Teorías críticas del derecho

Las teorías críticas del derecho (TCD) constituyen un movimiento dentro del campo jurídico
que surge a fines de 1960 y principios de 1970, que posee vertientes heterogéneas, como
“Critique du droit” en Francia y Bélgica (Francois Ost), “Uso alternativo del derecho” en Italia
(Ferrajoli) , “Critical legal studies” en Gran Bretaña (Alan Hunt, Peter Goodrich) y EEUU
(Duncan Kennedy), “Crítica jurídica” en Brasil, Argentina, Perú, Colombia, etc., pero que
confluyen un núcleo conceptual común.

¿Cuál es ese núcleo teórico o características comunes?

1. Concepto de crítica:

El concepto de crítica tiene una larga tradición en la filosofía sin embargo utilizaremos como
punto de apoyo el concepto de crítica de la Escuela de Frankfurt (Institüt für Sozial-forschung/
Instituto para la investigación social que ha funcionado dentro de la Universidad de Frankfurt
desde 1923. Cerrado por el nazismo en 1933 y radicado en Nueva York en lo que se conoció
como Universidad en el exilio. Luego vuelto a abrir en Frankfurt nuevamente). La crítica es en
este sentido, una operación de interrogación sobre un concepto o teoría a fin de tornar
visible, consciente, aspectos que han sido omitidos, silenciados; entendiendo que ese mismo
acto de visibilización produce cambios, efectos, transformaciones. Es como cuando por ej.
tomo consciencia de un malestar en un vínculo y el dar cuenta de ello (pasarlo por la palabra),
se produce un cambio de posición, o sea me ubico en otro lugar y por ende la relación tiende a
modificarse.

En el plano jurídico se trata entonces de dar cuenta de los aspectos invisiblizados, omitidos,
no tematizados por las teorías tradicionales (iusnaturalismo y iuspositivismo) pero que sin
embargo conforman parte del Derecho y su complejo proceso de producción. Ello a fin de :

a) Pensar el Derecho de otro modo, o sea en su complejidad, sus paradojas, sus silencios,
sus aporías (“a” quiere decir sin y “poro” paso, agujero o sea algo que no tiene poros
como un callejón sin salida).
b) Generar algún grado de transformación social.

Se trata, en definitiva, de habilitar un modo de pensar la complejidad del discurso jurídico y

su proceso de conformación que permita reinscribir la crítica no como develamiento de una
supuesta “verdad esencial” oculta sino como una praxis que transforme a partir de los propios
límites que el orden simbólico (lenguaje) instituye. En otras palabras, se trata de visibilizar
aquello de lo que no se habla, pero sabiendo que es en la tensión misma entre lo decible y lo
indecible donde reside la posibilidad de la transformación.

2. Insuficiencia de las Teorías jurídicas tradicionales.

Las TCD consideran que las Teorías jurídicas tradicionales son insuficientes para pensar la
complejidad y profundidad de la juridicidad.
a) El iuspositivismo resulta insuficiente por su carácter reduccionista que presenta al
derecho como pura norma. Piensa al derecho como un conjunto de normas
positivamente sancionadas por una autoridad competente, y validadas por una regla
de reconocimiento o una norma fundamental, organizadas en un sistema piramidal
que presenta caracteres de completitud y coherencia. Sin embargo el derecho lejos de
ser sólo normas es una práctica social en la que pueden identificarse tres niveles de
análisis.
3. Nivel del imaginario social (complejo conjunto de mitos, rituales, ficciones,
representaciones sociales que tornan operante los otros niveles)
2. Nivel de interpretación por parte de los operadores jurídicos (las normas
no hablan por sí solas sino que requieren ser leídas, interpretadas por
quienes están autorizados a hacerlo. Recordar Gadamer)
1. Nivel normativo

b) El iusnaturalismo resulta insuficiente para la crítica jurídica por su carácter ontológico

que despoja al derecho de su carácter histórico-social. El iusnaturalismo es una
tradición muy compleja que posee también vertientes filosóficas muy diversas e
inclusive diametralmente opuestas como pueden ser Santo Tomás, Hobbes, Kant por
ejemplo. En término simples podemos sintetizarla como una tradición iusfilosófica
que entiende que hay principios universales, eternos e imperecederos, ahistóricos que
provienen ya se de Dios o de la Naturaleza humana llamado Derecho Natural,
asequible a través de la razón. Esta concepción entiende al derecho desde una noción
deshistorizada o sea válida para todo tiempo y espacio. El derecho para la crítica, por
el contrario, se constituye como una práctica social inscripta en una formación socio-
histórica determinada.
Asimismo la crítica jurídica cuestiona la idea de sujeto que sostiene al iusnaturalismo.
Un sujeto previo a lo social y al lenguaje. Sin embargo el sujeto se construye no sólo en
un contexto social determinado, sino en su relación con otros y otras (Recordar
Schütz) y fundamentalmente atravesados por el lenguaje mismo (Winch).

3. Insuficiencia de los presupuestos epistemológicos sobre los que las

teorías tradicionales se asientan, sostienen y organizan.

Las TCD acusan recibo de la ruptura epistemológica que se produce en el siglo XX con
la emergencia del comprensivismo. Ruptura que supuso dotar a las ciencias sociales de
una autonomía y método propio, abandonar las pretensiones de neutralidad valorativa
e incluyendo la dimensiones históricas, sociales, contextuales, valorativas.
Proponen pues el abandono de los presupuestos explicativistas propios del Positivismo
científico para pensar el derecho a partir de presupuestos que provienen del
comprensivismo. Las TCD también se basan en otras tradiciones epistemológicas como
por ejemplo la francesa (Canguilhem, Bachelard) pero que no veremos en este curso.
 4. Estos puntos de partida han supuesto también acompañar la llamada
“crisis del sujeto moderno o crisis de las filosofías de la conciencia”.

¿Qué significa esto?

Las grandes preguntas acerca del conocimiento y la conformación de la sociedad civil

y política, han sido respondidas por la modernidad a través de la categoría de sujeto.
El sujeto ha sido el punto de apoyo de todo el sistema. Descartes (muy simplificado)
plantea la duda como método. Dudo de todo; dudo de que esto no sea más que el
sueño de un genio maligno, sin embargo de lo que no puedo dudar es de que hay
alguien dudando. Por ello la conocida frase “Pienso (dudo) luego existo”. Algo similar
sucede con el contractualismo (Hobbes, Locke, Rousseau): es el sujeto previo a lo
social quien decide racionalmente conformar a través de un pacto la sociedad civil y
política.
A partir de mediados del siglo XX este paradigma llamado paradigma del sujeto
moderno entra en crisis desde múltiples tradiciones entre ellas lo que se conoce como
“giro lingüístico”. Es decir sale de escena como actor principal el sujeto y entra en
escena el lenguaje. Ello modifica no sólo las respuestas sino también las preguntas.

5. Articulación entre derecho y poder, derecho y violencia.

Las TCD pretenden dar cuenta de los anclajes del Derecho con las dimensiones sociales,
políticas, las formas en que el poder opera circula y se reproduce, sin por ello renunciar a
producir en el campo del conocimiento. Para ello utilizan el concepto de poder
fundamentalmente de Foucault. (Ver clase concepto de poder de Foucualt)

6. Abordaje multi e interdisciplinario.

Las TCD pretenden un abordaje del derecho multi e interdisciplinario. Esto implica que es
necesario servirse de categorías de análisis de otros campos de saber. Traer a estos saberes
como invitados a la mesa de reflexión del derecho. No para enriquecer el debate sino porque
se ocupan específicamente de cuestiones medulares para de la conformación del derecho
como discurso. Como el concepto de lenguaje, insumo principal del derecho (Lingüística ), el
concepto de poder (Teoría política), los mitos y rituales (Antropología), representaciones
sociales (Sociología), temporalidad (filosofía), silencios (psicoanálisis), etc.

Teorías Críticas del Derecho en Argentina:

Principales referentes: Carlos Cárcova, Enrique Marí, Alicia Ruiz, Ricardo Entelman.

Concepto de derecho: Práctica social discursiva que expresa y condensa los niveles de acuerdo
y conflicto en una formación socio histórica determinada. Práctica en la cual es posible
identificar tres niveles de análisis. El nivel normativo, el nivel interpretativo por parte de los
operadores jurídicos y un tercer nivel muy negado en las teorías tradicionales que es el
imaginario social.
Glosario

Práctica: acción proviene de praxis. Que -como dijimos- es siempre social, nunca individual
(nos hacemos con otros/otras). Arendt define a la acción como el inicio de una cadena de
acontecimientos que, a diferencia de la fabricación, nunca es posible en aislamiento.

Discursiva: Discurso quiere decir proceso social de producción, apropiación y circulación de

sentidos. Esto está tomado de la Semiosis social de Eliseo Verón. Dicho en fácil se trata de una
práctica social que produce y reproduce sentidos.

Expresa y condensa: ecualiza, estabiliza.

Acuerdo y conflictos: relaciones de fuerza (poder) Ver clase concepto de poder en Foucualt

Formación socio-histórica determinada: contexto espacio temporal específico. No hay derecho

transhistórico.

Nivel normativo: producto generado por los órganos autorizados a producir normatividades.

Nivel interpretativo: interpretación del nivel normativo por los autorizados a hacerlo.

Nivel de imaginario social: Complejo conjunto de mitos, ficciones, rituales, representaciones

social que tornan operante los anteriores niveles en tanto reafirman creencia en ellos.

Mito: no es una falsedad sino el modo a través del cual una comunidad se piensa y se narra a sí
misma y se responde a sus grandes preguntas. La modernidad suele renegar de ello, sin
embargo el paradigma del progreso constituye el gran mito de la modernidad. La modernidad
se pretende racional sin embargo se sostiene sobre dimensiones también pulsionales (que
apelan a las creencias)

Ficción: conforma con las presunciones lo que se llama Ars Iuris (arte jurídico) que consiste en
traspasar a través de un artificio jurídico, un como si, algún obstáculo que la naturaleza
interpone. Ej la muerte civil. Hago de un vivo un muerto. Hago como si estuviese muerte. /
otro ej. es la adopción, emplazo filialmente sin necesidad de vínculo biológico.

Ritual: acción repetitiva que reafirma creencia en una práctica, valor, cosmovisión. El derecho
está plagado de rituales. De hecho los códigos procesales se llaman también códigos de rito.
Dentro de los rituales hay unos muy importantes que poseen todas las culturas de la
humanidad que posibilitan el pasaje de un estatuto a otro. Estos rituales son llamados ritos de
paso. Como por ej: cuando tiran huevos al o la que se recibe. Hay 4 momentos que todas las
culturas tramitan a través de rituales: nacimiento (bautismo, brit, ritual de inscripción de
nombres, abluciones, etc), el ingreso en la comunidad (fiesta de 15/16, lectura de textos,
pruebas), uniones matrimoniales y muerte (rituales funerarios, protocolos de usos de colores.
En China por ej se usa el blanco. En Occidente en cambio se usa el color negro). Los rituales
tienden a ser públicos, con grandes banquetes y celebraciones, porque se trata de validar el
pasaje frente a la comunidad. Los rituales forman parte de la modernidad misma. No los
encontrarán sólo en “Vikings”. También los sacrificios. Hay un autor llamado René Girard que
veremos en el módulo II que muestra la íntima relación que hay entre violencia y sacrificio, y
cómo los dispositivos sacrificiales que producen cada día más cuerpos desechables están tan
presentes como en la antigüedad.

Próxima clase: “Moi Pierre Riviere” y el mito de la uniformidad semántica de las ciencias
jurídicas. (Texto Marí)