Roj: SAP M 4876/2012 Id Cendoj: 28079370282012100078 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 127/2011 N de Resolucin: 75/2012

Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: ANGEL GALGO PECO Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00075/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIN 28 t6 C/ General Martnez Campos n 27. Telfono: 91 4931988/89 Fax: 91 4931996 Rollo de apelacin n 127/2011 Materia: Impugnacin de acuerdos sociales rgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil n 11 de Madrid Autos de origen: Juicio ordinario n 42/2009 Parte apelante: NOREL, S.A. Procurador/a: D. Ramn Rodrguez Nogueira Letrado/a: D. Juan de la Fuente Gutirrez Parte apelada: D. Eladio Procurador/a: D Carmen Madrid Sanz Letrado: Don Francisco Javier Ibaez de la Cruz SENTENCIA N 75/2012 En Madrid, a 5 de marzo de 2012. La Seccin Vigsima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrsimos seores magistrados D. Angel Galgo Peco, D. Alberto Arribas Hernndez y D. Pedro Mara Gmez Snchez, ha visto en grado de apelacin, bajo el n de rollo 127/2011, los autos del procedimiento n 42/2009, provenientes del Juzgado de lo Mercantil n 11 de Madrid , el cual fue promovido por D. Eladio contra NOREL, S.A., sobre impugnacin de acuerdos Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolucin.

ANTECEDENTESDEHECHO

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 29 de julio de 2009 por la representacin de D. Eladio contra NOREL, S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de inters y alegar los fundamentos jurdicos que consideraba que apoyaban su pretensin, suplicaba al Juzgado que dictase sentencia, en relacin con los acuerdos adoptados en la junta general celebrada el 5 de agosto de 2008, "por la que se declare la nulidad de los acuerdos objeto de impugnacin, condenando a la sociedad NOREL, S.A. a estar y pasar por la citada declaracin, con los efectos legales que correspondan y ordenando de oficio, asimismo, la inscripcin de la citada declaracin en el Registro Mercantil de Madrid, con expresa imposicin de costas a la entidad demandada". SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trmites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil n 11 de Madrid dict sentencia, con fecha 8 der octubre de 2010, cuyo fallo es el siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Eladio frente a la mercantil NOREL, S.A. debo declarar y declaro la nullidad de los acuerdos objeto de dicha junta, con condena en costas a la parte demandada". TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de los demandantes se interpuso recurso de apelacin, que tramitado en legal forma, ha dado lugar al presente rollo. La deliberacin, votacin y fallo del asunto se realiz con fecha 15 de diciembre de 2011. CUARTO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Angel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

FUNDAMENTOSDEDERECHO
PRIMERO.- El presente recurso se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nmero 11 de Madrid que, acogiendo ntegramente los pedimentos de la demanda formulada por D. Eladio , declara nulos los acuerdos adoptados en la junta general de NOREL, S.A. (en lo sucesivo, "NOREL") celebrada el 5 de agosto de 2008. En esencia, fundamenta el juzgador de primera instancia su decisin en que la junta de referencia no fue vlidamente convocada, al haberlo sido por quien no estaba legitimado para ello. Tal apreciacin se hace derivar de la declaracin de nulidad de los acuerdos adoptados en la junta general celebrada el 29 de junio de 2006, de los que traan causa la estructura y composicin personal del rgano de administracin que llev a cabo la referida convocatoria, por sentencia del Juzgado de lo Mercantil nmero 1 de Madrid de fecha 9 de julio de 2009 . Aunque en adelante deberemos referirnos con reiteracin a este extremo, conviene precisar desde este mismo momento que la sentencia dictada por ese otro Juzgado no haba ganado firmeza ni al tiempo de promoverse el presente expediente, ni al tiempo de dictarse la resolucin aqu impugnada. Disconforme con tal decisin, recurri en apelacin NOREL, esgrimiendo como motivos de impugnacin los que en los apartados que siguen sern objeto de examen en la medida que resulte pertinente. SEGUNDO.- Abre NOREL su discurso impugnatorio achacando a la resolucin recurrida el incumplimiento de los requisitos sobre el contenido de las sentencias establecidos en el artculo 209.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , as como defectos de motivacin (apartado primero del escrito de interposicin del recurso). La primera de las crticas se asienta en que no se han "recogido bien" los antecedentes de hecho, al no "reflejar adecuadamente la posicin de las partes". Ms all del puro y simple hecho de la denuncia, los escuetos trminos en que se perfila el discurso impugnatorio de la parte recurrente nos priva de conocer la relevancia que cupiese atribuir a la pretendida deficiencia motivo de queja en la regular resolucin de la contienda. De todos modos, cualesquiera que fueran las exigencias que la parte entendiese que debieran observarse para considerar reflejada "adecuadamente" la respectiva posicin de las partes, no parece que la falta tenga la suficiente relevancia para provocar la revocacin de la sentencia dictada en la anterior instancia. La motivacin de la resolucin recurrida es defectuosa, seala la parte recurrente, en primer lugar por su falta de claridad. Como fundamento de tal juicio se apunta que el fundamento de derecho segundo "consiste en una sola frase de nada menos que de (sic) 41 lneas, que adolece de una falta total de claridad". Desde luego, no nos parece que la redaccin de la sentencia objeto de revisin constituya un ejercicio de estilo; sin embargo, no nos corresponde pronunciarnos sobre este extremo. S apreciamos, por el contrario, que de la lectura de la resolucin recurrida cabe deducir sin esfuerzos superlativos cules han sido las razones en las que el juzgador basa su decisin. Entendemos por ello que no existe suficiente espacio para considerar infringido por este motivo el artculo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Estima tambin la parte recurrente que la motivacin de la sentencia dictada en primera instancia no se ajusta a los estndares de exhaustividad y congruencia fijados en el citado artculo 218.1 de la Ley de Ritos . Concretamente, en el recurso se denuncia que la sentencia registra un dficit de motivacin, al no haber dado respuesta a todas las objeciones o medios defensivos esgrimidos por esta parte. Este punto merece ms extenso tratamiento. Cierto es, como nos recuerda el Tribunal Supremo, entre otras en sentencias de 7 de abril de 2010 y 20 de abril de 2011 , con apoyatura en la doctrina sentada al efecto por el Tribunal Constitucional, que el derecho de los litigantes a una motivacin jurdica no les faculta a exigir que la argumentacin sea exhaustiva en sentido absoluto y alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestin litigiosa, bastando con que se expongan las razones decisivas que permitan, en ltimo trmino, la impugnacin de la decisin. Pero tambin es cierto que el propio Tribunal Constitucional ha matizado dicha doctrina, al diferenciar entre alegaciones sustanciales y no sustanciales y sealar, respecto de las primeras, que de la resolucin judicial ha de deducirse, cuando menos de forma implcita, que han sido objeto de la necesaria consideracin en la fundamentacin del fallo, apreciando que, de otro modo, se incurrira en vicio de incongruencia omisiva. As, la STC 187/2000, de 10 de julio se pronuncia en los siguientes trminos: "En rigor, cabe distinguir, de un lado, entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas ltimas en s mismas consideradas, y, de otro, entre las respuestas a estas dos cuestiones y la motivacin de dichas respuestas. Concretamente, en el supuesto de las alegaciones no puede entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por el hecho de que el rgano judicial no d respuesta explcita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el proceso, de modo que ese derecho puede satisfacerse, atendiendo a las circunstancias de cada caso, con una respuesta a las alegaciones de fondo que vertebren el razonamiento de las partes, aunque se d una respuesta genrica o incluso aunque se omita esa respuesta respecto de alguna alegacin secundaria. En los dems supuestos, la falta de respuesta a las alegaciones puede suponer una vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva y, ms precisamente, por falta de motivacin suficiente". Dicha doctrina aparece reflejada igualmente en las SSTC 4/2006, de 16 de enero , 176/2007, de 23 de julio (citadas en el escrito de interposicin del recurso) y 24/2010, de 27 de abril, entre otras. Claro exponente de la misma es la STC 144/2007, de 18 de junio : "Por lo que se refiere especficamente a la incongruencia omisiva o ex silentio, hemos venido sealando que sta tiene lugar cuando el rgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideracin por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimacin tcita cuya motivacin pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolucin. A estos efectos, este Tribunal ha venido distinguiendo entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en s mismas consideradas, y hemos subrayado que, si bien respecto de las pretensiones la exigencia de congruencia es ms rigurosa, no es necesaria una contestacin explcita y pormenorizada de todas y cada una de las alegaciones formuladas, pudiendo ser suficiente a los fines del art. 24.1 CE , en atencin a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genrica, aun cuando se omita una contestacin singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales [entre otras, SSTC 85/2000, de 27 de marzo , FJ 3 b); 8/2004 , de 9 de febrero, FJ 4; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 3; 130/2004, de 19 de julio, FJ 3 b); 146/2004, de 13 de septiembre, FJ 3; 218/2004, de 29 de noviembre, FJ 2; 264/2004, de 20 de diciembre, FJ 7; 52/2005, de 14 de marzo, FJ 2 b); 95/2005, de 18 de abril, FJ 2 b); 103/2005, de 9 de mayo, FJ 3; 193/2005, de 18 de julio, FJ 2; 250/2005, de 10 de octubre, FJ 4; 264/2005, de 24 de octubre, FJ 2 b); y 4/2006, de 16 de enero, FJ 3]. // Ahora bien, como hemos sealado en la reciente STC 4/2006, de 16 de enero , aunque es cierto que no puede entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por el hecho de que el rgano judicial no d respuesta explcita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el proceso, "el art. 24.1 CE s exige la consideracin de las que sean sustanciales, de las que vertebran el razonamiento de las partes, al margen de que pueda darse una respuesta slo genrica, y con independencia de que pueda omitirse esa respuesta, en cambio, respecto de las alegaciones de carcter secundario". En efecto, el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva "no slo se vulnera cuando la pretensin no recibe respuesta, sino tambin cuando el rgano judicial omite toda consideracin sobre una alegacin fundamental planteada oportunamente por las partes. As lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. Espaa y Ruiz Torija c. Espaa, de 9 de diciembre de 1994 , y lo han reconocido nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo ; 1/2001, de 15 de enero ; 5/2001, de 15 de enero ; 148/2003, de 14 de julio , y 8/2004, de 9 de febrero , entre otras" (FJ 3). En suma, "es igualmente obligado no omitir la consideracin de las alegaciones concretas que resulten sustanciales para el caso y decisivas para el fallo. Esto es, cuando la cuestin puesta de manifiesto no es una simple alegacin secundaria, instrumental en el razonamiento jurdico, sino un alegato sustancial que contiene los hechos o argumentos jurdicos bsicos y fundamentales que nutren

la pretensin, dicha cuestin integra la razn por la que se pide, debiendo ser tratada en forma expresa o, en su caso, considerada en forma siquiera implcita por la Sentencia, pues de otro modo se desatiende la defensa esgrimida por la parte en un aspecto con posible incidencia sobre el fallo, dando lugar a una denegacin de justicia" ( STC 4/2006, de 16 de enero , FJ 3)". Esta misma sentencia nos recuerda los requisitos que, segn la doctrina expuesta, han de concurrir para que la incongruencia omisiva, en los trminos que en ella aparecen definidos, adquiera relevancia constitucional: que la cuestin cuyo conocimiento y decisin se dice que quedaron imprejuzgados haya sido efectivamente planteada ante el rgano judicial en momento procesal oportuno, y que la omisin se refiera a cuestiones que, de haber sido consideradas en la decisin, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado. Entendemos que a la luz de la doctrina a la que acabamos de referirnos, las quejas de la parte recurrente no careceran de fundamento. En efecto, tal como se desprende de la lectura de la sentencia recurrida, el fallo estimando la demanda y en consecuencia declarando nulos los acuerdos sociales impugnados se sustenta bsicamente en que todos los acuerdos adoptados en anterior junta celebrada el 2 de agosto de 2006, entre ellos aquellos por los que se modific la estructura del rgano de administracin, pasndose de un administrador nico a un consejo de administracin, y se nombr a los integrantes de este ltimo, haban sido declarados nulos ( sentencia del Juzgado de lo Mercantil n 1 de Madrid de 9 de julio de 2009 , recada en los autos 407/2007), entendiendo por ello el juzgador de la anterior instancia que la junta de 5 de agosto de 2008 adoleci de un vicio en su convocatoria, al haber sido convocada por un consejo de administracin que, en virtud de la nulidad de los acuerdos por los que se instaur, debe estimarse que careca de facultades para ello. Si esta es la ratio decidendi de la resolucin impugnada, parece indiscutible que, cuando menos, el alegato de la parte demandada referente al carcter no firme de la sentencia que declar la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta celebrada en el ao 2006, mereca una mnima respuesta judicial para justificar su falta de toma en consideracin. La sentencia impugnada guarda absoluto silencio sobre esta cuestin, sin que seamos capaces de encontrar nada en la fundamentacin jurdica que permita deducir una respuesta siquiera implcita a la misma. Pura y llanamente, el juez a quo la obvi. El artculo 465.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la reaccin legal ante este tipo de faltas: se ha de entrar a conocer de los puntos suscitados, con revocacin de la sentencia de primera instancia. TERCERO.- Lo que, en definitiva, estaba planteando la parte demandada y aqu recurrente al dar contestacin al correlativo alegato de la parte demandante, era la existencia de una prejudicialidad civil, no en vano se trataba de negar que el hecho de haber dictado sentencia el Juzgado de lo Mercantil n 1 de Madrid declarando nulos los acuerdos adoptados en la junta general de 2 de agosto de 2006 tuviese "una influencia directa" en la validez de los impugnados en la demanda iniciadora del presente expediente, precisamente por la falta de firmeza de dicho pronunciamiento (pgina 19 del escrito de contestacin, f. 162). Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2011 con cita de otras anteriores, la prejudicialidad civil se produce cuando hay conexin entre el objeto de los dos procesos en contemplacin, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lgico de la decisin del otro. A dicha idea respondera la denuncia de la parte demandada, con la particularidad de que, habiendo hecho el demandante del anterior pronunciamiento judicial an no firme fundamento expreso de sus pretensiones, la parte demandada reaccion ante dicho planteamiento no interesando la suspensin del proceso al amparo de lo prescrito en el artculo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como proceda en coherencia con sus tesis, sino esgrimiendo la pendencia del recurso de apelacin interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nmero 1 de Madrid como causa de desestimacin de los pedimentos actores. No pueden desconocerse, sin embargo, los acontecimientos ocurridos durante el transcurso del presente proceso en el marco del precedente origen de la prejudicialidad. Estamos haciendo referencia, en concreto, a la sentencia dictada por esta misma Sala con fecha 15 de abril de 2011 resolviendo el recurso de apelacin interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nmero 1 de Madrid, en el sentido de confirmar lo en ella decidido, que devino firme y pasada en autoridad de cosa juzgada al no haber sido impugnada, segn se hizo constar por diligencia de fecha 19 de mayo del mismo ao. Como seala el Tribunal Supremo en la sentencia ya citada de 29 de diciembre de 2011 , una consecuencia lgica de la funcin preventiva (bsicamente, evitacin de fallos contradictorios) que cumplen los institutos de la litispendencia y la prejudicialidad civil es que pierdan de manera sobrevenida su inters cuando se resuelve el pleito anterior pendiente y dejan de cumplir por tanto dicha finalidad, quedando entonces desprovistos de efecto alguno. Significativa resulta a estos efectos la sentencia del Alto Tribunal de 3 de mayo de 2007 , citada por la ya indicada, que se expresa as: ". es pacfico que los efectos de la pendencia de un proceso que presenta, siquiera de forma relativa -por conexidad o con carcter prejudicial-, identidad con otro posterior, respecto de cuya prosecucin y decisin aqul se erige en obstculo, surgen desde el momento en que se interpone,

y es despus admitida, la demanda origen del segundo procedimiento. La cuestin de resolver consiste en determinar, admitido lo anterior, cules son las consecuencias que produce la desaparicin de esa situacin de pendencia durante la tramitacin del procedimiento afectado por ella, y, en particular, si ha de mantener su virtualidad obstativa a la hora de resolver la cuestin litigiosa, aun despus de haber finalizado el proceso anterior, cuando, como ocurre en el juicio de menor cuanta, las excepciones procesales -y la litispendencia es una de ellas- se han de proponer junto con las alegaciones de fondo al contestar a la demanda y deben ser resueltas en sentencia, si bien previamente a conocer del fondo del asunto. // La cuestin ha sido resuelta por esta Sala en el sentido de negar virtualidad en la fase de decisin del proceso, o de resolucin del recurso de casacin interpuesto contra la sentencia que le ponga trmino, a la situacin de litispendencia finalizada en el curso del procedimiento. Este criterio se recoge en la reciente Sentencia 23 de marzo de 2007 , que cita abundantes precedentes jurisprudenciales, y conforme a la cual, el fin de la pendencia del proceso anterior hace que la excepcin de litispendencia pierda inters y deje de cumplir su finalidad institucional preventiva y de tutela de la cosa juzgada, al haberse resuelto el pleito anterior pendiente, como ha sucedido en el caso examinado, donde el proceso precedente finaliz tras haber desistido el actor de la pretensin en l ejercitada. Mantener una concepcin estrictamente formal -y no dinmica- de la litispendencia, aferrada a la perpetuacin de la jurisdiccin y a la vigencia del brocardo "lite pendente nihil innovetur", consecuencia a su vez de la litispendencia originada tras la admisin a trmite de la demanda del proceso afectado por el precedente, sin considerar la incidencia de la finalizacin de la pendencia de ste, sera tanto como resolver ignorando las razones de eficacia y economa procesal que animan los principios que inspiran el ordenamiento procesal, enraizados en los derechos y garantas constitucionalmente protegidos, y que han de guiar la prctica de los tribunales de justicia". Por lo tanto, ha devenido carente de potencialidad enervatoria el discurso impugnatorio construido sobre la base de que al tiempo de promoverse la demanda no fuese firme la sentencia declarando la nulidad del acuerdo en virtud del cual se haba constituido el rgano convocante de la junta general cuyos acuerdos se pretende en aquella que sean declarados nulos, que conforma el contenido de los apartados tercero y, sobre todo, quinto del escrito de recurso. CUARTO.- El planteamiento clave sobre el que se asientan los pedimentos de la demanda, y que finalmente encontr eco en la resolucin recurrida, es que la nulidad de los acuerdos impugnados es una consecuencia ineluctable de la declaracin de nulidad del acuerdo instituyendo el rgano convocante de la junta en la que los primeros se adoptaron, declaracin cuyos efectos se retrotraeran al momento en que el segundo se tom, citando la parte actora y aqu apelada en su favor las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1993 y 13 de julio de 2001 (tambin se invoca la resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notario de 26 de febrero de 2001, si bien el supuesto en ella contemplado es distinto). Entendemos que a la hora de abordar la cuestin debemos partir de una importante precisin. Cabe apreciar, en efecto, que los acuerdos impugnados no estn afectados de una nulidad ontolgica o intrnseca anudada a la del acuerdo de la junta de 2 de agosto de 2006 instituyendo el nuevo rgano de administracin; los acuerdos impugnados no encuentran su razn de ser en este otro, ni presentan una relacin de dependencia funcional en relacin con l, ni este ltimo opera como causa de aquellos: la demostracin la tenemos en que si los acuerdos ahora cuestionados se hubiesen adoptado en junta universal, no cabra impugnar su validez con base en la nulidad del acuerdo instaurando el consejo de administracin. En consecuencia, no cabe decir que los acuerdos aqu en liza resulten nulos como consecuencia directa de la nulidad del acuerdo instituyendo el rgano convocante de la junta en la que los primeros se adoptaron; la causa de la nulidad de los acuerdos impugnados habra que buscarla, eventualmente, en que la junta en que se adoptaron no fue debidamente convocada, al no serlo por alguien con facultades para ello. Ahora bien, aun situndonos en ese plano, nos resulta difcil asumir el planteamiento que esgrime la parte promotora del expediente. Su aceptacin entraara un riesgo cierto para la seguridad del trfico, y ello en base a una interpretacin particularmente rigurosa (y, podramos aadir, equivocada en la medida en que con ella se propugna una especie de nulidad subsiguiente "a todo evento", prescindiendo incluso como criterio rector de la idea de dependencia funcional o causalidad eficiente) de la doctrina general sobre la nulidad del negocio jurdico, cuya proyeccin sobre el derecho de sociedades, parece conveniente recordar, ha sido modulada por el propio legislador en atencin a las peculiares necesidades y caractersticas de este ltimo mbito normativo (el propio rgimen de impugnacin de acuerdos sociales y del Consejo de Administracin previsto, respectivamente, en los artculos 115 y siguientes, y 143 LSA , y su correlato en la vigente Ley de Sociedades de Capital, artculo 204 y siguientes , y 251, constituye un ejemplo de ello). De seguirse tal criterio, deberamos llegar a la conclusin de que, en el periodo de tiempo comprendido entre la adopcin del acuerdo instituyendo el rgano de administracin y la firmeza del pronunciamiento judicial declarando la nulidad del

mismo, nicamente los acuerdos que se hubiesen adoptado en junta general celebrada con el carcter de universal o en virtud de convocatoria judicial resultaran vlidos, resultando por el contrario invlidos todos aquellos adoptados en virtud de convocatoria "regular", y esto ltimo aun cuando la convocatoria de junta respondiese a un imperativo legal (aprobacin de cuentas, por ejemplo), lo que implica una disfuncin en el funcionamiento de la sociedad, con proyeccin tambin sobre terceros, difcilmente aceptable. QUINTO.- En todo caso, debemos llamar la atencin sobre el hecho de que en modo alguno la parte recurrente ha discutido el efecto invalidante de los acuerdos adoptados en la junta general de 5 de agosto de 2008 atribuidos por la contraria a la declaracin de nulidad del acuerdo adoptado en junta anterior instituyendo el rgano de administracin convocante de aquella, al margen de la cuestin de la falta de firmeza de tal pronunciamiento al tiempo de interponerse la demanda, ya analizada en anteriores lneas. En el recurso se sostiene, no obstante, la validez de los acuerdos impugnados desde otra perspectiva, que atiende a dos ideas bsicas: la buena fe de los convocantes al efectuar la convocatoria, en relacin con la doctrina sobre el administrador de hecho, y la aquiescencia del demandante a la celebracin de la junta (apartados tercero y cuarto del escrito de interposicin del recurso). La primera de las lneas argumentales expuestas ninguna acogida merece. No se trata aqu de enjuiciar la conducta de quienes actuando de forma colegiada procedieron a convocar junta general de socios. Por ello resulta irrelevante, a los efectos que aqu interesa, si procedieron o no de buena fe al convocarla. Por otra parte, la invocacin de la doctrina del administrador de hecho recogida en la jurisprudencia y las resoluciones de la Direccin General de los Registros y del Notariado sealadas en el escrito de recurso carece de virtualidad para sustentar el discurso de la apelante, habida cuenta que la situacin que aqu se plantea (convocatoria de junta general en cuyo orden del da figura la aprobacin de cuentas anuales, de un aumento de capital, de una modificacin estatutaria y de la retribucin de los miembros del consejo de administracin, efectuada por los administradores nombrados en virtud de un acuerdo declarado nulo) ninguna conexin guarda con la que es objeto de consideracin en aquella (transcurso del plazo por el que fue nombrado un administrador, entendindose no obstante vlida la actuacin ulterior del administrador con cargo caducado a los limitados fines de convocar junta general para proceder a nuevos nombramientos y evitar as la paralizacin de la sociedad). SEXTO.- La segunda de las lneas argumentales esgrimidas por la parte recurrente apunta a la conformidad de la contraria con la convocatoria de la junta cuyos acuerdos impugna, explicitada tanto por su comportamiento anterior a la celebracin de la junta como durante el transcurso de la misma. Por lo que se refiere al primer aspecto, subraya la apelante la falta de toda expresin de disconformidad de parte del Sr. Eladio cuando se person en el domicilio social de la demandada para hacerse cargo de la documentacin puesta a disposicin de los socios de cara a la celebracin de la junta convocada, as como en la comunicacin dirigida a NOREL solicitando diversa informacin, la presencia de notario para que levantase acta de la junta y la publicacin de un complemento a la convocatoria para incluir en el orden del da un punto relativo al ejercicio de la accin de responsabilidad social contra el consejo de administracin. Por lo que se refiere al segundo aspecto, se destaca en el escrito de recurso la falta de objecin por parte del demandante a la vlida constitucin de la junta, tal como qued reflejado en el acta notarial. La parte apelada reacciona afirmando que tales descargos carecen de acomodo en la legislacin societaria vigente y que, en todo caso, resultaran inoperantes cuando de acuerdos nulos de pleno derecho, como es el caso, se trata, precisando que la pretensin de nulidad deducida no se basa en una mera irregularidad formal de la convocatoria, sino en la vulneracin de los artculos 94 y 95 TRLSA , en relacin con el artculo 6.3 del Cdigo Sin perjuicio de lo que ya hemos apuntado en el precedente fundamento jurdico cuarto, entendemos relevante traer a colacin la doctrina sobre el alcance del artculo 6.3 del Cdigo Civil reflejada en la sentencia del Alto Tribunal de 25 de septiembre de 2006 , que cita a su vez las de 18 de junio de 2002 y 27 de febrero de 2004 , en los siguientes trminos: "El art. 6.3 CC proclama la nulidad de pleno derecho de los actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravencin. Separando los supuestos de aquellos actos cuya nulidad se funda en un precepto especfico y terminante de la ley, por una parte, y aquellos otros en los que, a pesar de ser contrarios a la ley, sta ordena su validez, deben individualizarse aquellos actos que contraran o faltan a algn precepto legal (sin hallarse incluidos en las anteriores categoras). Respecto de ellos el juzgador debe analizar la ndole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, mviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaracin de la validez del acto contrario a la ley si la levedad del caso lo permite, reservando la sancin de nulidad para los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan

patente el carcter del acto gravemente contrario a la ley, la moral o el orden pblico". En la misma lnea, la sentencia de 12 de junio de 2008 aclara que ".debe advertirse que no es transportable a las causas de nulidad de la LSA el precepto del art. 6.3 CC , ni las contravenciones legales tienen todas la misma entidad y efectos; y, adems, incluso en el rgimen general, aparte de los importantsimos matices que tiene la posibilidad de apreciacin de oficio de la nulidad plena( SS., entre otras, 17 de enero y 12 de diciembre de 2.000 ; 3 de diciembre de 2.001 ; 18 de junio de 2.002 ; 27 de febrero de 2.004 ; 25 de septiembre de 2.006 ), sobre lo que no cabe aqu entrar, en todo caso la doctrina jurisprudencial viene recomendando "extrema prudencia y criterios flexibles" en la aplicacin de la nulidad radical ( SS. 28 de mayo y 2 de noviembre de 2.001 , entre otras)". Entre los parmetros moduladores a los que nos remite la anterior doctrina se encuentra, sin duda, la buena fe. A la luz de la anterior doctrina, entendemos que en el caso presente no cabe obviar las circunstancias puestas de manifiesto por la apelante atinentes a la conducta del Sr. Eladio previa y coetnea a la celebracin de la junta cuyo resultado se impugna. An cuando no todos los comportamientos sealados tienen la misma significacin desde el planteamiento sustentado por NOREL (as, el ejercicio, con carcter previo, del derecho de informacin y la asistencia misma a la junta pueden explicarse desde la perspectiva de la adopcin de las lgicas prevenciones en defensa de los intereses propios), la mayora de ellos implican la aceptacin por parte del Sr. Eladio de que se llevase a cabo la junta: solo as son entendibles la peticin de complemento a la convocatoria, el silencio de aquel, al principio del acto, ante la pregunta del Sr. Notario sobre si existan manifestaciones o reservas sobre la vlida constitucin de la Junta, y la ulterior intervencin en la discusin y votacin de todos los asuntos que componan el orden del da, sin que el hecho de que al proclamarse el resultado de la votacin en relacin con los diferentes puntos el Sr. Eladio manifestase su intencin de impugnar el acuerdo deba llevar a distinta conclusin, hacindose ver a este respecto que en ninguna de las ocasiones en que al efectuar dicha manifestacin el Sr. Eladio explicit las causas (acuerdos sobre los puntos primero, segundo y cuarto del orden del da) estas fuesen referidas a la convocatoria o a la celebracin de la junta. Existe una amplia jurisprudencia que, en aplicacin particular de la doctrina de los actos propios al campo que nos ocupa, sostiene que la falta de denuncia expresa al comienzo de la junta de la existencia de vicios en la convocatoria o constitucin priva al socio asistente conocedor del pretendido vicio de la posibilidad de hacerlo valer luego como motivo de impugnacin de los acuerdos adoptados. Esta Sala ha asumido expresamente dicha posicin. As lo resaltamos en sentencia de 12 de abril de 2011 , recordando las anteriores de 9 de marzo de 2006 y 1 de diciembre de 2008 , en la que se indica en apoyo de tal posicionamiento que cuando las infracciones legales que fundamentan una accin de impugnacin de acuerdos sociales se refieren a las normas que regulan la convocatoria, la constitucin o la celebracin de la junta general, es reiterada la jurisprudencia que exige, en aras del respeto al principio de buena fe, que el socio lo manifieste en el momento de constitucin de la junta o, de referirse la infraccin a algn extremo acaecido durante su celebracin, cuando la infraccin se produzca, con cita, no exhaustiva, de las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1971 , 12 de mayo de 1976 , 4 de abril y 12 de mayo de 178 , 9 de mayo de 1986 , 6 de febrero de 1987 , 30 de abril de 1988 , 29 de octubre de 1990 , 17 de febrero de 1992 , 17 de mayo de 1995 y 18 de junio de 1998 . Esta es la situacin que se produjo en el supuesto enjuiciado, en el que el demandante, habiendo promovido con anterioridad un proceso encaminado a que se declarasen nulos los acuerdos adoptados en la junta general de 2 de agosto de 2008, observ las conductas descritas en lneas anteriores sin formular objecin alguna a la convocatoria llevada a cabo por quienes hacan derivar su legitimidad para ello de uno de los acuerdos incluidos en dicha demanda. SEXTO.- Se produce en el presente expediente una situacin ciertamente peculiar. En concreto, la parte apelante dedica todo un apartado de su recurso (el segundo) a combatir que la pretensin impugnatoria de contrario formulada pueda prosperar con fundamento en una causa que la otra parte, en su escrito de oposicin, niega haber esgrimido. Se trata, en concreto, de lo que ambos contendientes han denominado "efecto arrastre" de la nulidad del acuerdo de fusin adoptado en la pretrita junta general de 29 de junio de 2001. No dejan margen de duda los trminos en que se expresa la parte apelada en su escrito de oposicin (pginas 8 y 9) negando haber invocado este factor como causa para impetrar la nulidad de los acuerdos sociales que impugna. Bien es cierto, sin embargo, que el escrito de demanda propiciaba el equvoco sobre este punto (pgina 9: ". la nulidad de la Junta de 2001 en que se acord la Fusin de NOREL y NATURE, determin la nulidad de todos los acuerdos adoptados ala (sic) amparo de la misma, y consecuentemente de la Junta del ao 2006, y conforme a ello, la Junta de 5 de agosto de 2008 se ve igualmaetne "contagiada" por esa nulidad" -nfasis aadido). As las cosas, en aras de la exhaustividad, procede dar respuesta, siquiera de forma somera, a tal cuestin, sealando que la misma se puede encontrar en las lneas que preceden, cuando hemos aludido a

lo que denominamos nulidad intrnseca u ontolgica de los acuerdos impugnados como consecuencia de la tendencia propagadora de la nulidad del acuerdo de fusin, la cual presupone una dependencia funcional o conexidad estructural de la que ningn indicador se vislumbra, como tampoco se explicita en la demanda. En tales condiciones, ningn viso de prosperabilidad tendra, como causa de nulidad de los acuerdos impugnados, la alegacin de la nulidad del acuerdo de fusin adoptado en junta de 29 de junio de De cuanto se lleva expuesto se desprende que el recurso de apelacin debe prosperar. En consecuencia, las pretensiones articuladas en la demanda deben ser rechazadas. SEPTIMO - La estimacin del recurso, que comporta a su vez la desestimacin de la demanda, acarrea que las costas ocasionadas en la instancia precedente deban ser impuestas a la parte actora, y que no proceda hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las originadas en la presente alzada, todo ello de conformidad con los artculos 394.1 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Vistos los preceptos legales citados y dems de pertinente y general aplicacin,

FALLO
La Sala acuerda: 1.- Estimar el recurso de apelacin interpuesto por la representacin de NOREL, S.A. contra la sentencia dictada el 8 de octubre de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil n 11 de Madrid en el juicio ordinario n 42/2009 del que este rollo dimana. 2.- En consecuencia, revocar dicha resolucin en el sentido de que procede desestimar ntegramente la demanda interpuesta por D. Eladio contra NOREL, S.A., con imposicin de las costas ocasionadas en la primera instancia a la parte actora. 3.- No hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas generadas por la apelacin. As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrsimos seores magistrados integrantes de este Tribunal. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fu la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.