ALEJANDRO MARTIN ZELARAYAN

UNIDAD N° 3

SUPREMACIA CONSTITUCIONAL

CONCEPTO. ANTECEDENTES Y DOCTRINA.

El principio de la supremacía de la constitución impone a gobernantes y gobernados la obligación

de adecuar sus comportamientos a las reglas contenidas en la Ley Fundamental, cuya jerarquía
jurídica está por encima de las normas que puedan emanar de aquéllos.

La fuente inmediata que condujo a la formulación del principio de la supremacía constitucional la

encontramos en el período colonial de los Estados Unidos de América. Fue decisiva para ello la influencia
del pensamiento de Coke, así como también las disposiciones contenidas en los documentos británicos,
ya citados, de 1647 y 1653. También las ideas expuestas por John Locke, y especialmente por
Montesquieu, quien manifestó su admiración por la creación de Locke. Tengamos en cuenta que El
espíritu de las leyes de Montesquieu fue un modelo para Jefferson así como las citas del pensador francés
que efectuara Madison en El Federalista .

Judicialmente, la doctrina de la supremacía constitucional fue expuesta por el juez John Marshall en el
célebre caso "Marbury v. Madison"(1) . Entre otros conceptos expresó "Que el pueblo tiene un derecho a
establecer para su gobierno futuro aquellos principios que en su opinión deban conducirlo a su propia
felicidad, es la base sobre la cual toda la fábrica norteamericana ha sido erigida. El ejercicio de este
derecho original es un esfuerzo muy grande, que no puede ni debe ser frecuentemente repetido. Por
consiguiente, los principios así establecidos son considerados fundamentales".

En esta sentencia, que data de 1803, no solamente se formuló judicialmente la doctrina de la supremacía
constitucional, sino también otros principios fundamentales como el control judicial de la constitucionalidad
de las normas jurídicas por parte del Poder Judicial. Para sintetizar la exposición de Marshall, éste
destacaba que la función de los jueces es aplicar la ley y que solamente merece ser calificada como tal
aquella norma jurídica que se adecua a la constitución. Un juez debe abstenerse de aplicar aquellas
normas jurídicas que, a su criterio, estima que no son leyes por vulnerar la constitución.

La formulación positiva del principio, con las características que presenta actualmente, fue efectuada por la
Constitución de los Estados Unidos, que en su art. VI, párrafo segundo, establece: "Esta Constitución, las
leyes de los Estados Unidos que en su consecuencia se dicten, y todos los tratados celebrados o a
celebrarse bajo la autoridad de los Estados Unidos serán la ley suprema del país, y los jueces en cada
Estado estarán sujetos a ella, no obstante cualquier disposición en contrario contenida en la Constitución o
en las leyes de cualquier Estado". Esta norma es la fuente del art. 31 de nuestra Constitución Nacional.

La técnica de la supremacía de la constitución se sintetiza en los principios siguientes:

1. La constitución es una ley superior y fundamental, determinante de la validez sustancial y formal de

las restantes normas jurídicas.
2. Un acto legislativo recibe el nombre de "constitucional" de ley si está de acuerdo con la norma
fundamental.
3. Si un acto legislativo está en conflicto con la constitución, no es ley por carecer de validez jurídica.
4. Los jueces o la autoridad competente solamente están habilitados para aplicar aquellos actos que
son leyes por estar de acuerdo con la constitución.
5. Los jueces o la autoridad competente deben abstenerse de aplicar aquellos actos legislativos que
no reúnen las condiciones, sustanciales o formales, que permitan calificarlos como leyes.

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ARTICULO 31 DE LA CONSTITUCION NACIONAL

El principio de la supremacía constitucional está expresamente establecido por la Constitución Nacional en

su art. 31. Esa norma establece:

"Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados
con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación, y las autoridades de cada provincia están
obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o
Constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del
pacto del 11 de noviembre de 1859"

El principio expuesto en el art. 31 también está contenido en otras cláusulas de la Constitución. Así, el art.
27 dispone que el gobierno federal tiene el deber de afianzar las relaciones de paz y comercio con los
estados extranjeros, "por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho
público establecidos en esta Constitución". El art. 28 prescribe que las leyes reglamentarias no pueden
alterar los principios, garantías y derechos reconocidos por la Ley Fundamental. El art. 36 ordena que
"Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza
contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos". Otro tanto
resulta de la interpretación del Preámbulo de la Constitución.

La Constitución, en su articulado, establece la supremacía absoluta de sus disposiciones sobre toda ley
nacional, tratado y constitución o ley provincial. Asimismo, establece la supremacía del derecho federal
sobre el derecho provincial, siempre que el primero tenga sustento constitucional.

ORDEN JERARQUICO DE LOS TRATADOS Y LAS LEYES

En el orden jerárquico de la Constitución, las leyes sancionadas por el Congreso son inmediatamente
posteriores a las disposiciones de la Ley Fundamental y de los tratados internacionales. A ellas se deben
adecuar las normas provinciales, así como también los actos normativos emanados de los restantes
poderes gubernamentales. Pero la validez de esta conclusión está supeditada a que las leyes nacionales
no alteren los principios, garantías y derechos regulados por la Constitución, tal como lo establece su art.
28. Además, en el caso previsto por el art. 75, inc. 30, el ámbito físico para la aplicabilidad de las leyes del
Congreso se circunscribe al territorio de la capital de la Nación y de los espacios sometidos a la
jurisdicción federal cuando, por su materia, no están destinadas a regir en todo el país

Antes de la reforma constitucional de 1994, se entendía que las leyes y los tratados internacionales
estaban en un plano de igualdad. Ni las leyes estaban subordinadas a los tratados, ni los tratados a las
leyes. Después de la reforma de 1994, la Constitución establece expresamente que los tratados
internacionales disfrutan de una jerarquía superior a la correspondiente para las leyes nacionales (art. 75,
inc. 22).

Cuando el art. 75, inc. 22, primer párrafo, establece que los tratados internacionales tienen jerarquía
superior a las leyes, ¿es aplicable esa cláusula a las constituciones y leyes provinciales? Cuando se trata
de convenciones o tratados sobre derechos humanos, las normas provinciales están subordinadas a ellas
porque regulan materias propias del Estado nacional que fueron delegadas por las provincias (art. 121
CN), a pesar de que ellas las incluyen en sus textos constitucionales.

Pero si los tratados no son de derechos humanos y regulan materias que no fueron delegadas por las
provincias para su regulación nacional, entendemos que, en resguardo del federalismo, no podrían ser
oponibles a las provincias. Similar conclusión sería aplicable a los tratados de integración que prevé el art.
75, inc. 24, de la Constitución. Caso contrario, podría ser desconocido el poder jurisdiccional provincial, la
autonomía municipal y la propia autonomía provincial, el dominio originario sobre sus recursos naturales y,
en definitiva, todos los atributos que las provincias no delegaron en el Gobierno federal.
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JERARQUIA DE LOS TRATADOS CONSTITUCIONALIZADOS

El art. 31 de la Constitución hace referencia a los tratados celebrados con los Estados extranjeros en su
carácter de ley suprema de la Nación. Ellos, conforme al art. 75, inc. 22, tienen jerarquía superior a la de
las leyes del Congreso. Al igual que en el caso de las leyes nacionales, la validez constitucional de un
tratado está supeditada a su adecuación a la Ley Fundamental mediante el cumplimiento de dos requisitos
esenciales.

• En primer lugar, y en cuanto a la forma, es necesario que los tratados sean concluidos y firmados
por el Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 11), para luego ser aprobados por una ley del Congreso (art. 75,
incs. 22 y 24), ya que en este aspecto la Ley Fundamental se aparta del mecanismo previsto por la
Constitución de los Estados Unidos, que requiere solamente la aprobación del Senado con el voto
de dos tercios de sus miembros (art. II, sección II, parágrafo 2)
• Una vez aprobado, el tratado debe ser objeto de ratificación por parte del Poder Ejecutivo para
integrar el derecho internacional, lo cual constituye un requisito para que pase a integrar el derecho
interno. La ratificación, o en su caso la adhesión a un convenio internacional aprobado por ley del
Congreso, es un acto discrecional, pues no hay forma de obligar al titular del órgano ejecutivo para
concretar tal acto. Por otra parte, la ratificación carece de validez si, antes de ser efectuada, el
Congreso sanciona una ley derogando aquella que aprobó el documento internacional.

El Poder Ejecutivo, en el acto de celebración del tratado o de adhesión a una convención internacional,
puede formular reservas a algunas de sus cláusulas que serán inaplicables en el orden interno. Otro tanto
puede hacer el Congreso al aprobar el documento internacional.

En el caso "Ekmekdjián c. Sofovich", resuelto el 7/7/1992, la Corte sostuvo que el art. 27 de la Convención
de Viena, aprobada por la ley 19.865, establece que los Estados no pueden invocar las disposiciones de
su derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado. Ello impone al Estado la obligación de
asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma del derecho interno que resulte
contraria. Sin embargo, no existe fundamento constitucional alguno para sostener que los tratados son una
especie de "súper ley" a la cual está subordinada la propia Constitución

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FALLO EKMEKDIJIAN c. SOFOVICH

Aclaración previa:
En este fallo la Corte Suprema resolvió de manera contraria como la había resuelto en la
causa Ekmekdjian c/ Neustad.

Hechos:
El sábado 11 de junio de 1988 el señor D. Sáenz, en el programa televisivo de G. Sofovich, expresó todo
un largo discurso con palabras ofensívas, irrespetuosas y blasfemas sobre Jesucristo y la Virgen María.

Ekmekdjian al sentirse profundamente lesionado en sus sentimientos religiosos por las frases de Sáenz,
interpuso una acción de amparo dirigida al conductor del ciclo televisivo para que en el mismo programa
diera lectura a una carta documento que contestaba a los supuestos agravios vertidos por Sáenz.

Ante la negativa del conductor del programa a leer la carta documento, Ekmekdjian inició un juicio de
amparo fundado en el derecho a réplica basándose para ello en el Articulo 33 de la Constitución
Nacional y en el Artículo14 del Pacto de San José de Costa Rica.

El juez de primera instancia rechazó la demanda con los mismos argumentos empleados por la Corte
Suprema al resolver en la causa Ekmekdjian contraNeustad, sosteniendo que “no tiene derecho a réplica
por no haber mediado una afectación a la personalidad”. Y agrega que “el derecho a réplica no puede
considerarse derecho positivo interno porque no ha sido aún reglamentado”.
La cámara de Apelaciones resolvió en este mismo sentido.

Como consecuencia de ello, el actor dedujo recurso extraordinario ante la Cámara el cual no fue
concedido, esto motivó la queja por denegación del recurso ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.

Decisión de la Corte:
La Corte hace lugar a la queja declarando procedente el recurso extraordinario, al entender que debía
pronunciarse por tratarse de una cuestión federal en cuanto se cuestionaban cláusulas de la Constitución
Nacional y del Pacto de San José de Costa Rica.

En su pronunciamiento deja establecido que el derecho a réplica integra nuestro ordenamiento jurídico.
Sobre este punto la Corte resuelve de manera opuesta a como lo había hecho años atrás en la causa
Ekmekdjian c/ Neustad.

Interpreta que el Pacto de San José de Costa Rica al expresar, en el artículo 14, “en las condiciones que
establece la ley” se refiere a cuestiones tales como el espacio en que se debe responder o en qué lapso
de tiempo puede ejercerse el derecho, y no como se consideró en el caso antes mencionado, en el que el
a quo interpretó que esa frase se refería a la necesidad de que se dictara una ley que estableciera que el
derecho de réplica fuera considerado derecho positivo interno.
Por tanto, el derecho a réplica existe e integra nuestro ordenamiento jurídico, sin necesidad que se dicte
ley alguna.

Para ello, la Corte se basó en el artículo 31 de la Constitución Nacional y en lo establecido por

la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, donde se confiere primacía al derecho
internacional sobre el derecho interno.

La Corte expreso que el actor estaba legitimado para actuar por verse afectado profundamente en sus
sentimientos religiosos. Que el Sr. D. Sáenz interfirió en el ámbito privado del Señor Ekmekdjian
conmoviendo sus convicciones más profundas, lo que implica un verdadero agravio a un derecho
subjetivo.

En consecuencia, resolvió hacer lugar al derecho a réplica ordenando la aclaración inmediata y gratuita en
el mismo medio, y fue así que se condenó a G. Sofovich a dar lectura a la carta documento en la primera
de las audiciones que conduzca.
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Los Dres. Petracchi, Moliné O´connor, Levene y Belluscio, hacen lugar a la queja, declaran admisible el
recurso y confirman la sentencia apelada.
En síntesis, se implementa el derecho a réplica sin una ley que lo autorice. Se evitan abusos de la libertad
de expresión. Se reconoce prioridad al derecho internacional sobre el derecho interno. Se establece que
las garantías individuales existen y protegen a los individuos.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

El principio de la supremacía constitucional, que subordina la validez de las normas jurídicas a su

adecuación formal y sustancial a las disposiciones contenidas en la ley fundamental, carecería de
relevancia práctica si estuviera desprovisto de alguna técnica apropiada para hacerlo efectivo frente a un
tratado, una ley, decreto del poder ejecutivo, sentencia judicial, acto administrativo o actos de los
particulares que estén en pugna con la Constitución.

SISTEMAS EN EL DERECHO COMPARADO

La sistematización de los procedimientos de control de constitucionalidad permite agruparlos en dos

grandes categorías, que son el control político y el control judicial.

El control político consiste en asignar a un órgano de naturaleza política, ya sea ordinario o extraordinario,
la función de velar por la supremacía de la Constitución.

En cambio, en el sistema de control judicial esa función le corresponde a un organismo jurisdiccional,

común o específico.

Los sistemas judiciales de control se subdividen a su vez en difusos o concentrados, según exista o no
pluralidad de órganos encargados de ejercer la función. Los sistemas judiciales concentrados, por la forma
de integrar al órgano que ejerce el control, suelen ser cuasipolíticos o cuasijudiciales.

Asimismo, y teniendo en cuenta la forma en que se plantea la cuestión constitucional, los sistemas
judiciales pueden ser incidentales o por vía principal.

Finalmente, considerando los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, los sistemas judiciales

pueden ser declarativos o constitutivos. En los primeros, tales efectos impiden aplicar la norma al caso
concreto, pero no la derogan. En los segundos se opera la derogación de la norma con efectos erga
omnes .

El órgano judicial o político al cual se le confiere la potestad de ejercer el control de constitucionalidad

asume el rol de guardián de la ley fundamental.

EL SISTEMA ARGENTINO EN EL ORDEN FEDERAL Y PROVINCIAL: ORGANOS, PROCEDENCIA Y

EFECTOS

En nuestro derecho el control de constitucionalidad es judicial, de acuerdo al art. 116 de la CN que

establece “…la Corte y demás tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de todas las
causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, las leyes de la nación y los tratados con las
potencias extranjeras.”

Por lo que entendemos que el control de constitucionalidad efectivizado en una causa tramitada ante el
Poder Judicial es de exclusiva competencia de los tribunales.

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Sin embargo, que el Poder Judicial controle la supremacía constitucional no significa que dicha tarea este
impedida a los otros poderes quienes pueden instrumentarlo como una competencia propia, en
oportunidad de ejercer las funciones que le otorga la Constitución.

En ese orden los poderes políticos efectivizan el control fuera de causa judicial, en los siguientes casos:

• Cuando el presidente veta una ley sancionada por el Congreso por considerarla lesiva de la CN;
• Cuando el presidente reglamenta una ley y respeta la prelación de aquella en relación al derecho
que dicta;
• Cuando el presidente, al asumir, jura observar y hacer observas la CN;
• Tanto Senadores como Diputados juran obrar en todo de conformidad a lo que prescribe la CN;
• El Congreso al sancionar las leyes y respetar la supremacía constitucional.

Por estos motivos Quiroga Lavie sostiene que la CN ha organizado un sistema de control bastante
complejo, porque en algunos casos es explicito, y en otros implícito, porque a veces es efectivo y otras
preventivo y porque está en manos de los tres poderes del Estado, en cuyo caso puede ser político o
jurisdiccional.

CONTROL DIFUSO O CONCENTRADO

El control es difuso cuando la declaración de inconstitucionalidad está a cargo de cualquier juez o tribunal,
sin perjuicio de que finalmente la causa pueda llegar a ser resuelta por la Corte Suprema de Justicia.

A esto se opone el sistema concentrado, donde un único órgano entiende y resuelve las cuestiones de
constitucionalidad. Actualmente lo implementan Italia, España, Alemania, Portugal.

CONTROL POR VIA DE ACCION O DE EXCEPCION

Desde el punto de vista procesal el control puede efectivizarse básicamente por dos vías.

Por un lado tenemos la vía de acción directa que comporta un procedimiento autónomo en el que
cualquier persona puede instar la declaración de inconstitucionalidad, aunque es ley en cuestión no le
cause un perjuicio concreto.

De manera opuesta encontramos la excepción de inconstitucionalidad, hacha valer como defensa en el

curso de un proceso donde la excepcionante ataca la congruencia de la ley a merito de perjuicio que su
aplicación le ocasiona. Esta es la vía procesal vigente en Argentina.

EFECTOS DEL CONTROL

La declaración de inconstitucionalidad puede tener dos tipos de efectos:

Uno, cuando el pronunciamiento que declara inconstitucional una norma alcanza a toda la sociedad, es
decir con efecto erga omnes.

Otra, es limitar loes efectos de ese acto, únicamente a las partes, o sea quienes intervinieron en la causa
judicial promovida. De modo que la norma seguirá aplicándose a todos aquellos que no la impugnaron.

En el derecho argentino las sentencias que invalidan un acto legislativo solo alcanzan a los sujetos que
fueron parte del juicio.

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MARBURY vs. MADISON: resumen

En el año 1801 el presidente Adams (expresidente de EEUU) designó a Marshall presidente de la

Suprema Corte junto con otros jueces entre los que se encontraba Marbury.

Finalizado el mandato presidencial es sucedido por el presidente, Jefferson quien designa como secretario
de Estado a Madison.

La mayoría de los jueces nombrados durante el gobierno anterior recibieron la notificación en la que
constaba que tenían acceso a sus cargos de jueces. No obstante otros, entre los que se encontraba
Marbury, no recibieron dicha notificación y decidieron solicitar a Madison que el nombramiento les fuera
notificado para poder acceder al cargo. Al no obtener respuesta de Madison, Marbury pidió a la Corte que
emitiera un “mandamus” por el cual se le ordenara a Madison que cumpliera con la notificación, basándose
en la Sección trece del Acta Judicial que acordaba a la Corte Suprema competencia originaria para expedir
el “mandamus”.

Marbury tenía derecho al nombramiento que demandaba, teniendo en cuenta que este había sido firmado
por el presidente y sellado por el secretario de estado durante la presidencia de Adams.

La negativa constituyó una clara violación de ese derecho frente al cual las leyes de su país brindaban un
remedio, emitir un mandamiento.

La constitución de los Estados Unidos establece en su Art. III, la competencia de la Corte Suprema sólo
por apelación, salvo en determinados casos en la que es originaria, no encontrándose el “mandamus”
dentro de estas excepciones, por lo que se rechazó la petición del demandante, ya que la Corte Suprema
no poseía competencia para emitir mandamientos en competencia originaria.

Esto trajo aparejado un conflicto entre la Constitución y el Acta Judicial, Sección 13 (de rango jerárquico
inferior). Marshall resolvió en su sentencia declarar la inconstitucionalidad del Acta Judicial, por considerar
que ampliaba la competencia de la Corte y contrariaba la Constitución.

Se afirmó el principio de supremacía constitucional.

Se consagró el principio que el poder judicial ejerce el control de constitucionalidad.

RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL

RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL

Por derivación del principio de supremacía consagrado en el art. 31 de la CN, todos los tribunales de
justicia del país, sean nacionales o provinciales, están habilitados para declarar, con motivo de los casos
concretos sometidos a su decisión, la invalidez de las normas o de los actos que no guarden conformidad
con los preceptos de la CN.

De ahí que el legislados haya atribuido a la Corte Suprema competencia para conocer, por vía de recurso,
todos aquellos caos en que se halle en juego el control último de la constitucionalidad de las normas o de
los actos de la autoridades nacionales o provinciales.

La Ley 48 incluyo ese recurso, al cual ella denomino APELACION, y que la doctrina y legislación
posteriormente designaron como RECURSO EXTRAORDINARIO.

La ley 48, mediante su art. 48, dispone:

Art. 14. – Una vez radicado un juicio ante los Tribunales de Provincia, será sentenciado y fenecido
en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas
pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los casos siguientes:
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1° Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un Tratado, de una ley del
Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación y la decisión haya sido contra
su validez.

2° Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de Provincia se haya puesto en cuestión
bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los Tratados o leyes del
Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia.

3° Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un Tratado o ley del

Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada
y la decisión sea contra la validez del título, derecho; privilegio o exención que se funda en
dicha cláusula y sea materia de litigio.

Este recurso tiene carácter “extraordinario”. Es que la competencia que a través de es via se atribuye a la
corte está circunscripta al conocimiento y decisión de las “cuestiones federales” contempladas en el
artículo anterior.

REQUISITOS PARA SU PROCEDENCIA

1. Que en el pleito se haya debatido una cuestión federal o constitucional.

2. Que esa cuestión tenga una relación directa e inmediata con la materia del proceso.
3. Que ella haya sido resuelta en forma contraria al derecho federal invocado.
4. Que la resolución recurrida sea una sentencia definitiva o, por sus efectos, equiparable a esta.
5. Que tal sentencia provenga del Superior Tribunal de la causa.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR SENTENCIA ARBITRARIA

La arbitrariedad es un vicio que padecen los pronunciamientos jurisprudenciales que carecen de las
calidades mínimas para construir una sentencia valida desde el registro constitucional.

Para conformarse al derecho procesal constitucional, las sentencias deben:

• Contener motivación, es decir la exposición de las razones que dan sustento al concreto fallo
emitido por el juez. Es un recaudo que tiene basamento constitucional, desde que atañe a la
garantía de defensa en juicio y a la esencia del gobierno republicano.
• Dicha motivación debe ser suficiente, es decir, adecuada a las normas legales vigentes, y a la
prueba de los hechos controvertidos y conducentes: por esto es necesario que los fundamentos
encuentren sustento en la ley y la prueba producida.
• Respetar el principio de congruencia, guardando correspondencia con los términos de las
prevenciones y defensas.
• Ser consecuencia de un proceso no afectado por la nulidad y adecuado a una eficaz administración
de justicia. Porque para que algo sea de verdad una sentencia judicial, ella debe ser la coronación
del debido proceso que establece la CN.

RECURSO EXTRAORDINARIO Y EXCESO RITUAL MANIFIESTO

Un proceso ordenado y predecible exige el debido respeto a las formas procesales: que cada acto se
realice del modo, en el tiempo y en el lugar, que a tal efecto estableció la ley. Por este motivo en materia
procesal rige el principio de instrumentalidad de las formas, preservando la eficacia y validez de los actos.

Precisamente eso condujo a la Corte Federal a crear en el leanding case “Colalillo c. Cía. De Seguros
España y Rio de la Plata”, la doctrina del exceso ritual, formulismo, ritualismo, rigor excesivo, formalismo
en desmedro de la justicia Para anular, por vía de apelación extraordinaria, todas aquellas
sentencias que por apego a las formas procesales por las formas mismas, impiden o frustran actos
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importantes para la causa. Sobre todo cuando mediante un exceso ritual manifiesto se afecta una prueba
decisiva.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR GRAVEDAD INSTITUCIONAL

Es una creación pretoriana de la Corte que permite abrir una vía recursiva de excepción, aun en los casos
en que no aparecen reunidos los requisitos establecidos por la ley para la procedibilidad del recurso.

En estas hipótesis se prescinde de la exigencia de recaudos formales ya sea porque los temas a resolver
exceden el mero interés individual de las parte y atañen a la colectividad; por el plateo de cuestiones
institucionales que requieren inmediata solución; para otorgar de esta manera respaldo efectivo a la
vigencia de los principios constitucionales

CERTIORARI

El certiorari es una orden que el tribunal superior emite al inferior, para que le remita a pedido de las
partes un expediente en revisión, para verificar si en la secuela del procedimiento o en la sentencia se ha
cometido alguna violación de derecho. La característica de este recurso, que lo distingue de la apelación
ordinaria, es que aunque provocado por la parte interesada le otorga al tribunal revisor completa
discrecionalidad para librar la orden.

La doctrina argentina ve con sumo agrado la idea de establecer un certiorari. Sin embargo, es preciso
hacer dos reflexiones:

A. Es inconcebible que la Corte se arrogue por sí y sin un instrumento legal facultades discrecionales;
B. Es muy difícil negar que los tribunales ejercen dentro de sus funciones específicas actividades
discrecionales, ya que crean derecho y además lo aplican.

Podemos distinguir dos tipos de discrecionalidad: la fundada y la infundada. La primera otorga al órgano
que la emplea una gran elasticidad en su obrar; le pone ciertos límites aunque genéricos. La segunda hace
alusión a un cierto contenido subjetivo en el acto.

Los jueces pueden acudir a la discrecionalidad fundada.

El certiorari de nuestra Corte se ejercita sin fundamentación alguna

PER SALTUM

El término per saltum ("por salto" en latín) es utilizado en la jerga judicial para referirse a un recurso
atípico que implica el salto de instancia para presentar directamente una causa ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (CSJN), es decir, sin que este caso haya sido resuelto previamente por el tribunal
superior de cada fuero como la Cámara de Casación o una cámara de apelaciones. A través de la Ley
26.790, el per saltum está formalmente vigente desde 2012.

En el normal proceso de una causa, cuando un juez pronuncia su veredicto las partes pueden presentar un
recurso de apelación para elevar el tema a estudio a alguna cámara, un tribunal superior.

Luego que la cámara emite su dictamen, se abre la posibilidad de presentar el caso ante la CSJN. Pero la
vía normal para pedir que el caso sea tratado por la Corte es el recurso extraordinario o, si éste no es
admitido, el denominado recurso de queja.

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CUÁNDO PUEDE SER ADMITIDO POR LA CORTE

Quien plantea el recurso extraordinario o el recurso de queja debe cumplir numerosos y exigentes
requisitos procesales. Ante esta limitación, el per saltum pretende ser un atajo para abrir las puertas del
máximo tribunal judicial del país.

Sin embargo, la CSJN solo admitió el per saltum en algunos casos extremos, cuando supuestamente
encontró que existía alguna circunstancia que daba al caso una gravedad institucional de gran repercusión
social.

ANTECEDENTES EN LA ARGENTINA

Como se mencionó anteriormente, el per saltum está formalmente vigente desde 2012. No obstante, ya
había sido aplicado en algunas causas:

• Causa Dromi, 1990: el gobierno de Carlos Menem había encarado la privatización de Aerolíneas
Argentinas y un juez de primera instancia dictó una medida que frenó el proceso privatizador a
cargo del entonces ministro Roberto Dromi. La Corte tomó en estudio ese expediente y dictó una
sentencia en la que admitió la "gravedad institucional" y anuló la sentencia del juez sin haber
pasado antes por la Cámara de Apelaciones.
• Operación Langostino, 1994: el juez Vidal Durand dispuso la excarcelación de un grupo de
narcotraficantes que seis años antes habían intentado traficar 588 kilos de cocaína dentro de
langostinos congelados. La Corte intervino por un per saltum y los devolvió a prisión.
• Reforma del Consejo de la Magistratura, 2013: la CSJN declaró admisible el per saltum que
había sido presentado por el gobierno nacional contra los dos fallos de la jueza María Servini de
Cubría, y finalmente declaró inconstitucional a la nueva ley del Consejo de la Magistratura de la
Nación que había presentado el kircherismo.

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