La relación entre el derecho

internacional y el derecho interno

 Cuestiones previas:

• Monismo y dualismo: 2 teorías que no ofrecen

gran ayuda práctica a la hora de resolver conflictos
entre las normas del derecho internacional y las
del derecho nacional.

• El llamado ‘déficit democrático’ del sistema

jurídico internacional.
Hans Kelsen:

• “No existe ninguna materia que, por su sola naturaleza, caiga en forma
exclusiva dentro de la jurisdicción doméstica del Estado, materias que
por su sola naturaleza no pudieran ser reguladas por una norma
general o especial de derecho internacional. El derecho internacional
puede regular todas las materias, incluso aquellas que normalmente
son reguladas por el derecho nacional solamente y consideradas, por
lo tanto, como materias “domésticas”; por ejemplo, cuestiones
constitucionales tales como la forma de gobierno, la adquisición y
pérdida de la nacionalidad, problemas laborales, todos el campo de las
políticas sociales, los problemas religiosos, cuestiones de inmigración
y aranceles, problemas de derecho penal y de procedimiento penal,
problemas de derecho civil y de procedimiento civil”.
Hans Kelsen:
“En caso de conflicto entre una norma establecida de derecho internacional y una ley más
reciente del derecho internacional, los órganos del Estado no necesariamente deben
considerar a la ley como norma válida. Es perfectamente posible que los tribunales estén
facultados para rechazar la aplicación de la ley, del mismo modo que ellos a veces tienen
competencia para rechazar la aplicación de una ley inconstitucional. Y lo mismo puede
decirse en el caso en el caso de conflicto entre una ley y un tratado posterior. Podría ser
que según la constitución del Estado respectivo, el tratado, y no la ley, deba ser aplicado.
La pregunta sobre si en caso de conflicto entre el derecho nacional y el derecho
internacional, uno o el otro deben primar sólo se puede responder sobre la base del
derecho nacional respectivo; la respuesta no se puede deducir de la relación que se
asume que existe entre el derecho internacional y el derecho nacional. En la medida que,
de acuerdo al derecho nacional positivo, no se excluya que en caso de conflicto entre
este derecho y el derecho internacional sea el primero el que deba considerarse como
válido, tenemos que asumir aquí, que los órganos del Estado estarían obligados a aplicar
el derecho nacional, aún cuando éste fuera contrario al derecho internacional”.
(Principles of International Law (2nd. ed. revised and edited by R. Tucker), new York,
1966, pp. 565-566.)
Monismo y dualismo puro no tienen aplicación en la práctica
de los Estados:

• En general, los sistemas jurídicos nacionales contienen alguna norma

que se refiere a la forma en que el derecho internacional puede
ingresar al sistema jurídico interno.

• Los sistemas jurídicos nacionales adoptan diversas posiciones respecto

de la jerarquía que ocupan las normas derivadas del derecho
internacional cuando éstas ingresan al derecho interno. No todos los
sistemas nacionales otorgan mayor jerarquía al derecho derivado del
derecho internacional sobre el derecho nacional.
 Una conclusión preliminar:
• El sistema jurídico internacional y los
diversos sistemas jurídicos nacionales
tienen su propio ámbito de aplicación.
• Se pueden dar conflictos entre el sistema
internacional y los sistemas nacionales y el
conflicto se solucionará por la norma que
corresponda, dependiendo si el conflicto
surge en el ámbito internacional o nacional.
• Si el conflicto tiene lugar en el ámbito
internacional, tendrá primacía el derecho
internacional. Ej: Art. 27 de la Conv. De
Viena sobre Derecho de los Ttdos.
• Si el conflicto tiene lugar en el ámbito
nacional, una norma del respectivo sistema
interno determinará si triunfa la norma
nacional o la derivada del derecho
internacional.
 El déficit democrático en el sistema jurídico
internacional
• 1) El principio de la igualdad jurídica de los Estados.
• 2)  Diferencias de poder político y económico entre los
Estados.
• 3)  Creación de organizaciones internacionales y traspaso
de facultades.
• 4)  Uso creciente del consenso como técnica de adopción
de tratados.
• 5) El preponderante rol del ejecutivo en la negociación de
los tratados.
El procedimiento de recepción de los tratados
en el derecho chileno. Problemas:

(i) Discusión en torno a la mayoría necesaria

para la aprobación parlamentaria del tratado.
(ii) Discusión en torno a las reservas que pueden
introducirse por el Presidente de la República a
los tratados.
(iii) Discusión en torno al hecho de que la
denuncia de un tratado no requiere aprobación
parlamentaria.
(iv) Discusión en torno a las competencias de
los órganos del Estado en el proceso de
incorporación de los tratados.
(v) Discusión en torno al control de
constitucionalidad de los tratados.
Mayorías necesariaspara la aprobación
de los tratados
Fallo del Tribunal Constitucional sobre la
constitucionalidad del Convenio 169 de la OIT:
Considerando 24: “. . . nos encontramos ante una situación
en que, aparentemente, existiría una contradicción entre
dos normas de la Constitución. En efecto, por una parte, el
artículo 54 No. 1) de la Carta Fundamental, estatuye que al
Congreso sólo le corresponde aprobar o rechazar el tratado
como un todo y, en cambio, el artículo 66, por la otra,
obliga a que las disposiciones del tratado se voten con
distintos quórum. . .;
Considerando No. 25: Que, sin embargo tal contradicción
es más aparente que real, ya que interpretando ambas
normas en forma armónica y teniendo en vista la finalidad
perseguida por ambos preceptos, es perfectamente
conciliable el propósito pretendido por el artículo 50
No.1), con la obligación que deriva del artículo 63. … las
disposiciones del tratado - en el caso que este contemple
normas de distinta naturaleza- se aprobarán o rechazarán
aplicando el quórum que corresponde a los distintos
grupos de ellas; pero el proyecto de acuerdo de aprobación
del tratado sólo se entenderá sancionado por la respectiva
Cámara Legislativa cuando todas las disposiciones del
tratado hubiesen sido aprobadas en ella.
 Artículo 54 de la Constitución:
Son atribuciones exclusivas del Congreso:
1) Aprobar o desechar los tratados internacionales
que le presentare el Presidente de la República
antes de su ratificación. La aprobación de un
tratado se someterá a los trámites de una ley.
Las medidas que el Presidente de la República
adopte o los acuerdos que celebre para el
cumplimiento de un tratado en vigor no requerirán
nueva aprobación del Congreso, a menos que se
trate de materias propias de ley. ….
El problema de la jerarquía normativa de los
tratados incorporados al derecho chileno

¿Cuáles son los argumentos más poderosos

para dar jerarquía suprelegal a los tratados o
a cierto tipo de tratados?
¿Cuáles son las ventajas y desventajas de
asignar jerarquía supralegal a los tratados?
¿Qué relación existe entre el problema de la
jerarquía de los tratados y el funcionamiento
de la democracia?
 Godoy y otros con Fisco (1913) Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XII, 2a. parte, sección 1a, p. 104:

“la estructura jurídica de los tratados

internacionales, principalmente la exigencia
constitucional de que intervengan en su
aprobación los cuerpos legisladores, hace que
ellos sean verdaderas leyes, ya que en su génesis,
desarrollo y promulgación oficial, se reúnen todos
y cada uno de los requisitos y elementos
constitutivos de la ley, tal como la define el
artículo primero del Código Civil”.
Sucesión Juan Gardaix con Fisco (1921), Revista de Derecho
y Gaceta de los Tribunales, 1921, primer semestre p 22:

Considerando 3o.:
“ Que los tratados internacionales, si bien son
concluidos y firmados por el Presidente de la
República, en ejercicio de sus atribuciones
especiales, revisten, sin embargo, los caracteres
jurídicos de verdaderas leyes, porque para que
tengan fuerza obligatoria deben ser sometidos a la
aprobación del Congreso y promulgados en la
misma forma que leyes”...
 Fallo Embajada Alemana 1988 (Corte Suprema):

3o. Que tratándose de garantías constitucionales,

cuyo ejercicio están expresamente amparadas con
un recurso establecido en la propia Constitución,
forzoso es concluir que las normas de ésta última
prevalecen en función de los que disponga una
Convención de carácter internacional que
jurídicamente tiene valor de ley ...
 Artículo 27 de la Convención de Viena. sobre el
Derecho de los Tratados-

El derecho interno y la observancia de los tratados

 
Una parte no podrá invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado. Esta norma se
entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 46.
 Artículo 46 de la Convención de Viena:

Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para

celebrar tratados
  1.      El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse
por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición
de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar
tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su
consentimiento, a menos que esa violación se manifiesta y afecte a una
norma de importancia fundamental de su derecho interno.
• 2.      Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente
para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica
usual y de buena fe.
 Constitución Holandesa:

• Las disposiciones legales vigentes dentro

del Reino no se aplicarán si su aplicación
está en conflicto con las diposiciones de los
tratados que obliguen a todas las personas o
de resoluciones de organizaciones
internacionales.
 Constitución de Francia:

• “los tratados o acuerdos debidamente

ratificados o aprobados tendrán desde el
momento de su publicación, una autoridad
superior a la de las leyes, a reserva, para
cada acuerdo o tratado, de su aplicación por
la otra”.
 Constitución española:

• Artículo 96(1): Los tratados internacionales

válidamente celebrados, una vez publicados
oficialmente en España, formarán parte del
ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo
podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas
en la forma prevista en los propios tratados o de
acuerdo con las normas generales del derecho
internacional.
 Constitución española:

Artículo 95(1):

La celebración de un tratado internacional

que contenga estipulaciones contrarias a la
Constitución exigirá la previa revisión
constitucional.
 Artículo 5 inciso segundo

  El ejercicio de la soberanía reconoce como

limitación el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizado por esta Constitución, así
como por los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes.
 Artículo 5 inciso segundo hipotético

El ejercicio de la soberanía reconoce como

limitación el respecto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Es deber de los órganos del
Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así
como por las leyes.
 ¿es siempre negativo incumplir el derecho?

Los conflictos no están desprovistos de todo beneficio; tampoco lo están

las disputas. La existencia del conflicto internacional es
invariablemente una señal de que el orden existente no está
acomodando satisfactoriamente los intereses de todos y cada uno de los
miembros de la comunidad internacional. El conflicto persigue lograr
ajustes a ese orden. En ese sentido, el conflicto es necesario para el
desarrollo de cualquier sociedad. Las disputas se refieren a aspectos
particulares de ese orden; y su solución exitosa lleva, o bien a la
confirmación y reforzamiento de las antiguas reglas, o al debilitamiento
y reemplazo de las viejas reglas por nuevas reglas. El conflicto
internacional, por ejemplo, llevó a la formulación de normas más
elaboradas o de nuevas reglas sobre expropiación de la propiedad de los
extranjeros y sobre zonas marítimas, o sobre crímenes de guerra e
inmunidad soberana. . . (Lowe y Collier, 2000).