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Revista de Derecho, Vol. IX, diciembre 1998, pp.

179-190

VALOR JURIDICO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES


EN EL DERECHO INTERNO

Claudia Téllez Soto

Como ya es sabido, para que un tratado internacional (en adelante T.I.) se entienda
incorporado a nuestro derecho debe ser: 1° negociado y firmado por el Presidente de
la República; 2° aprobado por el Congreso Nacional; 3° ratificado por el Jefe de
Estado; 4° promulgado y publicado en el Diario Oficial, según lo establecen los
artículos 32 N° 17 y 50 N° 1 de la Constitución Política.

A su vez, el mecanismo de control que establece la Constitución para los tratados y su


incorporación al orden jurídico interno, es el control preventivo de constitucionalidad
que realiza el Tribunal Constitucional, a requerimiento de autoridad expresamente
facultada para ello (art. 82 N° 2 C .P.R.).

Ha de entenderse como T.I., para los efectos de las reglas recién citadas, aquel tipo de
convenciones que tiene tal calidad conforme al derecho internacional, esto es -según
dispone la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, suscrita en Viena el 23
de mayo de 1969, promulgada en Chile por Decreto N° 381 del Ministerio de
Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial del 22 de junio de 1981-
"un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho i
nternacional, yaconste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos
y cualquiera que sea su denominación particular." (art. 2 N° 1 letra a).

¿CUÁL ES SU VALOR JURÍDICO? ¿SON JERÁRQUICAMENTE


SUPERIORES A LA LEY? ¿SUPERIORES O INFERIORES ALA
CONSTITUCIÓN?

Analizando esta materia desde una perspectiva histórica, el tema generó gran
discusión en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. Así, por ejemplo, don
Alejandro Silva Bascuñán sugirió atribuir a los T.I. un valor jerárquico superior al de las
demás normas legales del ordenamiento jurídico, pero en todo caso subordinadas a la
Constitución (sesión 47, pág. 14). De la misma manera, don Enrique Berstein,
diplomático invitado, en la sesión 367 (págs. 2509 y ss), fue también partidario de
crear una norma que estableciera la supremacía de los T.I. por sobre la legislación
interna, ello con el fin de evitar que una ley posterior a ellos pudiera modificarlos o
derogarlos, así como para subrayar un principio importantísimo, cual es el de
la Intangibilidad de los tratados. Finalmente, estas ideas no fueron acogidas en su
integridad, siendo aparentemente la tesis de la igualdad entre Tratados y Leyes la
sustentada por dicha Comisión (1978), basándose en la práctica tradicional de nuestro
derecho durante la vigencia de la Constitución de 1925.

Tomando como referencia este punto de partida, la doctrina nacional se divide entre
los que creen y sostienen que esta tesis de equiparar los tratados a las leyes es
equivocada (Hugo Llanos, Alberto Rioseco) y, otros, en cambio (Mario Bernaschina,
Fernando Albónico, Pablo Rodríguez, Santiago Benadava), sostienen la corrección
jurídica de dicha equiparación.

Los primeros dan los siguientes argumentos a favor de su posición:

1. Los T.I., señalan, son acuerdos entre sujetos de derecho internacional, por ello no
puede una de las partes dejarlo sin efecto unilateralmente.

2. Los tratados solo pueden nacer de un mensaje, puesto que se trata de un proyecto
de iniciativa exclusiva del Presidente de la República; en cambio, sostienen, la ley
puede tener su origen en un mensaje presidencial o en una moción parlamentaria.

3. El Congreso, añaden, no puede introducir modificaciones al proyecto de tratado


sometido a su consideración, sino solo aprobarlo o rechazarlo (art. 50 N° 1 C .P.R);
por el contrario, agregan, tratándose de un proyecto de ley, sí pueden hacerlo (art. 66
C .P.R).

4. Respecto de los T.I., señalan, no es aplicable el art. 72 C .P.R., de lo contrario se


opondría al art. 32 N° 17 C .P.R., que dispone que el Presidente de la República
ratificará los tratados que estime convenientes para los intereses del país. De lo
anterior se desprende que la ratificación es un acto reservado exclusivamente al
Presidente. Además, en concordancia con el art. 50 N° 1 C .P.R., son atribuciones
exclusivas del Congreso: aprobar o desechar los T.I. que le presentare el Presidente de
la República antes de su ratificación.

5. Para que los T.I. tengan fuerza obligatoria, estiman, no es necesaria su publicación
en el Diario Oficial, ya que el art. 50 N° 1 C .P.R. señala:
"la aprobación de un tratado se someterá a los trámites de una ley". Esto se traduce
en que para aprobar un tratado se requiere el mismo quórum que para aprobar una ley
ordinaria, lo que no quiere decir que el tratado se equipara a la ley como sostiene la
doctrina contraria.

6. En cuanto a las causales de extinción, las de un tratado no se limitan solo a la


derogación como ocurre con la ley.

7. El art. 82 N° 2 C .P.R. hace la distinción entre proyecto de ley y proyecto de tratado


y en derecho constitucional las diferencias de términos deben interpretarse dándole un
sentido útil.

8. Por un deber de coherencia del ordenamiento constitucional frente a sus


obligaciones internacionales, el Estado no puede establecer unilateralmente obstáculos
al cumplimiento de ellas (art. 27 Convención de Viena).

9. El control represivo de constitucionalidad que efectúa la Corte Suprema busca


enjuiciar la validez del precepto legal en su aplicación al caso particular, lo que es
imposible en relación a los tratados, ya que su validez no depende de la Constitución ,
de esta sólo depende su aplicabilidad.

La Corte Suprema, sin embargo, ha seguido una doctrina distinta a la expuesta y en el


fallo del caso "Godoy y otros con Fisco" (1913) señala en el considerando noveno:
"Que la estructura jurídica de un T.I., principalmente la exigencia constitucional de que
intervengan en su aprobación los cuerposlegisladores, hace que sean verdaderas leyes
, ya que en su génesis, desarrollo y promulgación oficial se reúnen todos y cada unode
los requisitos y elementos constitutivos de la ley tal como la define el Código Civil"1.

La misma posición es sostenida en el caso "Sucesión Juan Gardaix con Fisco" (1921),
considerando tercero:

"Que los T.I., si bien son concluidos y firmados por el Presidente de la República, en ej
ercicio de sus atribuciones especiales,
revisten, sin embargo, los caracteres jurídicos de verdaderas leyes, porque para que te
ngan fuerza obligatoria deben sersometidos a la aprobación del Congreso y promulgad
os en la misma forma que leyes... "2.

Más cercano a nuestros días podemos citar, entre numerosos casos: el recurso de
amparo deducido en favor de Jaime Castillo Velasco y Eugenio Velasco Letelier,
sentencia de la Corte Suprema de 25 de agosto de 1976, considerando primero; en la
sentencia del caso de Leopoldo Ortega Rodríguez y Jaime Insunza Becker, dictada por
la Corte Suprema el 22 de octubre de 1984, Rol 24.128, en la apelación de un recurso
de amparo.

Las consecuencias de esta doctrina de asimilar el tratado a la ley son las siguientes:

1. Para que el tratado tenga fuerza obligatoria debe ser publicado en el Diario Oficial,
dándole validez a través del Decreto Supremo que lo promulga.

2. Respecto de un tratado no publicado, no existe obligación jurídica de aplicarlo3.

3. No puede derogar normas constitucionales.

4. En virtud del principio de temporalidad, el tratado deroga a las normas legales


anteriores a él que sean contradictorias.

5. Derivada de esta tesis, la jurisprudencia ha admitido la procedencia del Recurso de


Casación en el Fondo, bajo la idea de que se trata de una violación de ley. Así, por
ejemplo, en un fallo de la Corte Suprema de 1928 se declaró que ha lugar al recurso
de casación en el fondo por haberse infringido el artículo segundo del Tratado de Paz y
Amistad celebrado en Solivia en 1904 4.

6. La Corte Suprema no ha rechazado en principio que pueda proceder el Recurso de


Inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de un tratado.

7. La obligación de publicar un T.I. no es jurídicamente exigible, a lo menos ante los


Tribunales de Justicia.

8. Que siendo leyes, deberán aplicarse los arts. 6 y 7 del Código Civil 5.

9. Se aplicarán las reglas interpretativas de los arts. 19 y siguientes del Código Civil 6.
Esta tesis Reduccionista basada en el art. 50 N° 1 C .P.R., que asimila el tratado con la
ley es la postura mayoritaria en la doctrina chilena, especialmente representada por
don Santiago Benadava:

"No se entiende incorporado al Derecho interno chileno elDerecho Internacional Conve


ncional, es decir, los T.I. requieren de un acto expreso de incorporación para que teng
an vigencia enel orden interno"7.

La conclusión lógica de la jurisprudencia chilena es que el ordenamiento jurídico ha


excluido al tratado como fuente directa de derecho interno, adoptando el método de
incorporación por Conversión, en el caso, su transformación en ley. De esta manera,
un tratado no publicado no es obligatorio en Chile y, por tanto, es inoponible y en
consecuencia los derechos que consagra son meras expectativas.

En mi opinión, esta conclusión es errada. Se basa en una posición ya superada por la


Ciencia Jurídica Contemporánea, cual es elDualismo. Es decir, no parece razonable
sostener que pueda existir una norma en el orden internacional (esto es, con el canje
de los instrumentos mediante los cuales se manifiesta la voluntad de obligarse) y, por
otro lado, la no vigencia de la misma norma en el orden interno, mientras no se
publique.

La tesis reduccionista produjo consecuencias negativas respecto del Pacto de Derechos


Civiles y Políticos por el hecho de haber transcurrido bastante tiempo entre la
ratificación y promulgación del mismo y su publicación, en efecto fue promulgado el 30
de noviembre de 1976 y publicado sólo hasta el 29 de abril de 1989.

Expondré a continuación algunas cuestiones que objetan la postura reduccionista,


apoyándome en don Jorge Precht, cuya posición comparto8:

Primero, un tratado ratificado es un acuerdo y un acuerdo se hace para ser cumplido, a


falta de lo cual existe responsabilidad no sólo internacional, sino también interna. Al
efecto, la Corte Permanente de Justicia Internacional serie B, N° 10, pág. 20,
dictaminó:

"Un Estado que ha contraído obligaciones internacionales, está obligado a hacer en su


derecho interno las modificaciones que seannecesarias para el cumplimiento de estas o
bligaciones ".

Así mismo, Chile apoyó decididamente el actual art. 27 de la Convención de Viena


sobre Derecho de los Tratados, que dispone:

"Unaparte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación


del incumplimiento de un tratado".

Segundo, es un principio básico de derecho (y también del ius cogens) que un Estado
no puede aprovecharse de su propia negligencia o dolo. Es lo que recuerda Clodomiro
Almeyda en su alegato ante el Tribunal Constitucional, el 30 de octubre de 1988:

"La circunstancia de que el pacto relativo a los derechos civiles y políticos no se encuentra
publicado en el Diario Oficial, a mi juicio no es obstáculo para que rija en Chile, porque parecería
absurdo que este documento no pudiera ser válido en este país, habiéndose promulgado en él,
por un hecho que depende sólo y exclusivamente de la voluntad el sujeto que libremente suscribió
el pacto. Creo que no cabe sostener que este pacto, por la sola circunstancia de no haberse
publicado por una omisión del Ejecutivo, pierda validez”.

Sin embargo, la Corte señaló que dicho pacto carecía de fuerza vinculante respecto de
los nacionales, pues no obstante haber sido ratificado y promulgado por el gobierno de
Chile, se había omitido su publicación en el Diario Oficial. Al respecto, se ha dicho que
la publicación no es condición de validez del tratado ni en el derecho internacional ni
en el interno, sino que es una condición para la aplicación del mismo por los órganos
internos.

Por otro lado, la L.OC. N ° 18.575. de Bases Generales de la Administración del Estado,
permite a los particulares exigir a la administración la reparación de los perjuicios
sufridos por mal funcionamiento de los servicios públicos. En este sentido parece
aceptable que si un particular resulta afectado por la no aplicación de un T.I., debido a
su no publicación oficial por las autoridades competentes, pueda dirigirse contra la
administración para que se determine su responsabilidad. De este modo, probando
fehacientemente ante los tribunales que el tratado existe y que se encuentra vigente
en el plano internacional, el tratado no publicado es oponible por cualquier particular
perjudicado por la no publicación.

Además de lo dicho, el propio gobierno de Chile de la época esgrimió la vigencia de


dicho pacto ante Naciones Unidas, sosteniendo su cumplimiento, como una manera de
desvirtuar las acusaciones sobre violación de derechos humanos que existían en su
contra.

Así puede concluirse, a mi juicio, que es falsa la idea sustentada en Chile de que no es
oponible un tratado vigente por el hecho que la Administración no lo haya hecho
publicar. Sin perjuicio de lo anterior, si no existe publicación en el Diario Oficial, parece
razonable que no se puede oponer "a los particulares" las disposiciones de un tratado
del cual ellos, de buena fe, no han podido tener conocimiento 9.

RELACION ENTRE TRATADOS Y LEYES INTERNAS

I. Tratados y leyes anteriores

Las leyes vigentes son modificadas por un T.I. posterior en las materias a que se
refiera este último. Ello es consecuencia de la decisión de los órganos que, en virtud de
la Constitución, determinan la sucesión de las normas internas válidas por normas
internacionales incorporadas al ordenamiento jurídico interno.

Este criterio es generalmente aplicado por la jurisprudencia de los tribunales de


justicia. Sin embargo, existe un punto que genera discusión: ¿Qué pasa con las leyes
vigentes que requieren para su modificación de un quorum especial (L.O.C. y leyes de
quorum calificado) en la medida que el T.I. requeriría mayoría simple para su
aprobación por el Congreso (art. 50 N° 1 C .P.R)? ¿Sería necesario que se utilizaran los
quorums especiales de las leyes que se modifican?

En este punto existen dos posiciones: la 1 a sostiene que la Constitución no hizo


distinción alguna y, por tanto, donde la Constitución no distingue no es válido al
intérprete de ella distinguir. Se concluye entonces que para la incorporación de un
tratado al ordenamiento jurídico interno, que modifique o derogue cualquier tipo de ley
anterior, basta la mayoría simple dispuesta por el art. 50 N° 1 C .P.R.

La segunda posición, es aquella que sostiene que cuando un T.I. verse sobre materias
propias de L.O.C. o de leyes de quórum calificado, para entenderse aprobado debe
cumplir con los quórums de los tipos de leyes ya señalados. Cabe destacar que la
Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado ratificó esta
doctrina, en un informe evacuado (1993) a propósito de una consulta de sala acerca
de si existe en nuestro ordenamiento proyectos de acuerdo de aprobación de tratados,
de quórum calificado, orgánico constitucional y modificatorios de la Constitución
Política. El informe en lo atinente a proyectos de acuerdo de quorum calificado y
orgánico constitucional declara:

1.De acuerdo a lo dispuesto en el art. 50 Nº 1 C.P.R., la aprobación de los tratados deb


e someterse a los trámites de una ley, loque significa que en el procedimiento aprobat
orio deben cumplirse las formalidades y requisitos contemplados en los preceptos dela
Carta Fundamental que contienen las normas que regulan la formación de las leyes.

2. Los T.I. son instrumentos por los cuales un Estado se relaciona con otro, por lo que,
en principio, no deberían significarmodificaciones a la legislación interna vigente. Sin e
mbargo, en aquellos casos en que un tratado modifique una norma legal dequorum cali
ficado u orgánica constitucional, el proyecto de acuerdo respectivo debe cumplir los trá
mites correspondientes,incluidos los requisitos en materia de quorum, en atención a qu
e tales requisitos tienen por objeto dar estabilidad a nuestralegislación. En efecto, el pr
opósito del constituyente al establecer la existencia de las leyes orgánicas constitucion
ales y dequorum calificado fue asegurar que la regulación de ciertas materias importan
tes sólo pudiera ser acordada por las mayoríasespeciales que la Constitución establece,
por lo que una interpretación armónica y sistemática del texto constitucional lleva aco
ncluir que la exigencia de que concurran tales mayorías debe aplicarse a cualquier nor
mativa modificatoria de las mismas,aunque la disposición de que se trata no revista for
malmente las características de una ley propiamente tal"10.

II. Tratados y leyes posteriores

El hecho de que una norma internacional no pueda afectarse en su validez por una
norma interna, se deriva del principio de buena fe y de cumplimiento de los
compromisos adquiridos que constituyen principios de ius cogens codificados por la
Convención de Viena. Esta dispone en su art. 53 que:

"son normas que no admiten acuerdo en contrario y que sólo pueden ser modificadas p
oruna norma ulterior de Derecho Internacional General que tenga el mismo carácter".

Por otro lado, el cumplimiento de los tratados no puede ser alterado por una ley o una
reforma constitucional posterior, ya que las condiciones de validez del tratado son
impuestas por el ordenamiento internacional, limitándose el ordenamiento jurídico
interno sólo a determinar las condiciones de su aplicabilidad. Entonces, una vez
autorizada su aplicación es nuevamente el derecho internacional el que determina la
forma en que se aplican sus normas. Al efecto, el art. 27 de la Convención de Viena
dispone:
"Una parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación
del incumplimiento de un tratado". Esta disposición exige la aplicabilidad preferente de
las normas internacionales sobre las normas internas.

También debemos tener claro que de acuerdo a lo expresado anteriormente, no son


aplicables a las normas internacionales los criterios utilizados en derecho interno para
el caso de conflicto entre ellas. Esto es, los criterios de jerarquía, cronológico y de
especialidad; ellos operan sólo cuando la contradicción entre normas puede resolverse
de acuerdo al criterio de validez, por recibir aquellas su condición de tales, de una
norma jerárquicamente superior a ambas (Constitución Política), lo que no ocurre
entre conflictos de normas internas y normas internacionales.

Vistas así las cosas, no existe prevalencia jerárquica entre la ley y el tratado, por lo
que ambas serán igualmente válidas aunque entren en conflicto. El tratado no
determina la nulidad de las normas de derecho interno, sólo su prevalencia en
aplicación, ya que así lo determina el derecho internacional, el cual, a su vez, es
aplicable en nuestro derecho porque así lo han decidido los órganos constitucionales
correspondientes, en el ejercicio de la Soberanía Nacional.

En conclusión, si no se desea cumplir las normas de un tratado, no hay que recurrir a


la vía legislativa ni constituyente interna, que son ineficaces, sino que sólo cabe
recurrir a la vía internacional a través del procedimiento de Denuncia del tratado.

Ahora bien, si ignorando los principios de ius cogens se hiciera prevalecer el derecho
interno sobre el derecho internacional, ello constituiría una violación a nuestro
ordenamiento y a la Constitución, además de afectar la seguridad y el honor del Estado
de Chile, acarreando la consecuente responsabilidad internacional.

Por todo esto y teniendo en cuenta que la celebración de un tratado constituye el


ejercicio de la Soberanía por las autoridades que la Carta Fundamental establece, lo
que, evidentemente, limita la potestad constituyente, es necesario exigir conciencia y
seriedad en la toma de estas decisiones.

De acuerdo a lo expuesto, y como lo señala gran parte de la doctrina comparada,


posición que también comparto, la resistencia de los tratados frente a la ley o el
principio de intangibilidad de ellos, hace que ocupen una posición superior a la ley,
constituyendo un escalafón Supralegal11, 12.

La jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia se ha ido sustentando en el


sentido de dar primacía a los tratados sobre la ley interna. Algunos ejemplos de ello lo
constituyen las sentencias Lauritzen con Fisco de 1955; el caso de extradición activa
(Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LVI, 2 a parte, sección cuarta, pág. 66); el
fallo sobre ejercicio de las profesiones liberales (aplicación de la Convención de México
de 1902); el caso Embajada de la República de China (Fallos del Mes, septiembre de
1969, págs. 223-224).
TRATADOS INTERNACIONALES EN MATERIA DE DERECHOS
FUNDAMENTALES

En este punto se hará un análisis del art. 5 C .P.R., el que señala en su inciso segundo,
primera parte:

"El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenci
ales que emanan de la naturalezahumana".

De acuerdo a lo señalado en esta disposición y lo dispuesto en el art. 19 C .P.R., estos


derechos no los crea ni establece el Estado, sino que emanan directamente de la
dignidad y naturaleza del ser humano. Por ello el constituyente sólo se limita a
reconocerlos, asegurarlos y garantizarlos, siendo derechos universales, absolutos,
inalienables e imprescriptibles.

Ahora bien, se entiende que estos derechos no pueden ser enumerados taxativamente
de una vez y para siempre, cuestión de que se dejó constancia en Actas Oficiales de la
Comisión de Estudio de la Nueva Constitución en la sesión 203 (1976):

"La protección constitucional se refiere no sólo a los derechos establecidos en ella, sino
a todos los que son inherentes a lanaturaleza humana, entre los que se incluyen los q
ue forman parte del acervo cultural de la humanidad".

En 1989, mediante la Ley N ° 18.825, se agrega al inciso segundo original del art. 5°,
lo siguiente:

"Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados
por esta Constitución así como por los T.I.ratificados por Chile y que se encuentren vi
gentes”.

Su objeto fue robustecer los derechos humanos en nuestro ordenamiento jurídico y


establecer un deber constitucional para los órganos y autoridades del Estado.

Así, la Constitución establece en el art. 5 inc. 2°, en forma expresa dos modalidades de
institucionalización de derechos naturales, la propia norma de derecho constitucional y
el T.I.; siendo esta última la modalidad que permite incorporar a la Constitución
material, los derechos fundamentales que no están expresamente contenidos en su
texto.

La obligación del Estado de respetar y promover los derechos esenciales garantizados


en los T.I. se traduce, según lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en:

"garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en laConvención (Americana de


Derechos Humanos) a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los
Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a
través de las cuales semanifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de
asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de losderechos humanos. Como consecuencia de
esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos
reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho
conculcado y, en sucaso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos
humanos"13.

Los tratados sobre derechos esenciales se diferencian de los demás a decir de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos porque:

"No son tratados multilaterales concluidos en función de un intercambio recíproco de


derechos sino el beneficio mutuo de losEstados contratantes. Su objeto y fin es la prot
ección de los derechos fundamentales de los seres humanos independiente de sunacio
nalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los demás".

¿CUÁL ES EL SENTIDO QUE DEBE DARSE A LA ORACIÓN FINAL


DEL ARTÍCULO 5° DE LA CONSTITUCIÓN?

El precepto constitucional se extiende exclusivamente a los T.I., a pesar de que se


había propuesto hacerlo aplicable a los derechos garantizados
"por las normas internacionales que comprometen a Chile”.

Es innegable que, limitando la referencia a los derechos garantizados en los tratados


ratificados por Chile que están vigentes y desechada la amplitud que se había
propuesto darle, se restringe el alcance del precepto, porque en la doctrina y en la
práctica internacional existen compromisos para un Estado que no están
necesariamente contemplados, de manera explícita en tratados ratificados por él.

Es el momento de recordar que el art. 5° condiciona el reconocimiento constitucional


de los derechos garantizados por el tratado, entre otras exigencias, al hecho de que
aquel se encuentre vigente. Con respecto a este punto, tradicionalmente se ha
suscitado la cuestión derivada del conflicto de regulaciones concurrentes:
ordenamiento interno y ordenamiento internacional no han sido coincidentes cuando se
trata de determinar con precisión el momento a partir del cual el T.I. entra en vigor.

Las normas del Derecho internacional prescriben, como primera regla, que debe
estarse a lo dispuesto en la convención celebrada. Si ella nada dispone rige
voluntariamente el art. 24 de la Convención de Viena:

"el tratado entra en vigor desde que existeconstancia que los Estados pactantes han
expresado su voluntad de obligarse ", lo que se produce normalmente con el canje de
ratificaciones o depósito de las adhesiones; la ratificación es el acto por el cual los
Estados pactantes expresan, en el ámbito internacional, su consentimiento en
obligarse por el tratado, y el canje de ratificaciones y depósitos de las adhesiones no
son sino modalidades reconocidas por el derecho internacional para dar a conocer
formalmente la voluntad de obligarse.

Desde el punto de vista del ordenamiento interno la solución es muy diferente, solo
para aquellos autores que asimilan el tratado a la ley, pues sostienen que la entrada
en vigencia del mismo queda subordinada al integral cumplimiento de los trámites de
los cuales depende su incorporación al derecho interno y que son la promulgación y la
publicación. De manera que mientras no se cumplan estos trámites, el tratado no es
parte integrante de nuestro ordenamiento y, por consiguiente, no puede ser invocado
por los nacionales frente al Estado; ya he dejado claro que esta premisa es falsa. A mi
modo de ver, una adecuada y coherente interpretación del art. 5° reformado lleva a la
conclusión que la única solución compatible con sus disposiciones y los requerimientos
de la doctrina iusnaturalista subyacente es la del derecho internacional.

En consecuencia, deben entenderse como tratados vigentes en Chile todos aquellos


ratificados por nuestro país y que mantengan ese vigor según el derecho internacional,
aun cuando no se hayan cumplido respecto de ellos los trámites internos de
promulgación y publicación.

En cuanto a la fuerza y jerarquía normativa de los T.I. que versan sobre derechos
humanos, también es causa de discusión.

La reforma de 1989 ha dado lugar a una corriente doctrinaria que propugna que a
partir de aquella, los tratados que versan sobre derechos esenciales han adquirido
rango constitucional, es decir, forman parte de la Constitución material (Humberto
Nogueira, Cecilia Medina).

Otros, como el profesor de Derecho Constitucional don Lautaro Ríos afirma en su


artículo "Jerarquía normativa de los T.I. sobre derechos humanos"14, contradiciendo a
los autores citados, que la reforma en cuestión complementa el texto primitivo del art.
5°, siendo su principal misión subsanar una omisión de la Constitución de 1980; esto
es, el deber de promoción de los derechos fundamentales por parte del Estado y sus
órganos.

En derecho comparado existen distintas soluciones en cuanto a la jerarquía normativa


de los T.I. sobre derechos humanos. En algunos casos, una vez incorporados al
derecho interno, siguen un régimen semejante al de la ley; en otros, ciertos tratados
sobre derechos humanos tienen fuerza interpretativa e integradora del derecho
nacional, incluso en otros se les reconoce mayor jerarquía que la ley, este es el caso
de la Constitución argentina, la cual reconoce jerarquía constitucional a los T.I. sobre
derechos humanos, señalando:

"En general, los T.I. tienen jerarquía superior a las leyes. Ciertas Declaraciones,
Convenciones y Pactos internacionales sobrederechos humanos vigentes tienen jerarqu
ía constitucional, mientras no se opongan a ella y la complementen (art. 75 N° 22 inc.
1° parte final e inc. 2").

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos pueden quedar en una de
estas dos situaciones:

a) si son aprobados por el Congreso y, además, por las dos terceras partes de la totali
dad de los miembros de cada Cámara,adquieren jerarquía constitucional (art. 75 N° 22
inc. 3°),

b) si no alcanzan este quorum de las dos terceras partes de la totalidad de los miembr
os de cada Cámara, solo adquierenjerarquía superior a la ley".

La Constitución de 1980, lo mismo que antes la Constitución de 1925, engloba al


tratado y a la ley dentro de la expresión genérica "precepto legal", cuando
individualizan el tipo de fuente formal de derecho contra la cual procede el recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Sin embargo, como ya señalo en la primera
parte de este trabajo, esto no significa, en mi opinión, que se equipare el tratado a la
ley.

La situación descrita en el párrafo anterior, a juicio de un sector importante de la


doctrina, cuya posición comparto, ha sido alterada significativamente por la reforma de
1989 respecto de los tratados que garantizan "derechos esenciales". Su expreso
reconocimiento va aparejado de un mandato constitucional de respeto y promoción
impuesto indiscriminada y perentoriamente sobre todos los órganos del Estado; como
entre ellos se cuentan el órgano constituyente derivado y el legislativo, el tratado
parece adquirir preeminencia sobre la ley de reforma constitucional y la ley ordinaria,
estas no podrían en consecuencia derogar o alterar sustancialmente el tratado sin
infringir el mandato constitucional del inc. 2° del art. 5°. No obstante, la mayor
jerarquía del tratado sobre estas leyes es Relativa, pues se encuentra expuesto a la
derogación o modificación proveniente de una ley de reforma constitucional o de una
ley ordinaria cuyos contenidos normativos pueden llegar a representar respecto del
tratado un mejoramiento comparativo de la condición de los derechos humanos en
Chile.

El hecho de que, por una parte, las normas del tratado se incorporen a la Constitución
material y, por otra, se sobrepongan jerárquicamente a las decisiones de los órganos
del Estado, sin excepción, no puede llevar a la conclusión de que hayan alcanzado el
rango propio de la norma constitucional en sentido formal, ni mucho menos que se
sitúen por sobre ella.

Señala en este sentido don Alejandro Silva Bascuñán 15:


"... en la Comisión Ortúzar sostuvimos que dentro del ordenamientojurídico chileno los
tratados constituyen una jerarquía de normas que están por debajo de la Constitución,
pero antes de la leycomún y de todas las demás normas jurídicas que se dicten dentro
del Estado, de manera entonces que debe prevalecer, en elderecho interno, todo el co
ntenido de los tratados que regularmente se hayan tramitado y siempre que tal conteni
do esté dentrode los preceptos constitucionales ".

La primacía que se atribuye a un tratado sobre derechos humanos no puede justificar,


a mi parecer, que al convenirse se modifica nuestra Ley Fundamental. Sin embargo,
así lo han sostenido, por ejemplo, los profesores Verdugo, Pfeffer y Nogueira, en
redacción emanada del último, al expresar:

"El tratado en materia de derechos humanos se convierte en procedimiento secundario


dereforma constitucional establecida por el propio constituyente, al realizar la reforma
constitucional de 1989, distinto delprocedimiento del constituyente derivado del Capít
ulo XIV de la Constitución "16 y Cecilia Medina, al decir que la reforma de
1989"modificó la jerarquía normativa de los tratados referentes a derechos humanos,
elevándolos a rango constitucional y modificó,por ende, la manera en que la Constituci
ón se enriquecería con nuevos modos de protección o nuevos reconocimientos formale
sde los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana"17.

En nuestro derecho interno dar valor constitucional a estos tratados atenta contra el
mecanismo de reforma de la Constitución. Por ello el Tribunal Constitucional sostiene la
tesis de la supremacía de la Carta Fundamental en el caso de Clodomiro Almeyda. En
lo pertinente afirmó:
"Que la prevalencia, en el orden interno de los preceptos constitucionales sobre las dis
posiciones de un tratado resulta por lodemás del todo consecuente con el sistema juríd
ico, ya que la interpretación contraría significaría permitir la reforma de la CartaFunda
mental por un modo distinto del establecido en sus arts. 116 al 118. De allí que dicha
prevalencia, tanto en la doctrinanacional como extranjera, sea la generalmente acepta
da, salvo en los casos excepcionales en que la propia Constituciónestablezca lo contrari
o".

La tesis de la supremacía constitucional, fundada en el riesgo de que el procedimiento


de adopción de normas internacionales implique una derogación de las reglas que
regulan la reforma de nuestra Ley Superior, particularmente cuando se pretende que
esas normas tengan igual rango que las disposiciones constitucionales, ha sido
reiterada después de la vigencia de la reforma de 1989.

De lo anterior, y teniendo en cuenta que la reforma del Capítulo relativo a "Derechos y


Deberes constitucionales" debe aprobarse por las 2/3 partes de los Diputados y
Senadores en ejercicio, debemos concluir que darle rango constitucional a los T.I.
sobre derechos humanos sería sustituir este quórum especial por el quórum y los
trámites de una ley ordinaria.

Por lo demás, si aceptáramos que la reforma al art. 5° otorgó dicho rango, la Corte
Suprema no podría dar tramitación a un recurso de inaplicabilidad en contra de la
norma de un tratado que fuera contraria a la Constitución, ya que aquella norma sería
parte de ella. Por otro lado, el Tribunal Constitucional no podría ejercer el control
preventivo de constitucionalidad, ya que el rango de los T.I. se lo impediría, no
obstante que el art. 82 N° 2 C .P.R., le atribuye expresamente esa competencia.

Los que sostienen la elevación a rango constitucional de los tratados que versan sobre
derechos humanos se basan en la expresión "así como" empleada en la oración final
incluida al art. 5°, que significaría "de la misma manera". De este modo, la
Constitución colocaría a dichos tratados en un mismo nivel jerárquico que los derechos
garantizados por nuestra Ley Fundamental. Sin embargo, creemos que la expresión
citada hay que entendería como referida a la palabra "garantizados", con lo que la
lectura correcta del texto sería:

"Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados p
or la Constitución y garantizados de lamisma manera por los T.I.".

Aún más, para corroborar que este es el sentido correcto de la expresión, pensemos, si
el texto hubiese dicho:

"Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados
por la Constitución , así como por las leyes de la República ", ello no hubiese implicado
en ningún caso que las leyes tengan la misma jerarquía normativa que la Constitución.

Por otra parte, existe control previo y un control a posteriori de constitucionalidad de


los T.I. (incluidos los que versan sobre derechos esenciales). El primero, en manos del
Tribunal Constitucional. El segundo, a cargo de la Corte Suprema , por la vía de
declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Si hay control es porque hay
subordinación de una norma inferior (los tratados) a otra superior ( la Constitución ).
Si todavía existiera alguna duda sobre el rango jurídico de los T.I. de derechos
humanos respecto a la Constitución, es oportuno analizar lo ocurrido con el Pacto de
San José de Costa Rica. Al efecto, la Ley N ° 19.055 de 1991, sobre conductas
terroristas, creyó necesario reformar expresamente la normativa constitucional a fin de
permitir el ejercicio de un derecho reconocido en este pacto, en concreto, que toda
persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la conmutación de la pena, la
cual puede ser concedida en todos los casos. Esta norma no se ajustaba al texto
original del Art. 9 de la Carta Fundamental de 1980, que excluía absolutamente todo
indulto para los condenados por conductas terroristas. Entonces, si el T.I. hubiera
tenido la misma fuerza que la Constitución, esta habría sido tácitamente alterada por
aquel; si hubo en cambio que alterar la disposición constitucional para permitir el
indulto de los condenados a muerte por conductas terroristas, fue precisamente
porque la Constitución prevalece por sobre las normas contenidas en un T.I.

NOTAS
1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, en adelante RDJ, tomo XII, 2° parte, Sección 1
a , p. 104.

2
Revista de Derecho y Gaceta de los Tribunales (1921), primer semestre, p. 22.

3
Véase recurso de protección "Ramona de Jesús Alfaro Rojas", Corte de Apelaciones
de Santiago, 18 de agosto de 1986, Rol N° 242-86 y sentencia confirmatoria de 11 de
noviembre de 1986.

4
RDJ, tomo XII, 2' parte, Sección primera, p. 94. RDJ, tomo XIX, 2" parte. Sección 1",
p. 131.

5
Informe jurídico N° 2 del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, pp. 5-8.

6
Gaceta Jurídica (1921), primer semestre, p. 28. Jurisprudencia de la Contraloría
General de la República , dictamen del Departamento Jurídico de 25 de marzo de
1976, N° 021432, atendiendo a una presentación de la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones S.A.

7
Benadaba, Santiago: "Las relaciones entre derecho internacional y derecho interno
ante los tribunales chilenos", RDJ, tomo LIX, 1962.

8
Precht, Jorge: "Vino nuevo en odres viejos: Derecho internacional convencional y
derecho interno chileno", en Ius el Praxis, 1997, Año 2 N° 2, pp. 140-141.

9
Gutiérrez Espada, Cesáreo. Derecho internacional público, Trotta, Madrid, 1995, p.
630.

10
Zúñiga Urbina, Francisco: "Concepto de ley y tipos de leyes",
en Gobierno Regional y Municipal, Año 4°, N° 41, 1997, p. 48.

11
Cosculluela Montaner, Luis. Manual de Derecho Administrativo, Tercera edición,
Civitas p. 132.
12
Stern, Klaus. Derecho del Estado de la República Federal Alemana, Editorial Centro
de Estudios Constitucionales, España, 1987, p. 814.

13
Caso Gogínez Cruz, fallo de 20 de enero de 1989, serie C, N° 5, párrafo 166, citado
por humberto nooueira en el trabajo "Dignidad de la persona y derechos humanos:
Constitución, tratado y ley de amnistía", presentado en las XXIV Jornadas de Derecho
Público, en Revista de Derecho de la Universidad de Valparaíso, N os 17-19, 1994,
tomo II, pp. 51-85.

14
Ríos Alvarez, Lautaro. "Jerarquía normativa de los tratados internacionales sobre
Derechos Humanos", en lus et Praxis, 1997, Año 2, pp. 101-112.

15
Silva Bascuñán, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, tomo IV, Editorial
Jurídica de Chile, p. 124.

16
Verdugo, Pfeffer y Nogueira. Derecho Constitucional, tomo I, p. 126.

17
Medina, Cecilia. Constitución, tratados y derechos esenciales, p. 49.

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