Roj: SAP M 17165/2011 Id Cendoj: 28079370282011100342 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Sección: 28 Nº de Recurso: 133/2011

Nº de Resolución: 357/2011 Procedimiento: Recurso de Apelación Ponente: ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00357/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIÓN 28 t6 C/ General Martínez Campos nº 27. Teléfono: 91 4931988/89 Fax: 91 4931996 ROLLO DE APELACIÓN Nº 133/11. Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 20/08. Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid. Parte recurrente: DON Torcuato Procurador: Don Álvaro Arana Moro. Letrado: Don Daniel Cano Revilla. Parte recurrida: "DIES, S.A." Procurador: Don Miguel Ángel Capetillo Vega. Letrado: Don Gabriel Crespo Pizarro. ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ SENTENCIA Nº 357/2011 En Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil once. La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 133/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2010 dictada en el juicio ordinario núm. 20/2008 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid . Han sido partes en el recurso, como apelante, DON Torcuato ; siendo apelada la entidad "DIES, S.A.", ambos defendidos y representados por los profesionales antes reseñados.

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Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de don Torcuato contra la entidad "DIES, S.A.", en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente: "1º.- Decretar la nulidad de la Junta General Extraordinaria, celebrada el 13 de septiembre de 2007, por los siguientes motivos concretos: a) Por la violación cometida por el Administrador Único D. Pedro Francisco , del derecho de información que ostentaba el socio D. Torcuato . b) Por la aprobación de las cuentas de los ejercicios 2.002 a 2.006, ambos inclusive, así como por la aplicación de resultados y su distribución, en una junta general inadecuada para tal aprobación. c) Subsidiariamente, por la impugnación de la aprobación de cuentas en base a los motivos expuestos en el Hecho TERCERO, de la demanda. 2º.- Decretar la condena en costas a la demandada por el grave perjuicio que le ha supuesto para el actor, la utilización de los acuerdos impugnados.". SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid dictó sentencia, con fecha 17 de febrero de 2010 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda formulada Don Torcuato contra "DIES, S.A.", debo absolver y absuelvo a esta última de los pedimentos en aquella contenidos. Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en torno a las costas causadas.". TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte demandada. Admitido el recurso de apelación por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 15 de diciembre de 2011. CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- De los diferentes motivos en los que el demandante, don Torcuato , sustentaba la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta general extraordinaria de accionistas de la entidad "DIES, S.A.", celebrada el día 13 de septiembre de 2007, y que fueron rechazados en la sentencia apelada, sólo se mantiene en segunda instancia el relativo a la infracción del derecho de información. El demandante, accionista de la entidad demanda, considera vulnerado su derecho de información, con infracción de los artículos 112 y 144 de la Ley de Sociedades Anónimas , al no haber recibido de forma íntegra el informe justificativo de la modificación estatutaria que se proponía en el punto quinto del orden del día de la junta y que afectaba a los artículos 4, 6, 9, 10, 14, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23 y 27 de los estatutos sociales. Mantiene el actor que recibió el informe pero que sólo se refería a la modificación de los artículos 4, 6, 9 y 10 y que, en consecuencia, se vulneró su derecho de información. La sentencia apelada rechazó este motivo de impugnación pues aun cuando se admitiera que el demandante pudiera haber recibido el documento remitido por la sociedad de forma incompleta como consecuencia de su incorrecta transmisión por la Oficina de Correos por medio de burofax, aquél, a pesar de recibirlo seis días antes de la celebración de la junta, no puso de manifiesto la deficiencia que, por otro lado, resultaba del propio documento que el actor afirmaba haber recibido, lo que implicaba un ejercicio del derecho de información contrario a las reglas de la buena fe que revelaba una actitud deliberadamente orientada a la artificial constitución de un motivo de impugnación. Frente a la sentencia se alza la parte actora que insiste en el reseñado motivo de impugnación afirmando que la sentencia "invierte el resultado de la carga de la prueba" y que aun cuando la sociedad cursara correctamente la información solicitada por el demandante, al recibirla incompleta, éste no debe soportar las consecuencias del error, correspondiendo a la sociedad asegurarse de la correcta recepción de la información "ya que el actor no tenía criterio, ni porque (sic) conocer que lo recibido era parcial o incompleto".

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Por su parte, la entidad apelada interesa la confirmación de la sentencia en tanto que, acreditado que entregó en la Oficina de Correos, entre otros documentos, el informe comprensivo de la justificación de la modificación estatutaria y el texto íntegro de las modificaciones propuestas, estando mutilada la copia aportada por la parte actora como documento nº 3 de la demanda en la que no figuran las páginas 3 a 6, dicha omisión solo puede obedecer, bien, a un error de la Oficina de Correos al remitir el burofax, en cuyo caso, el demandante debió ponerlo en conocimiento de la demandada para su subsanación, bien, a un intento de fraude procesal en cuyo caso, evidentemente, tampoco podría prosperar la demanda. A pesar de que el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, entró en vigor el 1 de septiembre de 2010, se precisa que las citas legales que se efectuarán en la presente resolución vendrán referidas al hoy derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, al ser dicho texto el aplicable al supuesto enjuiciado por razones temporales. SEGUNDO.- Dado que en la demanda se solicitaba la nulidad de la junta como consecuencia, entre otros motivos, de la referida infracción del derecho de información, conviene aclarar, siguiendo las sentencias de este tribunal de 5 de mayo de 2008 y 5 de marzo de 2009 , entre otras, que las leyes societarias, con carácter general, no prevén la posibilidad de impugnar, como tal, una junta general. Por el contrario, son los acuerdos adoptados en las juntas los que son susceptibles de impugnación por incurrir en causa de nulidad o anulabilidad ( artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas y, actualmente, artículo 204 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). Cuestión distinta es que algunas infracciones, como las relativas a determinados defectos de convocatoria o constitución, afecten a todos los acuerdos adoptados en una junta, circunstancia que no concurre cuando se alega la infracción del derecho de información que viciará, exclusivamente, los acuerdos adoptados con relación a los puntos del orden del día respecto de los que se haya infringido tal derecho, en nuestro caso, el punto quinto del orden del día, esto es, la modificación estatutaria, al afectar a ese punto del orden del día el derecho de información que se afirma vulnerado como consecuencia de la remisión incompleta del informe justificativo de la modificación estatutaria. Precisado lo anterior, la sala comparte y asume plenamente los argumentos expuestos en la sentencia apelada y que determinaron la desestimación del motivo de impugnación. En contra de lo que mantiene el recurrente, la sentencia apelada no invierte las reglas de la carga de la prueba, sino que lo que afirma es que aun cuando se admitiera como probado que el demandante recibió incompleta la información remitida por la sociedad, que ésta había depositado de forma íntegra en la Oficina de Correos para su transmisión al accionista vía burofax, no podría estimarse infringido el derecho de información porque del propio documento recibido por el demandante resultaba que estaba incompleto y, habiéndolo recibido seis días antes de la celebración de la junta, elementales exigencias derivadas del principio de la buena fe ( artículo 7 del Código Civil ) exigían que el socio hubiera puesto en conocimiento de la sociedad la anomalía para que pudiera ser subsanada y, al no hacerlo, el silencio del demandante sólo podía ser interpretado como una actitud deliberadamente orientada a la artificial constitución de un motivo de impugnación. Efectivamente, de la certificación del burofax aportada por la parte demandada como documento nº 7 de la demanda, resulta que, entre otros documentos compuestos en total por 66 folios, se depositó para su remisión al demandante por vía burofax, el informe justificativo de la modificación estatutaria propuesta a la junta general extraordinaria de accionistas que estaba integrado por 6 folios. Admitiendo que el demandado recibiera por medio de burofax el documento que se acompaña a la demanda con el nº 3, resulta que, a pesar de anunciarse en la carátula del fax que estaba compuesto por 66 páginas, sólo se reciben 61 páginas más la carátula -el día 7 de septiembre de 2007-, de cuyo contenido se constata sin la menor dificultad que el informe justificativo -en realidad el texto íntegro de las modificaciones propuestas- se interrumpe en la página dos hasta el punto de estar inacabado el párrafo final de la segunda hoja, y al día siguiente, el 8 de septiembre de 2007, el demandante recibe otro burofax compuesto de seis hojas -del que, curiosamente, sólo se acompañan las cinco últimas- que reproducen parte de la información remitida el día anterior, concretamente parte del contenido de la memoria correspondiente al ejercicio de 2006. Dicho lo anterior, debe señalarse que la información omitida en el burofax recibido por el demandante no afectaba a la justificación de la modificación estatutaria, en tanto que aquélla estaba contenida en la primera de las hojas recibidas en la que se explica que la modificación obedecía a la necesaria adaptación de los preceptos estatutarios afectados a la modificación del órgano de administración acordada en la junta celebrada el día 10 de julio de 2007, en virtud de la cual se pasó del sistema de administradores mancomunados a

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administrador único. La omisión, por el contrario, sí afectaba al texto íntegro de la modificación propuesta, al contener la redacción de los nuevos artículos 4, 6, 9, 10 y parte del 14, interrumpiéndose el texto abruptamente en la mitad de la redacción del primer párrafo del artículo 14 que queda inconcluso. Dicho lo anterior, para constatar que el texto estaba incompleto bastaba con la mera lectura, incluso superficial, del documento y como indica la sentencia y asume este tribunal, las más elementales exigencias derivadas de la buena fe en el ejercicio de cualquier derecho y, particularmente, en el del derecho de información, exigían que el error se hubiera puesto de manifiesto a la sociedad para que pudiera subsanarlo, error que ni siquiera era imputable a la sociedad que depositó en la correspondiente Oficina de Correos, para su transmisión al demandante, el texto íntegro del documento. En consecuencia, el silencio del demandante, cuando dispuso del tiempo necesario para advertir y dar a la sociedad la posibilidad de subsanar el error al recibir el burofax seis días antes de la celebración de la junta, sólo puede ser entendido como un manifiesto e inútil intento de construir un artificial motivo de nulidad. En definitiva, la sociedad no tenía por qué comprobar que el actor había recibido completo el documento cuando había depositado en una Oficina de Correos toda la información que debía remitir al demandante para su transmisión vía burofax y menos aún cuando contaba con una copia sellada de cada una de las hojas que integraban el documento y debían remitirse al socio. Por el contrario, sólo el demandante podía ser consciente del error padecido en la transmisión del burofax y para darse cuenta del mismo bastaba, sencillamente, con leerlo, sin que fuera necesario ser profesional de la economía o el derecho para tener criterio propio sobre si el documento estaba completo o incompleto. Para comprobar el error era suficiente un grado mucho menor de formación que, en realidad, se alcanza con el aprendizaje de la lectura, pues basta tan elemental conocimiento para comprender que el documento estaba mutilado cuando se dice que los artículos 4, 6, 9, 10, 14, 16, 17, 18 , 20 , 21, 22, 23 y 27 de los estatutos pasarán a tener la redacción que a continuación se transcribe y sólo se recoge el texto de los artículos 4, 6, 9, 10 y una parte del 14, quedando éste inacabado al final de la segunda hoja. Por último, ninguna relevancia para la resolución del recurso de apelación debe atribuirse al hecho de que en la junta objeto de autos se aprobaran, entre otras, las cuentas anuales del ejercicio 2006, así como que el acuerdo fuera impugnado en la demanda y que en el curso del proceso, tras la celebración de la audiencia previa y antes del juicio, la demandada celebrara nueva junta general por la que dejó sin efecto dicho acuerdo, lo que motivó que su impugnación, tal y como consta en la sentencia, quedara al margen del proceso. TERCERO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal . Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

FALLO
En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Álvaro Arana Moro en nombre y representación de DON Torcuato contra la sentencia dictada el 17 de febrero de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, en el procedimiento núm. 20/2008 del que este rollo dimana. 2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida. 3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

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