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COMPARADO Y EN EL PERU
Introducción
Sumario.-
INTRODUCCION
Uno de los temas más interesantes para la investigación y enseñanza del Derecho
Comparado desde el Perú es el relacionado con los "Principios Generales del
Derecho " entre los países pertenecientes al sistema y familia Romanística de un
lado y los países pertenecientes al Common Law de otro lado, dos familias que en
la actualidad , son las más importantes , pues las demás con la globalización deben a
una de las dos su marcada influencia.
1.- Los principios generales del Derecho tienen solo base Romanística
En el Digesto se aceptó que en ausencia del ley expresa, podría resolverse a causa
según la justicia natural pues "Si alguno por enfermedad o necesidad no pudiere
venir al tiempo determinado para excusarse de la tutelase ha de de dispensar, para lo
cual, aunque baste la justicia natural, la Constitución de los emperadores Severo y
Antonino lo expresan también.
Este origen romano , sin embargo con los siglos se ha mantenido , siendo propio de
todo Código moderno, desde los más importantes y clásicos como el Código Civil
en Francia, Austria, Italia, España y todas las Repúblicas de Latinoamérica,
consagran la formula que en defecto, ausencia o vacío de la norma legal, el juez
aplicará los principios generales del Derecho , sea en base al "Derecho Natural " o al
"Derecho Positivo " según se trate de cada país, pero el denominador común es
hablar de los principios generales del derecho que tienen una larga historia como
señalamos, pero que interesa a todo jurista su enfoque, sea un filósofo del Derecho
como Giorgio del Vechir (2) o los franceses Geny y Garconet (4)
Los clásicos civilista franceses que tratan este tema al referirse al Art. 4º del Código
napoleónico al establecer que ante el silencio legal, el juez decida positivamente
acudiendo a los preceptos de la razón y de la equidad por haber incorporado la
norma implícitamente a los principios del Derecho Natural (5).
Sin embargo, otro de los clásicos franceses Boulonger, desde 1945, en que se
revisaron las antiguas normas propias del titulo Preliminar, francés sugerida otra
fórmula para el Derecho supletorio, esto es la costumbre que para nuestro tema
desde, el Perú es motivo de contradicción como veremos entre una norma sobre este
tema en el Código Civil en 1984 y lo que para el mismo asunto se indica en la
Constitución que nos rige desde 1993 pues en nuestro Código Civil desde 1984, se
añade indebidamente según nuestro punto de vista que son los que inspiran el
Derecho Peruano ; preguntándonos Cuáles? Y solo por tener este "patriotismo" el
antecedente en el Derecho Italiano que consideraba a los principios propios del
Derecho Italiano (6).
Los italianos fuertemente han insistido que incluso en la Casación puede tener como
una causa para el recurso respectivo cuando medie violación de un principio general
de Derecho al exigirse en el recurso la necesidad de precisar el artículo legal en que
se contentaría el principio presuntamente violado (7).
En el Derecho Español, los principios tradicionales básicos se consideraron siempre
a la concepción católica de la vida, el respecto al decoro, al honor a la palabra
empeñada etc. Reconociéndose también a los principios políticos y objetivos ,
aunque sin desdecir a los que se consideran como del Derecho Natural y de la
justicia , extendido ahora al Derecho Internacional y a los Derechos Humanos.
5.- Los principios generales del Derecho en el Código Civil del Perú en vigencia
El vigente código Civil de 1984, sobre el Tema, trae una novedad , pero discutible
normatividad , pues además del criterio clásico de los Códigos del sistema
Romanístico , esto suplir los "defectos " o deficiencias de la Ley para aplicar los
principios generales del Derecho , agrega en el Art. VIII del título Preliminar que
"preferentemente " deberá aplicar a "los que inspiran el Derecho Peruano ".
A la luz de lo que se entiende ahora por Derecho Comparado y no "Legislación
comparada únicamente " el derecho peruano , tiene solo una inspiración, sino que hay
un reconocimiento constitucional al Derecho Consuetudinario más allá de la
"Legalidad " que incluso no rige ni tiene jurisdicción en los grupos minoritarios que
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viven en las Comunidades Campesinas y nativas
El Congreso del Perú en las Legislaturas 1997-1998 (17) publicó un libro los
anteproyectos de Reforma del Código Civil y Código de Comercio que tomamos
como última referencia legal, aún cuando se trate de anteproyecto de nuevo Código
Civil en vigencia, cambia el enfoque aunque prescinde de proyectar normatividad
sobre el tema que nos convoca: Los principios Generales del Derecho.
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Nuestro trabajo de Derecho Comparado , Parte V.- sobre el Derecho Peruano, como "mixto" el
Derecho Peruano, para una población minoritaria , pero indudablemente Peruana
Sin embargo, tal Comisión de Reforma de Códigos trabajó en la Reforma del
Código Civil, Código de Comercio, Código Procesal Civil, Código Procesal Penal,
Código de ejecución Penal y Código Penal (18)
Según el Proyecto de Título Preliminar , se empieza por señalar las fuentes del
Derecho Peruano (Artículo I) a las siguientes:
l. Normas Legales
2. La Costumbre
3. Los principios generales del derecho
4. La jurisprudencia con los alcances que establece la Ley
También en las principales normas del Derecho Peruano , nuestro tema los
considera como "derecho supletorio, pues a la vez se ubican en la base misma de
todo el ordenamiento jurídico porque constituyen su sustrato y esencia.
Así tenemos , que además de su consideración en la Constitución Política del
estado y del principal código como es el Código Civil, también están presentes
los principios generales del derecho a saber en :
1.- En el Código Procesal Civil el Artículo III del Título Preliminar del Código
Procesal Civil -establece: "En caso de vacío o defecto en las disposiciones e este
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Pleno Casatorio del 2008.- Revista online del Instituto.
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Nuestras criticas en la Revista Online del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de
Derecho de la USMP. de Lima
Código se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la
doctrina y jurisprudencia correspondiente , en atención a las circunstancias del
caso.-
En el Código Procesal Civil de nuestro país de 1993, que cambió todo el proceso
civil después de más de 80 años del Código anterior de 1912, no se prescinde d
esta base principista que tipifica a todo el Derecho Peruano.
2.- Código Tributario.- En materia Tributaria también se reconoce al tema de los
principios su aplicación al respecto señalándose: en lo no previsto por este
Código o en otras normas Tributarias, podrán aplicarse normas distintas a las
Tributarias, siempre que no se opongan, ni desnaturalicen supletoriamente se
aplicarán los Principios del Derecho Tributario , o en su defecto los principios del
Derecho Administrativo. (30)
10.- Conclusiones
4. Los principios generales del Derecho en países como el Perú si han sido y
son tópicos básicos en la enseñanza del Derecho, esto es de su Derecho
nacional si se considera al Derecho Peruano como perteneciente al Civil Law
5. En cuanto sistema jurídico mixto, como es nuestra propuesta según el
Derecho Comparado, el Derecho Consuetudinario , en su caso, son los
principios generales del Derecho irrelevantes.
9. Los principios generales del Derecho son en nuestro país un problema tanto
teórico, como práctico , explicándose las razones en este trabajo ; y
10. Como Derecho supletorio, los principios generales del Derecho son
incorporados en los principales cuerpos normativos también del Derecho
Público y Social.