad,
previsibilidad, estabilidad…
Función descriptiva: condensada en el análisis comprensión y descripción sistematica del derecho vigente en
un determinado territorio o algún sector concreto del mismo.
Función de orientación prescriptiva: al poner de manifiesto los problemas jurídicos que no cuentan con una
solución satisfactoria en el seno del derecho vigente, sugiriendo así los oportunos cambios legislativos o
jurisprudenciales.
Dentro de la ciencia del derecho, que toma como objeto de análisis las normas positivas vigentes, se
distingues tres disciplinas con diferentes niveles de abstracción: la dogmatica jurídica, el derecho comparado
y la teoría general del derecho, y existe también un conocimiento científico que se centra en el hecho social,
la sociología del derecho.
Sus orígenes son de los últimos años de la antigua república romana, periodo donde los juristas dotan a los
diferentes materiales normativos un alto grado de firmeza y racionalización.
Constituye una especialidad de la ciencia jurídica que se centra en analizar varios ordenamientos vigentes en
una época determinada, con el objetivo de establecer nexos y divergencias entre los mismos. Se dedica a
confrontar, establecer comparaciones jurídicas. Los avances tecnológicos hacen cada día mas necesaria la
labor comparatista.
Surge en Alemania, como alternativa positivista a la filosofía del derecho. La diferencia principal es que se
trata de un saber jurídico que por su carácter formal y conceptualista alcanza mayor grado de generalidad.
Así pues, se trata de una disciplina con un mayor nivel de abstracción que la dogmatica jurídica.
Esta disciplina no estudia el derecho desde un punto de vista normativo, si no como un fenómeno social
entre otros. Su perspectiva es exterior a las normas. Es decir, se ocupa de las relaciones entre el derecho y la
sociedad. Característico de esta disciplina es el análisis funcional del derecho, como la función organizativa,
persuasiva. El objeto de todo derecho es regular las relaciones sociales y la eficacia social como factor del
cambio social.
Ha sido una actividad constante desde la antigüedad, desde que los seres humanos comenzaron a
cuestionarse acerca del sentido y el valor de las normas de comportamiento que organizan y dirigen la
convivencia. Como vertiente filosófica, se encuentra en terrenos ajenos al conocimiento científico, por lo
que se refiere a su dimensión critico-valorativa, que se expresa en la clarificación anti dogmatica del
conocimiento, como en los valores que deben servir de criterio de orientación para la vida practica, como
señala Bobbio; la filosofía es una toma de posición frente a la realidad. En este sentido existen problemas
cuyo abordaje y resolución no pueden proceder de las ciencias jurídicas. Es decir, incumbe a la filosofía-
jurídica un papel decisivo: no solo el conocimiento y explicación del ser del derecho si no también la
determinación del “deber ser jurídico”, que incluirá todos aquellos estudios acerca del derecho justo. En
todo caso la relación entre ciencia y filosofía del derecho deben ser de apoyo y complementariedad.
Habitualmente se consideran como temas propios de la filosofía del derecho las respuestas que se ofrecen a
estas tres preguntas: ¿Qué es el derecho?¿como se conoce el derecho? Y ¿Cómo debe ser el derecho?,
cuestione que dan origen a la teoría del derecho, a la teoría del conocimiento jurídico y a la axiología
jurídica.
En este sentido hay autores que consideran la teoría del derecho como una expresión y confirmación de un
nuevo cambio de paradigma jurídico, que traerá como consecuencia la desaparición de la filosofía jurídica
como tal y como la entendemos en la actualidad, sustituida por una teoría del derecho.
Según las opiniones más consolidadas, la teoría del derecho, también llamada ontología jurídica, es aquella
parte de la filosofía jurídica que tiene por objeto el estudio del “ser” del derecho, la determinación de un
concepto unitario y global del mismo. Por lo tanto, persigue saber qué es lo jurídico, que debe entenderse
por derecho en general. Así pues podemos decir que se trata de una disciplina preliminar, en la medida en
que procede a delimitar el objeto de conocimiento sobre el que va a recaer la reflexión iusfilosofica. Lo
fundamental en la búsqueda del “ser del derecho”, se trata en definitiva de alcanzar una comprensión
totalizadora del sentido que corresponde atribuir a cualquier derecho, en el marco de la realidad humana y
social.
Aunque el contenido temático de la disciplina incluirá todas aquellas cuestiones que ayuden a determinar el
concepto de derecho:
Se plantea el problema de las condiciones de posibilidad del conocimiento jurídico y sus diversas
manifestaciones, por lo tanto analizara aquellos procedimientos intelectuales que adoptan los juristas en su
labor. Hoy en día se suele denominar teoría de la ciencia jurídica, lo que implica ya una determinada
concepción del conocimiento, es decir que la única validad es la que proviene de la aplicación de las
ciencias del derecho.
En definitiva, la teoría del conocimiento jurídico consiste en la reflexión crítica sobre la ciencia del derecho
como sobre la concreta actividad científica propia de los juristas.
Todo lo visto anteriormente, no responde a la última pregunta ¿Cómo debería ser el derecho? El derecho, no
es neutral, pretende el cumplimiento de ciertos fines y la realización de determinados valores. Su objetivo,
se sitúa en el estudio del “deber ser del derecho”, en el análisis crítico valorativo, que incluyen los distintos
valores jurídicos. Cabe destacar en la axiología jurídica, el estudio sistemático de los derechos humanos.