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179-190
Como ya es sabido, para que un tratado internacional (en adelante T.I.) se entienda
incorporado a nuestro derecho debe ser: 1° negociado y firmado por el Presidente de
la República; 2° aprobado por el Congreso Nacional; 3° ratificado por el Jefe de
Estado; 4° promulgado y publicado en el Diario Oficial, según lo establecen los
artículos 32 N° 17 y 50 N° 1 de la Constitución Política.
Ha de entenderse como T.I., para los efectos de las reglas recién citadas, aquel tipo de
convenciones que tiene tal calidad conforme al derecho internacional, esto es -según
dispone la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, suscrita en Viena el 23
de mayo de 1969, promulgada en Chile por Decreto N° 381 del Ministerio de
Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial del 22 de junio de 1981-
"un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho i
nternacional, yaconste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos
y cualquiera que sea su denominación particular." (art. 2 N° 1 letra a).
Analizando esta materia desde una perspectiva histórica, el tema generó gran
discusión en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. Así, por ejemplo, don
Alejandro Silva Bascuñán sugirió atribuir a los T.I. un valor jerárquico superior al de las
demás normas legales del ordenamiento jurídico, pero en todo caso subordinadas a la
Constitución (sesión 47, pág. 14). De la misma manera, don Enrique Berstein,
diplomático invitado, en la sesión 367 (págs. 2509 y ss), fue también partidario de
crear una norma que estableciera la supremacía de los T.I. por sobre la legislación
interna, ello con el fin de evitar que una ley posterior a ellos pudiera modificarlos o
derogarlos, así como para subrayar un principio importantísimo, cual es el de
la Intangibilidad de los tratados. Finalmente, estas ideas no fueron acogidas en su
integridad, siendo aparentemente la tesis de la igualdad entre Tratados y Leyes la
sustentada por dicha Comisión (1978), basándose en la práctica tradicional de nuestro
derecho durante la vigencia de la Constitución de 1925.
Tomando como referencia este punto de partida, la doctrina nacional se divide entre
los que creen y sostienen que esta tesis de equiparar los tratados a las leyes es
equivocada (Hugo Llanos, Alberto Rioseco) y, otros, en cambio (Mario Bernaschina,
Fernando Albónico, Pablo Rodríguez, Santiago Benadava), sostienen la corrección
jurídica de dicha equiparación.
1. Los T.I., señalan, son acuerdos entre sujetos de derecho internacional, por ello no
puede una de las partes dejarlo sin efecto unilateralmente.
2. Los tratados solo pueden nacer de un mensaje, puesto que se trata de un proyecto
de iniciativa exclusiva del Presidente de la República; en cambio, sostienen, la ley
puede tener su origen en un mensaje presidencial o en una moción parlamentaria.
5. Para que los T.I. tengan fuerza obligatoria, estiman, no es necesaria su publicación
en el Diario Oficial, ya que el art. 50 N° 1 C .P.R. señala:
"la aprobación de un tratado se someterá a los trámites de una ley". Esto se traduce
en que para aprobar un tratado se requiere el mismo quórum que para aprobar una ley
ordinaria, lo que no quiere decir que el tratado se equipara a la ley como sostiene la
doctrina contraria.
La misma posición es sostenida en el caso "Sucesión Juan Gardaix con Fisco" (1921),
considerando tercero:
"Que los T.I., si bien son concluidos y firmados por el Presidente de la República, en ej
ercicio de sus atribuciones especiales,
revisten, sin embargo, los caracteres jurídicos de verdaderas leyes, porque para que te
ngan fuerza obligatoria deben sersometidos a la aprobación del Congreso y promulgad
os en la misma forma que leyes... "2.
Más cercano a nuestros días podemos citar, entre numerosos casos: el recurso de
amparo deducido en favor de Jaime Castillo Velasco y Eugenio Velasco Letelier,
sentencia de la Corte Suprema de 25 de agosto de 1976, considerando primero; en la
sentencia del caso de Leopoldo Ortega Rodríguez y Jaime Insunza Becker, dictada por
la Corte Suprema el 22 de octubre de 1984, Rol 24.128, en la apelación de un recurso
de amparo.
Las consecuencias de esta doctrina de asimilar el tratado a la ley son las siguientes:
1. Para que el tratado tenga fuerza obligatoria debe ser publicado en el Diario Oficial,
dándole validez a través del Decreto Supremo que lo promulga.
8. Que siendo leyes, deberán aplicarse los arts. 6 y 7 del Código Civil 5.
9. Se aplicarán las reglas interpretativas de los arts. 19 y siguientes del Código Civil 6.
Esta tesis Reduccionista basada en el art. 50 N° 1 C .P.R., que asimila el tratado con la
ley es la postura mayoritaria en la doctrina chilena, especialmente representada por
don Santiago Benadava:
Segundo, es un principio básico de derecho (y también del ius cogens) que un Estado
no puede aprovecharse de su propia negligencia o dolo. Es lo que recuerda Clodomiro
Almeyda en su alegato ante el Tribunal Constitucional, el 30 de octubre de 1988:
"La circunstancia de que el pacto relativo a los derechos civiles y políticos no se encuentra
publicado en el Diario Oficial, a mi juicio no es obstáculo para que rija en Chile, porque parecería
absurdo que este documento no pudiera ser válido en este país, habiéndose promulgado en él,
por un hecho que depende sólo y exclusivamente de la voluntad el sujeto que libremente suscribió
el pacto. Creo que no cabe sostener que este pacto, por la sola circunstancia de no haberse
publicado por una omisión del Ejecutivo, pierda validez”.
Sin embargo, la Corte señaló que dicho pacto carecía de fuerza vinculante respecto de
los nacionales, pues no obstante haber sido ratificado y promulgado por el gobierno de
Chile, se había omitido su publicación en el Diario Oficial. Al respecto, se ha dicho que
la publicación no es condición de validez del tratado ni en el derecho internacional ni
en el interno, sino que es una condición para la aplicación del mismo por los órganos
internos.
Por otro lado, la L.OC. N ° 18.575. de Bases Generales de la Administración del Estado,
permite a los particulares exigir a la administración la reparación de los perjuicios
sufridos por mal funcionamiento de los servicios públicos. En este sentido parece
aceptable que si un particular resulta afectado por la no aplicación de un T.I., debido a
su no publicación oficial por las autoridades competentes, pueda dirigirse contra la
administración para que se determine su responsabilidad. De este modo, probando
fehacientemente ante los tribunales que el tratado existe y que se encuentra vigente
en el plano internacional, el tratado no publicado es oponible por cualquier particular
perjudicado por la no publicación.
Así puede concluirse, a mi juicio, que es falsa la idea sustentada en Chile de que no es
oponible un tratado vigente por el hecho que la Administración no lo haya hecho
publicar. Sin perjuicio de lo anterior, si no existe publicación en el Diario Oficial, parece
razonable que no se puede oponer "a los particulares" las disposiciones de un tratado
del cual ellos, de buena fe, no han podido tener conocimiento 9.
Las leyes vigentes son modificadas por un T.I. posterior en las materias a que se
refiera este último. Ello es consecuencia de la decisión de los órganos que, en virtud de
la Constitución, determinan la sucesión de las normas internas válidas por normas
internacionales incorporadas al ordenamiento jurídico interno.
La segunda posición, es aquella que sostiene que cuando un T.I. verse sobre materias
propias de L.O.C. o de leyes de quórum calificado, para entenderse aprobado debe
cumplir con los quórums de los tipos de leyes ya señalados. Cabe destacar que la
Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado ratificó esta
doctrina, en un informe evacuado (1993) a propósito de una consulta de sala acerca
de si existe en nuestro ordenamiento proyectos de acuerdo de aprobación de tratados,
de quórum calificado, orgánico constitucional y modificatorios de la Constitución
Política. El informe en lo atinente a proyectos de acuerdo de quorum calificado y
orgánico constitucional declara:
2. Los T.I. son instrumentos por los cuales un Estado se relaciona con otro, por lo que,
en principio, no deberían significarmodificaciones a la legislación interna vigente. Sin e
mbargo, en aquellos casos en que un tratado modifique una norma legal dequorum cali
ficado u orgánica constitucional, el proyecto de acuerdo respectivo debe cumplir los trá
mites correspondientes,incluidos los requisitos en materia de quorum, en atención a qu
e tales requisitos tienen por objeto dar estabilidad a nuestralegislación. En efecto, el pr
opósito del constituyente al establecer la existencia de las leyes orgánicas constitucion
ales y dequorum calificado fue asegurar que la regulación de ciertas materias importan
tes sólo pudiera ser acordada por las mayoríasespeciales que la Constitución establece,
por lo que una interpretación armónica y sistemática del texto constitucional lleva aco
ncluir que la exigencia de que concurran tales mayorías debe aplicarse a cualquier nor
mativa modificatoria de las mismas,aunque la disposición de que se trata no revista for
malmente las características de una ley propiamente tal"10.
El hecho de que una norma internacional no pueda afectarse en su validez por una
norma interna, se deriva del principio de buena fe y de cumplimiento de los
compromisos adquiridos que constituyen principios de ius cogens codificados por la
Convención de Viena. Esta dispone en su art. 53 que:
"son normas que no admiten acuerdo en contrario y que sólo pueden ser modificadas p
oruna norma ulterior de Derecho Internacional General que tenga el mismo carácter".
Por otro lado, el cumplimiento de los tratados no puede ser alterado por una ley o una
reforma constitucional posterior, ya que las condiciones de validez del tratado son
impuestas por el ordenamiento internacional, limitándose el ordenamiento jurídico
interno sólo a determinar las condiciones de su aplicabilidad. Entonces, una vez
autorizada su aplicación es nuevamente el derecho internacional el que determina la
forma en que se aplican sus normas. Al efecto, el art. 27 de la Convención de Viena
dispone:
"Una parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación
del incumplimiento de un tratado". Esta disposición exige la aplicabilidad preferente de
las normas internacionales sobre las normas internas.
Vistas así las cosas, no existe prevalencia jerárquica entre la ley y el tratado, por lo
que ambas serán igualmente válidas aunque entren en conflicto. El tratado no
determina la nulidad de las normas de derecho interno, sólo su prevalencia en
aplicación, ya que así lo determina el derecho internacional, el cual, a su vez, es
aplicable en nuestro derecho porque así lo han decidido los órganos constitucionales
correspondientes, en el ejercicio de la Soberanía Nacional.
Ahora bien, si ignorando los principios de ius cogens se hiciera prevalecer el derecho
interno sobre el derecho internacional, ello constituiría una violación a nuestro
ordenamiento y a la Constitución, además de afectar la seguridad y el honor del Estado
de Chile, acarreando la consecuente responsabilidad internacional.
En este punto se hará un análisis del art. 5 C .P.R., el que señala en su inciso segundo,
primera parte:
"El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenci
ales que emanan de la naturalezahumana".
Ahora bien, se entiende que estos derechos no pueden ser enumerados taxativamente
de una vez y para siempre, cuestión de que se dejó constancia en Actas Oficiales de la
Comisión de Estudio de la Nueva Constitución en la sesión 203 (1976):
"La protección constitucional se refiere no sólo a los derechos establecidos en ella, sino
a todos los que son inherentes a lanaturaleza humana, entre los que se incluyen los q
ue forman parte del acervo cultural de la humanidad".
En 1989, mediante la Ley N ° 18.825, se agrega al inciso segundo original del art. 5°,
lo siguiente:
"Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados
por esta Constitución así como por los T.I.ratificados por Chile y que se encuentren vi
gentes”.
Así, la Constitución establece en el art. 5 inc. 2°, en forma expresa dos modalidades de
institucionalización de derechos naturales, la propia norma de derecho constitucional y
el T.I.; siendo esta última la modalidad que permite incorporar a la Constitución
material, los derechos fundamentales que no están expresamente contenidos en su
texto.
Los tratados sobre derechos esenciales se diferencian de los demás a decir de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos porque:
Las normas del Derecho internacional prescriben, como primera regla, que debe
estarse a lo dispuesto en la convención celebrada. Si ella nada dispone rige
voluntariamente el art. 24 de la Convención de Viena:
"el tratado entra en vigor desde que existeconstancia que los Estados pactantes han
expresado su voluntad de obligarse ", lo que se produce normalmente con el canje de
ratificaciones o depósito de las adhesiones; la ratificación es el acto por el cual los
Estados pactantes expresan, en el ámbito internacional, su consentimiento en
obligarse por el tratado, y el canje de ratificaciones y depósitos de las adhesiones no
son sino modalidades reconocidas por el derecho internacional para dar a conocer
formalmente la voluntad de obligarse.
Desde el punto de vista del ordenamiento interno la solución es muy diferente, solo
para aquellos autores que asimilan el tratado a la ley, pues sostienen que la entrada
en vigencia del mismo queda subordinada al integral cumplimiento de los trámites de
los cuales depende su incorporación al derecho interno y que son la promulgación y la
publicación. De manera que mientras no se cumplan estos trámites, el tratado no es
parte integrante de nuestro ordenamiento y, por consiguiente, no puede ser invocado
por los nacionales frente al Estado; ya he dejado claro que esta premisa es falsa. A mi
modo de ver, una adecuada y coherente interpretación del art. 5° reformado lleva a la
conclusión que la única solución compatible con sus disposiciones y los requerimientos
de la doctrina iusnaturalista subyacente es la del derecho internacional.
En cuanto a la fuerza y jerarquía normativa de los T.I. que versan sobre derechos
humanos, también es causa de discusión.
La reforma de 1989 ha dado lugar a una corriente doctrinaria que propugna que a
partir de aquella, los tratados que versan sobre derechos esenciales han adquirido
rango constitucional, es decir, forman parte de la Constitución material (Humberto
Nogueira, Cecilia Medina).
"En general, los T.I. tienen jerarquía superior a las leyes. Ciertas Declaraciones,
Convenciones y Pactos internacionales sobrederechos humanos vigentes tienen jerarqu
ía constitucional, mientras no se opongan a ella y la complementen (art. 75 N° 22 inc.
1° parte final e inc. 2").
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos pueden quedar en una de
estas dos situaciones:
a) si son aprobados por el Congreso y, además, por las dos terceras partes de la totali
dad de los miembros de cada Cámara,adquieren jerarquía constitucional (art. 75 N° 22
inc. 3°),
b) si no alcanzan este quorum de las dos terceras partes de la totalidad de los miembr
os de cada Cámara, solo adquierenjerarquía superior a la ley".
El hecho de que, por una parte, las normas del tratado se incorporen a la Constitución
material y, por otra, se sobrepongan jerárquicamente a las decisiones de los órganos
del Estado, sin excepción, no puede llevar a la conclusión de que hayan alcanzado el
rango propio de la norma constitucional en sentido formal, ni mucho menos que se
sitúen por sobre ella.
En nuestro derecho interno dar valor constitucional a estos tratados atenta contra el
mecanismo de reforma de la Constitución. Por ello el Tribunal Constitucional sostiene la
tesis de la supremacía de la Carta Fundamental en el caso de Clodomiro Almeyda. En
lo pertinente afirmó:
"Que la prevalencia, en el orden interno de los preceptos constitucionales sobre las dis
posiciones de un tratado resulta por lodemás del todo consecuente con el sistema juríd
ico, ya que la interpretación contraría significaría permitir la reforma de la CartaFunda
mental por un modo distinto del establecido en sus arts. 116 al 118. De allí que dicha
prevalencia, tanto en la doctrinanacional como extranjera, sea la generalmente acepta
da, salvo en los casos excepcionales en que la propia Constituciónestablezca lo contrari
o".
Por lo demás, si aceptáramos que la reforma al art. 5° otorgó dicho rango, la Corte
Suprema no podría dar tramitación a un recurso de inaplicabilidad en contra de la
norma de un tratado que fuera contraria a la Constitución, ya que aquella norma sería
parte de ella. Por otro lado, el Tribunal Constitucional no podría ejercer el control
preventivo de constitucionalidad, ya que el rango de los T.I. se lo impediría, no
obstante que el art. 82 N° 2 C .P.R., le atribuye expresamente esa competencia.
Los que sostienen la elevación a rango constitucional de los tratados que versan sobre
derechos humanos se basan en la expresión "así como" empleada en la oración final
incluida al art. 5°, que significaría "de la misma manera". De este modo, la
Constitución colocaría a dichos tratados en un mismo nivel jerárquico que los derechos
garantizados por nuestra Ley Fundamental. Sin embargo, creemos que la expresión
citada hay que entendería como referida a la palabra "garantizados", con lo que la
lectura correcta del texto sería:
"Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados p
or la Constitución y garantizados de lamisma manera por los T.I.".
Aún más, para corroborar que este es el sentido correcto de la expresión, pensemos, si
el texto hubiese dicho:
"Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados
por la Constitución , así como por las leyes de la República ", ello no hubiese implicado
en ningún caso que las leyes tengan la misma jerarquía normativa que la Constitución.
NOTAS
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, en adelante RDJ, tomo XII, 2° parte, Sección 1
a , p. 104.
2
Revista de Derecho y Gaceta de los Tribunales (1921), primer semestre, p. 22.
3
Véase recurso de protección "Ramona de Jesús Alfaro Rojas", Corte de Apelaciones
de Santiago, 18 de agosto de 1986, Rol N° 242-86 y sentencia confirmatoria de 11 de
noviembre de 1986.
4
RDJ, tomo XII, 2' parte, Sección primera, p. 94. RDJ, tomo XIX, 2" parte. Sección 1",
p. 131.
5
Informe jurídico N° 2 del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, pp. 5-8.
6
Gaceta Jurídica (1921), primer semestre, p. 28. Jurisprudencia de la Contraloría
General de la República , dictamen del Departamento Jurídico de 25 de marzo de
1976, N° 021432, atendiendo a una presentación de la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones S.A.
7
Benadaba, Santiago: "Las relaciones entre derecho internacional y derecho interno
ante los tribunales chilenos", RDJ, tomo LIX, 1962.
8
Precht, Jorge: "Vino nuevo en odres viejos: Derecho internacional convencional y
derecho interno chileno", en Ius el Praxis, 1997, Año 2 N° 2, pp. 140-141.
9
Gutiérrez Espada, Cesáreo. Derecho internacional público, Trotta, Madrid, 1995, p.
630.
10
Zúñiga Urbina, Francisco: "Concepto de ley y tipos de leyes",
en Gobierno Regional y Municipal, Año 4°, N° 41, 1997, p. 48.
11
Cosculluela Montaner, Luis. Manual de Derecho Administrativo, Tercera edición,
Civitas p. 132.
12
Stern, Klaus. Derecho del Estado de la República Federal Alemana, Editorial Centro
de Estudios Constitucionales, España, 1987, p. 814.
13
Caso Gogínez Cruz, fallo de 20 de enero de 1989, serie C, N° 5, párrafo 166, citado
por humberto nooueira en el trabajo "Dignidad de la persona y derechos humanos:
Constitución, tratado y ley de amnistía", presentado en las XXIV Jornadas de Derecho
Público, en Revista de Derecho de la Universidad de Valparaíso, N os 17-19, 1994,
tomo II, pp. 51-85.
14
Ríos Alvarez, Lautaro. "Jerarquía normativa de los tratados internacionales sobre
Derechos Humanos", en lus et Praxis, 1997, Año 2, pp. 101-112.
15
Silva Bascuñán, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, tomo IV, Editorial
Jurídica de Chile, p. 124.
16
Verdugo, Pfeffer y Nogueira. Derecho Constitucional, tomo I, p. 126.
17
Medina, Cecilia. Constitución, tratados y derechos esenciales, p. 49.