DERECHO PENAL

GENERAL
PREGRADO
La experiencia de clase del curso De DERECCHO PENAL GENERAL ha sido
diseñada para desarrollarse de manera presencial, incluyendo actividades,
evaluaciones, tareas, trabajos, así como las consultas e interacciones entre
el docente y sus alumnos. No obstante, también serán transmitidas en
vivo vía zoom, además de encontrarlas grabadas en la plataforma como
material de consulta cuando lo requieran”.
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• Logro de la sesión
• La Teoría del Derecho
penal
• El sentido de la pena
• La Teoría de la pena
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Logro específico de aprendizaje
Al finalizar la unidad, el estudiante identifica las bases y principios del
derecho penal – el control social

Logro de la Sesión 01
Al finalizar la sesión, el estudiante identifica la
teoria del derecho penal

4
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TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)

LA TEORIA
DEL DERECHO
PENAL
 TRANSFORMACIÓN (CONTENIDOS)

1. El ser humano en sociedad, su organización jurídica y

política
La Cultura Paracas fue una importante sociedad en la historia del
Perú, muy conocidos por su arte textil, sus momias, y por la
El craneana
trepanación derechopara
se poder
ocupacurar
de fracturas
la vida yhumana
tumores. social, la
organiza y establece pautas
de comportamiento para la vida humana en sociedad.
Son el ser humano y la vida social los elementos condicionantes del derecho.
El ser humano, en cuanto persona en el sentido filosófico y no sólo
biológico, es un ser libre con capacidad de elección.
TRANSFORMACIÓN (CONTENIDOS)

La sociedad es el conjunto organizado de individuos

que viven establemente diversos tipos de relación
en un tiempo y en espacio determinados, en donde
el derecho es un aspecto de la sociedad, uno muy
importante, aunque no equivale a la totalidad de la
sociedad, pues existen otro tipo de relaciones
(económicas, sociales, políticas, culturales, etcétera)
y de normas diferentes a las jurídicas (religiosas,
morales, de trato social y costumbres, entre otras).
TRANSFORMACIÓN (CONTENIDOS)

En las sociedades contemporáneas el derecho, como dice Carlos Santiago Nino, está
en todas partes.
Este autor señala para demostrarlo los siguientes ejemplos:
Puede ser que hoy usted se haya contenido de ejercitar su agradable voz bajo la
ducha, recordando que vecinos con poca sensibilidad artística podrían hacer valer
ciertas ordenanzas contra los ruidos molestos; seguramente usted se habrá vestido al
salir de su casa, porque entre otras razones, usted sabe bien que hay regulaciones
jurídicas que desalientan una excesiva ligereza en el vestir; probablemente usted
TRANSFORMACIÓN (CONTENIDOS)

El hombre como ser político.

Nacer es un acto político.
Es el primer gesto de curiosidad y de autonomía frente al mundo pre-establecido al
que llegamos.
No se refiere al nacimiento biológico, sino a ese momento en que en relación con la
comunidad, el ser que ha salido del vientre de una mujer comienza a humanizarse,
a socializarse, a crear vínculos que constituyen sus deseos, sus prácticas, sus ideas
y creencias, sus proyectos individuales y colectivos
TRANSFORMACIÓN (CONTENIDOS)

EL SENTIDO DE LA PENA
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)

El significado que rodea la pena es que el sujeto condenado pague y

cumpla con creces el daño que ha causado y que lo pague acorde al delito
cometido.
Cuanto más sangriento, mas lapidaria sea su vida entre rejas, y a ser
posible “In Secula Seculorum”
Transformación (contenido)

El legislador mayormente cree necesario que el delincuente es un

inadaptado, que por consiguiente necesita ayuda, y como ya no es posible
hacerlo en régimen de libertad, se adopta esa imposibilidad material
trasladando -La Libertad- dentro de los muros.
Consecuencia: El sujeto penado sigue perteneciendo a la sociedad de la
que no desaparece e inflexiblemente el Estado como bien hechor y
guardián de lo público aplica también su mano protectora por igual.
Es básicamente obligar al Estado que se cumplan dentro de las prisiones
los parámetros que rigen nuestra vida en plena libertad.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)
LA TEORIA DE LA PENA
TRANSFORMACIÓN (CONTENIDOS)

El discurrir histórico entre planteamientos idealistas y los que defienden una

justificación utilitarista de la pena explica que las exposiciones doctrinales sobre la
teoría de la pena se estructuren sobre la base de la oposición de estos
planteamientos.
Así, se distingue entre las llamadas teorías absolutas de la pena y las llamadas
teorías relativas de la pena.
Las primeras ven a la pena como una finalidad en sí misma, mientras que las
segundas la vinculan siempre a la satisfacción de una necesidad social.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)
LAS TEORÍAS ABSOLUTAS DE LA PENA
Las teorías absolutas convergen en la tesis básica de que a la pena le
corresponde la misión trascendental de realizar el ideal de la justicia.
De ello se desprende que, para estas teorías, la justificación de la pena se
encontraría completamente al margen de criterios de utilidad social.
Dentro de las teorías absolutas destacan especialmente las llamadas teorías
retributivas, las que conciben a la pena como un merecido castigo por la
realización culpable del delito.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)
Dado que esta justificación de la pena se mueve en un plano supra-empírico,
ha sido fundamentalmente en el campo de la filosofía, en donde sus
defensores han encontrado la base teórica para explicar lo que constituye la
retribución de la pena.
Al respecto es posible distinguir entre un planteamiento subjetivista y otro
objetivista.
 TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)
En su versión subjetivo-idealista, Kant sostiene que la ley penal que ordena el
castigo del delito es un imperativo categórico que la razón del sujeto individual
impone sin atender a consideraciones de corte utilitarista.
Aunque últimamente Jakobs ha relativizado la rigurosidad de esta afirmación, lo
cierto es que, en todo caso, la concepción kantiana de la pena no coloca a la utilidad
social como su criterio de legitimación.
El carácter ideal de esta concepción sobre el fin de la pena se pone de manifiesto en
el extendido ejemplo del Profesor de Königsberg, en el que llega a afirmar que si la
sociedad de una isla decidiera disolverse, se tendría que ejecutar hasta el último
asesino que se encontrara en prisión.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)

Con este ejemplo Kant pone en evidencia que la

pena es una exigencia ética que tiene que
imponerse al culpable del delito por imperativos
de la razón, aunque su ejecución sea innecesaria
desde el punto de vista de la convivencia social.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)

En su versión objetivo-idealista, la teoría de la retribución de Hegel entiende que el

Derecho, como objetividad de la voluntad, debe ser restablecido ante la negación
del delito que expresa la voluntad subjetiva del autor.
Si bien esta voluntad del autor, en tanto irracional, no podría afectar la objetividad
del Derecho, la única forma de tratar al delincuente como un ser racional sería
dándole a su voluntad una pretensión de validez general.
Es, en este contexto, en el que cabe comprender la extendida afirmación de Hegel
de que la pena honra al delincuente como un sujeto racional.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)
Los cuestionamientos realizados a las teorías absolutas hicieron que durante la
segunda mitad del siglo XX dominaran ampliamente las teorías relativas de la pena
bajo la lógica de la prevención.
Sin embargo, el fracaso experimentado en la contención del delito ha hecho que se
empiecen a escuchar voces críticas frente a la idea de la prevención, proponiendo
incluso que se vuelva a sustentar la legitimidad de la pena en el criterio de la
retribución.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)
LAS TEORIAS RELATIVAS DE LA PENA
Las teorías relativas de la pena entienden que ésta solamente podría encontrar
justificación si resulta socialmente útil.
Cuál sería esa utilidad social que la legitima, constituye motivo de discusión en los
estudios doctrinales.
Lo usual ha sido identificar las teorías relativas de la pena con aquellas que le
asignan una función de prevención.
Sin embargo, en los últimos tiempos han ido adquiriendo un protagonismo cada vez
mayor los planteamientos que sostienen que la utilidad social de la pena radica en
la reparación o restablecimiento del orden social quebrantado por el delito.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)

El reconocimiento de estas variantes no es nada novedoso, tal como lo demuestra

el hecho de que ya en el siglo XIX Bauer diferenciara dentro de las teorías
relativas de la pena las de la prevención y las de la reparación.
En tiempos más recientes, Lesch propone seguir este mismo criterio de
clasificación, lo que consideramos sumamente acertado, pues se trata de
funciones sociales que responden a parámetros de ordenación completamente
diferentes.
 TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)
A. Las teorías de la prevención
Las teorías de la prevención sostienen que la función de la pena es motivar al autor
del delito o a los ciudadanos a no lesionar o poner en peligro bienes jurídicos
penalmente protegidos.
Como puede verse, la función que cumpliría el Derecho penal (esto es, la protección
de los bienes jurídicos) tendría lugar a través de una incidencia directa de la pena
sobre el proceso interno de decisión de los individuos. Bajo este esquema de
interpretación, en la doctrina penal se han diferenciado dos formas distintas de
prevención, en función de si el efecto motivatorio de la pena está dirigido a todos
los ciudadanos o solamente al autor del delito.
A la primera forma de prevención se le conoce como prevención general, mientras
que a la segunda se le califica como prevención especial.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)
a. La prevención general
La teoría de la prevención general sostiene que el sistema penal apunta a motivar a
todos los ciudadanos a que no cometan delitos.
Bajo esta perspectiva, la pena no se impone para retribuir el delito cometido, sino
que lo que busca es influir en la comunidad para evitar su futura comisión.
En atención a la forma como la pena incide en el proceso de motivación de los
ciudadanos se puede diferenciar las dos variantes que se reconocen al interior de
este planteamiento: La prevención general negativa, por un lado, y la prevención
general positiva, por el otro
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)
A.1) La prevención general negativa
La teoría de la prevención general negativa se caracteriza por concebir a la pena
como un mecanismo de intimidación de los ciudadanos para motivarlos a no
lesionar los bienes jurídicos penalmente protegidos.
Este proceso de motivación puede verificarse en dos momentos distintos.
Por un lado, la motivación de los ciudadanos puede tener lugar a nivel de la ley
penal que prevé la imposición de una pena por la realización de la conducta
prohibida.
Por otro lado, puede ser también que con el cumplimiento efectivo de la pena
concretamente impuesta se produzca sobre los ciudadanos la disuasión que se
quiere alcanzar.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)
Dado que cada uno de estos momentos presenta sus propias particularidades y
evidentemente también sus propios cuestionamientos, lo conveniente es hacer una
exposición diferenciada.
1.1) Prevención general negativa en la ley penal
La prevención general negativa mediante la conminación penal contenida en la ley
penal fue formulada originalmente por Feuerbach.
Para este penalista liberal alemán, la amenaza penal debe ser un factor de inhibición
psicológica para que los ciudadanos no se decidan a cometer un hecho delictivo.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)
Por medio de la coacción psicológica desplegada por la amenaza penal se deben
bloquear los impulsos o inclinaciones delictivas de los ciudadanos para asegurar, de
este modo, una convivencia pacífica en la sociedad civil.
A Feuerbach le quedaba claro que, a nivel de la ejecución de la pena, el Estado no
tenía el derecho a la intimidación de otro por medio de los sufrimientos inferidos al
condenado.
La teoría de la coacción psicológica por medio de la amenaza penal presupone la
existencia de un vínculo psicológico entre el mensaje prescriptivo de la norma penal
y los ciudadanos.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)
Es aquí donde precisamente se presenta el primer cuestionamiento a esta
concepción de la pena, pues se hace la atingencia de que la mencionada
vinculación psicológica resulta muy difícil de sostener en gran parte de la
población, pues sólo un número reducido de ciudadanos conoce efectivamente lo
que establece la normativa penal.
Por ello, la versión moderna de esta teoría entiende que la vinculación entre
norma y ciudadano no debe tener un carácter empírico, sino, más bien,
normativo, lo que significa partir del hecho de que este diálogo racional existe,
aunque empíricamente no lo sea así: todos deben conocer las normas jurídico-
penales.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)

La reformulación normativa de la teoría de la prevención general negativa no la

libra, sin embargo, de otros puntos críticos.
En primer lugar, se le ha cuestionado que la amenaza de pena no puede ejercer
función de motivación alguna en delitos, cuya comisión no es consecuencia de una
decisión racional que ha evaluado previamente los pros y contras.
En este sentido, la función de prevención general negativa tendría que
circunscribirse únicamente a los delitos, en los que el agente hace una previa
ponderación de costes y beneficios de su actuación.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)

Así las cosas, la plausibilidad de la teoría de la

prevención general negativa no sería integral, sino
que se limitaría únicamente al universo de aquellos
delitos en los que el agente cumple el modelo de
sujeto que actúa racionalmente, esto es, a los
llamados delitos económicos.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)

En segundo lugar, se ha cuestionado si efectivamente la amenaza penal despliega un

efecto intimidatorio.
Se dice que, para poder ajustar adecuadamente la pena al proceso motivatorio, es
necesario fijar su cuantía de manera concreta y no general, pues la ponderación de
costes y beneficios se hace siempre con las variables del caso en concreto.
Para la estafa, por ejemplo, se establece una pena privativa de libertad de uno a seis
años para intimidar, en general, a los ciudadanos a no realizar este delito.
 TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)
Si bien la pena prevista podría intimidar en un caso normal, esta pena resultará
incapaz de generar un efecto disuasorio si con el engaño se consigue ganar
elevadísimas sumas de dinero.
Por otra parte, puede ser también que un delito no muy grave requiera, en
determinados casos, una pena muy elevada para poder efectivamente intimidar al
delincuente (por ejemplo: una ofensa a la reputación comercial del competidor de
la que dependa la supervivencia de la propia empresa).
En este sentido, la única manera de dar cierta fuerza intimidatoria a la pena sería
hacerla legislativamente indeterminada para que el juez pueda ajustar su entidad a
las necesidades preventivas de cada caso concreto.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)
Pero el grado de inseguridad al que llevaría semejante nivel de indeterminación
resulta a todas luces inaceptable en un Estado de Derecho.
Los defensores de la prevención general negativa son conscientes de las debilidades
de una perspectiva únicamente disuasoria de la pena.
Por ello, las formulaciones actuales no se centran exclusivamente en la función
intimidatoria de la pena, sino que intentan ofrecer criterios de limitación para evitar
caer en situaciones de inseguridad o terror penal (el principio de culpabilidad, por
ejemplo, para determinar el quantum de la pena o la prevención general positiva
como criterio de limitación de la intimidación penal).
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)

El principal cuestionamiento que encuentran estas concepciones atemperadas de la

prevención general negativa, reside en la dificultad de fijar el punto de equilibrio
entre los criterios de prevención y la limitación de la potestad punitiva.
No puede dejar de aceptarse cierto decisionismo a la hora de fijar la frontera entre
lo que se puede motivar mediante la amenaza penal y los límites a esta motivación,
lo que, por otra parte, la hace muy sensible a situaciones emotivas o subjetivas de la
comunidad.
Una muestra clara de esta situación se aprecia en los delitos que afectan la
seguridad ciudadana.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)
1.2) Prevención general negativa en la ejecución penal
La prevención general negativa puede presentarse también en el plano de la
ejecución de la pena.
Esta variante de la prevención general negativa fue desarrollada por el filósofo
utilitarista inglés Jeremy Bentham, quien coloca el efecto disuasorio de la pena en
su ejecución.
Para que la pena sea realmente eficaz el delincuente debe hallar en ella un mal
mayor que el bien que busca conseguir con el delito, lo que supone hacerle saber el
sufrimiento que la pena le va a causar durante su ejecución.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)
Una muestra clara de esta finalidad de la pena fue la ideación del denominado
“panóptico”, el cual era un diseño especial de cárcel que permitía a los ciudadanos
ver desde fuera como los condenados cumplían sus penas en prisión.
El principal cuestionamiento a la visión de la prevención general negativa a nivel de
la ejecución penal es la instrumentalización de la persona a la que se llega con los
fines preventivos de intimidación general.
No obstante, en una filosofía utilitarista, como la angloamericana, este
cuestionamiento no resulta, al final del día, tan relevante, en la medida que desde
esta perspectiva filosófica el sufrimiento de uno puede encontrar justificación si con
ello se obtiene una mayor felicidad de la mayoría.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)

La consecución de esta finalidad disuasoria puede apreciarse aún en la ejecución de

ciertas penas en los Estados Unidos de Norteamérica, como es el caso de la pena de
muerte.
Por el contrario, en una tradición jurídica deudora de los principios de tradición
europea (como la regla de oro que proscribe toda instrumentalización de la
persona), el planteamiento esbozado resulta de difícil aceptación como criterio
general de legitimación.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)

A.2) La prevención general positiva

La formulación originaria de la prevención general positiva, atribuida a Welzel,
se mantiene en la lógica de la motivación de los ciudadanos, pero cambia el
mecanismo de su realización.
No es la intimidación a través de la amenaza penal la forma de conseguir que
los ciudadanos no lesionen los bienes jurídicos protegidos, sino el
fortalecimiento que produce la pena en la convicción de la población sobre la
intangibilidad de dichos bienes.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)

Desde esta lógica, la tarea del Derecho penal consistiría en proteger los bienes
jurídicos a través del mantenimiento de los valores ético-sociales elementales de la
acción, confirmando la pena al Derecho como orden ético.
Con esta visión de la pena se superaría el peligro de un terror penal latente en una
visión preventivo-general negativa, pues solamente la pena justa sería la necesaria
para confirmar los valores éticos del Derecho.
La teoría de la prevención general positiva no está, sin embargo, libre de objeciones.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)

Se le ha cuestionado fundamentalmente llevar a cabo una labor pedagógica que

penetra indebidamente en la esfera de autonomía atribuida jurídicamente al
ciudadano.
Esta teoría tendría, por lo tanto, cierto corte autoritario, al imponer a las personas
determinados valores éticos-sociales de carácter elemental. Desde Kant, el Derecho
solamente puede exigir el cumplimiento externo de sus mandatos y prohibiciones,
pero no procurar que el ciudadano asuma además las razones de tales mandatos y
prohibiciones (mandato de neutralidad).
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)

En una sociedad que reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad,

resulta poco viable que la función del Derecho penal se explique con una teoría de
la prevención gene ral positiva como la descrita.
A partir del planteamiento inicial con el que se formuló la teoría de la prevención
general positiva, se han desarrollado distintas variantes que han discurrido por
líneas de argumentación diferentes.
El punto de partida común es entender que la pena no se encarga, al menos no
como función manifiesta, de intimidar a los potenciales delincuentes, sino de
mantener o confirmar la vigencia de ciertas condiciones o aspectos socialmente
valiosos.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)
Sin embargo, la determinación de aquello que resulta confirmado positivamente
con la pena marca las diferencias, en algunos casos inconciliables, entre las diversas
variantes de la prevención general positiva.
Son diversos los autores que han realizado una propuesta propia sobre cómo debe
entenderse la función de prevención general positiva que legitimaría el uso de la
sanción penal.
Veamos los más importantes
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)
Para empezar puede mencionarse la variante propuesta por Hassemer, quien parte
del entendimiento del Derecho penal como un medio formalizado de control social.
La pena consistiría en la respuesta correctora al quebrantamiento de una norma
imprescindible para la vida en sociedad, por lo que su finalidad es asegurar la fuerza
de esa norma en el futuro.
Este aseguramiento de la norma es entendido en un sentido empírico, por lo que
son las ciencias sociales las que se encargarían de determinar si la pena cumple
efectivamente con dicha finalidad y la mejor manera de conseguirlo.
 TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)
A esta variante de la prevención general positiva se le critica en primer lugar, no
superar el cuestionamiento general de inobservar el mandato de neutralidad, pues
la pena se convierte en un fundamento en las cabezas y cora zones de los
ciudadanos.
Pero sobre todo se le cuestiona que realmente tenga la base empírica que dice
tener.
Si se parte de la idea del Derecho penal como un sistema de control social
formalizado, no debe olvidarse que la formalización no es una categoría descriptiva,
sino un valor ideal.
En consecuencia, esta teoría termina convirtiéndose, más bien, en un programa
normativo.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)
Jakobs sostiene también que la pena despliega una función de prevención general
positiva, al señalar que su prestación es asegurar de la vigencia de la norma
defraudada por el delito.
Pero a diferencia del planteamiento de Hassemer, para el Prof. Emérito de la
Universidad de Bonn este aseguramiento no está determinado en términos
empíricamente medióles, sino que tiene lugar en un plano estricta mente
comunicativo.
En la medida que Jakobs pretende explicar la función de la pena con una abstracción
tal que no se vincule a una sociedad en concreto, termina desembocando en un
concepto funcional de retribución o, como se verá más adelante con mayor detalle,
en una teoría de la restabilización.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)

La pena cumpliría la función de reestablecer comunicativamente la vigencia de la

norma puesta en tela de juicio por el delito.
Debe reconocerse, sin embargo, que la radicalidad de este planteamiento ha sido
atenuada por las últimas exposiciones de Jakobs, al dar entrada en su teoría de la
pena a ciertas consideraciones de aseguramiento cognitivo de la norma.
En este orden de ideas, a la pena le correspondería también producir una confianza
real en la vigencia de la norma.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)
Entre los dos extremos antes descritos se ubican varios planteamientos particulares
sobre la prevención general positiva.
Uno de los más destacables es, sin duda, el formulado por Frisch, conforme al cual
la pena constituye una respuesta que confirma la validez de la norma de
comportamiento frente al cuestionamiento de su validez por el delito.
Si bien este planteamiento pone la atención en la función comunicativa de la pena
de seguir garantizando el carácter vinculante de la norma de comportamiento
infringida, no deja fuera de consideración el hecho de que la pena contrarresta el
debilitamiento de la fuerza preventiva de la conminación penal.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)
Como puede verse, se trata de una confirmación comunicativa de la norma
infringida, pero orientada a conservar la fuerza preventiva de la norma de conducta
penalmente garantizada.
Una prevención general positiva de carácter normativo, pero no definida en el plano
de la pura normatividad, sino refiriéndola a los fines legítimos que la pena debe
efectivamente alcanzar en un Estado social y democrático de Derecho, es la que
propone Feijoo Sánchez como función de la pena.
Con ello lo que procura es que la prevención general positiva lleve implícita en su
dinámica ciertos límites de un Estado de Derecho
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)
La imposición de la pena no fundamenta por sí sola la confianza de los ciudadanos a
actuar respetando las reglas sociales de convivencia; es preciso que esas reglas
tengan un mínimo de legitimidad democrática.
Pero además el sentido expresivo de la pena debe tener en cuenta también la
dimensión práctica de la comunicación, por lo que debe expulsar o paliar los efectos
sociales nocivos que el delito ha introducido en el mundo.
De esta manera, la pena debe responder a la importancia social de la norma
vulnerada, por lo que se abre la posibilidad de admitir un criterio de necesidad al
momento de decidir su imposición.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)
b. La prevención especial
La llamada teoría de la prevención especial señala que la pena debe evitar la
comisión de delitos, pero entiende que el efecto preventivo no se dirige a la
colectividad, sino al delincuente en concreto, por lo que no sería una teoría de la
norma penal, sino una teoría de la ejecución de la pena.
Esta teoría asume, por lo tanto, una posición diametralmente opuesta a la teoría de
la retribución, pues la pena no respondería al mal del delito cometido, sino a evitar
que el autor cometa futuros delitos.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)

Para alcanzar esta finalidad preventiva, la

pena debe conseguir no sólo intimidar al
condenado para que no vuelva a delinquir,
sino también reformarlo e incluso, de ser
necesario, inocuizarlo.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)
La comprensión de la pena desde la perspectiva de la prevención especial es tuvo
contenida en el proyecto político-criminal de von Liszt, contando además con un
importante soporte ideológico del positivismo italiano que abogó por la sustitución
del delito como fundamento del Derecho Penal para centrar la atención en la
peligrosidad del sujeto.
Según la propuesta penal del autor del programa de Marburgo, la pena debe
procurar primeramente intimidar al delincuente para que no vuelva a cometer
hechos delictivos.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)

Si es que la pena impuesta no produce tal efecto de intimidación, entonces ella

tendrá que asumir la labor de corregir al sujeto inintimidable.
Si finalmente dicho sujeto resulta también incorregible, no quedará otra
solución que su inocuización, es decir, su eliminación como peligro futuro de
realización de nuevos delitos.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)

Los esfuerzos de los defensores de la teoría de la prevención especial por orientar la

pena al delincuente peligroso no llegó a imponerse plenamente en los sistemas
penales, pues la pena siguió vinculada a la idea del injusto culpable por el que el
autor debía responder.
Sin embargo, hay que reconocer que esta tesis logró abrir paso a una segunda vía
del Derecho penal: las llamadas medidas de seguridad, las que se asentaron sobre la
lógica de la peligrosidad del autor y la idea del tratamiento.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)
En el plano propiamente de las penas, la prevención especial tuvo una gran
influencia a través de la doctrina de la resocialización desarrollada en los años
sesenta del siglo pasado en países escandinavos y en los Estados Unidos de
Norteamérica.
No obstante, después de una década de gloria, esta doctrina terminó siendo dura
mente cuestionada, especialmente por llevar a la imposición de penas indetermina
das o muy severas, pues desde tal planteamiento la liberación del delincuente sólo
podía tener lugar si se le había conseguido resocializar, lo cual, en la situación actual
de las cárceles, resulta casi un milagro.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)
A las razones del fracaso de la ideología de la resocialización debe sumarse el hecho
de que tomarse en serio la resocialización como fundamento de la pena, obligaría a
dejar impunes los delitos que se cometieron en circunstancias de difícil repetición,
lo que constituye una consecuencia lógica de la resocialización que ningún
ordenamiento jurídico-penal está dispuesto a aceptar.
Por otra parte, en una sociedad de libertades que respeta el libre desarrollo de la
personalidad, no es posible que encuentre legitimación una comprensión de la pena
que le imponga al delincuente un determinado esquema de valores (el socialmente
imperante), pues ello vulneraría el ámbito de autonomía constitucionalmente
reconocido a las personas, incluidos los delincuentes.
 TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)
Por estas razones, el fin de resocialización de la pena se ha convertido, más bien, en una garantía
delPor estas razones,
delincuente, es decir, el fin posibilidad
en una de resocialización de lade pena
que se le ofrece se ha convertido
poder reinsertarse en una
en la sociedad
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facilidad, quedará sometido
Si el delincuente a su absoluto
aprovecha o noarbitrio82
esta facilidad, quedará sometido a su absoluto
arbitrio.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)
c. Las teorías de la unión
Los cuestionamientos hechos a las teorías absolutas y a las diversas variantes de las
teorías de la prevención, han conducido, de alguna manera, a la formulación de
teorías de corte ecléctico que buscan corregir las deficiencias o excesos a los que se
llega con la asunción de una sola de ellas.
Es así que se han desarrollado teorías de la pena que combinan la perspectiva
retributiva con los fines de prevención.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)

La idea central de esta formulación doctrinal es que las

distintas teorías de la pena con tienen puntos de vista
aprovechables, por lo que conviene acogerlas por medio de
una formulación conjunta.
Se procede así a unificar en una sola teoría las distintas
legitimaciones posibles de la pena mediante una adición de;
los criterios que animan a cada una de ellas (teorías aditivas
de la unión.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)
Si bien podría pensarse que una teoría de la unión tendría
que alcanzar fácil consenso, lo cierto es que se la ha sometido
también a críticas muy severas.
El reproche más duro es la creación de niveles excesivos de
discrecionalidad, en la me dida que tanto el legislador como
el juez estarán en situación de recurrir a cualquier teoría de la
pena en función de la decisión que quieran tomar.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)

Por ejemplo:
Si se desea establecer una pena severa se podría recurrir
a la prevención general negativa, mientras que para
sustentar la falta de necesidad de imponer una pena
privativa de libertad a determinado delincuente podría
tenerse en consideración el fin de reso cialización del reo.
De esta forma, cualquier pena podría ser impuesta
válidamente en el sistema penal, recurriendo para su
legitimación a la teoría que mejor se ajuste a la pena
deseada.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)
La arbitrariedad a la que se podría llegar con la lógica de la unión aditiva de
criterios, ha traído como consecuencia el desarrollo de una metateoría que busque
ordenar el recurso a los distintos fines de la pena.
En esta línea discurre precisamente la llamada teoría dialéctica de la unión
formulada por Roxin, quien se encarga de precisar la función que cumple la pena en
cada etapa de su existencia.
A nivel de la ley penal, la pena cumpliría una función de prevención general
informada por los principios de exclusiva protección de bienes jurídicos y
subsidiariedad.
En el momento de la imposición judicial de la pena, los fines preventivos estarían
limitados por la culpabilidad del autor (retribución).
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)
Finalmente, los fines de resocialización adquirirían preponderancia en la etapa de
ejecución penal.
Como puede verse, no se puede recurrir a cualquier fin de la pena, sino que,
dependiendo de la etapa en la que se esté, resultan preponderantes unos fines
sobre otros.
En la misma línea dialéctica, cabe destacar el planteamiento de Silva Sánchez,
quien recogiendo las exigencias garantistas como fines igualmente propios del
Derecho penal, sostiene que el fin legitimante del Derecho penal resulta de la
síntesis de las finalidades preventivas con la lógica utilitarista y garantista.
Los excesos a los que se podría llegar con la lógica de la prevención se limitarían,
de esta forma, con consideraciones de utilidad y de principio
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)
Pese a que la teoría dialéctica de la unión ha sido igualmente objeto de críticas por
la preminencia de la finalidad preventiva o la falta de explicación de por qué el
principio de culpabilidad limita la disuasión al momento de imponerse la pena, lo
cierto es que cuenta con el mayor respaldo en la doctrina nacional.
En apoyo de esta posición se invoca el artículo IX del Título Preliminar del Código
Penal que dispone que la pena cumple una función preventiva, protectora y
resocializadora, lo que es interpretado en el sentido de una decisión legislativa a
favor de la teoría de la unión.
Jurisprudencialmente también existen pronunciamientos que sostienen que ésta es
la teoría a seguir en la fundamentación de la pena.
TRANSFORMACIÓN
(CONTENIDOS)
Así, nuestro Tribunal Constitucional se ha decantado por seguir la tesis central de
la teoría dialéctica de la unión en la STC Exp. N° 0019-2005-PI/TC de 21 de julio
de 2005, en donde, remitiéndose a varias disposiciones constitucionales, procede
a armar una teoría de la pena que unifica las diversas funciones que se le asignan.
Del mismo modo la Corte Suprema de la República en el R.N. N° 2830-2015 de 2
de febrero de 2017 establece que el artículo IX del Título Preliminar del Código
Penal evidencia que se ha optado por acoger la teoría de la unión.
 DAR UN CASO PRACTICO

PRACTICA
 Práctica
Práctica

De acuerdo a la clase, explique el sentido de la pena en un caso de

Violacion
CIERRE

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Conclusiones
El discurrir histórico entre planteamientos idealistas y los que defienden una
justificación utilitarista de la pena explica que las exposiciones doctrinales sobre la
teoría de la pena se estructuren sobre la base de la oposición de estos
planteamientos.
Así, se distingue entre las llamadas teorías absolutas de la pena y las llamadas
teorías relativas de la pena.
Las primeras ven a la pena como una finalidad en sí misma, mientras que las
segundas la vinculan siempre a la satisfacción de una necesidad social.
Bibliografía
PEÑA CABRERA FREYRE, ALONSO RAÚL (2013) Derecho penal,
Editorial Moreno HURTADO POZO, JOSÉ (2011) Manual de derecho
penal , Editorial Moreno