lOMoARcPSD|10207588

Derecho Constitucional

Derecho Constitucional (Universidad Miguel Hernández de Elche)

StuDocu is not sponsored or endorsed by any college or university

Downloaded by Daniel Viteazu Colomiet (daniel.viteazu@goumh.umh.es)
 lOMoARcPSD|10207588

TEMA 2. SURGIMIENTO CONSOLIDACION Y TRANSFORMACION DEL ESTADO

CONSTITUCIONAL.
2.1. EL PROCESO DE FORMACION DEL ESTADO
MODERNO. 2.1.1EL ORDEN POLITICO MEDIEVAL.
La importancia política del Bajo Medievo consistió en saber liberar el poder temporal de las
ataduras religiosas al mismo tiempo que se produjo un extraordinario florecimiento de las
asambleas representativas populares. A partir de ese momento, los Reyes necesitaban recabar la
ayuda de sus súbditos para financiarlas. De aquí que se procuraran obtener el consentimiento de
sus gobernados. Por primera vez estamos ante una “revolución” política: el poder es autógeno
desde la comunidad, desde abajo hasta el Rey, y no de arriba abajo, como el Papado había
defendido. El Estado moderno no se considera formado hasta el siglo XVI. En efecto, se
establecieron instituciones permanentes para los asuntos financieros y jurídicos; surgieron
grupos administradores profesionales; y hasta había nacido un organismo central de
coordinación, la cancillería.
El final de la Edad Media parece marcar el momento culminante que enfrentará a las dos
fuerzas principales: el Príncipe y los órganos representativos urbanos-burguesía-. Pero la
disputa no iniciará en el terreno laico, sino que su lugar será la Iglesia.
Así pues, podemos concluir que el orden político medieval se caracteriza por ser un sistema
poliárquico donde conviven una multiplicidad de centros de poder sin que, por otra parte,
se olvide la idea de una comunidad política universal.
Este sistema de poliarquía medieval va a ser objeto de un proceso de descomposición, en el cual
concurre una multiplicidad de factores. En primer lugar, habría que hablar de un proceso de
desacralización del mundo, que tiene sus manifestaciones más importantes en la guerra de las
investiduras y que concluye con el principio de automatización de la política formulado por
Maquiavelo. En segundo lugar, habría que referirse al paulatino aumento de poder de los reyes,
los cuales irán dominando una serie de territorios con caracteres comunes donde surgirá el
Estado como organización política. Finalmente, habría que destacar que este proceso de
descomposición del sistema de poliarquía medieval va a encontrar determinados frenos en los
poderes feudales, cuya intensidad varia de un país a otro.
2.2 LA APARICION DEL ESTADO MONARQUICO

Los teóricos del estado moderno contemplan la existencia de una serie de supuestos que
facilitan su aparición:
- Los supuestos económicos, caracterizada por el tránsito de unas economías
cerradas, autárquicas, hacia unas economías abiertas basadas en el comercio.
- Los supuestos sociales, caracterizado por una alteración sustancial del sistema de
estratificación social medieval, con la aparición de una clase social emergente, la
burguesía, que establecerá un pacto de alianza con los monarcas, coadyudando así a
la liquidación del sistema feudal.
- Los supuestos técnicos, entre los cuales hay que mencionar los nuevos
descubrimientos de la época.
- Los supuestos credenciales, que implican una nueva concepción del ser humano como
centro del Universo, así como una nueva idea de la libertad contrapuesta al dogmatismo
religioso medieval. Finalmente, surgirá una nueva concepción del trabajo cuya
finalidad es la producción y no la penitencia.

1
 lOMoARcPSD|10207588

Junto con estos supuestos que hacen posible el surgimiento del Estado moderno, el propio
Heller nos habla de la existencia de una serie de factores internos que favorecen su aparición:
- El surgimiento de los ejércitos permanentes.
- La creación de una administración financiera.
- La existencia de una burocracia.
- La necesidad de un único orden jurídico.
Resulta difícil elaborar una teoría política general del absolutismo que encuadre a todos los
países de Europa, aunque algunos caracteres son comunes. En el Estado absoluto las relaciones
de producción continuaron siendo feudales. Este ascenso burgués está íntimamente ligado al
avance tecnológico que se produce en Europa a partir del siglo XV. La resultante fundamental
de esta pugna entre la nobleza feudal y la naciente burguesía comercial, que dan forma al
Estado y a la sociedad de las monarquías absolutas, propician la recepción del Derecho romano,
que empieza a caminar por Europa a partir del siglo XIII. Pero es con el Renacimiento y, por
ende, con el absolutismo, cuando se generaliza su divulgación y se acepta por unas clases
sociales que solo de forma muy indirecta podían sentirse atraídas por él. El Derecho romano
había impulsado el concepto de propiedad privada, la práctica mercantil de las ciudades, la
presentación de pruebas racionales ante tribunales especializados, etc.
La monarquía absoluta queda limitada por la ley divina y la ley natural, así como también por
las leyes fundamentales del reino y las mismas costumbres.
Y ello porque existían una serie de leyes fundamentales del reino que no podía ser
modificadas por el monarca. Por último, como límite a las aspiraciones del poder absoluto de
los monarcas, cabe mencionar las representaciones corporativas del reino -Parlamento en
Inglaterra, Estados Generales en Francia y Cortes en España.
Autores comentario texto: Maquiavelo, Hobbes, Bodino, Filmer y Bousset.
2.3 EL SURGIMIENTO Y DESARROLLO DEL ESTADO LIBERAL.

Durante el siglo XV, en el seno de la Iglesia de Roma había surgido la pugna entre el Papa y el
Concilio, buscando definir cuál de ambos poderes iba a ser el encargado de dirigir en el futuro
los asuntos eclesiásticos. El triunfo final del Papa, que incluso salió fortalecido en su poder,
privó a Roma del honor de convertirse en modelo de gobierno democrático para el poder civil.
Pero, aunque no saliera de Roma, el ejemplo de una democracia, si salió de la esfera religiosa
la primera forma moderna de democracia que a la larga afectaría al desarrollo social. Una serie
de escritores calvinistas se dedicaron a teorizar contra la represión que ejercían ciertos
monarcas europeos sobre la libertad de conciencia de la ciudadanía. El origen está en las
persecuciones de que eran objeto de minorías religiosas protestantes por parte de los monarcas
absolutos franceses e ingleses.
El segundo pacto político, y de él deviene la formación del Estado: gobernante y pueblo llegan
al entendimiento cuando el que posee los resortes gobierna con equidad y, en justa
correspondencia, el pueblo tiene la obligación de prestarle obediencia. Pero en caso de que el
gobernante no cumpla, puede el pueblo romper el pacto y rebelarse contra el rey que se ha
transformado en tirano.
Las raíces teológicas y medievalistas de la teoría son claras. La necesidad de un doble pacto,
que incluye uno de orden espiritual, muestra la falta de interés por relacionar esta posición con
principios racionalistas del mundo moderno. Se limita el poder del monarca por la autoridad de
Dios y del pueblo reunido en comunidad, los cuales se lo entregan para el cumplimiento de
ciertos fines. Los limites, pues, al poder del soberano tienen raíz medieval y teológica.

2
 lOMoARcPSD|10207588

Podemos intentar establecer una serie de caracteres comunes al Estado Liberal:

1. Es un Estado individualista, que implica una configuración del Estado como
organización al servicio del individuo, caracterizándose por un fuerte relativismo que
no tolera la existencia de ninguna organización intermedia entre el Estado y el ser
humano.
2. Es un Estado abstencionista. Las leyes del mercado un mecanismo corrector suficiente
para producir los reajustes necesarios. El pensamiento fisiocrático, origen del
concepto de opinión pública, configurará el Estado como algo neutro, como un mal
necesario, como un elemento insoslayable a la estructura social.
3. Es un Estado nacional, en el cual, frente a las tesis absolutistas que atribuían al rey la
personificación del Estado, ahora va a ser este el que personifica a la nación;
categoría conceptual que viene a ocupar el lugar del soberano.
4. Es un estado constitucional. El estado liberal, además de ser un Estado abstencionista
debe ser un Estado débil, en el cual el principio de limitación de los poderes públicos
se convierte en la regla esencial. Aparecerá así el concepto de Constitución como limite
a la acción del poder político del Estado.
5. Finalmente, el Estado liberal es un Estado representativo. Los liberales se vieron
obligados a configurar las tesis del mandato representativo, las cuales encerraban
una buena dosis de tautología.
2.4 EL ESTADO LIBERAL COMO ESTADO DE DERECHO

El Estado de Derecho surge como una necesidad de la burguesía en la búsqueda de una

alternativa al Antiguo Régimen, sirviéndole de instrumento adecuado en el proceso de
consolidación de su poder político. Partiendo del principio general de que no toda
subordinación del Estado a las leyes constituye un auténtico Estado de Derecho, las
características comúnmente aceptadas entre nosotros como la definitorias del mismo son: el
impero de la ley, la división de poderes, el reconocimiento de los derechos y libertades y el
sometimiento de Administración de legalidad.
1. EL IMPERIO DE LA LEY.
Por lo que se refiere a la primera característica podemos destacar:
a) Por un lado, el origen parlamentario de la ley ha ido en detrimento del origen
gubernamental de la misma. Es el Gobierno quien realmente ejerce estas
funciones mediante los mecanismos de la legislación de urgencia, la técnica de la
legislación delegada y su casi absoluto monopolio en el proceso de iniciativa
legislativa.
b) Por otro lado, se han multiplicado los centros de producción legislativa, ya que el
Parlamento no va a ser el único órgano legitimado al efecto. Es decir, la
consolidación del régimen pluralista, cuestión esta inconcebible dentro de los
esquemas centralizadores del Estado liberal, ha afectado no solo al reconocimiento de
los grupos sociales intermedios, sino también a la distribución territorial del poder
político, configurando una forma de Estado políticamente descentralizada que implica
la existencia de una pluralidad de centros con capacidad legislativa propia.
c) Finalmente, la ley no tiene ese carácter abstracto y general propio del Estado liberal.
De ese modo, la propia ley aparece también sujeta a un sistema de controles
2. DIVISION DE PODERES
El principio de que cada función estatal debe ser ejercida por un solo órgano ha dejado
paso, en nuestra Constitución, a la consagración de la colaboración de poderes y a la
noción de la independencia. Ello no quiere decir que no se pueda hablar de una división
de poderes, y es que cada uno de los tres clásicos poderes (ejecutivo, legislativo y
judicial) ha adquirido una nueva configuración que va desde la pérdida de peso

3
 lOMoARcPSD|10207588

específico del Parlamento, aunque sigue siendo considerado como el órgano

representativo especialmente en la figura de la Presidencia del Gobierno, sin olvidar la
posición constitucional del poder judicial.
3. LOS DERECHOS Y LIBERTADES.
Una de las características de todo Estado de Derecho es garantizar los derechos
fundamentales de la persona. Desde su origen revolucionario, expresado en el
iusnaturalismo, de la Ilustración, las libertades públicas se configuran como derechos
naturales innatos, sobre los cuales el Estado se funda y cuyo respeto y garantía
constituyen su fin. Suponen, fundamentalmente, un ámbito de libre determinación
individual completamente exento del poder del Estado.
La intervención del Estado en áreas consideradas privadas ha producido el
replanteamiento de una serie de conceptos nacidos en un tipo de cultura jurídico-
política y extraña a la generada en el Estado de bienestar, con la consecuente
transformación de aquel.
4. RESPUESTAS ANTE LA CRISIS DEL ESTADO LIBERAL.
a) PLANTEAMIENTO GENERAL
La antigua separación entre Estado y sociedad, que garantizaba la consecución de los
intereses económicos de la burguesía frente al poder decreciente del absolutismo, llega
a convertirse en un agudo problema político por cuanto que la masa proletaria, en
común crecimiento, carecía de influencia política alguna, permaneciendo en una
situación de total dependencia económica.
• La sociedad burguesa podía intentar mantener básicamente la separación entre el
ámbito del poder político y económico, conservando los principios de la democracia
política y de la economía privada.
• Los principios de la democracia burguesa podían, por métodos y razones
diversas, extenderse a todas las clases sociales. En este supuesto se barajaba:
o Un modelo reformista: se proveería de un Estado intervencionista
respecto del proceso económico, que actuaría como agente reductor de las
diferencias de clase.
o Un modelo revolucionario: presuponía la apropiación colectiva de los
principales medios de producción, sustrayendo al poder decisorio
privado de todos los elementos que otorgaban el predominio a una clase
sobre las demás.
o Cuando surge el peligro de que cabía la posibilidad de suprimir la
democracia misma. La alternativa consistía en centrar el principio rector
del orden social en las relaciones jerárquicas de mando y obediencia.
b) LA REACCION MARXISTA AL ESTADO LIBERAL.
• El ser humano, para el marxismo, imprime al mundo su significación, no porque
sea un ser trascendente sino porque se halla inmerso en las mismas naturalezas,
sujeto a los determinismos. El fin supremo del individuo es su liberación,
encontrándose
esclavizados por los determinismos físicos y sociales, pero su destino es ser
libre, liberándose de ellos a través de su procedimiento científico.
• Para Marx, la filosofía, al entender que ningún fenómeno puede ser considerado
aislado, no solo proporciona una explicación del mundo, sino que también
determina su evolución.
• El marxismo entiende la Historia como una serie de fuerzas que luchan entre sí. Es
decir, trata de aplicar las premisas y dialécticas al mundo social, señalando que la
Historia no es una lucha por las ideas ni una lucha entre individuos, sino que son
los
hechos de orden económico los que pueden dar una explicación coherente a todas
las relaciones sociales.1945 reflejan claramente esta idea, debiendo considerarse
como excepcional su prolongación en países como Portugal y España. Al propio

4
 lOMoARcPSD|10207588

tiempo, la extensión de los regímenes autoritarios a los países del Tercer Mundo,
hoy en franco declive responde a otras coordenadas muy diferentes a las del mundo
occidental, pues en estos países, al menor en la mayoría de ellos, no existió una
auténtica revolución burguesa.
• Por otro lado, el planteamiento teórico que subyace a estos modelos autoritarios
presenta una mayor pobreza intelectual que en el aportado por el marxismo. En
efecto, los regímenes autoritarios, que casi nunca se dan en una forma pura,
pudiendo hablarse de tantos modelos autoritarios como realizaciones históricas han
existido, no suponen, en puridad, un planteamiento antisistema frente al Estado
liberal, sino que tratan de adoptar los contenidos y postulados de este a los intereses
de la clase social que representa.

c) LA REACCION AUTORITARIA AL SISTEMA LIBERAL.

El surgimiento de los regímenes autoritarios en el periodo de entreguerras debe ser
considerado también como una respuesta histórica al Estado liberal, esta vez realizada
por ciertos sectores de la propia burguesía. Ahora bien, su importancia es mucho menor
que la del marxismo. Y ello por razones históricas como doctrinales.
• La existencia de regímenes autoritarios termina, en el mundo occidental, con el
triunfo de los aliados en la Segunda Guerra Mundial. Los textos constitucionales
posteriores a 1945 reflejan claramente esta idea, debiendo considerarse como
excepcional su prolongación en países como Portugal y España. Al propio tiempo,
la extensión de los regímenes autoritarios a los países del Tercer Mundo, hoy en
franco declive, responde a otras coordenadas muy diferentes a las del mundo
occidental, pues en estos países, al menos en la mayoría de ellos, no existió una
auténtica revolución burguesa.
• Por otro lado, el planteamiento teórico que subyace a estos modelos autoritarios
presenta una mayor pobreza intelectual que en el aportado por el marxismo. En
efecto los regímenes autoritarios, que casi nunca se dan en una forma pura,
pudiendo hablarse de tantos modelos autoritarios como realizaciones históricas han
existido, no suponen, en puridad, un planteamiento antisistema frente al Estado
Liberal, sino que tratan de adoptar los contenidos y postulados de este a los
intereses de la clase social que representa.
2.5 EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO.

A) CARACTERES GENERALES.
La idea de Estado Social se caracteriza por ser una realidad que emerge en pleno s. XX
en el contexto de las fuerzas políticas, como una forma de Estado con objetivos de
redistribución e igualación, y que tiene una compleja construcción doctrinal que está
lejos de haber acabado.
El estado social, fenómeno coincidente en todos los países en que se dan determinadas
condiciones económicas, sociales y culturales, aparece como resultado del colapso del
Estado burgués liberal decimonónico, para transformarse en un ente programático al
que cabría atribuir una serie de competencias manifiestamente superior a las que ejercía
su predecesor. Pero es también el resultado de un proceso histórico en el que se
produce la coexistencia de los fenómenos recíprocos y extraños de socialización del
Estado y de estatalización de la sociedad, en cuyo marco emerge la nueva esfera
pública.
Esta nueva esfera pública ha supuesto una básica reasignación de las funciones políticas
que otrora pertenecieran a la esfera pública antigua, produciéndose una fundamental
modificación estructural de las relaciones existentes entre la esfera pública y la esfera
privada.

5
 lOMoARcPSD|10207588

B) LA DICOTOMIA ESTADO SOCIAL/ESTADO DEMOCRÁTICO

El momento histórico de realización habrá que situarlo en la República de Weimar y,
especialmente, a raíz de la Ley Fundamental de 1949, donde comienza a resurgir el
concepto material del Estado de Derecho en la expresión “Estado Social de Derecho”.
Por un lado, los primeros planteamientos socialistas lo conciben como un posible
tránsito hacia una sociedad sin clases. Y por otro, desde posiciones radicadas en el
propio capitalismo, es considerado como una simple trasformación del sistema que
supone la consagración, exigida por el propio desarrollo del modo de producción
capitalista, del tránsito del Estado abstencionista al Estado intervencionista. Sin
embargo, y prueba de ello son los textos constitucionales de Weimar y de la
Revolución mexicana, la expresión no llega a constitucionalizarse. La expresión
“Estado social de Derecho” va a ser reivindicada desde otra posición ideológica. El
surgimiento de los fascismos, como forma política dentro del Estado capitalista, va a
asumir como propio el carácter social del Estado, intentando así justificar sus
planteamientos totalitarios.
El estado liberal había supuesto la consagración de la libertad personal y económica, de
la propiedad y de la seguridad, relegando el principio de igualdad a una mera
declaración formal.
Por otra parte se produce una alteración sustancial en el sistema de relaciones entre el
Estado y el individuo. El Estado viene obligado a prestar unos servicios mínimos, que
cada vez adquieren un mayor alcance y significado ejerciendo una función subsidiaria
para que el espacio vital efectivo y el espacio vital dominado se vayan identificando.
Por ello la problemática del Estado social de Derecho se inicia en la confluencia de dos
corrientes doctrinales: por un lado la crítica socialista al Estado liberal, y por otro los
propios planteamientos del Estado capitalista donde haya que distinguir entre las
reacciones totalitarias del mismo y los que pudiéramos llamar planteamientos
reformistas. Para unos el Estado debe garantizar la “procura existencial” del individuo
asegurando un funcionamiento eficaz del sistema económico y local existente (el
Estado de bienestar). Para otros, se trata de un proceso de mayor profundización
democrática, que debe tratar de conseguir la igualdad real de toda la ciudadanía.

TEMA 3. LAS FUENTES DEL DERECHO Y LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.

3.1. CONCEPTUALIZACIÓN.
Resulta comúnmente admitido que la aprobación de la CE de 1978 ha supuesto una
modificación radical de determinadas cuestiones. Entre estas, se encuentra el tema de las
fuentes del Derecho, ocupación tradicional del Derecho civil. Antes de la entrada en vigor de
nuestra CE, venían reguladas por nuestro CC cuy art. 1.1 dispone que “las fuentes del
ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.”
La importancia de los sistemas de fuentes viene determinada por su conexión con el poder.
Cuanto mayor es la participación de la ciudadanía más importante es la ley.
Lo importante es poner de relieve que esta regulación del CC no ha sido derogada por nuestra
CE, pero debe ser interpretada, como el resto del ordenamiento jurídico, de conformidad con la
misma.
Se plantea, pues, el problema de si el tema de las fuentes de Derecho es una cuestión de
Derecho público o privado. De ello diremos, que es el propio ordenamiento jurídico-
constitucional el que determina cual es el sistema de fuentes del Derecho, de tal forma que si
aquel no reconociese, o incluso negase la vigencia del mencionado principio –el de autonomía

6
 lOMoARcPSD|10207588

de la voluntad-, este no podría convertirse en una fuente del Derecho. Así pues, la regulación
efectuada por el CC no abarca toda la problemática de las fuentes del Derecho, pues no es
extrapolable a todas las ramas del ordenamiento jurídico.
Hoy día parece comúnmente pacifico que la regulación de las fuentes del Derecho se sitúe en el
campo de la teoría de la Constitución. Su propia configuración como norma jurídica suprema
supone que esta se convierte no solo en autentica fuente del Derecho, sino en la norma
delimitadora del sistema de fuentes. Esto no empece para que, desde determinados sectores, se
piense en la existencia de una especie de subsistema de fuentes del Derecho, según cada
disciplina.
Concepto de fuentes del Derecho:

• Concepto sociológico: conjunto de factores que conducen efectivamente a la

creación de normas, lo cual implica una concepción sociológica de las
mismas.
• Punto de vista jurídico.
- Fuentes de producción: Sujetos o actos a los que el ordenamiento jurídico atribuye la
facultad de dictar normas.
- Fuentes sobre la producción: son las normas que lo cualifican, normas que
determinan quien y como produce esas fuentes.
- Las formas a través de las cuales se expresa la norma jurídica. Este sería el sentido
del articulo 1 CC.
El concepto de fuentes del Derecho, debe centrarse en el análisis de los modos de producción
del Derecho. Es decir, la teoría de las fuentes debe centrarse en el estudio de los
procedimientos de producción normativa, cuyo diseño básico viene establecido por la
Constitución. Aquellos hechos o actos jurídicos que tiene la capacidad de crear, modificar o
derogar disposiciones del ordenamiento jurídico. Además, son aquellos principios
vertebradores que afectan a la estructura del sistema de las fuentes del Derecho.
Finalmente, desde una perspectiva multinivel, hay fuentes condicionadas por ordenamientos
supranacionales y estatales internos (derecho de la UE o derecho internacional).
Enumeración:

7
 lOMoARcPSD|10207588

3.2 LOS PRINCIPIOS INFORMADORES.

Deben ser considerados como aquellos criterios determinantes para la solución de los diferentes
conflictos normativos (Art. 9.3 CE, 1.2 CC, 6 LOPJ). A este respecto, podemos distinguir entre:
- Principio de jerarquía: implica un deber de obediencia de la norma inferior respecto de
la superior. Es válido para explicar la relación entre diversas fuentes del Derecho, como
pudiera ser la existente entre la CE y el resto de la normas jurídicas, pero ha perdido ya
ese carácter globalizador y totalizador que tenía en el Estado liberal. Ha tenido
reconocimiento en diversas disposiciones como son el 1.2 CC, 1.2 CC, 6 LOPJ,
128,3LPAC. El principio de jerarquía normativa parte de la diferenciación entre
órganos superiores e inferiores, de producción normativa, así como del procedimiento
para garantizar el rango de la norma. Sin embargo, la CE no dispone una catalogación
jerárquica de las normas, sino tan solo los órganos titulares de las mismas y los
procedimientos para su aprobación y modificación.
En cuanto a su valoración jurisprudencial, el TC habilita a los tribunales a consultar
frente a él la inconstitucionalidad de una norma así como a interpretar y elegir la norma
jerárquicamente aplicable.
- Principio de competencia: es propio de los ordenamientos complejos, consecuencia del
pluralismo normativo y territorial constitucionalmente reconocido. Consiste en la
atribución a un poder normativo de una reserva material. A diferencia del principio de
jerarquía, el de competencia no implica un deber de obediencia de la norma inferior
respecto de la superior, sino n deber de respeto reciproco entre dos normas. En este
caso, la norma que exceda de su competencia puede también ser declarada inválida
mientras el principio de jerarquía implica una ordenación vertical de las fuentes del
Derecho, el principio de competencia supone una estructuración horizontal, sin que se
tenga en cuenta el rango. Opera, fundamentalmente en el campo de las relaciones entre
los diversos ordenamientos, el estatal y el autonómico. Pero también puede tener
vigencia dentro de un mismo ordenamiento. Puede hacer referencia tanto a la
distribución de materias entre órganos normativos distintos (ley estatal-ley
autonómica) como a la distribución de materias entre normas procedentes de un mismo
órgano normativo (ley orgánica-ley ordinaria).
Junto a estos principios informadores del sistema de fuentes, suele hablarse de la existencia de
otros principios como son:
- Publicidad de las normas: el desconocimiento de la ley no exime de su cumplimiento.
Todas las normas se publican en el BOE y en los boletines autonómicos y
provinciales.
- Irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas
de derechos fundamentales.
- Legalidad: obligación de cumplimiento de la norma aprobada conforme a Derecho.
- Responsabilidad de los poderes públicos: controlados por los diferentes mecanismos
de control.
- Igualdad de trato: mismo trato para diferentes personas que se encuentren en la
misma situación.

8
 lOMoARcPSD|10207588

TEMA 4. TEORIA DE LA
CONSTITUCIÓN 4.1EL CONCEPTO DE
CONSTITUCIÓN
El constitucionalismo, como movimiento ideológico y político, aparece ligando a los procesos
revolucionarios liberales y tiene su plasmación más explícita y contundente en el artículo 16 de
la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1978 (DDHC).
Constitución material. La constitución aparecerá como una técnica de limitación del poder,
proclamándose la igualdad de todos los seres libres ante la ley. Constitución como uno de los
elementos de aquel, siendo configurada como el instrumento eficaz para organizar la comunidad
política.
Se trata de un límite al poder real, pero no sirve de fundamento al mismo, pues este radica en el
principio de la soberanía divina.
Pero será el movimiento liberal el que establezca las bases del concepto moderno de
Constitución, cuya finalidad fundamental va a consistir en asegurar la libertad ciudadana frente
al poder político a través de una serie de principios y técnicas, entre los cuales destacan el
respeto a los derechos individuales y a la consagración de los diversos poderes.
Con la Revolución inglesa asistimos a la primera Constitución escrita en sentido moderno. Se
convierte en uno de los periodos más importantes para entender el constitucionalismo
occidental. Se reflejaba la idea de una ley superior al Parlamento, así como la separación de
poderes entre el legislativo y ejecutivo.
El proceso revolucionario norteamericano consagrara de una forma definitiva la idea de
Constitución escrita y configurará a esta como una auténtica norma jurídica. La idea de
Constitución aludirá a un sistema de organización del gobierno sometido a unas reglas jurídicas.
Finalmente, el proceso revolucionario francés culminará los procesos anteriores, cuya expresión
más significativa es el art. 16 DDHC. El concepto liberal y burgués de Constitución va a ser
diferente en uno y otro proceso revolucionario, en Europa, por un lado, los ingleses continuaban
haciendo del principio de la soberanía parlamentaria; y por otro, en el continente, el auge del
principio monárquico hacia que el rey fuese el titular del poder constituyente, a veces
compartido con el Parlamento, no siendo la Constitución más que una declaración de principios,
un programa político. Mientras en Europa se pensó, casi hasta el periodo de entreguerras en el
pleno siglo XX, que esos principios o técnicas eran suficientes para asegurar la libertad
ciudadana frente al poder político, en EEUU se va a añadir un nuevo elemento: la Constitución,
desde sus inicios, es una norma jurídica que ocupa una posición suprema del ordenamiento
jurídico.
Constitución formal: significa el conjunto de normas que se sitúan en la cúspide del
ordenamiento jurídico y que están sometidas a un procedimiento singular de aprobación y
reforma, diferenciándose de otros tipos de normas, que afectan también a materia
constitucional, sobre las cuales mantiene una posición de jerarquía, debido a su procedimiento
especial de aprobación y reforma. La idea de constitución material alude a aquellas normas que
tienen por objeto regular la creación de normas por los órganos superiores del Estado.
Con la concepción marxista, se produce una crítica al concepto liberal y burgués, al que se
califica como constitucionalismo formal. Posteriormente cuando se produce el triunfo de su
proceso revolucionario, el marxismo utilizara el concepto de Constitución en diferentes sentidos
- Aparece la configuración de la Constitución como balance de los avances logrados
el proceso de edificación de la sociedad comunista.

9
 lOMoARcPSD|10207588

- La constitución ya no es un mero registro de los avances logrados, sino que cumple

también la función de ser un programa de acción que ha de ser llevado a la
práctica.
Así pues parece evidente que la idea de Constitución es distinta en los diferentes procesos
históricos que hemos mencionado. Tres grandes conceptos reveladores del proceso histórico:
- El concepto racional-normativo, que configura la Constitución como un complejo
normativo, establecido de una sola vez, en el que regulan las funciones del
Estado.
- Concepto histórico-tradicional con el que la Constitución no es producto de la
razón sino de una lenta transformación histórica.
- Concepto sociológico como la forma de ser de un pueblo. Cada sociedad tiene su
propio sistema de legalidad.
- En la actualidad, parece lógico mantener un concepto sustancialista de la Constitución,
que va más allá de su consideración como norma jurídica suprema. Ello supondrá una
opción determinada por el propio significado del Derecho Constitucional, como
Derecho garantizador de la libertad, de la igualdad y de la solidaridad como un
Derecho de mínimos, común a todo el ordenamiento jurídico.
4.2 LA CONSTITUCION COMO NORMA JURIDICA SUPREMA Y FUENTE
DEL DERECHO.
La idea de Constitución como norma jurídica suprema es obra de la Revolución norteamericana,
a través de un proceso de creación jurisprudencial.
La configuración de la Constitución como norma jurídica va indisolublemente unida a su
concepción como norma jurídica suprema, por dos razones:
- Su propio establecimiento y procedimiento de reforma suponen la existencia de
una serie de requisitos que no cumplen las demás disposiciones normativas.
- Sirve de parámetro, a través del control de constitucionalidad de las leyes, de las
demás normas jurídicas.
La consideración de la Constitución como norma jurídica plantea el problema de si todos los
preceptos de la constitución admiten la consideración de norma jurídica. Para que se predique
esta condición de todos y cada uno de sus preceptos, en caso de ser violados debe llevar
aparejada la correspondiente sanción jurídica. Esto es independiente de la existencia o no de una
jurisdicción constitucional, la cual no es un presupuesto para que la Constitución sea norma
jurídica, sino una consecuencia de esta condición.
Hoy parece comúnmente aceptado que la Constitución debe permanecer incompleta e
inacabada, cumpliendo los mecanismos de reforma constitucional una función de defensa de la
propia Constitución.
La Constitución responde a una determinada concepción valorativa, que debe permitir la
adaptación de la Constitución a las nuevas realidades emergentes. De este modo, evitaremos
que, ante el miedo de acudir a los mecanismos de reforma constitucional, se vayan produciendo
auténticas mutaciones constitucionales.
La consideración de la Constitución como una norma suprema y como norma limitadora del
sistema de fuentes del Derecho se plantea el problema de si existe algún límite a esta
supremacía constitucional. La cuestión apunta a la problemática del Derecho internacional y
más en concreto, al Derecho comunitario europeo.
Al respecto, el art. 95.1 CE proclama que los Tratados solamente son válidos si se sujetan a los
contenidos constitucionales.

10
 lOMoARcPSD|10207588

Un supuesto distinto es el contemplado en el art. 93, en virtud del cual se permite la

transferencia a organizaciones internacionales de competencias estatales.
En definitiva, la controversia anterior se resuelve entendiendo que la última palabra respecto a
la determinación de los principios constitucionales ha de seguir instalada en el orden interno.

4.3 EL PODER CONSTITUYENTE Y EL ORIGEN DE LAS CONSTITUCIONES.

Los orígenes históricos de la teoría del poder constituyente suelen remontares a la organización
eclesiástica inglesa y la teoría del pacto. Con la teoría del pacto, se mantiene la tesis de que
este pacto se encuentra por encima del propio Parlamento.
La nación es titular del poder constituyente, que únicamente puede ejercerse a través de
representantes extraordinarios. El poder constituyente es aquel poder originario, creador de un
orden nuevo, que no se apoya en ninguna legalidad anterior y que carece de límites para actuar.
Es la expresión de la soberanía. Así pues, la distinción entre Constitución formal como obra del
poder constituyente, y ley, como obra del poder constituido, estará presente en los
revolucionarios franceses.
Por su parte los poderes constituidos son poderes derivados y sujetos a límites. Su existencia
deriva de la propia Constitución.
Como categoría intermedia se admite la existencia de un poder constituyente-constituido,
característico del poder de reforma, que es un poder subordinado a la legalidad constitucional y,
a la vez, capaz de proceder a modificar la misma. Así pues, este poder constituyente-constituido
debe su existencia a la propia Norma Constitucional, que a la vez, determina cuáles son sus
funciones, debiendo respetar las formas y procedimientos establecidos para el ejercicio de ellas.
Aunque el poder constituyente sea un poder limitado, también tiene límites al mismo. Así,
siguiendo a Jellink, podemos distinguir entre:
- Limites absolutos, que son los establecidos por el orden constitucional.
- Limites heterónomos, que son los que provienen del exterior, del orden internacional.
- Limites autónomos los establecidos por el propio poder constituyente, y que son los
que plantean una mayor problemática.
La titularidad del poder constituyente se convierte en un tema crucial, pues afecta a la propia
legitimidad democrática del sistema. La titularidad del poder constituyente ha sido distinta a lo
largo de la Historia, pudiendo afirmarse que aquella ha condicionado los diferentes ciclos
constitucionales.
4.4 EL CONTENIDO DE LA CONSTITUCION. LA
INTERPRETACION CONSTITUCIONAL.
Encontramos dos partes claramente diferenciadas por su contenido:
- Parte dogmática: Contenida en el preámbulo, título preliminar y título I. En esta parte
aparecen los principales derechos constitucionales de los españoles. A su vez, el título
preliminar contiene los principios constitucionales que determinan la configuración
del estado y sus señas de identidad. Así su preámbulo ya establece una voluntad
soberana de garantía y defensa de derechos.
- Parte orgánica: Se diseña la estructura del estado regulando los órganos básicos
que ejercen los poderes estatales. El sistema español conserva el diseño de división
de poderes de Montesquieu (ejecutivo, legislativo y judicial).

11
 lOMoARcPSD|10207588

La Constitución debe contener en suma, las decisiones políticas fundamentales adoptadas por la
comunidad como esencia del principio de reserva de constitución. Existen muchas clases de
interpretación. Desde el campo de la lógica jurídica, encontramos dos teorías.
- La subjetiva, que busca la voluntad del legislador en el sentido de la norma.
- La objetiva, que busca la voluntad de la ley.
Los principios de interpretación enunciados en el Código Civil van a ser tenidos en cuenta por
nuestra jurisprudencia constitucional: el literalismo, el método sistemático, el método
histórico y el método teleológico.
Uno de los problemas de la interpretación constitucional es la imposibilidad de una
juridificación total. Los titulares de la interpretación, a la hora de adecuar la Constitución a la
realidad, no pueden sobrepasar su respectivo ámbito competencial.
Al poder legislativo le corresponde la primacía en la labor de concreción de la Constitución; el
poder judicial el de interpretar la ley, planteándose las cuestiones que se susciten; y finalmente
la posición del TC dada su condición de interprete supremo. Nadie por tanto puede atribuirse el
monopolio de la interpretación.
Hoy parece existir una serie de principios inherentes a la interpretación constitucional, que
tienen como premisa la propia unidad del ordenamiento jurídico:
- El de unidad, como el intento de interpretación armónica de todos los preceptos.
- El de concordancia práctica, a la que se llega mediante la proporcionalidad.
- El de corrección funcional, en virtud del cual el titular de la interpretación
debe mantenerse dentro del ámbito de sus competencias.
- El de eficacia integradora, que no es sino una consecuencia del principio de unidad.
4.5 LA REFORMA CONSTITUCIONAL
A) LA NATURALEZA DE LA REFORMA.
Una Constitución lo más que puede aspirar es a servir de canalización durante un cierto tiempo,
de los conflictos sociales, conteniendo disposiciones y cláusulas susceptibles de una plural
interpretación.
Sin embargo, estos cambios no se producen únicamente a través de la técnica de la reforma
constitucional, ya que pueden producir cambio no articulados mediante las convenciones, uso y
la propia interpretación constitucional. Por ello es considerada como un mecanismo de defensa
de la propia Constitución.
Casi la totalidad de las Constituciones actuales tienen un carácter rígido, previéndose
procedimientos más o menos agravados. Todo ello hace ineludible diferenciar la reforma
constitucional de otras figuras afines. Así, podemos distinguir:
- Destrucción de la Constitución: supresión de la Constitución existente.
- Supresión de la Constitución: desaparición del texto conservando el poder constituyente
- Reforma de la Constitución: identificada con la reforma parcial.
- Quebrantamiento de la Constitución: violación de la norma fundamental.
- Suspensión de la Constitución: disposiciones declaradas, provisionalmente, fuera
de vigor.
B) LOS MECANISMOS DE REFORMA CONSTITUCIONAL.
LA INICIATIVA DE REFORMA

12
 lOMoARcPSD|10207588

Regulada en el Título X de la CE, en su artículo 166, se concede la potestad de titulares de la

iniciativa de reforma al Gobierno, el Congreso, el Senado y las Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autónomas.

LOS PROCEDIMIENTOS DE REFORMA CONSTITUCIONAL.

Nuestra CE contempla la existencia de dos procedimientos, en función de la materia objeto de
reforma: para una reforma total o de una parcial que afecte al Título Preliminar, al capítulo
segundo (sección primera) del Título I o al Título II, se seguirá el procedimiento agravado del
artículo 168. En caso contrario, el procedimiento será establecido en el artículo 167.

El procedimiento general del artículo 167: aprobación por las cámaras con mayoría de 3/5. Si no
se produce el acuerdo, se formará una Comisión Mixta que presentará un texto. Si éste no fuera
aprobado en cada una de las Cámaras por la mayoría de 3/5 la reforma se entenderá aprobada
siempre que hubiese obtenido el voto favorable de la mayoría absoluta del Senado y de 2/3 del
Congreso. En caso contrario, el procedimiento de reforma se entenderá finalizado. El art. 167.3
establece la posibilidad de un referéndum facultativo cuando se solicite por una décima parte de
los miembros de cualesquiera de las Cámaras.
El procedimiento especial del artículo 168: con ello nuestra CE adquiere un carácter
superrigido. Este procedimiento plantea dos órdenes de cuestiones:

• Por un lado la delimitación de las materias especialmente protegidas. Este

sentido, parecen distinguirse dos supuestos. El de la revisión total, que supone sin
más constitucionalizar la destrucción de la propia Constitución. Por otro lado, la
enumeración de unas materias determinadas que en bloques del articulado de la CE
con materias consideradas políticamente esenciales.
• Por otro lado, el tema relativo a los propios trámites del procedimiento, que consta:
- Aprobación por las Cámaras, exigiéndose una mayoría de 2/3 en cada una de ellas y
procediéndose a la disolución inmediata, convocatoria de elecciones y nombramiento de
las nuevas Cámaras.
- Ratificación por las nuevas Cámaras elegidas por mayoría simple del Congreso y
mayoría absoluta del Senado y tras la realización del trabajo parlamentario sobre
la reforma, aprobación por mayoría de 2/3 en cada una de las Cámaras.
- Ratificación mediante referéndum de carácter vinculante y obligatorio.
C) LOS LÍMITES DE LA REFORMA.
Los límites pueden ser expresos o tácitos, temporales y materiales. Durante los debates
parlamentarios sí que se propusieron ciertas cláusulas de intangibilidad, que no llegaron a
aprobarse por el significado del artículo 168 (por su dificultad).
Sobre los límites, nuestra CE únicamente se refiere a ellos en el artículo 169, donde se
contempla un límite expreso de carácter temporal y referente a los casos de tiempo de guerra y
los estados del 116 CE.
Si se reforman los principios esenciales sobre los que descansa nuestra Norma Fundamental, en
realidad no estaríamos en presencia de una reforma constitucional, sino ante la sustitucion de
una Constitución por otra.

13
 lOMoARcPSD|10207588

D) LAS REFORMAS DE LA CONSTITUCION ESPAÑOLA.

España es, quizás el país donde menos reformas constitucionales se han producido en los
últimos años. La experiencia constitucional de estos años, con la vigencia de una Constitución
plenamente eficaz y normativa, no debe hacernos olvidar que la idea de pacto y consenso que
presidió el proceso constituyente, debe servirnos de guía en el proceso de consolidación y
profundización de nuestro sistema democrático.
Se trata de recordar la idea de que el pacto y el acuerdo son consustanciales a todo el sistema
democrático, con independencia de las singularidades y características del mismo.
Por otro lado, hay que recordar que la reforma constitucional es un mecanismo de defensa de
la propia CE y que aunque en nuestro ordenamiento jurídico o existan límites materiales
expresos a la reforma constitucional, ello no quiere decir que sea posible elaborar un texto
constitucional ex novo, que conduzca a una Constitución radicalmente diferente. Y es que la
propia idea de Constitución parece entrañar la existencia de límites implícitos.
No debemos olvidar que es doctrina consolidada del TEDH que: los medios utilizados deben ser
legales y democráticos; y que el cambio propuesto sea compatible con los valores democráticos
fundamentales.
En España únicamente se ha reformado en dos ocasiones la CE de 1978.
La primera utilización de los mecanismos de reforma constitucional se produjo en 1992 a fin
de permitir el sufragio pasivo en los comicios locales a cualquier persona a un Estado miembro
de la Unión, modificando el art.13.2.
La segunda reforma de nuestra Constitución se produjo en 2011, propiciando una nueva
redacción del artículo 135 CE. Tuvo como objeto la constitucionalización de los principios de
estabilidad presupuestaria que vino impulsada por determinados líderes y autoridades europeas
que obligaron a introducir nomas de estabilidad presupuestaria aprobadas por la UE.
TEMA 5. LOS ESTATUTOS DE AUTONOMIA.
5.1 CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA
La aparición de los Estatutos de Autonomía supone la irrupción en el ordenamiento jurídico de
una nueva clase de norma que va a transformarlo sustancialmente. Pero es que además la propia
creación de una Comunidad Autónoma se realiza a través de su Estatuto, tal como expresa la
STC.
Por su parte la STC 31/2010, ha precisado la naturaleza de los Estatutos, apartándose de la tesis
que los consideraban pseudoconstituciones, pues están subordinados a la CE y expresan una
autonomía fundamentada en ella. Ello no empece para reconocer que cumplen funciones
materialmente constitucionales.
El art. 147 dispone que los Estatutos serán la norma institucional básica de cada Comunidad
Autónoma. Según ello, los Estatutos son una norma, debiendo dilucidarse si estatal o
autonómica.
En nuestro caso, se puede admitir la naturaleza mixta del Estatuto, sin que suponga negar el
carácter de norma estatal, por lo que hay que tener en cuenta que se aprueba mediante LO del
Estado. Esta cuestión se halla relacionada con la de si se trata de un pacto o acto unilateral del
Estado. Ello, dependerá del procedimiento que se ha seguido: si se sigue el del art. 146, son
indudablemente un acto unilateral; si se sigue el 151.2 pueden ser considerados como un pacto.

14
 lOMoARcPSD|10207588

Se trata pues de una norma exclusiva de las Comunidades Autónomas que se integra también en
el ordenamiento jurídico estatal.
El art. 81CE nos dice que son leyes orgánicas las que aprueban los EA y la doctrina en general
se ha mostrado contraria a la equiparación de los EA con las leyes orgánicas. Y ello por:
a) Porque el procedimiento de elaboración no coincide con el de las LO.
b) El procedimiento de modificación también es distinto, ya que los EA no se
pueden modificar por otra Lo, sino a través de los procedimientos en ellos
establecidos.
c) Como consecuencia de lo anterior, se convierte en algo indisponible para el Estado.
Es decir, es una norma estatal, pero los órganos del Estado no pueden modificarla por
su propia y exclusiva voluntad.
La STC 247/2007 plantea la legitimidad de algunas regulaciones estatutarias que parecen
invadir materias reservadas a la LO. El TC distingue entre validez y eficacia, y entiende que
una invasión competencial no necesariamente deriva en la inconstitucionalidad de la norma y en
su consecuente nulidad, pues no afecta a su validez sino solo a su eficacia. Esta sentencia
genera inseguridad jurídica y supone un cambio en sentido negativo, en el proceso de
construcción de nuestro Estado Autonómico.
La STC 31/2010, por el contra, admite la equiparación entre Estatuto y leyes orgánicas,
porque el tribunal estaría admitiendo la imposibilidad de invadir la reserva de la LO.
Por otro lado el control a que están sometidos los EA. En principio, hay que señalar que, como
toda norma estatal, está sujeta a los mismos controles de constitucionalidad que aquella. Pero
además los estatutos, en este sentido, tienen una doble consideración:
1) Podrían ser objeto, hasta su supresión en 1985, del control de constitucionalidad.
2) Así mismo, los Estatutos forman parte del bloque de constitucionalidad,
convirtiéndose en uno de los parámetros para apreciar la constitucionalidad de las
demás leyes. Es decir, se puede perfectamente distinguir entre inconstitucionalidad y
antiestautoriedad, siendo ambos supuestos motivos suficientes para declarar la nulidad
de una norma.
La referida STC 247/2007, sintetiza las características principales de los EA:
a) Son normas complejas, en tanto confluyen diversas voluntades en su elaboración.
b) Son normas del Estado, subordinadas a la CE, si bien la complementan.
c) Su relación con las restantes normas estatales es de carácter material, no puede
desconocer los criterios que utiliza la CE para reservar determinadas materias a
otras leyes orgánicas.
d) La potestad estatutaria ha de conectarse con la capacidad normativa del
legislador ordinario.
5.2 EL CONTENIDO DE LOS ESTATUTOS.
Dentro del contenido de los EA hemos de distinguir entre el contenido mínimo, obligatorio,
que establece el art. 147.2 y otros posibles contenidos.
1. Contenido mínimo de los Estatutos. Se establece en el art. 147.2. Al emplearse la
formula deberán contener hace que todo el contenido establecido en los
apartados siguientes tenga un carácter imperativo. Ello no excluye otros posibles.
a) La denominación que mejor corresponda a su identidad histórica.
b) La delimitación de su territorio. Los EA deberán contener los límites del territorio
sobre los que se asienta la Comunidad Autónoma. No solo entraña la definición
del territorio de la Comunidad, sino también las previsiones relativas a su posible

15
 lOMoARcPSD|10207588

alteración, definiéndose unas veces el territorio por relación al de los municipios

integrados en la provincia o provincias que crean el ente autónomo, y en otras
ocasiones configura el territorio como espacio natural. Así mismo los EA pueden
establecer circunscripciones territoriales propias.
c) La denominación, organización y sede de sus instituciones. No constituye una
reserva estatutaria absoluta, significando tan solo la absoluta exclusión de la
norma estatal no estatuaria.
La CE regula la denominación y organización de las instituciones de determinadas
CCAA (las de las vía del art. 151), estableciendo no solamente su denominación,
sino también los principios generales de su organización y funcionamiento. Ello no
quiere decir que no existía otro tipo de organización, aunque la misma ha de basarse
en lo establecido en este precepto. Pero, la CE se refiere a los órganos de las CCAA
en general y no a los de una categoría determinada, lo cual implica que la
organización estatutaria deberá acomodarse a lo establecido en la CE.
d) Las competencias asumidas y las bases para el traspaso de los servicios
correspondientes a las mismas. En este apartado se contemplan dos cuestiones
interrelacionadas: los Estatutos deben contener las competencias asumidas por
las CCAA y las bases para el traspaso de los servicios inherentes a las mismas.
Las CCAA, siempre que se contengan en sus respectivos Estatutos, aquellas competencias no
atribuidas expresamente al Estado, estableciéndose, sensu contrario, que la competencia
sobre las materias no asumidas por los EA corresponderán al Estado.
2. Otros contenidos de los Estatutos.
Es posible exceder de la literalidad del artículo 147, pero en cualquier caso, habrá de
existir una conexión con las previsiones constitucionales relativas al cometido que
corresponde a los EA.
La cuestión de las normas programáticas. La existencia de estas, no supone, por un
lado, la atribución de competencias a las CCAA y, por otro, parece implicar una
concepción amplia de la autonomía.
En las reformas estatutarias iniciadas en 2006 se encuentran contenidos estatutarios que afectan,
entre otras, a las siguientes cuestiones:
- La simbología autonómica, que resulta intensificada tanto por lo que se refiere a
la denominación de la comunidad autónoma como por el tema de la delimitación
territorial.
- Derechos, unas veces con carácter plenamente normativo y otras con una
regulación puramente programática y con deficiente técnica jurídica. Se han
convertido en derechos subjetivos lo que antes eran simples principios rectores.
- Respecto a la organización institucional, el legislador estatutario introduce
algunas instituciones ya creadas por el legislador autonómico. Todo ello junto a la
potestad reconocida de dictar decretos-leyes, como es el caso de las trabas
impuestas a la disolución del Parlamento.
- Relaciones exteriores y con la UE, lo cual no debe plantear problemas de
inconstitucionalidad siempre que se respeten las competencias del Estado. Los
nuevos Estatutos contemplan actividades de promoción y proyección exterior.
- La participación en la composición de determinados órganos constitucionales y
poderes públicos estatales.
- La imposición de determinados mandatos al Estado y sin que resulten vinculantes.

16
 lOMoARcPSD|10207588

5.3 LA REFORMA DE LOS ESTATUTOS.

Esta, es una cuestión que afecta directamente a su naturaleza jurídica. Los diferentes
procedimientos de reforma establecidos parecen un argumento contundente para diferenciar los
EA de las leyes orgánicas.
Hay que señalar que la naturaleza de la reforma, tiene su razón de ser en que aunque la posición
del Estado y la Comunidad Autónoma no sea exactamente igual, se necesita un acuerdo de
voluntades de ambos para proceder a la modificación estatutaria.

A) El supuesto general
Recogido en el art. 147.3CE, el procedimiento ha de ajustarse a lo establecido en los
propios Estatutos. Adema, se requerirá la aprobación de las Cortes Generales mediante
ley orgánica.
A primera vista puede parecer que las Cortes constituyen la última instancia, sin
embargo, se podría haber previsto en los propios Estatutos que, después de la
aprobación de las Cortes Generales, la citada reforma fuera sometida a referéndum.
En tercer lugar, se nos plantea el problema de si los EA pueden ser reformados
simplemente por otra LO. Parece ser que en el procedimiento de reforma han de estar
presentes los titulares interesados unilateralmente. Junto a estas previsiones
constitucionales, los diferentes EA que pueden ser encuadrados en este supuesto han
efectuado su propia regulación normativa que afecta a las siguientes cuestiones.
- En cuanto a la iniciativa de reforma, se atribuye tanto a los órganos autonómicos,
como a los órganos estatales.
- Los estatutos contemplan diversos supuestos de reforma. La reforma ordinaria, que
suele requerir mayorías cualificadas de 2/3, y la reforma tendente a la ampliación
de competencias en la cual únicamente se exige mayoría absoluta.
- Finalmente, establecen diversas especialidades procedimentales, existiendo también
la posibilidad de penalizar el intento de reforma fracasado.
B) El supuesto especial.
Recogido en el art. 152.2CE, exige dos tipos de requisitos: los establecidos en el propio
Estatuto y el referéndum. Pero el tema del referéndum plantea importantes problemas.
No se dice nada sobre quien ha de convocar el referéndum y a través de que
procedimiento ha de aprobarse. En este sentido la LODMR establece que deberá
convocarse en el plazo de seis meses desde que los trámites de reforma establecidos
fueron cumplidos.
Otra cuestión que se nos plantea es el papel de las Cortes Generales, las cuales
intervienen en dos momentos: en el establecimiento, como contenido de los EA de los
procedimientos de reforma de los mismos y en segundo lugar, en la elaboración y
aprobación de la ley orgánica.
Finalmente, las últimas reformas estatutarias, intentando reforzar los instrumentos de
garantías y autoidentidad. De este modo, el EA Valenciano contempla la posibilidad de
referéndum del texto, si bien de carácter facultativo cando se trata de ampliación de
competencias; de otro lado, dispone la devolución del texto al Parlamento valenciano si
las Cortes modificaran la propuesta. Ha de destacarse igualmente la posibilidad de
retirada de la propuesta antes de su votación final en, recogida en otros estatutos.

17
 lOMoARcPSD|10207588

TEMA 6. NORMAS CON FUERZA DE LEY

6.1 EL CONCEPTO DE LEY
Nuestra CE mantiene una concepción clásica sobre los principios del imperio de la ley y el
principio de legalidad. Prueba de ello es la propia redacción del Preámbulo, cuando se proclama
la voluntad de la Nación española de “consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio
de la ley como expresión de la voluntad popular”. Ello no quiere decir que mantenga una
concepción liberal de la ley, sino que la misma es expresión de todo su proceso de evolución
histórica.
La tesis de la generalidad de la ley de Rousseau, no aparece impuesto por ningún precepto de la
CE de 1978, pudiendo incluso mantenerse la posibilidad de leyes singulares.
La posibilidad de leyes singulares y leyes-medida (RUMASA) debe ser considerada una
manifestación del Estado intervencionista de nuestros días.
Un segundo momento en el proceso de evolución histórica del concepto de ley viene
determinado por los planteamientos del monismo parlamentario y del dualismo germánico. Las
tesis del monismo parlamentario implican que la ley es la norma suprema del ordenamiento
jurídico, produciéndose una identificación entre los términos “ley” y “Constitución”.
Frente a ellas, la tesis del sistema dualista trata de diferenciar la ley en sentido formal de la ley
en sentido material. Al respecto, Laband desglosa el contenido de la ley, la regla de derecho, de
la fuerza vinculante de la misma.
Esta diferenciación conducirá a una serie de planteamientos para tratar de definir el concepto de
ley:
a) La propia noción de reserva de ley. El principio de la reserva de ley es imposible de
acuerdo con los planteamientos de las tesis monistas que parece seguir nuestra CE.
No hay reserva general de ley, sino reservas concretas de ley.
En este sentido, se ha distinguido entre las llamadas “reserva absoluta” y “reserva
relativa”. La primera “solo por ley”. La segunda, la reserva relativa (“la ley regulara”,
“mediante ley”), implica la posibilidad de actuación de la norma reglamentaria con
un carácter independiente y no meramente ejecutivo.
El art. 103 de la CE impide, en términos absolutos, todo tipo de remisión legislativa al
reglamento, pues estas disposiciones del Gobierno pueden colaborar con esta para
complementar o particularizar, en aspectos instrumentales y con la debida sujeción, la
ordenación legal de la materia reservada, si bien “la potestad reglamentaria no podrá
desplegarse aquí, ignorando o sustituyendo la disciplina legislativa”.
Esta noción de la reserva de ley, que no puede identificarse exclusivamente con las
concepciones monistas, sino que debe situarse dentro de las coordenadas del Estado
contemporáneo, puede considerarse como un criterio a tener en cuenta, no para defender
una concepción material de ley, sino para fundamentar un concepto formal. Desde esta
perspectiva, las reservas de ley deberían ser consideras como auténticas “reservas de
procedimientos”, en el sentido de que el procedimiento parlamentario, sujeto a los
principios de publicidad y de discusión.
b) La noción de fuerza, rango y valor de ley. Como es sabido, la expresión “fuerza de
ley” aparece por primera vez en los textos revolucionarios franceses.
La escuela alemana, establece que la fuerza formal de la ley significa que esta
únicamente puede modificarse o derogarse por otra ley formal y que, a su vez, puede
modificar o derogar cualquier ley anterior. Por su parte la idea de fuerza material de ley

18
 lOMoARcPSD|10207588

se refiere al contenido de la misma en el sentido de que su fuerza será la creación de

normas o proposiciones jurídicas.
La doctrina francesa, defiende que lo determinante de la ley seria su fuerza vinculante
en relación con los sujetos jurídicos, quienes no pueden dejar de aplicarla.
Posteriormente, la doctrina italiana distingue que fuerza de ley debe entenderse como
“la capacidad de innovar en el orden legislativo preexistente”. Por su parte, la idea de
valor de ley consiste en que “no puede ser controlada o implicada por ninguna
autoridad”.
Nuestro ordenamiento jurídico utiliza la expresión “fuerza de ley” en el art. 161 de la
CE y a lo largo del Título II de la LOTC. Por su parte, la expresión “rango de ley”
aparece en los artículos 82, 161 y 163 de la CE, así como en los artículos 35 y 67 de la
LOTC. Finalmente, al valor de ley se hace referencia en el art. 42 de la LOTC. Co la
idea de fuerza de ley aludimos a la vinculación de todos los sujetos a la ley. Por su
parte, con la expresión “rango de ley” se alude a la posición que ocupa la norma en la
escala de jerarquía normativa. Finalmente, con la expresión “valor de ley” se alude a
aquellos actos del Parlamento que, sin poseer la fuerza de las leyes, sin embargo el
principio democrático les atribuye el valor de ley, estando por tanto, exentos de
cualquier control jurisdiccional, salvo el del TC.
Supone su subordinación a la CE, en cuanto norma suprema que es, y por otro, por
emanar del órgano representativo por excelencia, las Cortes Generales, la sitúa en una
posición de jerarquía normativa sobre las demás fuentes.
Parece posible afirmar que la ley es aquella norma, aprobada por las Cortes Generales o
por las Asambleas Legislativas de las CCAA, con arreglo a un procedimiento
determinado y con independencia de cualquiera que sea su contenido.
Ahora bien, el hecho de que el concepto de ley debe elaborarse con arreglo a los
postulados del principio democrático, no quiere decir que únicamente el Parlamento
responda al principio de legitimidad democrática pues también el Gobierno responde a
este postulado. Es decir, si bien las Cortes Generales son el órgano representativo
directo de la voluntad popular, y como tal los demás órganos constitucionales, entre
ellos el Gobierno, deben su legitimidad democrática al propio Parlamento es predicable
del Gobierno, pues el principio democrático se impone a todos los poderes públicos; y
los actos emanados de uno y otro, la ley y el reglamento, responden al mismo grado de
legitimidad democrática.
Las normas que proceden del Gobierno, precisamente por estar sujetas a ese principio
democrático, participan al menos en algún modo, de estas características. Así, en el
proceso de elaboración de algunas de estas normas deben intervenir otros órganos
constitucionales, como pueden ser el CGPJ o el propio Consejo de Estado. Por otro
lado la actuación del prelegislador parece exigir en nuestros días la necesidad de acudir
a mecanismos de acuerdo y negociación con determinados grupos sociales
representativos, el principio de publicidad puede incluso operar con tanta o mayor
significación que en el proceso legislativo. Todo ello sin olvidar la obligatoriedad, así
reconocida por el art 105 a) CE y por nuestra jurisprudencia, del trámite de audiencia
pública en la elaboración de disposiciones de carácter general que afecta a la
ciudadanía.
Todo ello, pensando que estamos en un auténtico proceso de “motorización” normativa,
que no parece tener visos de solución y que afecta a la propia calidad de las leyes, que
no se ha visto modificada ni por las recomendaciones efectuadas por los órganos
consultivos, especialmente el Consejo de Estado, ni por los diferentes acuerdos del
Consejo de Ministros por el que se aprueban las directrices de técnica normativa.

19
 lOMoARcPSD|10207588

6.2 LAS LEYES ORDINARIAS

La diferenciación entre leyes orgánicas y ordinarias no debe impedirnos mantener un concepto
unitario de la ley. Nuestra CE únicamente establece supuestos concretos de reserva de ley, y
contempla diversas leyes ordinarias heterogéneas, entre las cuales parece necesario referirse a:
a) Leyes del Pleno y leyes de Comisión: el art. 75CE establece la posibilidad de que
las Cámaras deleguen en las Comisiones permanentes legislativas la aprobación de
proyectos y proposiciones de ley.
El Congreso, se excluye de tal delegación, que deberá ser acordada por el Pleno de la
Cámara, tanto el debate y la votación a la totalidad como la toma en consideración. No
es posible cuando los proyectos o proposiciones de ley hubiesen sido vetados o
enmendados por el Pleno del Senado. El Pleno puede recabar para su competencia la
deliberación y votación final.
Por su parte el Senado se excluye de la delegación la hipotética aprobación de un veto
por parte de la Comisión, que deberá ser ratificado o rechazado por el Pleno.
b) Leyes de Presupuestos: art. 134 CE. Muchas veces el Gobierno ha utilizado las leyes
de Presupuestos para proceder a una reforma del ordenamiento jurídico, técnica que ha
sido confirmada por nuestra jurisprudencia constitucional.
En síntesis, puede proclamarse que el contenido mínimo necesario e indisponible de las
leyes de Presupuestos es la previsión anual de la totalidad de los gastos e ingresos del
sector público estatal y la consignación del importe de los beneficios fiscales que
afecten a los tributos del Estado. Por su parte, el contenido eventual resulta limitado a
aquellas materias o las habilitaciones de gasto de los Presupuestos o con los criterios de
política económica general en que sustenten y que además sean complemento necesario
(según doctrina del TC).
c) Asimismo, hay que referirse también a la posibilidad de leyes ratificadas por
referéndum. Este supone la manifestación del cuerpo electoral sobre un texto
aprobado por un órgano legislativo, mientras que el plebiscito es esa misma
manifestación sobre una decisión política no legislativa. Las modalidades pueden ser:
- Por su materia: constitucionales y legislativos.
- Por el tiempo: sucesivos y preventivos.
- Por su eficacia: consultivos y abrogatorios.
- Por su fundamento jurídico: obligatorios y facultativos.
La regulación constitucional del tema determina que existen diversas modalidades de
referéndum, como el referéndum constitucional, el autonómico y el referéndum consultivo,
cuestiones todas ellas que ya han tenido su desarrollo a través de la LOMR.
Nos referimos ahora solo al referéndum consultivo, cuya problemática afecta a las cuestiones:
a) En primer lugar, se trata de determinar su ámbito. El precepto habla de
consultas respecto a decisiones políticas de especial trascendencia.
b) En segundo lugar, su procedimiento. En la iniciativa ha de intervenir el Parlamento.
El art. 92 atribuye la iniciativa al presidente del Gobierno, previamente autorizado por
el Congreso de los Diputados.
c) Finalmente, sus efectos. Su resultado carece de efectos jurídicos. Ello no quiere decir
que carezca de efectos políticos. En consecuencia puede suponer una revitalización
de nuestro sistema representativo.
La institución del referéndum consultivo fue utilizada en nuestro país con motivo de la
permanencia en la OTAN o con motivo de la aprobación del proyecto de Constitución Europea.

20
 lOMoARcPSD|10207588

6.3 LEYES ORGÁNICAS.

La introducción de esta figura normativa constituye una novedad importante en nuestro
ordenamiento jurídico. Su regulación constitucional se efectúa en el artículo 81 “Son leyes
orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas,
las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás
previstas en la Constitución. La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas
exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto.”
6.3.1 CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA.
Nos encontramos con un punto de vista tanto material como formal. Desde el primero,
reservando una serie de materias a esta categoría de normas. Y desde el punto de vista formal,
estableciendo un procedimiento distinto al de las leyes ordinarias para su aprobación,
modificación o derogación.
Parece como si se quisiera que el consenso que presidió la elaboración del texto constitucional
se mantuviera en el desarrollo de sus cuestiones fundamentales.
El tema de su naturaleza jurídica afecta, de forma sustancial, a las relaciones entre el principio
de jerarquía y el principio de competencia. El de jerarquía está en función de los órganos de
quienes proceden las normas. Para que exista una categoría superior de normas son precisos una
serie de requisitos como un sujeto distinto, tener una función diferenciada, un procedimiento de
elaboración especifico y una instancia jurisdiccional que lo garantice.
Se trata de unas leyes de la misma naturaleza que las ordinarias. Si se admite su superioridad
jerárquica, el desarrollo de las leyes orgánicas puede efectuarse por ley ordinaria, cosa que no
puede admitirse si nos situamos en el ámbito del principio de competencia.
El TC parece inclinarse por el principio de jerarquía a la hora de determinar las relaciones entre
ley orgánica y ley ordinaria, reservando únicamente el principio de competencia para las
relaciones entre leyes orgánicas y leyes ordinarias provenientes de las Comunidades
Autónomas: “Los posibles conflictos entre ley orgánica y ley ordinaria han de resolverse
distinguiendo en primer término si la ley ordinaria procede las Cortes Generales o de las
Asambleas de las CCAA (…). Solo se planteará el conflicto si ambas leyes inciden sobre una
misma materia, en cuya hipótesis la ley orgánica habrá de prevalecer sobre la ordinaria. En el
segundo supuesto el conflicto habrá de resolverse en virtud del principio de competencia para
determinar que materias han quedado constitucional y estatutariamente conferidas a los órganos
legislativos de las CCAA y cuales corresponden a las Cortes Generales del Estado”.
El mantener una concepción formal de la ley orgánica implica que todos sus preceptos estén
sujetos al principio de congelación de rango, lo cual puede suponer convertir esta norma en una
especie de norma intermedia entre la CE y la ley ordinaria.
6.3.2 EL ÁMBITO MATERIAL
Viene determinado en el artículo 81.1 y las materias son las siguientes:
1. El desarrollo de los derechos fundamentales. Únicamente los recogidos en el Capítulo
II, sección I del Título I, comprendidos en los artículos 15 a 29 tal y como reconoce
la jurisprudencia constitucional. Pero tampoco se trata de todo el contenido, sino
únicamente de su contenido mínimo, esencial.
También se plantea el problema de las posibles remisiones reglamentarias efectuadas
por una ley orgánica, en el sentido de si pueden suponer o no una violación de la
reserva de ley orgánica. El TC recuerda la tesis de que la figura de la ley orgánica no
afecta a

21
 lOMoARcPSD|10207588

las relaciones entre la ley y el reglamento, siendo por tanto legitima la existencia en
este tipo de normas de remisiones reglamentarias. Ahora bien, no pueden contradecir
la finalidad de la reserva, sino que únicamente deben ser “un complemento de la
regulación legal (…) indispensable por motivos técnicos o para optimizar el
cumplimiento de las finalidades propuestas por la CE o por la propia ley”. Es decir, no
puede tratarse de una remisión abierta que deslegalice la materia reservada.
2. Las que aprueban los EEAA. No es lo mismo el Estatuto de Autonomía que la ley
orgánica que lo aprueba. No quiere decir que cualquier ley orgánica puede modificar
el contenido estatutario, ya que estos solo pueden ser modificados por los
procedimientos de reforma en ellos establecidos.
3. Las que aprueben el régimen electoral. El TC señala que la reserva de ley orgánica en
favor del régimen electoral general comprende tanto las elecciones generales como
las elecciones locales, ya que el contenido de la ley orgánica no se ciñe solo al
desarrollo del art. 23.1 CE, sino que es más amplio “comprendiendo lo que es
primario y nuclear en el régimen electoral”.
4. Las demás previstas en la CE. A este respecto, nuestra Norma Fundamental no
parece seguir ningún criterio homogéneo para efectuar su determinación, no
pudiendo, por tanto, regularse por ley orgánica otra materia que no esté incluida en
su ámbito de reserva.
6.3.3 EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN
Establecido en el art. 81.2. Se trata de un procedimiento legislativo especial. Las leyes orgánicas
pueden originarse por la vía del proyecto de la proposición. Por lo demás, son de aplicar los
trámites del procedimiento legislativo común lo cual constituye un criterio más para negar su
diferente naturaleza jurídica.
La valoración final para la que se requiere mayoría absoluta del Congreso, se efectúa antes de su
envío al Senado. La exigencia de mayoría absoluta no afecta a todos y cada uno de los artículos,
para cuya aprobación únicamente se requerirá mayoría simple. Si en la votación final no se
obtiene mayoría absoluta, el proyecto se devuelve a la Comisión para que emita un nuevo
dictamen.
La posición del Senado al respecto aparece claramente minusvalorada, ya que la Constitución
no exige la mayoría absoluta de esta Cámara. Puede oponer un veto, introducir enmiendas o
aprobar el proyecto. El levantamiento del hipotético veto exigirá mayoría absoluta, no pudiendo
ser levantado por mayoría simple. En el caso de que se hubieran introducido enmiendas, se
exige, una vez aceptadas por el Congreso, una votación de conjunto que requerirá también
mayoría absoluta. Si esta no se logra, las enmiendas introducidas por el Senado quedan
rechazadas, entendiéndose ratificado el texto inicial.
6.4 EL DECRETO LEY
6.4.1 NATURALEZA Y SUPUESTOS.
Se trata ahora de analizar una serie de normas emitidas por el Poder Ejecutivo, que se aprueban
por un procedimiento distinto al de las leyes formales, pero que están provistas de una idéntica
fuerza pasiva, pudiendo además modificar o derogar las leyes, respecto de las cuales carecen
de ese poder de innovación, pues no pueden regular cualquier materia.
Los DL son disposiciones legislativas provisionales que solamente pueden producirse en casos
de extraordinaria y urgente necesidad. Se trata de poderes propios del Gobierno, que gozan de
igual rango normativo que las leyes, aunque no de la misma naturaleza.

22
 lOMoARcPSD|10207588

En lo que se refiere al supuesto habilitante, os encontramos ante un concepto jurídico

indeterminado. En principio, parece que esta determinación sobre la extraordinaria y urgente
necesidad corresponde al Gobierno, pero ello no impide que también las Cortes Generales, e
incluso el propio TC, puedan no proceder a su convalidación o declarar este inconstitucional. El
TC puede conocer del supuesto habilitante, exigiéndose para esto que dicha definición sea
explicita y razonada y que exista una conexión de sentido entre la situación definida y las
medidas que se adoptan, que han de ser concretas y de eficacia inmediata, no pudiendo alterar la
estructura del ordenamiento.
Ahora bien, no resulta fácil determinar lo que haya de entenderse por extraordinaria y urgente
necesidad. En principio nada tiene que ver con los contemplados en el art. 116, ni tampoco
cuando el Gobierno pudiera obtener la misma finalidad con la presentación de un proyecto de le
por el procedimiento de urgencia.
Nuestra jurisprudencia se inclina por una interpretación amplia y no restrictiva, controlable
políticamente pero no jurídicamente, a no ser que se produzca un uso abusivo, debiendo existir
una necesaria adecuación entre la necesidad habilitante y la regulación de la normativa
producida.
Por su parte, con los Nuevos Estatutos (2006), se viene a reconocer la potestad de los ejecutivos
autonómicos de dictar Decretos-leyes.
6.4.2 EL ÁMBITO MATERIAL DE LOS DL.
Los DL no pueden dictarse sobre cualquier materia, estando expresamente excluidas las
instituciones básicas del Estado, los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados
en el Título I, el régimen de las CCAA y el Derecho electoral general, no coincidiendo
tampoco con el ámbito de reserva de la ley orgánica del art. 81.1. Puede afirmarse que
cualquier disposición regulada por ley ordinaria puede ser objeto de un DL.
Por instituciones básicas hay que entender aquellas cuya regulación constitucional estuviera
reservada a la ley. Incluso junto a estas materias mencionadas de una forma expresa, hay que
considerar también aquellas sobre las cuales el DL no puede extenderse. Entre estas habría
que mencionar la reforma constitucional, la delegación legislativa, la ratificación de Tratados,
la aprobación de presupuestos, etc. Pero sin duda, la mayor problemática de esta reserva
material afecta a la incidencia o no de los DL en el ámbito de los derechos de deberes de la
ciudadanía.
El TC señala que el art. 81.1 debe ser interpretado en conexión con el art. 53.1, por lo que la
prohibición de regular por DL se circunscribe a los elementos esenciales de los derechos y
deberes regulados en el Titulo I.
Cabe la posibilidad de que el DL incida en el ámbito de los derechos, deberes y libertades, y
tampoco puede atentar contra el contenido esencial.
6.4.3 LA INTERVENCIÓN PARLAMENTARIA
El DL entra en vigor el día siguiente al de su publicación. Esta es, precisamente, la razón de su
existencia. Ahora bien, existe un control parlamentario posterior que se realiza exclusivamente
por el Congreso. Deben ser sometidos, en el plazo de los treinta días siguientes a su publicación,
a debate y votación. El Congreso puede adoptar las siguientes posturas:
1) Convalidar el Decreto-ley, mediante un acto con fuerza de ley. El resultado de la
convalidación no supone una ley formal del Parlamento. Parece claro que la no
convalidación de un DL supone la derogación del mismo y que su convalidación no
lo convierte en ley formal.

23
 lOMoARcPSD|10207588

2) Derogarlo o no convalidarlo. Solo en dos casos en la historia no ha sido convalidado

un DL.
3) Tramitarlo como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia, si así lo solicita
un grupo parlamentario y lo aprueba la Cámara. La convalidación es un acto previo a
su ulterior tramitación como proyecto de ley.
Resulta evidente que la entrada en vigor de la ley produce la derogación del DL.
La crisis económica ha conducido a una utilización abusiva de los DL, poniendo en evidencia el
requisito de la extraordinaria y urgente necesidad. Pero pese a ello, el TC nunca aprecio la
usencia de la extraordinaria y urgente necesidad. Además, se producen dos consecuencias
importantes: por un lado, se hurta el debate parlamentario, y por otro, la calidad técnica de las
normas se ve profundamente mermada.
6.5 LA LEGISLACIÓN DELEGADA.
6.5.1 PLANTEAMIENTO GENERAL
Constituye otra de las modalidades de participación gubernamental en el ejercicio de la
función legislativa. El Gobierno, a través de la legislación delegada, no ejerce funciones
reglamentarias sino legislativas. La legislación delegada, debe impedir delegaciones en blanco
o entrega de plenos poderes al Gobierno. Debe distinguirse de otras modalidades, como son:
a) La delegación recepticia: supone una asunción anticipada que el legislador efectúa de la
norma elaborada por el Gobierno. Esta figura presenta dos modalidades, según se trate
de la elaboración de textos articulados o simplemente de la refundición de textos
legales ya existentes.
b) La remisión normativa, consiste en la ley ordinaria que reenvía a una norma ulterior,
elaborada por la Administración, la regulación de ciertos aspectos que complementan la
regulación que la propia ley establece. Supone dos fenómenos: por un lado, la ley que
remite a una norma reglamentaria el desarrollo de su propia regulación y, por otro, se
atribuye a la Administración la potestad de dictar esa norma reglamentaria.
c) Finalmente, la deslegalización donde la ley, sin entrar en la regulación material de un
tema, hasta ese momento regulado por una ley anterior, establece que dicho tema
pase al ámbito de la disponibilidad reglamentaria de la Administración. Aquí la ley
de delegación no es una norma directamente aplicable.
La legislación delegada se encuentra reconocida en los Estatutos de Autonomía.
6.5.2 AMBITO Y MODALIDADES
En principio, las Cortes pueden delegar normas con rango de ley sobre todas aquellas materias
que no sean objeto de reserva de ley orgánica.
El artículo 82.2 contempla dos modalidades. Cuando se trate de formación de textos articulados,
la delegación deberá otorgarse mediante una ley de bases y, cuando se trate de refundir textos
legales, se efectuará mediante la ley ordinaria de delegación. En ambos casos reciben el nombre
de decretos legislativos.
6.5.3 REQUISITOS
La CE, establece una serie de requisitos. En cuanto a los que afectan a todo tipo de delegación
legislativa, es decir aquellos que son comunes:
- La delegación solamente tendrá como destinatario al Gobierno ya que o se permite
la subdelegación.

24
 lOMoARcPSD|10207588

- Habrá de efectuarse expresamente, no pudiendo hacerse de modo implícito.

- La delegación se agota por el uso que de ella haga el Gobierno. Además de
su consideración de norma con rango de ley, es también una fuente de
posibles competencias reglamentarias.
Por lo que se refiere a los requisitos en función de las diversas modalidades la CE establece:
- En el supuesto de las leyes de bases, habrán de fijar con precisión el objeto y alcance
de la misma, así como los principios y criterios que han de seguirse, no pudiendo en
ningún caso autorizar la modificación de la propia ley de bases o facultar para dictar
normas con carácter retroactivo.
- En el caso de la ley ordinaria de delegación, esta deberá limitar el ámbito
normativo, especificando si se trata de la mera formulación de un texto único o de
regularizar, aclarar y armonizar.
6.5.4 EL CONTROL DE LA LEGISLACION DELEGADA
Pueden ser objeto de un doble control: el control judicial y el control parlamentario.

Por lo que se refiere al control parlamentario:

1) El Reglamento del Congreso establece que si, dentro del mes siguiente, ningún
diputado o Grupo Parlamentario formulara objeciones, se entiende que el Gobierno ha
realizado un uso correcto de la delegación.
2) El Gobierno puede presentar una proposición de ley para la derogación total o parcial
de la ley de delegación.
Por otro lado, en cuanto al control judicial, sobre los decretos legislativos es posible un control
judicial doble:
Uno por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa y otro por parte del TC. El TC
únicamente será competente cuando el decreto legislativo se acomode a la ley ordinaria de
delegación. Cuando esta adecuación no se produce, hay que entender que el decreto legislativo
pierde su condición de norma con rango de ley, pasando a ser una norma de carácter
reglamentario cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa.
TEMA 7. OTRAS FUENTES DEL DERECHO
7.1 LOS REGLAMENTOS
Son una disposición jurídica escrita, de carácter general, y dictada por el Gobierno y la
Administración pública con un valor subordinado a la ley.
La jurisprudencia constitucional precisa una noción por oposición a la ley, señalando que
la diferencia consiste en que aquel procede de un poder radicalmente limitado que solo
puede actuar cuando el primero lo habilita.
Mayor fundamentación parece tener el intento de diferenciarlos de los actos administrativos,
cuestión sobre la cual parecen existir dos criterios: uno que atiende al criterio de generalidad,
que se predica de los primeros y no de los segundos; y otro que, mientras el reglamento tiende a
innovar el ordenamiento jurídico con una clara vocación de perdurabilidad, el acto
administrativo se gota con su cumplimiento y no añade nada nuevo a la norma vigente.
También se ha intentado definirlos por razón por razón de sus titulares. Con arreglo al principio
monárquico, la potestad reglamentaria sería un poder normador del rey, equiparable al poder

25
 lOMoARcPSD|10207588

legislativo del Parlamento. Con arreglo al principio democrático, solo la ley tiene el carácter de
norma general y es dictada por la representación de la soberanía popular. En consecuencia con
ello, tiene su fundamento también en la propia CE (art. 97), donde recoge la potestad
reglamentaria, estableciéndose un vínculo directo entre la misma Constitución y el reglamento,
sin que intervenga el legislador.
Tipos de reglamentos:
- Por su relación con la ley: pueden ser ejecutivos (se producen en ejecución de una
ley) o independientes (sin que exista una previa ley que ejecutar).
- Por la materia: pueden ser normativos (crean un nuevo derecho o lo modifican) o
administrativos (configurados como un poder de autodisposición de su
respectivo titular).
En cuanto al sistema de relaciones entre ley y reglamento, puede afirmarse que el reglamento
siempre es posible mientras no esté excluido por una concreta reserva de ley.
Por lo que se refiere a los titulares, el art. 97 la predica únicamente en el Gobierno, quien como
órgano colegiado, puede predicarse de sus miembros individuales o colegiados.
Las formas que adoptan las normas reglamentarias (art. 25 LG) pueden ser de Real Decreto del
Presidente del Gobierno, Orden ministerial, Orden del ministro de presidencia o Real Decreto
del Consejo de Ministros.
Pero no solo el Gobierno es el titular de la potestad reglamentaria, existen otros órganos como
las Cámaras Legislativas, el CGPJ y el propio TC. Igualmente, las diversas entidades
territoriales, municipios, provincias y CCAA, son titulares de la potestad reglamentaria.
Pero, sin duda el problema es la relación entre la ley y el reglamento. Del art. 97 CE se
deduce que estamos ante una norma de inferior jerarquía a la ley, de tal forma que son nulos
los reglamentos opuestos a la misma. Por ello, están sujetos al conocimiento de la jurisdicción
contencioso-administrativa, sin perjuicio de que el TC pueda conocer de los reglamentos que
lesionen derechos a través del recurso de amparo.
Nuestra Norma Fundamental, no establece una reserva reglamentaria, pero si concretas reservas
de ley. El problema consiste en determinar si el reglamento puede regular alguna de las
materias sujetas a reserva de ley, cuestión sobre la cual el TC ha admitido una respuesta
afirmativa, por lo que no excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas
reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no
claramente subordinada a la ley.
7.2 LA COSTUMBRE CONSTITUCIONAL.
El papel de la costumbre es el de colmar las lagunas, adaptar la normativa existente a la
realidad social y orientar la aplicación de uno u otro precepto. Nos hallamos ante una
costumbre constitucional cuando, se dan tres elementos: por un lado, la repetición constante y
uniforme de un acto, por otra, que se encuentre inspirada en una convicción de obligatoriedad y
por último que la costumbre, deriva de los poderes públicos.
La consideración de la costumbre como fuente del Derecho encuentra su fundamento teórico en
las relaciones inter privatos; de ahí su regulación en el CC, y la razón última de su
consideración como autentica fuente del Derecho, ya que se fundamenta en el principio de la
voluntad de las partes.

26
 lOMoARcPSD|10207588

En el ámbito del Derecho Constitucional, la situación cambia, pues es solamente una expresión
democrática de las decisiones adoptadas por los poderes públicos. La costumbre, en
consecuencia, queda postergada en el ámbito de las fuentes del Derecho.
Respecto a la tipología de las costumbres constitucionales, resulta complejo considerar como
fuente del Derecho la costumbre Contra Constitutionem, pero si son admisibles las costumbres
interpretativas, así como las Praeter Constitutionem, cuya función es supletoria del texto
constitucional.
La cuestión, es la determinar el valor jurídico-constitucional de esta fuente, que de nuevo
depende del valor mismo que se le quieran dar a los precedentes constitucionales, y donde la
diversa cultura anglosajona y continental marca la diferencia, aunque no se descartan ciertas
aproximaciones entre ambos sistemas.
7.3 LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO
El CC en su art. 1.6, no configura la jurisprudencia como fuente del Derecho, sino que le
atribuye una función complementadora del ordenamiento jurídico. Así, la CE en su artículo
161.1 dispone que las sentencias del TC sean pro futuro, es decir no afectando a situaciones
jurídicas anteriores.
La ley de enjuiciamiento civil, permite la fundamentación del recurso de casación no solo por
infracción de las normas del ordenamiento jurídico, sino también por infracción de la propia
jurisprudencia.
Hoy día, los jueces no son simplemente “la boca que pronuncia las palabras de la ley” sino
auténticos legisladores negativos.
Por su parte el art. 1 LOTC configura al TC como intérprete supremo y el art. 5 LOPJ vincula a
los jueces y tribunales a interpretar y aplicar las leyes y los reglamentos de acuerdo con los
preceptos constitucionales interpretados por el TC.
Cuando nuestro CC se refiere a la jurisprudencia, está pensando en la jurisprudencia del
Tribunal Supremo el cual, en virtud del sistema de casación, está obligado a elaborar una
doctrina sobre interpretación y aplicación del Derecho que se impone a todos los jueces y
tribunales y que también condiciona sus decisiones posteriores. Ahora bien, la LOTC en su
artículo 40.2, parece atribuir un papel preeminente a la doctrina del TC sobre la jurisprudencia
de los Tribunales Ordinarios.
En cuanto a la eficacia de la jurisprudencia constitucional, nuestro sistema no responde al
principio de stare decisis, en virtud del cual las decisiones de los tribunales superiores vinculan
a los inferiores y a los propios tribunales por sus decisiones anteriores, tampoco se puede
afirmar que la eficacia de la jurisprudencia constitucional sea meramente interpretativa. Las
consecuencias del principio stare decisis también se han dejado sentir en nuestro ordenamiento,
impidiendo que los jueces y tribunales, ante supuestos de hecho iguales, pudieran apartarse de
sus decisiones anteriores a no ser por una causa justa y razonable. Y ello sin olvidar que la
atribución de la eficacia erga omnes a las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de una
norma supone la atribución de una eficacia semejante a la de las leyes.
Finalmente hay que poner de relieve la cuestión de la llamada normativización de la
jurisprudencia, técnica consistente en incorporar a la norma los criterios de interposición
jurisprudencial previamente adoptados. Con ello se convierte en norma vinculante.
Conclusión: este tratamiento de la jurisprudencia con algo ajeno al ordenamiento jurídico no
puede explicarse más que como un ejemplo especialmente llamativo del peso que puede tener

27
 lOMoARcPSD|10207588

una tradición teórica, capaz de llevar a la negación lo que parece evidente desde el punto de
vista jurídico.
7.4 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO (REMISIÓN AL TEMA 3)
TEMA 8 LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DERECHO DE LA UE
8.1 LOS TRATADOS INTERNACIONALES
8.1.1 CONCEPTO Y TIPOLOGÍA
El Tratado debe ser considerado como “un negocio jurídico con características propias debido a
la categoría de los sujetos que en él intervienen y a otras peculiaridades, entre las que cabe
poner de relieve a las reservas”. Estamos, pues, ante una “declaración de voluntad bilateral o
multilateral, emanada de sujetos en Derecho Internacional”. La regulación constitucional de los
TI se encuentra en los artículos 56, 62.3 y 93 a 96 CE; y su desarrollo actual en la ley 25/2014
de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, que regula la actividad del Estado en esta
materia, procediendo a una codificación necesaria y oportuna.
La celebración de los TI se compone de una serie de fases de las cuales la más importante es la
ratificación que podrá ir acompañada de reservas y declaraciones. La CE establece un sistema
en el que participan como órganos competentes el Jefe del Estado (que firma la ratificación), el
Gobierno (tiene la competencia decisoria y de negociación) y las Cortes Generales (a través de
las diversas formas). Precisamente, los modos de intervención determinan las diversas clases de
TI que pueden ser:
- TI para cuya celebración sea necesaria una autorización de las Cortes mediante ley
orgánica, contemplados en el art. 93 como fue el caso de la incorporación de España
en la UE.
- TI cuya ratificación se necesita la previa autorización de las Cortes (art. 94.1):
de carácter político, militar, que afectan a la integridad territorial del Estado o a
los derechos y deberes fundamentales, que impliquen obligaciones financieras o
que supongan la derogación de alguna ley.
La función de ratificación de los TI corresponde al rey pero es ejercida de hecho por el
Gobierno, que es quien dirige la política exterior.
Respecto a la fase final, los TI válidamente celebrados se publican en el BOE y se integran en el
ordenamiento jurídico, produciendo efectos desde la fecha que determine el Tratado.
Por otro lado, incidiendo en la tipología de los TI, suele distinguirse entre TI normativos y
otros tipos de Acuerdos Internacionales que son: acuerdos de ejecución de Tratados
Internacionales y los Acuerdos Internacionales no normativos. Ello no impide que los propios
estados puedan articular internamente otro tipo de categorías.
En este ámbito es posible la intervención de las CCAA, que han asumido en sus Estatutos
competencias relacionadas con la acción exterior. Así señala la ley:
- Pueden celebrar acuerdos internacionales no normativos y administrativos.
- Pueden solicitar su integración en la delegación que negocie un Tratado.
- Pueden proponer la apertura de negociaciones para la celebración de un TI.
- Serán informadas de la negociación así como de los TI concluidos.
En estos tres últimos casos, se exige que tengan por objeto materias de su competencia.

28
 lOMoARcPSD|10207588

8.1.2 POSICION JURIDICA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

Nuestro ordenamiento jurídico, parece responder a la doctrina monista, en el sentido de que
estamos en presencia de dos ordenamientos jurídicos integrados en uno, correspondiendo la
competencia del Derecho interno la recepción del Derecho internacional. Son dos los puntos:
1) La consideración del Tratado como fuente del Derecho. Los TI serán de aplicación
directa, considerándolos como parte del Derecho interno, pues la exigencia de
publicación afecta únicamente a la eficacia pero no a su validez. También puede ser
considerado como fuente de fuentes. Tampoco hay que olvidar su valor interpretativo
en materia de derechos fundamentales.
2) La posición del TI en el sistema de fuentes. Los TI prevalecerán sobre cualquier otra
norma del ordenamiento interno en caso de conflicto, salvo las de rango
constitucional.
Ante el alcance constitucional de los TI, pueden sentarse las siguientes premisas:
a) El TI y la ley aparecen sujetos al control de constitucionalidad, subordinados a la CE.
b) El principio de jerarquía es el que debe tenerse en cuenta.
c) Nuestro ordenamiento jurídico contempla un control previo de constitucionalidad
sobre los Tratados Internacionales.
d) Los TI tienen fuerza pasiva ante las leyes, situándolos en una posición
jerárquica superior.
e) Aquellos TI con intervención de nuestro Parlamento son superiores a las
leyes. Sobre algún de estas cuestiones ya se ha pronunciado el TC, concluyendo:
1. El art. 95 por un lado, preserva la CE; por otro da estabilidad y seguridad.
2. Trata de evitar una vez forman parte del ordenamiento jurídico interno, que puedan
ser objeto de impugnación.
3. En cuanto al art. 93, el TC reitera que estamos en presencia de un precepto orgánico-
procedimental, señalando que su operatividad exige que exista efectivamente una
cesión del ejercicio de competencias (no de titularidad).
El TC analiza el significado del art. 93, afirmando que opera como bisagra mediante la cual la
CE misma da entrada en nuestro sistema constitucional a otros ordenamientos jurídicos a través
de la cesión del ejercicio de competencias. Y ello indicando que el Derecho Europeo ha de ser
compatible con los principios de nuestra Constitución, respetando la soberanía nacional del
Estado que es quien tiene la última palabra cuando contraviene la CE.
Se puede concluir que, el TI tiene un valor infraconstitucional y con carácter general, un rango
supralegal. La ley 25/2014 recoge en lo que se refiere a los TI administrativos que estos han
de respetar el contenido del TI que les da cobertura. Y por su parte, sobre los acuerdos
internacionales normativos, se dispone que no constituyan fuente de obligaciones
internacionales.
8.2 LA INTEGRACION DE ESPAÑA Y LA EVOLUCION DE LA UE (NO
ENTRA EXAMEN)
A) Antecedentes. Entre otros:
-El 18 de Abril de 1951 se firma el tratado de París, que crea la comunidad europea del Carbón
y del Acero (CECA), integrada por Alemania, Bélgica, Francia, Italia, Luxemburgo, y lo Países
Bajos.

29
 lOMoARcPSD|10207588

-En 1957, los 6 estados crean la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad
Europea de la Energía Atómica (EURATOM). Su objetivo es la creación de una unión aduanera
para la libre circulación de mercancías y demás.
-En julio de 1967 se unen CECA, CEE Y EURATOM.
-Entre 1972 y 1985 se adhieren otros países como Irlanda, Reino Unido, Dinamarca, Grecia,
España y Portugal.
-En 1992 se firmó el Tratado de la Unión Europea, que sobrepasa el objetivo económico y se le
da una vocación de unidad política.
-En adelante, continúan adhiriéndose países y mejorando las expectativas, hasta llegar a la
actual UEE que cuenta con 27 países.
B) Objetivos:
Su misión es organizar las relaciones entre los estados miembros, y sus objetivos:
-Promover el progreso económico y social.
-Afirmar su identidad en el ámbito internacional.
-Mantener y desarrollar la Unión como un espacio de libertad y seguridad.
8.3 LA NATURALEZA JURIDICA DE LA UNIÓN EUROPEA
Bajo el nombre de Comunidades Europeas nos referimos a una estructura jurídica
compleja integrada en sus orígenes por tres organizaciones independientes y dotadas de
personalidad jurídica propia (la CECA, el EURATOM y la CEE), y que ha pasado a
denominarse UE.
- Parece difícil aceptar que las categorías clásicas sean plenamente aplicables a
esta nueva realidad jurídica.
- Dicha naturaleza se encuentra en un continuo proceso de cambio permanente.
- Estamos en presencia de un fenómeno que es una forma de organización política,
un método de integración económica y un sistema jurídico propio.
A estas tres razones se añaden una serie de variables. Así, la sentencia del TC alemán estableció
que parte del principio de que el poder comunitario procede del pueblo de cada uno de los
Estados miembros. Por ello, la cesión de competencias tiene un carácter revocable primando la
voluntad soberana de los Estados, quienes tienen depositada la última palabra.
8.4 MARCO INSTITUCIONAL DE LA UNION
Desde sus orígenes, pues, las tres Comunidades funcionaron con una estructura institucional
básica formada por el Parlamento, el Consejo y el Tribunal de Justicia. Todo ello dentro de la
tensión dialéctica existente entre el principio democrático y la existencia del llamado déficit
democrático.
a) El Parlamento Europeo representa a los intereses de la ciudadanía. Sus miembros (754)
son elegidos mediante sufragio universal, libre, secreto y directo, cada cinco años.
Tiene tres sedes: Bruselas, Estrasburgo y Luxemburgo. Entre sus principales funciones
se encuentran las de aprobar la legislación europea, junto con el Consejo. Ejerce el
control democrático de las instituciones y es, junto con el Consejo, la autoridad
presupuestaria.
b) El Consejo de Ministros. Representa a los Estados y asume los más importantes
poderes de decisión. Asiste un ministro por cada Estado miembro en función de los
temas del orden del día. Las funciones que desarrolla son: aprobar la legislación, definir
y
lOMoARcPSD|10207588

30
 lOMoARcPSD|10207588

coordinar las políticas de la Unión coordinar la política económica de los Estados

miembros, etc. actualmente, un único estado miembro preside, por turno durante seis
meses, todas las instancias del Consejo. Ejercerá la función legislativa y presupuestaria
unto al Parlamento.
c) El Consejo Europeo. Es la reunión de los jefes de Estado y de Gobierno de los Estados
miembros y del presidente de la Comisión, asistido por los miembros de Asuntos
Exteriores y por los miembros de la Comisión. Se reúne, al menos, dos veces al año.
Lo preside el Estado miembro que ejerce la presidencia de la UE. Cumple una función
de impulso político de la Unión.
d) La Comisión es la institución independiente de los Gobiernos. Representa los intereses
de la Unión. Formada por un comisario por cada Estado, tiene iniciativa legislativa y
es responsable de que se apliquen las decisiones del Parlamento y del Consejo.
e) El Tribunal de Justicia es el órgano jurisdiccional que garantiza el respeto a los
Tratados y la primacía del Derecho del a Unión. Con sede en Luxemburgo garantiza
que la legislación se interprete y aplique por igual. Tiene como misión resolver
conflictos que se planteen entre la Unión y los Estados miembros, poniéndole la
garantía de la uniformidad en la aplicación del Derecho de la Unión y el monopolio
sobre la interpretación de la validez de sus normas. Formado por tantos jueces como
Estados miembros y nueve abogados generales.
f) Junto a esta estructura, hay que destacar la existencia de una serie de órganos
auxiliares, como el Comité Económico Social, el Tribunal de Cuentas, el BCE, el
Banco de Inversiones, el Comité de las Regiones y el Defensor del Pueblo.
8.5 ÁMBITO COMPETENCIAL
Los Tratados, más que contener las competencias, lo que efectuaban es una regulación de los
fines, que a día de hoy trascienden lo económico. Constantemente encontramos nuevas materias
que pasan a ser competencia de la UE. Las instituciones comunitarias con competentes para
establecer medidas en caso necesario para el ejercicio eficaz y razonable de las competencias
atribuidas expresamente. Es el caso de las llamadas competencias implícitas. Todo ello ha
conducido a que el proceso interpretativo del TJUE, sea el ámbito competencial de la
Comunidad.
En cualquier caso, el proceso de ampliación competencial ha de realizarse a costa de la
soberanía de los Estados miembros. El Estado central es el único interlocutor en la CE,
debiendo acudirse a las reglas internas de delimitación competencial para resolver los conflictos
planteados. El orden constitucional de delimitación competencial no resulta alterado por el
ingreso de España en la CE. Esta posición jurisprudencial parece tener su fundamento en el
último inciso del art. 93. La ejecución de los Tratados internacionales no supone la atribución
de una competencia nueva, correspondiendo la ejecución del Derecho comunitario a quien
materialmente ostente la competencia según las reglas del Derecho interno.
El Tratado de Lisboa, recoge las novedades propuestas en la fallida Constitución Europea, en
base a los siguientes principios:
1) Principio de atribución, en cuya virtud la Unión actúa dentro de los límites de
las competencias que le atribuyen los Estados miembros.
2) Principio de subsidiariedad, únicamente intervendrá en la medida en que los objetivos
de la acción emprendida no puedan ser alcanzados suficientemente por los Estados
miembros. Los Parlamentos regionales con competencias legislativas pueden emitir
un dictamen motivado sobre una posible vulneración del principio de subsidiariedad
por parte de una propuesta de acto legislativo europeo que se encuentre en fase de
elaboración.

31
 lOMoARcPSD|10207588

3) Principio de proporcionalidad, la actuación de la Unión no excederá de lo

necesario para alcanzar los objetivos.
Al propio tiempo, se establecen tres tipos de competencias:
a) Competencias exclusivas: la Unión actúa sola. La Unión podrá legislar y
adoptar acuerdos.
b) Competencias compartidas: la Unión actúa cuando su acción aporta un valor añadido
a la acción de los Estados miembros. Es decir, ambos pueden legislar y adoptar actos
jurídicamente vinculantes.
c) Competencias de apoyo, coordinación o complemento en las que intervendrá
para coordinar o completar las acciones de los Estados.
8.6 EL ORDENAMIENTO JURIDICO DE LA UNIÓN.
Supone la existencia de un intento o intención de tener un constitucionalismo común que ha
sido materialmente un poco complicado. En la actualidad tenemos que hablar de que existen
unos principios que serían las cuestiones materiales y las formales (nuestras instituciones y los
ordenamientos jurídicos) para desarrollar el ordenamiento jurídico de la propia UE.
Las características del ordenamiento jurídico de la UE son que se trata de un Derecho de
creación judicial, resultan importantes los fallos y sentencias del TJUE (como también sucede
en cada Estado) tratándose de un legislador positivo y negativo a la vez eliminando del
ordenamiento aquellas que puedan ser contrarias a los tratados fundacionales. Existe una
progresiva implantación del principio democrático, apoyado sobre los órganos representativos
aunque todavía existe un gran distanciamiento con la ciudadanía. También hay que tener en
consideración dentro de las características la voluntad de los estados.
Los tipos de fuentes que tenemos en el Derecho comunitario son el Derecho originarios
(tratados), el Derecho Derivado (diversos instrumentos que tiene la UE para desarrollar en sus
instituciones). Además existe un Derecho complementario al igual que sucede en cada uno de
los Estados.
Por su parte, el Derecho estatal y europeo, precisa de dos grandes principios: el de eficacia y el
de efecto directo.
8.6.1 DERECHO ORIGINARIO O PRIMARIO:
Entre otros encontramos: Tratados constitutivos (años 50), Tratados de adhesión (incorporación
miembros UE), Tratado fusión de Ejecutivos (1965), Tratados Luxemburgo (1970) y Bruselas
(1975): disposiciones financieras y presupuestarias, Acta Única Europea (1986): mercado
interior, Tratado de Maastricht (1992): ciudadanía europea, Unión Europea, Tratado de
Ámsterdam (1997): medio ambiente, seguridad, defensa, política exterior, Tratado de Niza
(2001): reforma institucional para afrontar la ampliación de la UE, Tratado de Lisboa (2007):
presidencia estable, facilidad en la toma de decisiones, refuerzo legitimidad democrática,
refuerzo Parlamento.
Los caracteres que encontramos en el ordenamiento jurídico son:
- Ordenamiento sui generis: va más allá de la tradicional concepción de los TI (cesión
del ejercicio de la soberanía en algunas cuestiones.
- Supremacía del derecho originario con respecto al derecho derivado. Se puede decir
que es un parámetro del derecho comunitario.
La naturaleza y posición jurídica que tienen todas estas normas comunitarias, tiene un efecto
directo, aunque el estado no trasponga una directiva, se puede exigir el cumplimiento de esa

32
 lOMoARcPSD|10207588

directiva. Tiene una eficacia vertical, a los poderes de la UE, como los del estado. Por otro lado
tiene una eficacia horizontal entre particulares, en conflictos privados.
8.6.2 DERECHO DERIVADO
Son todas aquellas normas que derivan o emanan de las instituciones.
- El Reglamento: de carácter general, obligatorio y directamente aplicable, es decir,
no necesita de ninguna intervención por parte del estado.
- Las Directivas: de carácter general, obligatorias en cuanto al resultado (se transmite el
resultado deseado pero no se le impone al Estado miembro el mecanismo que debe
aplicar para conseguir dicho resultado). Carecen de aplicabilidad directa. Pueden
tener eficacia directa (si el estado no ha desarrollado la directiva, cualquier ciudadano
podrá recurrir a ellas ante los tribunales)
- Las Decisiones: se diferencian de las anteriores. Tienen carácter particular, es decir
van dirigidas a determinados colectivos, de forma clara y concreta, no afecta al
conjunto.
Tiene efecto y aplicación directa.
- Las Recomendaciones: una especie de invitaciones a actuar o a desarrollar a un
Estado miembro. No son vinculantes (derecho blando)
8.6.3 DERECHO COMPLEMENTARIO
Se trata de fuentes “secundarias”.
- Fuentes propias del Derecho internacional: acuerdos entre estados miembros de
unos entre otros. También existe la posibilidad de acuerdos y decisiones entre los
representantes del Estado (en el consejo Europeo, por ejemplo en temas de justicia o
cooperación policial, entre los ministros representantes de cada Estado).
- Otras fuentes del derecho europeo sería la jurisprudencia en cuyo caso, el máximo
intérprete es el TJUE, sus fallos y sentencias tienen esa fuente jurisprudencial o
secundaria y complementaria en el ordenamiento. También tienen la misma
consideración los principios generales del derecho comunitario como pueden ser
la primacía, la solidaridad, el respeto de los DDFF como principios generales.
8.7 PRINCIPIOS DEL DERECHO COMUNITARIO. EL DERECHO DE LA UNION
Y LOS ORDENAMIENTOS DE LOS ESTADOS.
La relación entre el derecho comunitario y el derecho estatal viene marcada por dos grandes
características: la primacía y el efecto directo. Podrían actuar como criterios delimitadores, pero
es importante en la UE la delimitación competencial, ya que la UE solo podrá desarrollar
legislativamente aquello que es competente y que los Estados le han cedido. Existe también una
autonomía institucional para que desarrolle aquello que consideren oportuno al igual a la hora
de transponer por un Estado miembro, existe la autonomía del gobierno estatal de elaborar la
ley que considere oportuna. Lo que no se puede omitir en ningún caso es el respeto al acervo
comunitario o en su caso al conjunto del Derecho de la UE.
8.7.1 PRINCIPIO DE PRIMACIA
Se trata de una construcción jurisprudencial, es decir, formada a través de los fallos
jurisprudenciales de los Tribunales de Justicia de los Estados o el TJUE. El derecho comunitario
prevalece sobre cualquier derecho de los estados. Ello se justifica mediante un principio de no
discriminación para que todos los ciudadanos de la UE tengamos el Derecho de la misma forma
tratándose de un principio de uniformidad comunitario.

33
 lOMoARcPSD|10207588

El principio de primacía se trata del resultado del ejercicio de cesión de la soberanía de los
Estados en determinadas materias en detrimento de la UE. El Estado debe hacer cumplir y
favorecer la aplicación como así se disponga en la norma comunitaria. Todo ello se sustenta
sobre el principio de competencia, ninguna norma estatal puede derogar ninguna disposición
comunitaria.
Los instrumentos que se pueden utilizar para hacer valer el principio de primacía es la cuestión
prejudicial, un tribunal estatal puede interponer ante tribunales europeos para resolver la
interpretación de una norma comunitaria ante la duda de que ésta pueda afectar a la unidad o
coherencia del derecho europeo.
La relación entre las normas constitucionales y las comunitarias puede ser algo complejo.
Desde el ámbito comunitario se reconocen las tradiciones constitucionales de los Estados. El
Tratado de Lisboa, otorga un valor jurídico vinculante a la Carta de Niza.
Se puede considerar que existe una tensión entre las instituciones estatales y las comunitarias.
Hay una intención de las comunitarias de generar una identidad constitucional europea, aunque
debe ser el propio derecho comunitario, el acervo comunitario junto con los derechos del
conjunto de los estados. Existen por tanto, ciertas reticencias siempre por parte de los Estados y
de forma particular de los Tribunales Constitucionales, les cuesta reconocer el rango
constitucional a una norma directa.
8.7.2. PRINCIPIO DE EFECTO DIRECTO
Las normas europeas crean derechos y obligaciones para particulares. Generalmente se realiza
mediante directivas que deben ser traspuestas por los estados, existiendo un plazo para
desarrollar las directivas aprobadas, pudiendo acudir a los Tribunales para exigir el efecto
directo de estas disposiciones comunitarias en caso de que no se realice tal acción por los
Estados.
El caso Marshall, establece que el efecto directo es el derecho que posee cada persona de pedir a
su administración y a su juez que le apliquen los TI, Reglamentos, Directivas y Decisiones,
siendo de obligación para la administración competente y para el juez de hacer uso de estos
cualquiera que sea la legislación del país al que pertenecen.
En cuanto a la jurisprudencia española, el derecho originario tiene una función constitucional y
se rige por los principios de primacía y eficacia directa. Los reglamentos son la principal
manifestación de la potestad legislativa europea. En cuanto a la directiva, se precisa de la
transposición pudiendo ser exigible si no se realiza. En cuanto a la colisión entre normas
estatales y europeas, al TC le surgen dudas y generalmente lo que se realiza es que exista un
control de constitucionalidad, utilizando el mecanismo de alerta temprana, teniendo la
oportunidad de modificar aquellas que sean contrarias al ordenamiento jurídico español con
anterioridad a su aceptación. El TC mantiene un dialogo entre tribunales.
TEMA 9. DIVISON DE PODERES Y FORMAS DE GOBIERNO CONSTITUCIONAL.
9.1 EL PRINCIPIO DE DIVISION DE PODERES.
Se encuentra vinculado con el funcionamiento de los órganos de poder. El origen de la división
de poderes lo encontramos en John Locke en su obra Dos Tratados Sobre el Gobierno Civil. Su
formulación clásica la encontramos a través de Montesquieu en el s. XVIII. Para acudir a un
proceso revolucionario y en concreto a un texto, tenemos que tener en consideración la
Declaración de Derechos francesa (art. 16), donde dice que toda sociedad en la cual la garantía
de derechos no esté asegurada y la separación de poderes determinada, carece de Constitución.

34
 lOMoARcPSD|10207588

Con tal de definir el principio de división de poderes, diremos que se trata del mecanismo
constitucional dirigido a impedir/evitar la concentración absoluta del poder en unas solas manos
y a garantizar la libertad de la ciudadanía. Las funciones políticas principales que posee
cualquier estado son la función legislativa, ejecutiva y judicial, existiendo un control entre ellas,
entre las funciones políticas y los diferentes poderes que tenemos. Montesquieu al respecto
afirmó que el poder frena al poder.
La separación de poderes no implica que los diferentes órganos sean absolutamente
independientes, forman parte de una organización en conjunto existiendo colaboración y
coordinación. Se dividen las funciones entre órganos. Resulta indiferente que cada función se
atribuya de forma exclusiva a un órgano existiendo siempre un equilibrio entre poderes
(Montesquieu): importa el sistema de relación/control. El poder judicial ha sufrido una
evolución pasando de ser neutro a creador.
La transformación de la separación de poderes viene a través de determinadas cuestiones como
son:
- El principio democrático: no se puede ser ajeno a la voluntad popular al igual que los
poderes públicos, por ello se precisa de la instauración del sufragio y el legislativo
ser forma a través de los parlamentos de forma representativa.
- El estado de Partidos y opinión pública: los poderes del estado no pueden
encontrarse mediatizados, es decir no tienen que deberse a medios de comunicación.
- Modificación de la configuración tradicional del poder legislativo y ejecutivo: el
poder ejecutivo, también posee cierta capacidad legislativa, por eso podemos decir
que han ido modificándose los límites de las teorías clásicas que se definían como
departamentos estancos.
La CE de 1978 se establece el principio de separación de poderes (de forma tácita). Los poderes
tienen un título propio cada uno de ellos dentro de la CE. Realiza una reconfiguración de los
poderes, restando poder originario al Parlamento y fortaleciendo el poder ejecutivo a la vez que
dota de creatividad al poder judicial, dejando de ser un mero pronunciador de las leyes.
9.2 LA DEMOCRACIA COMO RÉGIMEN POLÍTICO
La democracia es el gobierno del pueblo por sí mismo (Martínez Sospedra). La democracia
antigua, en su inicio hace 25 siglos era una democracia directa, donde primaba la libertad y el
derecho de aquellos que tenían la condición de ciudadanos de participar en los asuntos
públicos. Por su parte la democracia moderna viene en gran medida marcada por la garantía de
esa libertad humana, de participación en los asuntos públicos y sobretodo se materializa con el
sufragio universal tanto masculino como femenino. Los modelos que ha desarrollado la actual
democracia moderna son modelos tendentes hacia una democracia representativa con un papel
preponderante de los representantes y en nuestro caso de los partidos políticos. Se empiezan a
desarrollar modelos hacia la democracia participativa donde los ciudadanos abogamos por ser
consultados no solo cada cuatro años, sino en todas aquellas cuestiones relevantes o
relacionadas con la vida pública.
Uno de los principales teóricos de la ciencia política establece una clasificación de la
caracterización de la democracia. En primer lugar habla de una poliarquía abierta, la posibilidad
de que participen diversas formaciones políticas con posibilidad de acceder al gobierno. Además
tiene que haber alternancia en el poder. Y por último existir responsabilidad entre los
gobernantes con los electores.
El significado actual que podríamos tener de la palabra democracia se podría decir que es el
gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo. En conclusión, el principio legitimador se

35
 lOMoARcPSD|10207588

establece en el momento constituyente. En ese momento inicial es donde se configura el Estado

como tal.
El gobierno constitucional limita el poder y sobre todo garantiza de forma efectiva nuestras
libertades y derechos.
Para el profesor Martínez Sospedra, el gobierno constitucional democrático tiene que tener las
siguientes características: legitimidad democrática, soberanía popular, organización
constitucional (coherente) y sufragio universal efectivo (igual, libre, directo y secreto).
9.3 LAS FORMAS DE GOBIERNO CONSTITUCIONAL.
Se entiende como forma de gobierno la articulación de las relaciones ente poderes entre ellos
(ejecutivo con legislativo) y de éstos con el pueblo.
9.3.1 EL SISTEMA DE GOBIERNO PRESIDENCIALISTA.
Existe en principio una separación nítida de poderes (existiendo independencia pero a la vez
puntos de contacto entre los diversos poderes). El presidente no es un poder neutro. Recibe su
poder directamente del pueblo elegido de forma directa. Tiene una relación peculiar con el
poder legislativo, no responde políticamente ante el Parlamento, así como tampoco puede
disolver las Cámaras. Además, para garantizar la estabilidad del sistema, tiene un mandato
determinado, no dispone de escaño en las cámaras representativas y existen conexiones entre
órganos constitucionales. El Presidente interviene en la actividad del legislativo proponiéndole
disposiciones legislativas del mismo modo que el legislativo puede condicionar el mandato del
Presidente.
9.3.2 EL SISTEMA DE GOBIERNO PARLAMENTARIO: ESPECIAL
REFERENCIA AL CASO ESPAÑOL.
El rasgo básico de nuestro sistema es la relación de confianza entre los poderes
(legislativo/ejecutivo) con una relación marcada por la dependencia y la confianza. El
Ejecutivo surge de la confianza del Parlamento hacia un presidente que elegirá a los miembros
de su Gobierno. Existen dobles mecanismos de responsabilidad política, el Gobierno responde
ante el Parlamento, pero el Presidente del Gobierne tiene a su vez la posibilidad de disolver las
Cortes de forma anticipada. Los rasgos básicos del parlamentarismo español vienen a afirmar
que es racionalizado. Con ello se pretende que haya una estabilidad en el ejecutivo
favoreciendo la gobernabilidad. Es por ello que dentro de la gobernabilidad existe la opción de
presentar una moción de censura, pero ésta tiene que ser siempre constructiva, la propia moción
tiene que estar vinculada a un candidato alternativo a la presidencia del Gobierno.
9.3.3 OTRAS FORMAS DE GOBIERNO CONSTITUCIONAL: EL SEMI-
PRESIDENCIALISMO, EL GOBIERNO CONVENCIONAL O DE ASAMBLEA, Y
EL NEO-PARLAMENTARISMO.
- El semi-presidencialismo es una variante que se sitúa entre medio del parlamentarismo y
presidencialismos. El jefe del estado no juega un papel neutro sino todo lo contrario, desempeña
un papel activo. Necesita el Gobierno una doble confianza (la Asamblea y la del Jefe del
Estado). El Poder ejecutivo se reparte entre el presidente del Gobierno y el Jefe del Estado,
existiendo supuestos en los que se da la cohabitación de uno de cada representante
perteneciente a un signo político diferente. Tiene una mayor capacidad de acción el jefe del
Estado.
- La forma de Gobierno de Asamblea, sería aquella en que el Parlamento legisla y también
dirige la política, existiendo una cierta confusión de poderes. La Asamblea es quien nombra al
ejecutivo. Tiene su variante en las dictaduras de partido único.

36
 lOMoARcPSD|10207588

- Por lo que se refiere al neo-parlamentarismo existen posiciones doctrinales divergentes:

existe la que establece una variante más parlamentaria y la que establece una forma de
gobierno más independiente. Los caracteres que lo caracterizan son la elección del presidente
por el cuerpo electoral y el principio de que si se pierde el poder en el parlamento el gobierno
perderá su poder.
TEMA 10. LA JEFATURA DEL ESTADO. LA MONARQUIA.
10.1 LA FORMA POLITICA DEL ESTADO
El art. 1.3 CE dispone que “la forma política del Estado español es la Monarquía
parlamentaria”. La forma policía es un concepto que engloba tanto a las formas de Estado como
a las formas de gobierno. Dentro de las formas de gobierno cabe efectuar una distinción entre
los sistemas de gobierno y las formas de gobierno. En cambio, por formas de Estado se
entiende el sistema de relaciones que se producen entre los elementos constitutivos del Estado.
La Monarquía parlamentaria sería un sistema de gobierno, que reconoce el papel desempeñado
por el Monarca en el proceso de transición política. Se pretende que la Monarquía impregne
toda la configuración del Estado, su estructura y finalidad.
10.2 LA MONARQUIA PARLAMENTARIA.
10.2.1 CONSIDERACIONES GENERALES.
Se trata de una de las novedades de nuestra Constitución. El adjetivo “parlamentaria” supone la
traslación del poder de decisión política del monarca al Parlamento. Ello implica que el rey no
tiene competencias propias sino que ejerce influencia: carece de potestas pero posee
auctoritas.

10.2.2 LAS FORMAS HISTORICAS DE LA MONARQUIA.

La Monarquía ha presentado diversas formas históricas que se pueden agrupar en las siguientes:
a) La Monarquía absoluta: supone que el rey realiza todas las funciones
públicas principales del Estado. Todo el poder se concreta en sus manos.
b) La Monarquía limitada: supone que el monarca se va desprendiendo de una serie de
poderes y atribuciones, que van siendo asumidos por otros órganos. Si bien,
continúa conservado una efectiva posición de preeminencia en la formación de la
voluntad estatal.
c) La Monarquía constitucional: no existe ninguna presunción genérica de poder en
favor del monarca, tiene los poderes que taxativamente le atribuye el ordenamiento
jurídico.
d) La Monarquía parlamentaria: como consecuencia de la introducción y desarrollo del
principio democrático. El rey ya no conserva ningún poder de decisión, pues ha pasado
a manos del Parlamenta y, a través de este, al Gobierno. En nuestro país, nunca hemos
conocido una Monarquía auténticamente parlamentaria hasta la propia CE de 1978.
Implica no solamente la subordinación de esta a la CE, sino que el monarca carece de
cualquier poder de decisión política, pues sus funciones deben ser consideradas
siempre como actos debidos. El rey reina, pero no gobierna.
10.3 EL PROCESO DE INSTAURACION DE LA ACTUAL MONARQUIA ESPAÑOLA.
La actual Monarquía española debe su legitimidad democrática a la CE de 1978. Las Leyes
Fundamentales franquistas configuraron una monarquía, que parecía aproximarse a los
principios y esquemas de la Monarquía limitada. Franco, designa a Juan Carlos de Borbón
sucesor a la Jefatura del Estado, alterando así el orden sucesorio natural.

37
 lOMoARcPSD|10207588

Posteriormente, durante la transición política, la posición de la Monarquía se ve reforzada por la

Ley para la Reforma Política, que implicaba la atribución al rey de poderes más amplios que los
contemplados en las propias Leyes Fundamentales, pareciendo concebir la existencia de una
Monarquía presidencialista. Con ello se posibilitaba, que la Monarquía actuase como factor del
cambio político. No obstante, aún no se podía decir que la Monarquía se encontrase legitimada,
faltaba la legitimidad histórica que no se produce hasta la renuncia de Don Juan de Borbón a sus
derechos dinásticos y, por otro, faltaba la legitimidad democrática que únicamente se produce
con la aprobación de la CE de 1978 por el pueblo español.
En 2014 se produjo la abdicación del monarca que fue aceptada por las Cortes Generales a
través de la LO 3/2014, convirtiéndose Felipe VI en nuevo rey.
10.3 LA CONFIGURACION DE LA CORONA.
La expresión CORONA figura como encabezamiento del Título II. Es la denominación
específica de un órgano constitucional, la Jefatura del Estado.

10.3.1 EL REY.

Nuestra CE de 1978 establece una Monarquía hereditaria que supone una continuación de la
tradición española. La configuración presenta algunas peculiaridades:
1) El rey, debe ser considerado como un órgano constitucional, que expresa la unidad
del Estado.
2) La CE hace referencia expresa a la persona de Don Juan Carlos de Borbón.
3) El orden de sucesión al trono sigue las reglas clásicas del sistema castellano. En caso
de fallecimiento o abdicación del Rey, la sucesión se produce de forma automática a
favor de la persona heredera. Tres principios rigen la sucesión: el de primogenitura, el
de masculinidad y el de representación. Se prefiere la línea directa a la colateral; en la
misma línea el grado más próximo al más remoto; en el mismo grado, el hombre a la
mujer; y en el mismo sexo, la persona de mayor edad.
Se ha planteado la posibilidad de reformar la CE para suprimir el principio de
masculinidad por entender que viola el art. 14. La reforma de este precepto, es una de
las pocas cuestiones donde todas las fuerzas políticas parecen estar de acuerdo, aunque
el problema radica en que supone seguir el procedimiento agravado de la CE (art. 168)
y en que dicha modificación puede hacer que se cuestione la existencia de la propia
Monarquía.
Esta cuestión fue abordada en su momento por el Consejo de Estado, expresando que la
futura reforma constitucional habría de salvaguardar expresamente los derechos del
entonces Príncipe de Asturias.
4) La intervención de las Cortes, se produce para resolver las abdicaciones o renuncias
y para proveer la sucesión cuando se hubiere extinguido todas las líneas.
5) Nuestra CE contiene reglas específicas sobre los posibles herederos, se
constitucionaliza su dignidad de Príncipe de Asturias, regulándose el juramento del
mismo.
Por otro lado, establece la exclusión de los herederos al trono cuando contrajeran matrimonio
contra la expresa prohibición del rey de las Cortes Generales. No necesita autorización sino que
exista expresa prohibición.
También hay que referirse a la situación de la reina consorte, a quienes el art. 58 impide asumir
funciones constitucionales a excepción del supuesto de la Regencia.

38
 lOMoARcPSD|10207588

10.3.2 LA REGENCIA.

Las situaciones que posibilitan la existencia de la Regencia son:

- La minoridad en la que la Regencia estará desempeñada por el padre o la madre del
rey y en su defecto el pariente mayor de edad.
- La inhabilitación del rey (reconocida por las Cortes), la Regencia la desempeña el
príncipe heredero si fuere mayor de edad, y si no lo fuere, las previstas en el
apartado anterior.
Si no hubiere ninguna persona, será ejercida por quien nombren las Cortes.

10.3.3 EL TUTOR DEL REY

En los supuestos de minoridad del rey, además de la Regencia, el art. 60 contempla la figura
del tutor para la protección de los derechos e intereses del rey, y cuyo cargo es incompatible
con el de regente (excepto si lo desempeñan el padre, la madre o los ascendientes directos del
rey). La CE de 1978 contempla diversas clases de tutoría:
1) Tutoría testamentaria, consistente en que el rey difunto hubiese nombra en
su testamento al tutor del rey menor.
2) Tutoría legítima: en defecto de la testamentaria, al padre o madre.
3) Tutoría parlamentaria, nombrada por las Cortes Generales, entre quien no ocupe cargo
o representación política alguna.
10.4 LAS FUNCIONES DEL REY
El análisis de las funciones del rey constituye el instrumento más adecuado para fijar su
posición constitucional. Según el art. 56.1, concibe al monarca desde un triple punto de vista:
a) Como símbolo de la unidad y permanencia del Estado.
b) Como árbitro moderador del funcionamiento regular de las instituciones.
c) Como el más alto representante del Estado.
Su posición constitucional únicamente puede desarrollarla por medio de las competencias
expresamente atribuidas. Por este motivo, deben ser consideradas como actos debidos. El
proceso de racionalización de nuestra Monarquía parlamentaria, debe evitar, cualquier
situación que provoque u conflicto entre el principio democrático y el ejercicio de sus
funciones.

10.4.1 RESPECTO A LAS CORTES (actos debidos).

- La sanción y promulgación de las leyes. No existe la posibilidad de no sancionarlas ni de

que se trate de un acto libre y discrecional del rey.
- La convocatoria de las Cortes. Únicamente afecta a la reunión de las mismas al comienzo
de cada Legislatura.
- La disolución de las Cortes. Tampoco aquí cabe un poder discrecional del rey en ninguno
de los supuestos posibles.
- La convocatoria de elecciones. El Decreto de disolución habrá de fijar la fecha de
las elecciones.

10.4.2 RESPECTO AL PODER EJECUTIVO.

- Proponer el candidato a presidente del Gobierno. Puede presentar un mayor margen

de discrecionalidad. Dentro de esta función se engloban tres posibles atribuciones: la
de proponer, la de nombrarlo y la poner término a sus funciones. En estas dos últimas
no cabe margen de discrecionalidad. Ésta, depende mucho de la relación de fuerzas
políticas existentes en la Cámara. Si hay un partido que ha obtenido la mayoría

39
 lOMoARcPSD|10207588

absoluta, esta discrecionalidad prácticamente no existe. Si por el contrario, no hay

ningún partido que haya obtenido la mayoría absoluta, el margen de discrecionalidad
del rey aumenta. De todas formas, la propia naturaleza del sistema parlamentario
impone que sean los partidos los que suministren al monarca la solución más apropiada
en cada momento. Lo que sí parece deducirse es la obligatoriedad de proponer un
candidato.
- Nombrar y separar a los miembros del Gobierno a propuesta de su presidente.
- Ser informado de los asuntos del Estado y presidir, a estos efectos, el Consejo
de Ministros.
- Expedir los decretos aprobados en el Consejo de Ministros.
- Conferir los empleos civiles, militares, honores y distinciones.
- El mando supremo de las Fuerzas Armadas. Lo ejerce de un modo honorifico y no de
una manera efectiva, la cual corresponde al Gobierno.
- El re y las relaciones internacionales. Teniendo en cuenta que es el Gobierno el
que dirige la política exterior, tiene diversas manifestaciones:
o El rey acredita a los embajadores y a otros representantes diplomáticos.
o Declara la guerra y la paz, previa autorización de las Cortes Generales.
o Presta su consentimiento para obligarse institucionalmente.

10.4.3 RESPECTO A LAS CCAA.

- Participación en el proceso configurador de las CCAA mediante la sanción de

los EEAA y la convocatoria de referéndums autonómicos.
- Nombrar al presidente de la CCAA con el refrendo del presidente del Gobierno.
- Las leyes aprobadas por los Parlamentos autonómicos son promulgadas, en nombre
del rey, por los respectivos presidentes de las CCAA.

10.4.5 OTRAS FUNCIONES.

- El Alto Patronazgo de las Reales Academias, de carácter meramente honorifico.

También la presidencia de reuniones culturales o científicas.
- Convocatoria de referéndum, tanto consultivo, constitucional como autonómico, que
realmente es ejercido por la persona legitimada, en este caso el presidente del
Gobierno, a quien corresponde refrendar tales actos.

10.5 LA RESPONSABILIDAD DEL REY.

Es una característica común a todos los jefes de Estado, la inexistencia de responsabilidad

política. En el caso de las Monarquías, esta falta de responsabilidad es absoluta. El art. 56.3 CE,
dispone que la persona del rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad. Sus actos estarán
siempre refrendados (mediante el cual se autentifica el acto de un tercero y se asume la
responsabilidad que a este hubiera correspondido).
Los miembros de la familia real, no participan del privilegio del aforamiento a excepción del
rey D. Juan Carlos y la Reina Sofía, la reina Doña Leticia y la princesa de Asturias.

10.5.1 NATURALEZA DEL REFRENDO

Normalmente se trata de una firma que el titular legitimado pone junto a la del monarca, aunque
caben otras formas, como puede ser la presencia gubernamental.
Estamos ante un acto complejo, en cuya realización concurren dos voluntades, aunque en
posición desigual: la voluntad de la persona que presta el refrendo es determinante de la
voluntad de la otra.
Se caracteriza por las siguientes notas:
- Los actos del rey, excepto los previstos en el art. 65.2, deben ser siempre refrendados.
- La ausencia de refrendo implica la invalidez del acto.

40
 lOMoARcPSD|10207588

- La autoridad que refrenda asume la responsabilidad del acto del rey.

10.5.2 LOS SUJETOS LEGITIMADOS PARA REFRENDAR.

Normalmente se trata de los miembros del Gobierno. El supuesto general concibe al

presidente del Gobierno. Como supuesto particular aparecen los ministros competentes. Y,
como supuesto especial, el presidente del Congreso, que debe ser concebido como un acto de
autentificación, en dos supuestos: la propuesta de nombramiento del presidente del Gobierno y
el supuesto de disolución previsto en el art. 99.

10.5.3 LOS ACTOS EXENTOS DE REFRENDO

Nuestra Constitución se refiere a un acto exento de refrendo, que es el nombramiento y relevo

de los miembros civiles y militares de la Casa Real. También tendría ese carácter, aunque
expresamente no se haya establecido, la distribución del presupuesto de la Casa Real y todos
aquellos actos que el rey realiza como un ciudadano particular.

10.5.4 LOS EFECTOS DEL REFRENDO

El efecto principal consiste en una traslación de la responsabilidad. Un acto sin refrendo es un

acto carente de validez, aunque no solamente es este su significado, ya que se designa una
actuación de una determinada persona que formalmente se atribuye a otra, aunque el titular real
del acto no es el que formalmente lo realiza, sin la persona que presta el refrendo al mismo.

TEMA 11. LAS CORTES GENERALES. CONFIGURACION CONSTITUCIONAL.

11.1 ORIGENES Y EVOLUCION HISTORICA.

Etimológicamente, Parlamento significa conversación y es de origen británico. Su origen suele

situarse en la Baja Edad Media. La razón de su aparición es fundamentalmente económica. El
monarca recibía ingresos de determinados estamentos sociales, los cuales participaban a su vez,
en los asuntos públicos. El principio de que no puede haber tributos si no existe representación
se convirtió en la razón de ser de estas Asambleas. Las Asambleas medievales estaban
integradas por representantes de los estamentos que actuaba con mandato imperativo de estos.
Pero la llegada de las Monarquías absolutas supondrá la práctica desaparición de estas.

Se puede afirmar que la Revolución francesa, supone el inicio del Parlamento moderno, en el
que se abandona el mandato imperativo por el mandato representativo.

Hasta 1914 el Parlamento es el órgano esencial, pero a partir de este momento, comienza a
hablarse de la crisis de los Parlamentos tradicionales. Hoy día tienen un poseen un papel distinto
que puede resumirse en los siguientes puntos:
a) Continúan siendo los máximos representantes de la voluntad popular, ya
que desempeñan una función legitimadora del sistema.
b) No pueden desempeñar las mismas funciones que desarrollaban, ya que tampoco el
concepto de ley continua siendo el mismo, apareciendo a su vez la intervención del
Gobierno en la función legislativa. En cuanto a las funciones de carácter económico,
los parlamentos carecen de toda iniciativa correspondiendo esta también al Gobierno.
Por lo que respecta al control político, trata de hacer compatibles los principios de
estabilidad gubernamental y de control político.
c) Todo ello teniendo en cuenta el fenómeno de la constitucionalización de los
partidos, los cuales poseen un excesivo protagonismo.

41
 lOMoARcPSD|10207588

d) El principio de publicidad adquiere una mayor relevancia. Sus deliberaciones y

votaciones son casi siempre públicas. Ello otorga a los Parlamentos un plus de
legitimidad, que debe ser utilizado para convertirlos en auténticos creadores de
opinión pública.
e) Finalmente, el constitucionalismo multinivel, en el que conviven una diversidad de
asambleas de diferente naturaleza, como ocurre con el Parlamento europeo, necesita
un adecuado equilibrio por lo que se necesita una autentica colaboración entre los
propios Parlamentos.
Ello no quiere decir que sean una simple institución simbólica. Han pasado de ser un órgano
activo a convertirse fundamentalmente en un órgano defensor del sistema democrático sobre la
base de la legitimidad que les otorga su naturaleza representativa.
11.2 NATURALEZA Y COMPOSICION DE LAS CORTES
11.2.1 RASGOS GENERALES
Reguladas en el Titulo III de la CE, lo cual revela la importancia que nuestros constituyentes les
dieron. Sus características son:
- Cortes Generales es la denominación de nuestro Parlamento bicameral. Tanto el
Congreso como el Senado admiten la consideración de órganos
constitucionales.
- Son el máximo órgano representativo, en quien reside la soberanía nacional (art. 66.1).
Es el órgano donde se expresa la soberanía popular, a través suyo los demás órganos
constitucionales adquieren también carácter representativo.
- Son un órgano bicameral imperfecto (una cámara con mayor peso que la otra).
Encontramos al Congreso de los Diputados (cámara baja) y al Senado (cámara alta).
- Son un órgano deliberante y colegislador. Por un lado, las leyes necesitan ser
aprobadas por las dos Cámaras, y, por otro, tienen una función de orientación política.
- Es un órgano permanente, sus funciones son ejercidas en los periodos de vacaciones
o en los supuestos de disolución por las Diputaciones Permanentes.
11.2.2 EL MODELO ELECTORAL
1. CARACTERISITICAS
Nuestra CE configura un sistema representativo, con prohibición expresa del mandato
imperativo. Consagra, además, la participación política como autentico derecho fundamental y
a los partidos políticos como instrumento fundamental para la participación política. Ahora
bien, el derecho a participar corresponde a los ciudadanos y no a los partidos.
Durante la transición, la definición del modelo electoral se convirtió en una de las cuestiones
clave:
a) En primer lugar, en la propia ley para la Reforma Política (aceptada por nuestros
constituyentes) se configuró la provincia como circunscripción electoral. Las
elecciones al Congreso se efectuarían con arreglo a criterios de representación
proporcional y las del Senado criterios mayoritarios.
b) En segundo lugar, hay que referirse al Decreto-Ley sobre Normas
Electorales, prolongando su vigencia hasta la actual LOREG.
2. EL REGIMEN ELECTORAL.
El art. 81.1 CE establece que el régimen electoral general ha de ser aprobado por Ley
Orgánica. El régimen electoral está compuesto por las normas electorales válidas para la
generalidad de las instituciones representativas y de las entidades territoriales.

42
 lOMoARcPSD|10207588

El TC índico que, para que una ley merezca el calificativo de electoral es necesario que
contenga, por lo menos, el núcleo central de la normativa electoral (quienes pueden elegir, a
quien, bajo qué condiciones, para que espacio de tiempo y bajo qué criterios organizativos).
La LOREG consiguió alcanzar el mayor apoyo parlamentario posible, ello no debe hacernos
olvidar que tal consenso sirvió a los intereses de los partidos mayoritarios.
El Derecho electoral dispone de una serie de principios inspiradores, entre ellos:
- El impedimento del falseamiento de la voluntad popular.
- La conservación del acto electoral.
- El principio de unidad del acto electoral.
Nuestro régimen electoral posee un carácter dinámico, planteándose la posible necesidad de una
nueva ley electoral, encontrando entre sus posibles novedades:
- El aumento del número de diputados a 400.
- La sustitución de las circunscripciones provinciales por las CCAA.
- El endurecimiento, exigiendo un 5% de votos a escala nacional.
- La eliminación del número mínimo de dos diputados por circunscripción.
3. EL PROCEDIMIENTO ELECTORAL
La administración electoral está compuesta por las Mesas electorales y las Juntas
electorales. Estas a su vez, pueden ser de Zona, provinciales, de CCAA y junta electoral
central. La Administración electoral tiene como finalidad garantizar la transparencia y
objetividad del proceso electoral y sus decisiones son susceptibles de ser recurridas ante la
jurisdicción contencioso-administrativa.
El procedimiento electoral es el complejo conjunto de actos que desembocan en la constitución
de un órgano representativo.
La primera fase es la presentación y proclamación de candidatos.
A continuación se regula la campaña electoral, distinta a la promovida por los poderes
públicos y destinados a informar e incentivar la participación, con una duración de 15 días.
La siguiente fase es la constitución de las mesas electorales, regulándose después el acto de
votación, que puede ser personal o por correspondencia.
Posteriormente se produce la fase del escrutinio.
Finalmente el procedimiento electoral termina con la proclamación de las personas electas.
Hay que indicar que el art. 70 CE establece el principio de control judicial de las elecciones,
mediante el denominado contencioso electoral (Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS).
La LOREG prevé un recurso de amparo electoral contra la proclamación de candidaturas ante
el TC.
11.2.3 LA COMPOSICION Y ELECCION DEL CONGRESO Y EL SENADO.
Una de las Cámaras acoge a los representantes del pueblo, mientras que en la otra están
representadas las unidades territoriales de ámbito inferior al Estado. Sin embargo, como
veremos, nuestro Senado no responde fielmente a tal esquema. Por ello, cada vez son más las
voces que optan claramente por un sistema monocameral.

43
 lOMoARcPSD|10207588

LA COMPOSICION DEL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS.

Los miembros del Congreso son elegidos mediante sufragio universal, igual, libre, directo y
secreto (derecho fundamental). Nuestro sistema actual supone una serie de problemas, por lo
que no todos los votos tienen el mismo valor, dependiendo del lugar desde el que se emita el
voto. Los ciudadanos emiten su voto sobre listas cerradas y bloqueadas (por lo que realmente
el voto es indirecto, ya que no se vota al presidente del gobierno sino a la lista que se presente
en cada provincia). En la actualidad las listas están obligadas a tener un reparto paritario entre
hombres y mujeres.
El congreso se compone de un mínimo de 300 diputados y un máximo de 400. Según establece
la LOREG, actualmente contiene 350 diputados. Uno de los mayores problemas es la
desigualdad en cuanto a la representación en las circunscripciones más pequeñas que favorece a
los partidos mayoritarios.
En cuanto a la circunscripción electoral es la provincia, lo cual supone un problema heredado
desde la transición que afecta a la igualdad de voto. Se atribuye un mínimo de dos diputados por
provincia, el resto se adjudica en relación a su población de derecho.
La representación es proporcional, el porcentaje de escaños es similar al porcentaje de votos
siguiendo la Ley d’Hondt. Existe una barrera electoral que exige que el 3% de los votos de la
provincia para optar a la representación. Esto, afecta a la proporcionalidad y a los partidos
minoritarios.
En cuanto al proceso de votación, antes de ésta, se reparte entre las circunscripciones el número
de diputados a elegir, correspondiendo 2 a cada provincia y 1 para Ceuta y Melilla. El resto se
distribuyen en proporción a la población. Posteriormente los ciudadanos dan su voto a una de
las listas presentadas por los partidos políticos o coaliciones, listas que como ya hemos dicho
son cerradas y bloqueadas. Una vez realizado el recuento se produce el reparto de escaños con
una fórmula electoral proporcional (los partidos obtienen una representación “proporcional” a
los votos obtenidos = Ley d’Hondt.
Existen unas variables que condicionan la fórmula electoral proporcional:
- El tamaño de la circunscripción: a mayor tamaño, mayor número de escaños y por
tanto mayor proporcionalidad lo que permite el acceso de partidos minoritarios.
- En cuanto al tamaño de la asamblea, a mayor número de diputados en el Congreso,
más escaños a repartir y mayor será la proporcionalidad.
LA COMPOSICION DEL SENADO
En cuanto al Senado, existe la duda de si realmente el Senado tiene una representación
territorial. Existen dos tipos de senadores:
Senadores comunitarios, elegidos por las Asambleas Legislativas de las CCAA,
correspondiendo 1 a cada Comunidad Autónoma y otro por cada millón de habitantes o fracción
superior a 500.000.
Senadores provinciales, que son elegidos de manera directa por los votantes. Corresponden 4
senadores a cada provincia lo que supone una distribución fija sin criterios poblacionales y por
tanto una desigualdad del valor del voto. 2 senadores para Ceuta y melilla, 3 para las Islas
mayores (Gran Canaria, Tenerife y Mallorca) y 1 para las Islas menores (resto). El reparto de
escaños (es decir, la conversión de votos en escaños), se lleva a cabo sobre las candidaturas que
son individuales o agrupadas en listas con equilibrio numérico en cuanto a hombres y mujeres.

44
 lOMoARcPSD|10207588

El sistema Electoral es Mayoritario, el escaño es atribuido al candidato que obtiene el mayor

número de votos (previsto en la LOREG), en su modalidad de voto múltiple restringido, es
decir, cada ciudadano solo vota 3 de los 4 escaños a cubrir.
Por tanto el senado no es un órgano territorial ni por composición ni por funciones que
desarrolla.
11.3 ESTATUS JURIDICO DE LOS MIEMBROS DE LAS CORTES.
La doctrina habla de “garantías parlamentarias” o de “inmunidades o prerrogativas
parlamentarias”. No constituye un privilegio de las Cámaras, sino que son normas de derecho
objetivo.
Nuestra jurisprudencia constitucional ha consagrado una serie de principios, entre los que están:
- Las prerrogativas parlamentarias no son derechos personales.
- Tiene como justificación la protección del ejercicio de la función parlamentaria.
11.3.1 LA CONDICION DE PARLAMENTARIO
La adquisición de la condición de parlamentario pasa por todo un proceso cuyos momentos son:
- La proclamación como candidato antes de la celebración de las elecciones.
- La proclamación provisional y definitiva de candidato electo.
- La verificación por la propia Cámara, sin perjuicio de un posible control
judicial posterior, del acta de parlamentario.
La práctica parlamentaria obligó a efectuar una nueva regulación, que exige determinados
requisitos para la adquisición de la condición plena de parlamentario.
Según el art. 108.8 de la LOREG, en el momento de tomar posesión y para adquirir la plena
condición de sus cargos (derechos económicos y funciones), los candidatos electos deben jurar
o prometer acatamiento a la CE, así como cumplimentar los demás requisitos previstos en las
leyes o reglamentos respectivos. El TC establece que la exigencia de juramento a la CE, no crea
un deber de sujeción a esta, siendo un requisito formal que han de cumplir quienes han recibido
el mandato popular para el acceso al ejercicio pleno de la función de diputados y senadores.
En cuanto a la pérdida de la condición de parlamentario, se hace preciso distinguir entre:
- La suspensión de sus derechos, por aplicación de las normas de disciplina
parlamentaria, cuando se encuentre en situación de privación preventiva una vez
concedido el suplicatorio y sea firme, y cuando así lo establezca una sentencia firme
o el incumplimiento de esta implique la imposibilidad de ejercer.
- La pérdida de la condición de parlamentario, por resolución judicial que anule la
elección, por fallecimiento o incapacitación declarada por resolución judicial,
por extinción del mandato y por renuncia.
11.3.2 LA INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA
Se trata de una de las prerrogativas frente a la autoridad de los monarcas, de origen británico. Su
función es proteger a los parlamentarios por las opiniones manifestadas y los votos emitidos en
el ejercicio de sus funciones. Protege a la función parlamentaria en sí misma y no a la persona
que eventualmente puede desempeñarla.
El problema que plantea es el de los límites inherentes. La inviolabilidad se perfila con un
carácter casi absoluto que debe concebirse de forma amplia, siendo únicamente aceptable como
limite la comisión de un delito de injuria o calumnia o de un delito de provocación a la

45
 lOMoARcPSD|10207588

discriminación, al odio o a la violencia, o de un delito de difusión o defensa de regímenes,

instituciones o prácticas genocidas. Es independiente del lugar en que hayan sido hechas, dentro
o fuera del recinto parlamentario. La inviolabilidad siempre continúa aun después de haber
cesado siempre que se trate de opiniones manifestadas en el ejercicio de las funciones
parlamentarias.
11.3.3 LA INMUNIDAD PARLAMENTARIA
Relacionada con la inviolabilidad, ya que su origen histórico es paralelo al de esta. Consiste en
la imposibilidad de arresto y procesamiento de los parlamentarios, a no ser que se produzcan
determinados requisitos y bajo ciertas condiciones (art. 71.2 y 71.3CE).
Solo se permite la detención de los diputados en caso de flagrante delito sin que puedan ser
inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara (suplicatorio). De las causas
judiciales contra parlamentarios es competente la Sala de lo Penal del TS.
De la regulación constitucional y reglamentaria parecen desprenderse los siguientes requisitos:
- Requisitos materiales, que nuestra CE parece referirse al periodo de mandato.
- Requisitos procedimentales, son dos: la autorización de la Cámara respectiva y el
enjuiciamiento por parte de la Sala de lo Penal del TS. El suplicatorio consiste en la
petición por parte de la autoridad judicial competente y que acuerda el Pleno de la
Cámara, en un acto sin fuerza de ley, susceptible de impugnación ante el TC
mediante un recurso de amparo.
11.3.4 LAS RETRIBUCIONES DE LOS PARLAMENTARIOS
Art. 71.4 CE, recoge el principio general de que los diputados y senadores percibirán una
asignación. Los reglamentos de las Cámaras regulan las distintas formas, que serán:
- Una cantidad mensual.
- Ayudas e indemnizaciones por gastos.
- Posibilidad de privar de la asignación cuando dejase reiteradamente de asistir a
las sesiones.
- Permitir una pensión complementaria (al menos durante dos legislaturas).
11.3.5 OTROS DERECHOS Y DEBERES
Los Reglamentos de las Cámaras se refieren a una serie de derechos y deberes:
- Asistir con voto a las sesiones del Pleno a las comisiones en que formen parte.
- Formar parte, al menos de una Comisión.
- Ejercer las facultades que el Reglamento les atribuya.
- Recabar de las administraciones los datos, informes y documentos que obren en
su poder.
- El ejercicio de las iniciativas parlamentarias.
- Adecuar su conducta al Reglamento, respetar la disciplina parlamentaria y mantener
el secreto.
- No hacer uso de su condición para el ejercicio de actividades mercantiles, industriales
o profesionales.
- Efectuar declaración notarial de sus bienes e ingresos.
En realidad, los verdaderos protagonistas no van a ser los diputados sino los grupos
parlamentarios.

46
 lOMoARcPSD|10207588

11.3.6 EL SISTEMA DE INCOMPATIBILIDADES

Las causas de inelegibilidad operan antes de la elección presentan alguna incompatibilidad,
hacen nula la posible elección del candidato, encontrando su razón en el principio de igualdad y
el principio de libertad.
Las causas de incompatibilidad operan después de la elección, imposibilitando la
compatibilización del escaño con algún cargo público (puede elegir en 8 días de optar entre el
escaño el cargo, basado en el principio de libertad y el derecho parlamentario.
Las causas de inelegibilidad o incompatibilidad según la LOREG son las siguientes.
- Miembros de órganos constitucionales (excepto el Gobierno).
- Militares profesionales, FFCCSS.
- Miembros de carrera judicial fiscal.
- Miembros de juntas electorales.
- Otros cargos (Casa real, Altos cargos del Gobierno, delegados y subdelegados en
CCAA, director general de RTVE y responsables de organismos autónomos).
- Aquellos condenados por sentencia firme a pena privativa de libertad.
- Condenados por sentencia (no firme) por rebelión o terrorismo.
- Para el congreso aquellos que no sean Presidentes y miembros de los Consejos de
Gobierno de las CCAA y altos cargos de designación e instituciones elegidas por
los Parlamentos autonómicos.
- No se puede dar la posibilidad de ser candidato simultáneamente ante el Congreso y
el Senado.
Son causas de incompatibilidad:
- Las causas de inelegibilidad lo son de incompatibilidad.
- Régimen de dedicación absoluta.
- Ejercer funciones en instituciones y empresas estatales.
- No se puede ser miembro de las dos cámaras simultáneamente.
- No se puede acumular el acta de Diputado con la de Parlamento autonómico
(los senadores sí).
- Los representantes electos de candidaturas presentadas por partidos declarados
posteriormente ilegales por sentencia firme (salvo si se rechaza la causa que motivó
la ilegalización).
 lOMoARcPSD|10207588

TEMA 13. LAS CORTES GENERALES. FUNCIONES

El art. 66.2 CE señala que estas ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban los
presupuestos, controlan la acción de Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuya
la Constitución.
El Derecho parlamentario es el análisis de las relaciones entre mayoría y minoría, pues ambas
son el resultado de una decisión del electorado. Cada una, está obligada a defender su programa
político, pues mantiene con la ciudadanía una especie de contrato de legislatura. Ello no impide
la aparición de los llamados pactos de legislatura, caracterizados por el dialogo obligado y por
la necesidad de ponerse de acuerdo en los grandes temas de Estado.
13.1 LA FUNCION LEGISLATIVA (REMISION TEMA 6)
13.2 LAS FUNCIONES ECONOMICAS
13.2.1 LOS PRESUPUESTOS DEL ESTADO
La ley de Presupuestos Generales del Estado puede considerarse que queda acogida en la
genérica función legislativa (art.134). No es más que un instrumento jurídico y contable por el
cual se determinan los ingresos y gastos del Estado por un espacio de tiempo determinado. Debe
ser considerado como la política del Estado en cifras.
a) Su naturaleza: formalmente se aprueban por una ley ordinaria que se caracteriza tanto
por su sistema de elaboración como por su contenido material. Todo presupuesto
debe responder a una serie de principios:
1. El principio de unidad, su forma de presentación ha de realizarse en un acto único.
2. El principio de universalidad, que supone que la totalidad de los ingresos puede
ser destinada a financiar indistintamente todos los gastos.
3. El principio de anualidad, constituye el espacio de tiempo más adecuado,
entendiéndose en caso contrario automáticamente prorrogados los del año
anterior.
A lo largo de todo el ejercicio económico, se pueden producir alteraciones
presupuestarias.
b) La elaboración del presupuesto: corresponde al Gobierno y su examen, enmienda y
aprobación a las Cortes Generales. Se puede distinguir dos fases fundamentales:
1. La fase de elaboración: en la que el protagonismo corresponde al Ministerio de
Hacienda. Hay que tener en cuenta una serie de variables entre las que se
encuentran la propia política económica del Gobierno, tratando de disminuir, o
incluso hacer desaparecer, el déficit presupuestario. Ante de remitir los
Presupuestos al Parlamento, debe enviar a la UE un proyecto global con la
finalidad de cumplir el déficit previsto, y al objeto de que se autorizado por aquella.
2. Fase de aprobación: que corresponde a las Cortes Generales y cuyos aspectos son:
- Se establece la preferencia de su tramitación.
El derecho de enmienda aparece muy limitado, las enmiendas que supongan una
disminución de ingresos requerirán la conformidad del Gobierno para su tramitación y las
que propongan un aumento, solamente podrán ser admitidas si además proponen una baja
de igual cuantía en la misma sección. Por su parte, toda enmienda del Senado que implique
la impugnación completa, se tramitara como una propuesta de veto, que requiere su
aprobación por mayoría.
 lOMoARcPSD|10207588

13.2.2 LAS OTRAS ACTIVIDADES ECONOMICAS DEL PARLAMENTO

a) La aprobación de créditos extraordinarios, cuya iniciativa también corresponde al Gobierno.
b) La emisión de deuda pública, siendo una modalidad de obtención de ingresos
adicionales. Las Cortes Generales tienen que autorizar por Ley al Gobierno para su emisión.
c) La elaboración de sus propios presupuestos, que pasarán a formar parte, como una
sección más, de los Presupuesto Generales del Estado.
13.2.3 EL CONTROL DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA. EL TRIBUNAL
DE CUENTAS.

Regulado por LO 2/82, es el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión

económica del Estado. Dicha función fiscalizadora se somete a los principios de transparencia,
sostenibilidad ambiental e igualdad de género. Asimismo, se le atribuye la potestad
reglamentaria y la posibilidad de establecer fórmulas de colaboración. Está integrado por doce
consejeros designados 6 por cada una de las Cámaras, por mayoría de tres quintos, por un
periodo de 9 años, entre profesionales de reconocida competencia, gozando de independencia e
inamovilidad. El presidente es nombrado por el Rey, de entre los consejeros, a propuesta del
Tribunal, por un periodo de 3 años. Sus funciones son:
- La fiscalización externa, permanente y consuntiva, de la actividad económico-
financiera del sector público (Administración del Estado, CCAA, corporaciones locales
y organismos autónomos). También le compete fiscalizar las subvenciones, créditos,
avales y otras ayudas públicas.
- El enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurran quienes tengan a
su cargo el manejo de caudales públicos.
Se trata de un órgano de relevancia constitucional y única en su orden, sin perjuicio de la
existencia de órganos similares en las CCAA y sus resoluciones son susceptibles de recurso de
casación y de revisión ante el Tribunal Supremo.
13.3 LAS FUNCIONES DE CONTROL POLÍTICO.
El control político ha de tomar como objeto a la totalidad de la actuación parlamentaria. Es
decir, resulta difícil individualizar esta función de las Cortes Generales porque, prácticamente,
impregna toda su actuación. Debe englobarse en lo que se conoce como parlamentarismo
racionalizado, que busca un equilibrio entre el principio de estabilidad gubernamental y el
principio de control político. Es este sentido, han surgido diversos instrumentos para ello, el
más conocido es la moción de censura constructiva.
Nos encontramos con la estructura bicameral en la que la supremacía del Congreso en el
ejercicio de la función de control del Gobierno es evidente. Hay que efectuar una distinción
entre el control-fiscalización (cuyo objetivo es el desgaste de acción de gobierno) y el control-
responsabilidad (que va más allá y puede conllevar como sanción el cese del ejecutivo). Hay
que tener en cuenta la primacía del presidente del Gobierno que se manifiesta especialmente en
el ámbito de las relaciones entre el Parlamento y el Gobierno (mecanismos centralizados en el
presidente).
Al hablar de la efectividad del control, más que un control del Gobierno por el parlamento se
trata de un control del Gobierno en el Parlamento.
Con motivo de los acontecimientos sucedidos en la XI Legislatura, resulta necesario afirmar que
el control político de un Gobierno en funciones es de naturaleza distinta a la de un control
político ordinario. No se puede sostener que un Gobierno en funciones no está sujeto al control
político de la Cámara y, en consecuencia, negarse a las comparecencias por ella solicitadas. Y
 lOMoARcPSD|10207588

ello en base a las siguientes razones:

- Un gobierno en funciones tiene carácter permanente.
- Además, al tratarse de un Gobierno en funciones que no dispone de la
confianza parlamentaria, debe ser objeto de un mayor control.
- Se trata únicamente de un control-fiscalización y nunca de un control-responsabilidad.
- Este control únicamente afecta al periodo de tiempo del Gobierno en funciones.
 lOMoARcPSD|10207588

13.3.1 EL CONTROL-FISCALIZACIÓN.
Participan ambas Cámaras, sin embargo hay que proclamar la primacía del Congreso. Se
pretende no tanto derribar al Gobierno, sino mantenerlo continuamente sujeto a control. Así
pues se encuentran las siguientes modalidades:
a) Las preguntas: deben ser concisas. Se distinguen entre preguntas escritas y orales,
la forma de presentación tiene que ser siempre escrita, pudiendo ser oral su
respuesta. Salvo indicación expresa, en todas las preguntas se solicita una respuesta
por escrito, y, si se exigiese una respuesta oral y no se especificase su voluntad de
recibir la respuesta en el Pleno de las Cámaras, se entendería que ha de tener lugar
en la Comisión correspondiente. Por lo que se refiere al tiempo semanal, el
Reglamento del Congreso reserva un tiempo mínimo de dos horas por semana (una
hora cada sesión plenaria en el Senado). La posibilidad de plantear preguntas se
reconoce a todos los parlamentarios de forma individual, sometidas al control de la
Mesa que declararan su admisibilidad, debiendo rechazar las que persigan interés
personal o supongan una consulta jurídica.
b) Las interpelaciones: se trata de otra modalidad de control-fiscalización que difiere
de las preguntas. Por su contenido, ya que este ha de versas sobre temas de
especial trascendencia política bien sobre los motivos o propósitos en cuestiones
de política general. No se pueden plantear en las Comisiones, sino que han de
efectuarse en el Pleno, cuya inclusión en el orden del día no podrá efectuarse hasta
que transcurran 15 días desde su publicación (salvo las interpelaciones urgentes).
Si existieran interpelaciones pendientes, se tramitaran como preguntas con
respuesta por escrito. A diferencia de las preguntas en las que solamente
intervienen el autor de la misma y el interrogado, aquí pueden intervenir también
los representantes de los grupos parlamentarios, excepto aquel de quien proceda la
interpelación. Ésta, puede dar lugar a una moción en la que la Cámara manifieste
su posición.
c) Otras modalidades de control-fiscalización: nuestras Cortes disponen de
otros medios, entre las que destacan las siguientes:
1. Las comisiones de investigación: se pueden crear para un asunto concreto,
extinguiéndose con la finalización del trabajo encomendado. Sus informes no
tienen un carácter vinculante, son una sugerencia a las Cámaras y a los
Tribunales. Todo ello sin perjuicio de que sea comunicado al Ministerio
Fiscal para el ejercicio de las oportunas acciones. Todos los españoles y
extranjeros tienen la obligación de comparecer ante las Comisiones para
informar, no siendo suficiente con la mera comparecencia, incurriendo los
que así no lo hicieren en un delito de desobediencia grave.
2. Las comunicaciones del Gobierno: se produce ante una intervención del
Gobierno, que provoca la respuesta de las Cámaras. Pueden realizarse ante el
Pleno o ante la Comisión, interviniendo el autor de la comunicación y un
representante de cada grupo parlamentario. Una vez terminado el debate,
podrán presentarse ante la Mesa propuestas de resolución, que serán
admitidas cuando sean congruentes y darán lugar a un nuevo turno de debate.
3. Examen de los programas y planes remitidos por el Gobierno: la intervención
de la Cámara se produce a requerimiento del Gobierno, ordenando la Mesa el
envió del programa o plan a la Comisión correspondiente, designando una
Ponencia que proceda a su estudio. El debate en Comisión se ajusta al de las
comunicaciones del Gobierno, pudiéndose presentar propuestas de
resolución.
4. Otras: entre las que se encuentran el examen de los informes de otros
órganos, las informaciones del Gobierno y la comparecencia de otras
instituciones y grupos sociales.
 lOMoARcPSD|10207588

13.3.2 EL CONTROL-RESPONSABILIDAD

54
 lOMoARcPSD|10207588

13.1.1 EL CONTROL-RESPONSABILIDAD

Se trata de una modalidad de control que puede llevar aparejada como sanción jurídico-política
la dimisión del Gobierno. Este control-responsabilidad es ejercido solamente por el Congreso.
a) La cuestión de confianza (art. 112 y 114): el titular legitimado es el Presidente del
Gobierno, previa deliberación del Consejo de Ministros. Se trata de una relación de
confianza personal entre el presidente y el Congreso. Es una renovación de la confianza
otorgada en el procedimiento de investidura aunque su obtención sea mucho más fácil.
El objeto ha de ser, bien el programa político del Gobierno o una declaración de
política general.
La tramitación se ajusta en líneas generales al procedimiento de investidura. Se exige la
presentación en escrito motivado. Una vez admitida a trámite, el presidente dará cuenta
a la Junta de Portavoces y convocará el Pleno. El debate se desarrolla con arreglo a las
mismas normas que en la investidura (24 después de su presentación).
La confianza se entenderá otorgada cuando vote a favor de la misma la mayoría simple
de los diputados (+ votos a favor que en contra). Si no obtiene la mayoría simple, se
procede entonces a la designación del Presidente de acuerdo con lo establecido en el art.
99. No existe la posibilidad de que el Presidente proponga la disolución de las Cortes
por dos razones: el art. 114.1 establece que se procede a la designación del Presidente
por el Congreso y por otro, con el resultado adverso se convierten automáticamente en
presidente y Gobierno en funciones y estando en funciones no está en posesión de la
facultad para disolver el Parlamento.
b) La moción de censura (art. 113 y 114.2): su contenido fundamental es la sustitución
del presidente del Gobierno por un candidato alternativo.
1. Requisitos: deberá ser propuesta al menos por la décima parte de los Diputados y
habrá de incluir un candidato a la Presidencia del Gobierno, lo que otorga a la
moción de censura un carácter constructivo. Con ello se pretenden evitar las
disfunciones que supondría derribar a un presidente sin acuerdo sobre quién debe
sucederle. No podrá ser votada hasta que transcurran cinco días desde su
presentación. También se prevé la posibilidad en los dos primeros días de
presentar mociones de censura alternativas (con otros candidatos). Se echa en falta
la posibilidad de presentar una moción de censura individualizada contra uno o
varios miembros del Gobierno. Ello es lógico, dada la posición constitucional del
Gobierno en cuya formación no interviene el Parlamento, únicamente la voluntad
del Presidente del Gobierno.
2. Su tramitación: debe ser presentada en escrito motivado ante la Mesa del Congreso
en el cual deberá figurar, la aceptación del candidato a la Presidencia del
Gobierno. Una vez admitida, se dará cuenta al presidente del Gobierno y a los
portavoces de los grupos parlamentarios. El debate es muy semejante al de
investidura, iniciándose con la defensa de la moción por uno de los firmantes de la
misma. Posteriormente intervendrá el candidato y luego los representantes de los
grupos parlamentarios. Será sometida a votación pública por llamamiento y su
aprobación requerirá mayoría absoluta.
3. Sus efectos: si resulta aprobada el Gobierno censurado vendrá obligado a presentar
su dimisión al rey, y el candidato a la Presidencia incluido en aquella se
considerará investido de la confianza de la Cámara, procediendo a su
nombramiento por el rey. Si por el contrario, no es aprobada, el Gobierno continúa
como tal, y los signatarios no podrán firmar otra durante el mismo periodo de
sesiones. Con el sistema de la moción de censura, ya que es muy difícil que esta
resulte aprobada, existen en ocasiones Gobiernos minoritarios que, si bien han
podido ser derribados, no han contado tampoco con el suficiente apoyo
parlamentario para llevar a cabo su
lOMoARcPSD|10207588

55
 lOMoARcPSD|10207588

programa de gobierno. Y ello ha repercutido en la inestabilidad de todo el sistema

político.

13.2 LA DISOLUCION DE LAS CÁMARAS

Dentro de la mecánica del sistema parlamentario, la posibilidad de disolver el Parlamento juega
a modo de compensación con la posibilidad de que este tiene de derribar al Gobierno, mediante
la censura a su presidente. Es decir, el principio de colaboración de poderes exige que se
produzca un sistema de equilibrios. La disolución debe ser concebida como una presunción
iuris tantum en favor de la falta de correspondencia entre la opinión parlamentaria y la del
electorado.
Con la facultad presidencial de disolución del Parlamento se trata de solucionar conflictos o
disfunciones, permitiendo que sea el pueblo soberano quien decida en última instancia. Sin
embargo no es infrecuente que se haga un uso abusivo de tal facultad, cuando el presidente del
Gobierno considera que es buen momento para que el partido político al que pertenece revalide
su victoria electoral.
A) El titular de la disolución: la legislatura se extingue por el transcurso del plazo de
cuatro años. Cabe hablar más que de disolución de extinción del mandato. Pero el
presidente del Gobierno tiene reconocida la facultad de disolver el Parlamento y
convocar elecciones anticipadas. Hay un supuesto en que no es el presidente del
Gobierno como es el caso del art. 99, cuando hayan transcurrido dos meses desde la
primera propuesta para la investidura del Presidente y ningún candidato hubiera
obtenido la confianza de la Cámara. A este respecto corresponden al rey.
B) Contenido y supuestos: la disolución de las Cortes se encuentra en relación dialéctica
con la convocatoria de nuevas elecciones. En cuanto a los supuestos de disolución,
hay que distinguir entre si la disolución tiene o no un carácter discrecional y si afecta a
las dos Cámaras.
Si tiene un carácter discrecional, hay que partir del principio general de la absoluta
discrecionalidad del presidente del Gobierno. Esta discrecionalidad no se produce en
los casos de disolución natural (cuando se extingue el mandato), ni en los casos
contemplados en el art. 99.5 y en el art. 168. En los casos de disolución anticipada, la
discrecionalidad se encuentra con una serie de limitaciones no pudiendo efectuar su
propuesta cuando se esté tramitando una moción de censura, no haya transcurrido un
año desde la disolución anterior, o en los estados del art. 116.
En cuanto al sujeto pasivo, el art. 115 contempla la posibilidad de que sean disueltas las
Cortes, o bien una sola de ellas.
C) Los efectos de la disolución: de naturaleza jurídica, entre los que destacan la
expiración del mandato parlamentario a excepción de aquellos que formen parte de las
respectivas Diputaciones permanentes. La ley del Gobierno establece el inicio del
Gobierno en funciones tras la celebración de elecciones.
Efectos de carácter político, donde el Gobierno, aunque no desde un punto de vista
jurídico, es realmente un gobierno en funciones. El gobierno se encuentra en una
condición de supremacía, ya que su carácter de órgano permanente es mucho más
manifiesto que el de las Cortes. De esta forma, puede aprovecharse para ejercer sus
funciones sin el adecuado control parlamentario.
TEMA 14. EL GOBIERNO
14.1 RASGOS BÁSICOS

56
 lOMoARcPSD|10207588

Se encuentra regulado en el Titulo VI de la CE tras la monarquía y las Cortes. Se trata de una

institución separa de la jefatura del Estado. Además es el órgano central, debido a que nos
encontramos ante una formula parlamentaria de gobierno, a diferencia del presidencialismo en
el que ambas figuras van unidas en una sola persona. Su desarrollo normativo lo encontramos
en la Ley 50/1997 del Gobierno y en la ley 40/2015 RJSP.
En cuanto a una definición básica, se puede decir que se trata de un órgano constitucional (sus
poderes y funciones derivan de la constitución), integrado por la Presidencia y los ministros. El
consejo de ministros es un concepto diferente, ya que en realidad es la forma de reunirse los
miembros del gobierno y no el gobierno propiamente dicho.
Por lo que a su naturaleza se refiere, estamos hablando de un poder ejecutivo, parlamentario y
racionalizado. Parlamentario porque existe una colaboración de poderes basado en una relación
de confianza o dependencia respecto al Parlamento. Al mismo tiempo es un ejecutivo
racionalizado porque intenta combinar que se consiga un gobierno controlado por el
Parlamento, pero que al mismo tiempo no vea alterado su mandato, es decir que sea u
Gobierno estable.
La posición central que tiene el gobierno en el sistema político se debe a la calificación de
nuestro sistema político como un estado social y democrático de derecho y también la
gobernanza multinivel, lo que provoca que el Estado se vea obligado a un acusado
intervencionismo para lo que es fundamental la labor del Gobierno, gracias debido al fuerte
aparato administrativo con el que cuenta. Por tanto el Gobierno tiene una relevante posición
constitucional derivando en nuestro sistema político en el centro de ese sistema con la
preeminencia del presidente del Gobierno dentro de ese Gobierno.
14.2 EL GOBIERNO
14.2.1 LA ESTRUCTURA DEL GOBIERNO
Recurriendo a los antecedentes históricos, tenemos que recordar que tanto en el
parlamentarismo anglosajón como continental, los Gobiernos son una derivación de los
consejos privados de los monarcas, que conforme va triunfando el principio democrático se va
produciendo una pérdida de poder de la monarquía. Por lo que a nuestros antecedentes se
refiere podríamos citar la época de Felipe V, de Fernando VII, la CE de 1931 con la creación de
secretarias (despachos de Estado), hasta que finalmente con la CE de 1978 se produce la
separación radical del jefe del estado (Rey) y el jefe del Gobierno (Presidente).
En cuanto a la estructura del gobierno se hace preciso hacer algunas consideraciones previas. Se
trata del órgano encargado de la dirección de la actividad política, dejando de ser un mero poder
ejecutivo como se entendía tradicionalmente sino que se convierte en un verdadero órgano de
Gobierno. Es el órgano que dirige la dirección política del Estado. Además se trata del
representante de la mayoría parlamentaria ya que estamos en una forma de Gobierno
Parlamentaria donde su actividad intensa con el Parlamento es muy acusada.
A) COMPOSICION Y FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO.
El art. 98 de la CE nos dice que el Gobierno está formado por la presidencia, los
ministros y los demás miembros. Este funcionamiento se concreta en la Ley del
Gobierno, donde dice que al Presidente le corresponde (dotando de especial importancia
la figura de la presidencia) crear, modificar y suprimir los Ministerios y las Secretarias
de Estado mediante RD, así como el resto de órganos unipersonales y colegiados,
necesarios para el Gobierno a propuesta del ministro/a interesado/a.

57
 lOMoARcPSD|10207588

Cabe diferenciar entre la función concreta de Gobierno y la función administrativa. Se

entiende por Gobierno según la ley del Gobierno que ha restringido su composición
dejándola en la Presidencia, las Vicepresidencias y los Ministros.
En cuanto a la clasificación posible del Gobierno, hay que distinguir entre órganos
unipersonales (Presidente, Vicepresidentes y Ministros) y colegiados (Consejo de
ministros, Comisión General de Secretarios de Estado y las Comisiones Delegadas del
Gobierno).
- ORGANOS UNIPERSONALES
1. PRESIDENTE DEL GOBIERNO: remisión al apartado posterior dada su relevancia
2. VICEPRESENCIA: se trata de un cargo no obligatorio con una función clara como
es la de sustitución del Presidencia en caso de ausencia. En cuanto a su posición
constitucional tiene el ejercicio de funciones que se encomienden a la Presidencia
durante su sustitución y también es posible que pueda asumir una cartera
ministerial, así como un ejercicio de responsabilidad y coordinación sobre otros
miembros del Gobierno, en función de la forma de organización del Gobierno en
sí.
3. MINISTROS: tiene una doble condición siendo la unión entre la actividad política
y la actividad administrativa. Son miembros del gobierno con funciones del
gobierno (orientación política, potestad reglamentaria, etc.), siendo a su vez los
superiores jerárquicos de cada ministerio ostentando las funciones de organización
y dirección (tareas más administrativas). Pueden existir ministros sin cartera
específica con concretas funciones gubernamentales, atendiendo a los posibles
pactos de gobierno. La categoría de los ministros depende de los cambios
gubernamentales y el contexto político.
4. SECRETARIOS DE ESTADO: se trata de órganos auxiliares de apoyo a los
ministros que no forman parte estricta de lo que sería el Gobierno. Son los
principales ejecutores de la acción de gobierno en subsectores específicos. Sus
funciones pueden ser la de sustituir al ministro cuando corresponda, la asistencia
al Consejo de ministros y el ejercicio de funciones de dirección y coordinación en
determinadas áreas de trabajo dentro de un ministerio especifico.
5. OTROS ORGANOS UNIPERSONALES: nombrados en general por el Consejo de
Ministros a propuesta del titular ministerial de cada departamento. Entre ellos
podemos encontrar las subsecretarías (dirigen servicios comunes dentro de un
ministerio), las secretarias generales técnicas (producción normativa y asistencia
jurídica), secretarias generales (excepcionales para un sector de actividad
determinada) las direcciones generales (para la gestión de áreas homogéneas) así
como las subdirecciones generales (responsables de la ejecución y gestión de los
asuntos que le competen).
- ORGANOS COLEGIADOS
1. CONSEJO DE MINISTROS: es el modo de reunión periódica donde se aprueban
las decisiones más importantes del Gobierno. Lo convoca y preside el Presidente
del Gobierno y su secretaria la ejerce el ministerio de presidencia. Las reuniones
pueden ser decisorias o deliberantes y son secretas. En cuanto a los asuntos, el
orden del día lo fija el presidente y lo que se acuerda son los proyectos de normas
y de actividad administrativa. Respecto a las decisiones, allí se aprueban los RDL,
RDLeg, RD (del presidente o Consejo) y los acuerdos del consejo de ministros.
2. COMISIONES GENERALES DE SECRETARIOS DE ESTADO Y
SUBSECRETARIOS: es un órgano que apoya al consejo de ministros
(preparatorio de los asuntos a tratar en el Consejo de ministros). Está compuesto
por los secretarios de estado y los subsecretarios de los distintos departamentos
ministeriales.

58
 lOMoARcPSD|10207588

3. COMISIONES DELEGADAS DEL GOBIERNO: se determinan por RD del

Consejo de ministros. Tienen la función de adoptar decisiones sobre asuntos que no
deben tratarse en el consejo de ministros o bien cuando estudian asuntos que
afectan a varios ministerios y exigen la elaboración de una única propuesta.
Además cualquier otra atribución que sea delegada por el consejo de ministros.

B) NOMBRAMIENTO Y CESE DEL GOBIERNO

El nombramiento y cese del Gobierno en su totalidad está unido al de su Presidencia. Se
produce en dos momentos sucesivos: el del nombramiento del Presidente (función del
Congreso); un segundo momento es el del nombramiento de los ministros una vez ha
tenido lugar el nombramiento de la presidencia, siendo el propio presidente quien con
libertad (posibles negociaciones con otras fuerzas para pactar) los propone y son
nombrados mediante un acto debido del rey.
Respecto al cese, se produce tras la celebración de elecciones generales (el mismo día
de las elecciones), por la pérdida de la confianza (moción de censura o cuestión de
confianza) y también por dimisión o fallecimiento del Presidente.
El gobierno es un órgano colegiado que trata de compaginar los principios de
estabilidad, permanencia y responsabilidad, previendo el art. 101.2 CE la existencia de
un Gobierno en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno (desde la
celebración de elecciones). Éste, debe limitarse a despachar los asuntos ordinarios y
urgentes. Se trata más de gestionar que de gobernar. Por ello, tanto el Gobierno como el
Parlamento son órganos constitucionales permanentes, pudiendo distinguirse, 3 fases:
1. Desde la disolución de las Cámaras hasta la celebración de elecciones en el cual
el Gobierno no tiene limitadas sus competencias, las Diputaciones Permanentes
asumen las facultades de las Cámaras.
2. La celebración de elecciones hasta la constitución de las nuevas Cámaras, en
las que el Gobierno está en funciones.
3. Constituidas las Cortes, el Gobierno continúa en funciones hasta la formación.
Nuestro sistema parlamentario se basa en una relación fiduciaria entre el Gobierno y el
Parlamento; una de las primeras tareas de las nuevas Cámaras es la investidura del
Gobierno. En el tercer supuesto, las Cortes asumen plenamente sus funciones,
especialmente la legislativa y de control político.
El Gobierno en funciones facilitará el normal desarrollo del proceso de formación del
nuevo Gobierno y el traspaso de poderes. La ley del Gobierno establece cuales son
las facultades que en ningún caso podrán ejercer ni el presidente ni el Gobierno:
a) La disolución de las Cámaras, la cuestión de confianza y proponer un referéndum.
b) No podrá aprobar el proyecto de ley de los Presupuestos Generales ni
presentar proyectos de ley a las Cámaras.

C) EL ESTATUTO JURIDICO DE SUS MIEMBROS.

El art. 98.3 CE establece una serie de incompatibilidades, que necesariamente habrán de
ser objeto de regulación específica, siendo las siguientes:
a) La imposibilidad de ejercer otras funciones representativas que las derivadas de su
mandato parlamentario (posibilidad de ministros parlamentarios y ministros que
no)
b) La prohibición de ejercer cualquier función pública que no derive de su cago.
Debe entenderse como absoluto incluyendo la imposibilidad de funciones
docentes.
c) Imposibilidad de ejercer cualquier actividad profesional o mercantil.
En la actualidad está regulado por la ley 3/2015 del alto cargo de la Administración
General del Estado. Regula las condiciones de nombramiento y ejercicio del alto
cargo,
lOMoARcPSD|10207588

59
 lOMoARcPSD|10207588

señalándose que deben servir con objetividad, abstenerse de incurrir en conflictos de

intereses, con integridad, transparencia, responsabilidad, austeridad y honorabilidad. Por
otro lado, se crea la oficina de Conflictos de Intereses. Asimismo, se regula su régimen
de retribuciones, gastos, declaraciones de actividades económicas y sistema de
incompatibilidades, señalando que será incompatible con la participación en más de un
10% en empresas que reciban subvenciones públicas.
Por lo que se refiere a la responsabilidad penal y civil subsidiaria, los miembros del
Gobierno gozan de aforamiento especial y son enjuiciados por la Sala de lo Penal del
TS. La CE parece distinguir dos tipos de responsabilidad: traición o delitos contra la
Seguridad del Estado, en cuyo caso la acusación debe ser planteada por ¼ parte de los
miembros del Congreso y aprobada por mayoría absoluta y en el supuesto de otros
delitos cometidos (en el ejercicio de sus funciones o no) para los que no se requiere la
intervención del Congreso. Junto a la exigencia de esta responsabilidad política,
también cabe la posibilidad de la reprobación individualizada por el Parlamento.
14.2.2 LAS FUNCIONES DEL GOBIERNO
El art. 97 CE, establece que el gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración
Civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad
Reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes.
Esas funciones generales se pueden concretar en competencias específicas, existiendo una
tendencia generalizada a que cualquier acto del gobierno sea fiscalizable. Hoy día, los actos
políticos del Gobierno se entienden como actos discrecionales, es decir, el gobierno puede tener
la opción de elegir entre diversas opciones políticas (siempre dentro del Estado de Derecho).
1. Función de dirección política (interior y exterior):
Es la que mayor margen de discrecionalidad tiene. Suele afectar a otros órganos
constitucionales conectándose con ellos. Refiriéndonos a la jefatura del Estado, la
función de dirección política se traduce en la intervención de las actividades del
monarca (refrendo). Por lo que respecta Parlamento, también se puede clasificar en
cuanto al funcionamiento de las Cámaras (presente en la Junta de Portavoces, interviene
en el orden del día, en la disolución y convocatoria de elecciones y de reuniones
extraordinarias). Puede participar en la función legislativa con la iniciativa, con los
presupuestos, los DL, los DLeg, en la actividad económica, en los estados
excepcionales del art. 116, en la autorización negociación de tratados internacionales,
en la reforma constitucional y en el sometimiento al control del Parlamento. En cuanto
al poder judicial participa en el nombramiento del Ministerio Fiscal y tiene funciones
en relación con la Administración de Justicia (indultos). Por lo que respecta al TC,
nombra a 2 magistrados, impugna disposiciones y resoluciones. Por último, en cuanto a
las CCAA, podemos ver su intervención en la elaboración de los Estatutos y en el
control de la actividad de las CCAA.
2. Dirigir la administración civil y militar y la defensa del Estado:
El Gobierno tiene una posición de dirección política, pero que afecta a relaciones con la
administración civil y militar. Le corresponde el mando efectivo de las Fuerzas
Armadas y FFCCSE (posición de jefatura simbólica del monarca en cuanto a las
FFAA)
3. Función ejecutiva:
Significa la ejecución de acuerdos y directrices aprobadas por el mismo Gobierno u
otros órganos del estado. Ello implica que el gobierno es ejecutor y el reconocimiento
de que otros órganos del Estado también poseen esa función ejecutiva.
4. Potestad reglamentaria:

60
 lOMoARcPSD|10207588

Función distinta de la función ejecutiva, siendo más específica. Puede ser compartida
con otros órganos constitucionales, con la administración y con los ministros.
14.3 LA PRESIDENCIA DEL GOBIERNO.
La presidencia del Gobierno no es un miembro más del Gobierno, sino que su posición
sobresale por encima del órgano colegiado que preside. Es el eje central del sistema político
(además del líder del partido mayoritario). Su preeminencia se da en su nombramiento, en sus
funciones y en el momento de la responsabilidad política ante el Parlamento.

14.3.1 NOMBRAMIENTO

Dos tipos de nombramientos: el ordinario (art. 99) tras la celebración de elecciones,

dimisión o fallecimiento del anterior y la pérdida de confianza parlamentaria en una
cuestión de confianza; el extraordinario (art. 114) tras la aprobación de una moción de
censura con un candidato alternativo (moción de censura constructiva), en la que el
candidato propuesto se convierte en presidente automáticamente tras la aprobación.
Fases del nombramiento ordinario:
- La propuesta de nombramiento la realiza el Rey (refrendada por el Presidente del
Congreso), tras las consultas con los partidos políticos (con los representantes en el
Congreso). Se realiza la consulta con los partidos políticos, sin que sea obligatorio que
los candidatos sean parlamentarios. Momento en el que el rey tiene un mayor margen
de maniobra aunque su naturaleza determina que se limite a sondear a los partidos y
asegurarse que el candidato propuesto obtendrá la confianza del Parlamento.
- La investidura por el Congreso: se trata del momento central y decisivo. Se expone el
programa político, con un debate de las distintas fuerzas políticas y finalmente se pide
la confianza parlamentaria, debiendo obtener la mayoría absoluta de la cámara (176). Si
no se consigue la mayoría absoluta se vuelve a votar a las 48 siendo suficiente la
mayoría simple (más votos a favor que en contra). En caso de que el candidato no
alcance la confianza necesaria, comienza el procedimiento con nuevas propuestas por
el rey. Transcurridos 2 meses sin que ningún candidato obtenga la confianza, se
disuelven las Cortes por el Rey y se convocan elecciones. La constitución intenta que
existan Gobiernos, aunque estos sean minoritarios.
- El nombramiento: lo realiza el rey, con el refrendo del presidente del Congreso.
Fases del nombramiento extraordinario:
Se da cuando triunfa una moción de censura mediante la que automáticamente el
candidato propuesto en ella es investido por el Rey (sin discrecionalidad alguna). Tiene
una posición reforzada puesto que aparece en escena con la confianza de la mayoría
absoluta. El cese del presidente del Gobierno, implica automáticamente el cese del resto
del Gobierno.

14.3.2 FUNCIONES
Participa de las funciones de Gobierno con funciones adicionales de dirección y coordinación,
una función por encima del resto de miembros de Gobierno. Sus funciones se pueden dividir en
dos campos: respecto a su gobierno como director y coordinador y también respecto a otros
órganos externos.
1. Como director y coordinador de la acción de gobierno:
Convoca, fija el orden del día y preside el Consejo de Ministros (salvo que se deje
presidir al rey), así como también preside las Comisiones Delegadas de Gobierno.

61
 lOMoARcPSD|10207588

Mantiene la unidad de gobierno, la unidad de dirección política, estableciendo

directrices de política general y cuidando de la actuación de ese Gobierno. Respecto a
las normas del ordenamiento jurídico, propone el programa legislativo y coordina la
elaboración de las normas generales, prestando su aprobación al resto de normas. Por lo
que a los cargos se refiere, es quien propone a los miembros del Gobierno y nombra a
los altos cargos de la administración. Tiene potestad reglamentaria y se informa de
asuntos de otros ministerios.
2. En relación con otros órganos constitucionales:
En cuanto a la monarquía, le presenta las leyes para que las sancione y promulgue el
Rey, hace la propuesta de disolución de las cámaras, convoca elecciones, referéndums,
nombramiento de miembros, información de asuntos de estado, etc.
En relación a las Cortes Generales, presta información, plantea la cuestión de confianza,
cualquier declaración de política general también la realiza el Presidente normalmente,
da cuenta de las ausencias del Rey, así como otras cuestiones que correspondan a la
Corona ante las Cortes.
Respecto al poder judicial es quien propone al Fiscal General del Estado y quien hace la
propuesta de gracia (indultos). Con respecto al TC, el planteamiento de recursos.
Y respecto a las CCAA las mismas funciones que en el caso del Gobierno.
TEMA 16. EL PODER JUDICIAL
16.1 POSICIÓN CONSTITUCIONAL
Llama la atención el uso de la expresión “Poder Judicial” con la que se encabeza el Titulo VI. El
Poder Judicial tiene un carácter más unitario que el resto de poderes, pudiendo identificarse su
nombre con el ejercicio de una única función. Por otro lado, es un poder difuso, pues radica en
todos y cada uno de los jueces. Centrándonos en su posición constitucional, históricamente se
han mantenido las siguientes posturas:
a) Una primera que trata de configurar al Poder Judicial como ente subordinado a los
demás poderes. Tiene su origen en la Revolución francesa, junto a la que hay que
destacar la influencia doctrinal del pensamiento de Montesquieu, para el cual debía
ser considerado como un poder nulo, no siendo el juez más que la boca que pronuncia
las palabras de la ley. A los jueces se les va a prohibir la propia interpretación de la
ley.
b) Una segunda, que surge como reacción a la primera, situándolo incluso por encima de
la soberanía parlamentaria. Realizada por el propio Código de Napoleón, les atribuye
una cierta función interpretativa o creadora. Posteriormente, se producirá el aforismo
anglosajón the judge makes law (los jueces son creadores del propio derecho), y los
planteamientos de la Escuela de Derecho Libre, para quien la sentencia del juez tiene un
valor superior a la propia ley y, más recientemente, la teoría del uso alternativo del
Derecho, que trata, de realizar los valores democráticos y transformadores ínsitos en las
Constituciones, intentando una revolución social a través de la vía judicial.
Las transformaciones del Estado liberal van a suponer una ampliación de funciones del Poder
Judicial, al convertirse las normas en algo más complejo se produce una mayor libertad para los
jueces. De este modo, el juez ha dejado de ser un ejecutor autómata para convertirse en titular
de un poder del Estado. Debido a la gran complejidad de las leyes existentes, se otorga una
mayor libertad a los jueces a la hora de decidir. También tenemos la independencia judicial,
donde no solo son independientes sino nosotros como ciudadanos también apreciamos la
independencia del Poder Judicial, ya que no está sujeto a otros poderes.
Los planteamientos actuales en cuanto a la posición constitucional descartan esas posiciones
planteadas por Montesquieu, deja de tener una labor autómata para convertirse en una fuente de

62
 lOMoARcPSD|10207588

creación del derecho. En la actualidad existe una plenitud jurisdiccional, es decir, todo puede
ser fiscalizado. Como institución se encuentra subordinado también a la Constitución y a la ley,
y existe un control democrático al poder judicial. Aunque se trata de un poder independiente,
existe una colaboración entre poderes basada en los valores constitucionales.
El Poder Judicial en un Estado Social Democrático de Derecho se encuentra sometido al
Derecho y cuyo límite es el respeto a nuestros DDFF y al imperio de la ley. Su misión es la de
reducir los casos de conflictividad social, garantizando el cumplimiento de las sentencias. Por lo
que a la judicialización de la política se refiere, hay que respetar determinados límites: cualquier
resolución judicial tiene que estar motivada y ser acorde a derecho. Tiene que haber un
principio de publicidad (protege a las partes, ofreciéndonos información y generando confianza
en los Tribunales. Está sujeto a un principio de libertad pero con respeto a las garantías formales
y materiales. También se encuentra sujeto a un principio de autocontrol, es decir, el propio
poder judicial conoce de sus propios límites que son la proporcionalidad y la razonabilidad,
evitando abusos.
No se puede negar que el poder judicial no es un poder neutral o aséptico sino que se trata de un
poder que transforma a nuestras propias instituciones y a nuestro propio sistema. Ello se debe a
que en gran medida, desarrolla nuestra democracia y nuestros valores constitucionales.
En cuanto a cuestiones pendientes del Poder Judicial, hay pendiente una reforma de la
administración de justicia para adecuar los medios tanto personales como materiales, que se está
empezando a llevar a cabo de manera lenta y paulatina con la aprobación de la ley 42/2015 de
reforma de la LEC que implanta las nuevas tecnologías y la comunicación electrónica. Como
carencias pendientes, también encontramos el descontento por parte de los jueces/magistrados
ante la situación de falta de medios produciendo una huelga histórica por parte de estos.
Encontramos también el proyecto de reforma de la LOPJ que no se ha llevado a cabo, como
también el pacto de Estado que se produjo en 2001 para la reforma del Poder Judicial que
resultó insuficiente.
16.2 PRINCIPIOS GENERALES
16.2.1 ORIGEN POPULAR DE LA JUSTICIA.
El art. 117.1 señala que la justicia emana del pueblo y se administra en nombre del rey. Tiene
las siguientes manifestaciones:
1. El libre acceso a los tribunales o derecho a la jurisdicción.
2. La posibilidad de ejercer la acción popular por parte de la ciudadanía.
3. La participación en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado.
Estará integrado por 9 jurados y un magistrado de la Audiencia Provincial que lo
presidirá. El jurado decide a través de la emisión de un veredicto. Esta figura del
jurado se para los delitos contra las personas, los cometidos por funcionarios
(cargos públicos), delitos contra el honor, la libertad, seguridad e incendios. Y son
precisos 7 votos para condenar y 5 para absolver.
16.2.2 LA INDEPENDENCIA JUDICIAL
La Constitución parece contemplar una independencia externa del Poder Judicial con respecto
de otros poderes del Estado, así como interna respecto de sus propios órganos de gobierno
(CGPJ), reguladas en los artículos 12 y 13 de la LOPJ. La independencia tiene como
manifestaciones que se proclama frente al Ejecutivo. El autogobierno del Poder Judicial
aparece como corolario ineludible de su independencia. Por otro lado la independencia se
predica de todos y cada uno de los miembros integrantes, pues la inamovilidad constituye una
garantía de su independencia. La separación de poderes se convierte en el supuesto primario
para garantizar

63
 lOMoARcPSD|10207588

la independencia judicial, aunque hoy día, más que el criterio de independencia, se busca el de
la colaboración.
16.2.3 LA UNIDAD JURISDICCIONAL
Se trata de una consecuencia del principio de la división de poderes y que tiene dos
manifestaciones: por un lado la exclusividad jurisdiccional, en el sentido que los jueces
únicamente ejercen funciones de naturaleza jurisdiccional (art. 117 apartados 3 y 4 y art. 2
LOPJ). Y por otro lado, el monopolio jurisdiccional, que implica que la función jurisdiccional
solamente es ejercida por jueces. Nuestra constitución parece contemplar algunas excepciones
a la unidad jurisdiccional como son: la existencia de una jurisdicción militar, la jurisdicción
constitucional, la posible existencia de Tribunales consuetudinarios y tradicionales, el tribunal
de cuentas o las funciones atribuidas a las Cortes sobre el examen de las actas de sus miembros
y sus facultades relativas al procesamiento de diputados, senadores y miembros del Gobierno.
El principio de unidad jurisdiccional no impide la existencia de diversos órdenes
jurisdiccionales (penal, civil, contencioso-administrativo y social), cuya extensión y límites
vienen regulados en la LOPJ.
16.2.4 EL SOMETIMIENTO AL IMPERIO DE LA LEY.
Implica la sujeción a la CE y al resto del ordenamiento. Parece entrañar dos consecuencias
fundamentales: por un lado, que los jueces y tribunales se convierten en defensores de la
legalidad y de todos los principios y valores sobre los que descansa la CE. Con ello, el Poder
Judicial adquiere un marcado carácter transformador de la sociedad. Ello se debe a que el
Derecho tiene una naturaleza beligerante. Y por otro lado, la utilización del uso alternativo del
Derecho en cuanto suponga una interpretación contraria a los principios constitucionales choca
contra el sometimiento al imperio de la ley y contra el principio de seguridad jurídica. Lo que
hay que procurar es un uso evolutivo del Derecho, que implique una revalorización y defensa de
los valores constitucionales a través de la praxis judicial. Son de destacar los principios
introducidos por el art. 5 LOPJ que vincula la CE a todos los jueces y tribunales así como los
Derechos y Deberes Fundamentales, sin que las resoluciones judiciales puedan restringirlos.
16.3. LA ORGANIZACIÓN JUDICIAL ESPAÑOLA
16.3.1 EL STATUS JURIDICO DE LOS MIEMBROS DEL PODER JUDICIAL
1. LA INAMOVILIDAD: garantiza la independencia frente al Poder Ejecutivo. Regulada en
los artículos 117.2 CE y 378ss LOPJ. Al respecto, no parece adecuada la modificación de la
LOPJ que afecta a los miembros del Poder Judicial que ocupen cargos político,
reconociéndoles estos años como si estuvieran en activo, lo que favorece la politización de la
justicia.
2. INCOMPATIBILIDADES: El Poder Judicial tiene un sistema rígido de incompatibilidades
que sirve de garantía a su independencia frente al Ejecutivo. La CE restringe el derecho de
pertenecer a partidos políticos o sindicatos, permitiendo únicamente el sistema de modalidades
de asociación profesional, regulado éste por ley. Dentro del sistema de incompatibilidades,
(art. 389 LOPJ), encontramos la del ejercicio en otra jurisdicción ajena al Poder Judicial, la de
ejercer otros cargos públicos o privados, o la actividad mercantil o en empresas. Tampoco se
permite el empleo en juzgados como abogacía o procuraduría.
3. RESPONSABILIDAD: existen dos tipos de responsabilidades, por un lado la de jueces y
magistrados en el orden penal, civil y disciplinario y por otro, la responsabilidad patrimonial
del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia. Por lo que a la
responsabilidad disciplinaria de los jueces y magistrados se refiere, esta corresponde a la
infracción de los deberes u obligaciones profesionales.

64
 lOMoARcPSD|10207588

16.4 EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL (importante examen).

16.4.1 NATURALEZA
Viene regulado en el art. 122.2 CE. Su objetivo es el de garantizar la independencia de los
jueces frente al resto de poderes. Se trata de un órgano constitucional que no tiene facultad de
decisión sobre política judicial, sino que es un órgano de Gobierno de todos los jueces y
magistrados, es decir, ejerce las funciones administrativas y organizativas. A su vez, no
pertenece al Poder Judicial puesto que no ejerce la función jurisdiccional.

16.4.2 COMPOSICION
Ha sufrido distintas modificaciones en cuanto a su composición, correspondiendo la actual a la
establecida por la última reforma del año 2013. Está compuesto por 20 vocales, elegidos
mayoría de 3/5 tanto por el congreso como por la senada. De ellos, 12 son elegidos entre jueces
y magistrados (6 elegidos por cada cámara a propuesta de las asociaciones judiciales) y 8
elegidos entre abogados y juristas de reconocida competencia y con más de 15 años de ejercicio
profesional como requisito indispensable. A estos 20 vocales, se añade su presidente, quien es
elegido por el Pleno del Consejo también por mayoría de 3/5. Su nombramiento lo realiza el
rey, así como también ejerce la presidencia del Tribunal Supremo. La duración del mandato de
sus miembros es de 5 años no pudiendo ser reelegidos, salvo su presidente que si podrá serlo
por un mandato más. Pueden realizar su ejercicio a tiempo parcial salvo aquellos miembros de
la Comisión Permanente, quienes deberán realizarlo a tiempo completo.
16.4.3 ESTRUCTURA INTERNA
Encontramos órganos unipersonales, como son el Presidente y el Vicepresidente (que a su vez
también lo son del Tribunal Supremo) y los órganos colegiados, como son el Pleno, la Comisión
Permanente, así como otros discrecionales como pueden ser la comisión disciplinaria, la de
calificación de igualdad, la secretaria general, el gabinete técnico, los servicios de personal, …
Por lo que a su presidente respecta, como ya hemos dicho, lo convierte a su vez en Presidente
del TS. Es elegido por el Pleno, entre los miembros de carrera judicial o jurista de reconocida
competencia con más de 15 años de antigüedad por mayoría de 3/5. Su mandato corresponde
con el del consejo, pudiendo presentarse únicamente a una sola reelección. Sus funciones son la
de representación, la de convocar y presidir las sesiones del pleno y la iniciativa y propuesta del
orden del día. Los motivos de su cese pueden ser las normas aplicadas a otros presidentes, así
como que por el pleno se observe incapacidad o incumplimiento grave de sus deberes.
El pleno por su parte, está compuesto por todos los miembros del consejo, siendo necesaria para
su composición un quórum de 14 miembros. Éste ha visto como se produce una pérdida de
poder sobre su organismo como poder decisorio, pasando dicho poder, a ostentarlo la comisión
permanente, formada por el presidente y 7 vocales, elegidos de manera anual por mayoría de
3/5 del Pleno (según LO 7/2015) y cuyas funciones son aquellas que no corresponden al Pleno.
16.4.4 COMPETENCIAS DEL CONSEJO
1. DE ORDEN INTERNO: le corresponde la elección del presidente y vicepresidente (3/5),
la designación de los miembros que formen los órganos internos, la aprobación del
anteproyecto de su propio presupuesto para dar traslado de éste al ministerio correspondiente
y que sean incluidos en los Presupuestos Generales del Estado, así como también le
corresponde la potestad reglamentaria.

65
 lOMoARcPSD|10207588

2. DE GOBIERNO DEL PODER JUDICIAL: sobre la que le corresponde la inspección de

los juzgados y tribunales, la formación y perfeccionamiento de los jueces y magistrados, así
como sus ascensos, destinos, la valoración de las distintas situaciones administrativas y el
régimen disciplinario de estos. Le corresponde también la emisión de informes sobre
anteproyectos y disposiciones que le afecten y la presentación de una memoria anual ante las
cortes.
3. NOMBRAMIENTO DE ALTOS CARGOS: corresponde al CGPJ la elección de 2
magistrados del TC así como ser oído antes del nombramiento por el Gobierno del
Fiscal General del Estado, lo que no implica que su pronunciamiento será vinculante.

66