TEMA 3.

EL DERECHO Y OTROS SISTEMAS NORMATIVOS

El derecho pertenece al mundo de las normas. La función del derecho es

establecer criterios de comportamiento. Observamos, que los comportamientos de
los seres humanos, no están regulados sólo por el derecho sino que también por
otro tipos de normas.

Estas normas se pueden clasificar en:

- Reglas del trato social

- Reglas morales

1. Reglas del trato social (fragmentos)

Hacen referencia a las normas de cortesía.

- Características:

Estas reglas son normas anónimas, a contrario que una norma

jurídica, no se sabe cuando han sido dictadas, ni por quién….

Sus raíces proceden de la historia, tradiciones, etc.

Estas normas aparecen a través de un aparato constitutivo.

Estas normas incluyen una sanción pero no es una sanción regulada.

Tienen un carácter imperativo, son exigidas por un determinado grupo

pero cuando sales del grupo estas normas no te acompañan, están dentro de
un contexto, ámbito social o grupo.

Las reglas del trato social exigen solo acatamiento externo.

Estas normas son heterónomas, es decir, que las dicta alguien externo
(diferente) al destinatario de la norma. No es autónoma, donde el creador de
la norma coincide con el sujeto destinatario de la norma (norma que yo me
autoimpongo).
 - Diferencias con las normas jurídicas

Un mismo comportamiento puede estar regulado por unas reglas del trato
social o normas jurídicas en un determinado ámbito. Por ejemplo, el saludo puede
estar regulado por las normas jurídicas (saludo militar, como te debes dirigir a un
superior). Sin embargo, el saludo también está regulado por las reglas de trato
social (buenos dias, al entrar en clase)

Otra diferencia entre ambas es el origen. Las normas jurídicas han sido
creadas por la autoridad competente, mientras que el origen de las reglas del trato
social es más confuso.

En cuanto a la escritura, las normas del trato social no tienen un código

aprobado por el parlamento, mientras que las normas jurídicas han sido aprobadas
por la autoridad. La forma moderna del derecho es la escritura, antiguamente el
derecho se pregonaba (esto se debía a la existencia de un contexto social en el cual
había personas que no sabían leer). Muestra cómo las estrategias del derecho
están en función del contexto social.

Por otra parte, las normas jurídicas expresan una cierta organización de la
sociedad, del grupo. No es cierto que el incumplimiento de las reglas del trato social
no tenga sanciones, no son sanciones institucionalizadas.

A pesar de todo esto, hay ocasiones en las que las normas jurídicas y las
reglas del trato social se solapan. Las costumbres pueden convertirse en derecho.

2. El derecho y la moral (ética)

La ética (moral) puede ser sociológica, normativa y metaética.

- La ética sociológica, hace referencia al relato de las concepciones

morales de la sociedad en relación a un tema.

- La ética normativa, compuesta por normas que regulan los

comportamientos de los individuos.

- La metaética, tiene como objeto de estudio los enunciados de la ética

normativa. (¿Cómo puedo saber que algo es malo o bueno?) El
problema de la metaética es el de diferenciar los contenidos de la
moral y los que no lo son.
 El mundo de la ética y de la moral es el criterio por el que se valoran los
comportamientos humanos, definen si actuamos de forma correcta o incorrecta
(sobre lo bueno y lo malo).

En cuanto a la ética, distinguimos la ética individual o personal y la ética

social o colectiva.

- La moral individual o personal hace referencia al conjunto de valores y

principios sobre lo bueno y lo malo, que el individuo asume y que le indica
cómo debe actuar y qué comportamientos debe llevar a cabo en las distintas
situaciones de su vida. En este punto el sujeto es el que tiene la última
palabra en relación con lo correcto y lo incorrecto.

El objeto de la moral individual es el comportamiento del sujeto respecto a

estas normas, el sujeto tiene una obligación moral. Pese a que son normas
autónomas, estas normas no son originariamente autónomas.

- La moral social o colectiva hace referencia al conjunto de convicciones de

principios sobre lo correcto o lo incorrecto que en el marco de una sociedad
nos dice cómo debemos actuar para actuar bien. Son normas que afectan
cuando alguien se desenvuelve en el ámbito de ese grupo.

La relación entre moral individual y colectiva existe y tiene que ver con que la
moral colectiva acaba convirtiéndose en individual; mientras que, en ocasiones la
moral colectiva contradice a la individual.

En los contextos democráticos, la moral social o colectiva tiende a

reflejarse en el derecho. Un contexto democrático es aquel en el que el derecho es
participado.

En relación con el derecho, hablamos de moral crítica y legalizada. La moral

crítica surge cuando varios planteamientos sociales logran no ser incluidos en los
sistemas jurídicos, el derecho no reconoce su valor (normas que no son reconocidas
por el derecho). La moral legalizada surge cuando el ordenamiento jurídico asume
o integra determinados contenidos morales. Estos contenidos entran en el
ordenamiento jurídico; estos contenidos tienen fuerza moral y jurídica, son
obligatorios. (ej: el respeto de la dignidad de las personas)

El derecho nunca es neutro, todo ordenamiento jurídico implica siempre un

punto de vista sobre la justicia o sobre la moralidad. Cuando un ordenamiento
jurídico regula nuestros comportamientos está asumiendo algún tipo de
planteamiento sobre lo correcto o lo incorrecto. Cuando asume algo correcto o
incorrecto está asumiendo una concepción moral.
 Estas conexiones no niegan que podamos seguir afirmando la tesis de la
separación conceptual entre el derecho y la moral. La relación entre el derecho y la
moral es contingente y no necesaria. En el derecho siempre va a haber
planteamientos morales, pero lo que puede darse o no darse es la presencia de
contenidos morales correctos en el ordenamiento jurídico. La moral correcta (como
los derechos humanos, la libertad, la igualdad….) es lo que puede darse o no darse.

En un contexto democrático esa moral es moral legalizada; mientras que en

un contexto totalitario esa moral es moral crítica.

3. Criterios de distinción entre el derecho y la moral

- Distinción entre actos externos y actos internos. El ámbito de la moral es el

ámbito de los actos internos; mientras que, el ámbito del derecho es el ámbito
exterior.

No es necesariamente cierto que las decisiones internas de nuestros

actos sean relevantes para el derecho, ni que las decisiones externas sean
irrelevantes para la moral. (Actuar dolosamente “dolo”, es actuar con la
intención de causar mal). La presencia de una intención es importante para el
derecho, un daño causado con dolo merece un castigo mayor que uno
causado sin ello.

- Fines individuales y fines colectivos. Las normas jurídicas tienden a alcanzar

fines individuales; mientras que, la moral tiende a alcanzar fines colectivos. El
derecho puede tener ambos fines. (La educación tiene ambos fines: formar a
cada individuo para su futuro y crear una sociedad formada)

- Autonomía y heteronomía. Las normas sociales son autónomas (dictadas por

el propio individuo); mientras que, las normas jurídicas son heterónomas (han
sido dictadas por un sujeto distinto al destinatario) La moral no es
completamente autónoma por que no somos seres aislados de cualquier
interacción, en los sistemas democráticos el derecho es menos heterónomo
que en los sistemas no democráticos. En los sistemas democráticos
participamos, a partir de representantes, en la creación de normas.
 - Legalidad y moralidad. Lo que determina el carácter moral de un
comportamiento o de una norma es el móvil de una acción, es el motivo por
el cual hemos actuado de una determinada manera. Un comportamiento es
correcto desde el punto de vista moral en función del motivo.

Hablamos del deber; según Kant, yo actúo moralmente cuando mi

actuación está únicamente motivada por la idea de deber. Sin embargo, si
actúo de manera instrumental, con el fin de alcanzar un objetivo, esa idea no
es moral. Un comportamiento moral es aquel cuyo móvil es la idea del deber;
según Kant, es moral dependiendo del motivo por el que se lleva a cabo esa
acción. (Ej: si alguien se está ahogando puedes salvarlo simplemente por
sorprender a alguien sin preocuparse por la vida del otro, esta actuación no
sería moral se está instrumentalizando al que se está ahogando)

Esto no quiere decir que sean ámbitos absolutamente desconectados,

una legalidad jurídica puede estar relacionada con el deber (moralidad). Las
razones por las que nosotros cumplimos las normas jurídicas pueden ser
instrumentales (me importa que no me sancionen) o pueden ser morales
(creo que tengo el deber de cumplirlas). Estas razones pueden mezclarse.
Una norma es una acción para la razón, esto implica que puedas explicar un
comportamiento en base a esa norma. (La norma que explica que una clase
dura 90 minutos hace que cuando pasen te vayas a casa) La razón
verdadera de la acción es una norma moral.

- Sanciones. El derecho es un orden sancionador mientras que las normas

morales no. La distinción es el tipo de sanción: en el derecho hablamos de
sanciones institucionalizadas; mientras que en la moral no. Esto no quiere
decir que las sanciones morales no sean menos importantes. En el ámbito
moral es el remordimiento la principal sanción, el hecho de que esta sanción
no esté institucionalizada no quiere decir que no sea grave.

Finalmente, lo que nos permite distinguir una norma jurídica de una norma
moral es la validez. Una norma es jurídica cuando ese enunciado satisface los
criterios de validez (lección 1). Este criterio (criterio definitivo) es más un criterio de
identificación del derecho y no uno de separación entre derecho y moral, una norma
es válida cuando está dentro del sistema jurídico con independencia de que sea
correcta o incorrecta, puede depender de las circunstancias.

Según Ihering, la distinción entre el derecho y moral es el Cabo de Hornos

ya que cualquier persona que estudie derecho se plantea dicha distinción.
 4. Kelsen y Hart

Eran dos autores positivistas. Son autores que plantean el tema de la relación
entre el derecho y la moral.

4.1 Kelsen

El libro más importante de Kelsen es la “Teoría pura del derecho”.

Para Kelsen los sistemas morales y jurídicos forman parte de la normatividad

de los sistemas normativos. La diferencia está en el sistema de validez, es decir, la
validez en un sistema jurídico se articula de manera diferente que en otro sistema
normativo. Kelsen dice que hay dos tipos de sistemas normativos en función de
cómo funciona el criterio de validez: sistemas estáticos y sistemas dinámicos.

- En los sistemas estáticos las normas valen a través de lo que Kelsen

denomina como relación de deducibilidad. Una norma que garantice algo
cuyo contenido venga de una norma superior formaría parte del sistema, hay
compatibilidad de contenidos. Para Kelsen los sistemas morales son
sistemas estáticos.

- En los sistemas dinámicos las normas valen cuando han sido creadas a
través de un procedimiento y una autoridad que en última instancia, a través
de una cadena, se reconducen a lo que se establece en la última norma
(legalidad). La validez no es un problema de contenidos, lo que le interesa es
mostrar que en un sistema dinámico la validez es una solución de normas y
poderes. Las normas superiores ponen en marcha cadenas de validez.

El derecho es un conjunto de normas y de poderes, para que una ley

tenga poder hace falta que sea aceptada por el Parlamento, luego el gobierno la
dictará…..

Kelsen afirma que en un sistema jurídico se mezclan dimensiones de

sistemas estáticos y sistemas dinámicos. El contenido de las normas también
determina la validez de las mismas. La validez es un problema debido a la
autoridad que crea normas (dinámico), el procedimiento que se haya seguido
(dinámico), que no haya sido derogada por una norma posterior (estático) o que no
contradiga a una norma superior (estático). La validez depende de cuestiones
formales pero también materiales. La validez de una norma depende también de
que se haya llevado a cabo un juicio moral (si son tratos inhumanos o degradantes
no son válidos).
 Los jueces a través de la argumentación tienen la obligación de motivar las
sentencias. La capacidad de argumentar, de justificar es esencial para ser un buen
jurista.

4.2 Hart

Según Hart hay dos sistemas normativos diferentes, las normas morales son
diferentes de las jurídicas. Debido a:

- La importancia. Los principios morales regulan valores que son importantes

para el sujeto, pero no pasa esto con las normas jurídicas.
- La inmunidad al cambio de liderazgo. Las normas jurídicas se cambian en
función de decisiones políticas, tiene varios mecanismos de transformación y
de decisión. Las normas morales tienen relación con las tradiciones o rasgos
morales del individuo, en este sentido es mucho más difícil cambiar una
norma moral.
- El carácter voluntario de las transgresiones morales. Las normas jurídicas se
pueden incumplir involuntariamente, debido a su desconocimiento o
ignorancia; de ello no se deriva que el sujeto no sea responsable. En cambio,
si una norma moral (individual) es violada por desconocimiento el sujeto no
es responsable de su incumplimiento.
- Forma de presión. La forma de presión que ejercen sobre el sujeto las
normas morales es distinta a la que ejercen las normas jurídicas.

En conclusión, Hart nos dice que derecho y moral son dos cosas distintas;
pero, en función de las conexiones que tú establezcas es posible defender un
concepto amplio o un concepto restringido del derecho.

- Un concepto restringido del derecho se mantiene cuando se afirma que las

normas inmorales e injustas no pueden formar parte del derecho. Solo valen
las normas correctas. Defendido por un iusnaturalista, ya que excluye la
posibilidad de que haya normas incorrectas (no respeten la ley moral).

- Un concepto amplio del derecho se mantiene cuando se defiende que en el

derecho caben las normas correctas más las incorrectas.
 Hart habla de un contenido mínimo del derecho natural, dice que todos los
grupos humanos tienen un elemento común: su capacidad de supervivencia. Los
grupos humanos no se organizan en busca de la extinción, se organizan de manera
que puedan sobrevivir. Para ello deben asumir determinadas normas como
obligatorias, pues sin esas normas el grupo tiende a desaparecer. Hart dice que
podemos identificar determinados principios de la naturaleza humana que justifican
determinadas normas:

- la vulnerabilidad humana, si el grupo no prohíbe la agresión el grupo

desaparece. Necesitamos normas que nos protejan.
- la escasez, los grupos humanos disponen de recursos limitados; esto justifica
que los grupos humanos regulen o establezcan alguna manera de acceder a
los bienes.

Los seres humanos tenemos un altruismo limitado, en ocasiones queremos

acatar las normas pero en otras no las acatamos, no las cumplimos. Por ello los
modelos jurídicos deben incluir sanciones para que el grupo pueda sobrevivir. Estas
normas son el punto de encuentro entre el derecho y la moral.

Hart llega a la conclusión que determinados sistemas normativos son

necesarios para la supervivencia del grupo.

+ Ética pública y privada

La ética pública, se trata de la ética que asume el público, donde hay

un mínimo común compartido por los ciudadanos. La ética pública está
compuesta por esos mínimos morales comunes (derechos y libertades, se
encuentran en la Constitución). El acuerdo es más difícil, cuanto más
compleja (diversa, como resultado de la libertad) es la sociedad. La ética
pública debe estar articulada de manera que favorezca el crecimiento de las
éticas privadas, la idea es que constituya la base de la libertad; siempre y
cuando no genere daños a terceros.

El problema que se plantea el liberalismo, según Stuart Mill, es que los

individuos necesitan vivir en un mundo de reglas y de normas, esto genera
tensión entre el derecho público y privado. Dice que la única justificación de
la intervención de terceros en mis decisiones solo si hace daño a terceros.