Violacion de La Libertad Sexual

VIOLACION CONTRA LA
LIBERTAD SEXUAL
DR. DARCY VIVANCO BALLON
VIOLACION CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL
Hoy con la existencia y aceptación de un mayor pluralismo, el
fomento de una mayor tolerancia social y el
resquebrajamiento de los patrones morales que inspiraban al
Derecho Penal de antaño, a raíz de la vigencia del principio
de intervención mínima y en especial, del subprincipio de
fragmentariedad, se ha dejado de lado y se ha renunciado a
cualquier referencia que tenga que ver con atisbos o resabios
morales dentro de los delitos sexuales.
Ya no se protege ni cautela la honestidad, la moralidad o la
irreprochabilidad de las mujeres, sino uno de los valores
sociales más importante sobre los que descansa un Estado
democrático de derecho y el pluralismo político: la libertad
del ser humano sin distinguir el genero al que pertenece, ni
su condición social, económica o ideologica.
LIBERTAD SEXUAL: Bien jurídico protegido en los
delitos sexuales:
Se pretende proteger una de las manifestaciones más
relevantes de la libertad, es decir, la libertad sexual, pues al
ser puesta en peligro o lesionada trasciende los ámbitos
físicos para repercutir en la esfera psicológica del individuo,
alcanzando el núcleo más intimo de su personalidad.
Este aspecto de la libertad, debe entenderse de dos maneras:
como libre disposición del propio cuerpo, sin más
limitaciones que el respeto a la libertad ajena; y, como
facultad de repeler agresiones sexuales de terceros.
delitos sexuales:
la libertad sexual debe entenderse tanto en sentido
positivo-dinámico como negativo-pasivo. El aspecto
positivo-dinámico de la libertad sexual se concreta
en la capacidad de la persona de disponer
libremente de su cuerpo para efectos sexuales,
mientras que el cariz negativo-pasivo se concreta
en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar
actos sexuales en los que no desea intervenir
LIBERTAD SEXUAL: Bien jurídico protegido en los delitos
sexuales:
La libertad sexual debe entenderse tanto en sentido positivo-
dinámico como negativo-pasivo. El aspecto positivo-dinámico de la
libertad sexual se concreta en la capacidad de la persona de
disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales, mientras
que el cariz negativo-pasivo se concreta en la capacidad de
negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea
intervenir.
La libertad sexual no se enfoca desde un concepto puramente
positivo. No se entiende como la facultad que permita a las
personas a tener relaciones sexuales con todos, sino debe
entenderse en un sentido negativo, por el cual no puede obligarse
a nadie a tener relaciones sexuales en contra de su voluntad.
delitos sexuales:
La libertad sexual es la capacidad de toda persona para
comportarse como a bien tenga en la actividad sexual. Es
la capacidad que tiene la persona de elegir libremente,
el lugar, el tiempo, el contexto y la otra persona para
relacionarse sexualmente.
Es la voluntad de cada persona de disponer
espontáneamente de su vida sexual, sin desmedro de la
convivencia y del interés colectivo.
La capacidad de autodeterminación de la persona en el
ámbito de sus relaciones sexuales.
delitos sexuales:
El bien jurídico “libertad sexual” es indudable que solo
quienes gocen plenamente del conocimiento necesario
del alcance y significado del aspecto sexual de las
relaciones sociales y puedan decidirse con total libertad
al respecto podrán ser considerados titulares de dicho
bien jurídico, por cuanto son sujetos que pueden
autodeterminarse en el plano sexual. En suma, se lesiona
la libertad sexual, en sentido estricto, con las conductas
recogidas en los tipos penales de los artículos
170,171,174,175 y 176 del Código Penal.
LIBERTAD SEXUAL: Bien jurídico protegido en
los delitos sexuales:
La libertad sexual, se llega a la conclusión de que
en los delitos sexuales pueden ser sujetos activos
o pasivos tanto el varón como la mujer, sea esta
menor, soltera, virgen, prostituta o casada. De
ahí que coincidamos doctrinariamente que en
nuestra legislación penal actual se ha previsto el
hecho punible de violación sexual dentro del
matrimonio, pudiendo ser sujeto activo uno de los
cónyuges y pasivo el otro.
La libertad en el ámbito sexual: libertad sexual.
Norberto Bobbio distinguía entre libertad de querer o
de voluntad (libertad positiva) y libertad de obrar
(libertad negativa). La libertad de querer o de voluntad
es autodeterminación, la misma que no es otra que la
situación en la que un sujeto tiene la posibilidad de
orientar su voluntad hacia un objetivo, de tomar
decisiones sin verse determinado por la voluntad de
otros. En tanto que la libertad de obrar supone realizar
u omitir el comportamiento voluntario de efectuar o de
omitir, sin que un tercero no autorizado interfiera en
dicha realización u omisión.
En el campo de los delitos sexuales, según Diez
Ripollés, el concepto de libertad sexual tiene dos
aspectos: uno positivo y otro negativo. En su aspecto
positivo, la libertad sexual significa libre disposición de
las propias capacidades y potencialidades sexuales,
tanto en su comportamiento particular como en su
comportamiento social. En su aspecto negativo, la
libertad sexual se contempla en un sentido defensivo y
remite al derecho de toda persona a no verse
involucrada sin su consentimiento en un contexto
sexual.
la libertad sexual es la facultad de la persona para
autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad, sin más
limitaciones que el respeto a la libertad ajena, facultad
que se expande hasta utilizar el propio cuerpo a
voluntad, seguir en cada momento una u otra tendencia
sexual, hacer y aceptar las propuestas que se prefieran,
así como rechazar las no deseadas. De modo que se
afecta la libertad sexual de un individuo cuando otro, no
autorizado por el primero, interfiere en el proceso de
formación de su voluntad o en su capacidad de obrar
relativa a la sexualidad.
La indemnidad sexual como bien jurídico.
En el caso de los menores o incapaces, de ningún modo
puede alegarse que se protege su libertad o
autodeterminación sexual en los delitos sexuales, dado
que por definición aquellos carecen de tal facultad. De
ahí que, para estos casos, se considere que el bien
jurídico protegido vendría definido por los conceptos
de indemnidad o intangibilidad sexuales, los cuales
proceden en principio de la doctrina italiana, y fueron
recogidos en la doctrina española a finales de los años
setenta y principios de los ochenta.
Los conceptos de indemnidad o intangibilidad sexual, y en este
sentido, muy bien apuntan Bramont Arias Torres y García
Cantizano, que hay comportamientos dentro de la categoría de los
delitos sexuales en los que no puede afirmarse que se proteja la
libertad sexual, en la medida en que la víctima carece de esa
libertad o, aun si la tuviera fácticamente, ha sido considerada por
el legislador como irrelevante. De esta forma, en los tipos penales
en los cuales el legislador no reconoce eficacia a la libertad sexual
del sujeto pasivo como, por ejemplo, en los supuestos de hecho
recogidos en los artículos 172, 173 y 176-A del CP, el interés que se
pretende proteger es la indemnidad o intangibilidad sexual
entendida como seguridad o desarrollo físico o psíquico normal de
las personas para de ser posible en el futuro ejercer su libertad
sexual.
Se sanciona la actividad sexual en sí misma, aunque exista
tolerancia de la víctima, lo protegido son las condiciones
físicas y psíquicas para el ejercicio sexual en “libertad” ,
las que puede alcanzar el menor de edad, recuperar quien
esté afectado por una situación de incapacidad transitoria,
o, como sucede con los enajenados y retardados mentales,
nunca obtenerla. En estricto si se desea mantener a tales
personas al margen de toda injerencia sexual que no
puedan consentir jurídicamente, no se tutela una abstracta
libertad, sino las condiciones materiales de indemnidad o
intangibilidad sexual.
La indemnidad o intangibilidad sexual es el
verdadero bien jurídico que se tutela con las
conductas delictivas previstas en los tipos penales
antes referidos. Esto es, le interesa al Estado
proteger la sexualidad de las personas que por sí
solas no pueden defenderla al no tener la
capacidad suficiente para valorar realmente una
conducta sexual. Circunstancia que posibilita el
actuar delictivo del agente.
La idea de “indemnidad sexual" se relaciona
directamente con la necesidad de proteger y
garantizar el desarrollo normal en el ámbito
sexual de quienes aun no han alcanzado el grado
de madurez suficiente para ello, como sucede en
el caso de menores, así como con la protección de
quienes, debido a anomalías psíquicas, carecen
apriori de plena capacidad para llegar a tomar
conciencia del alcance y del significado de una
relación sexual.
La protección de menores e incapaces se orienta a
evitar ciertas influencias que inciden de un modo
negativo en el desarrollo futuro de su
personalidad. En el caso de los menores, para que
de adultos puedan decidir en libertad sobre su
comportamiento sexual, y en el caso de los
incapaces, para evitar que sean utilizados como
objeto sexual por terceras personas que abusen
de su situación para satisfacer sus deseos o
apetitos sexuales.
Las conductas sexuales delictivas en nuestro sistema
punitivo, aun con grandes defectos, merece general
aceptación, pues pretende o se ajusta a los
lineamientos de un Estado social y democrático de
derecho que propugna todo nuestro sistema jurídico,
cuyo marco normativo lo constituye nuestra
Constitución y la doctrina de los derechos humanos.
Ello es así a pesar de que el poder político sigue usando
al derecho penal para contentar a la opinión pública,
elevando las penas a aquellos comportamientos
delictivos que generan inseguridad social.
DELITO DE ACCESO CARNAL SEXUAL
1. CUESTIÓN PREVIA
El delito sexual denominado o etiquetado por
la doctrina hace mucho tiempo como
“violación sexual”, debe ser objeto de cambio
en su denominación. Es obvio que por las
modalidades de comisión que encierra la
fórmula legislativa, es coherente sostener que
en el sistema peruano debe denominarse
“delito de acceso carnal sexual”.
1. CUESTIÓN PREVIA
El análisis será sobre el delito de acceso carnal
sexual común y no de aquel tipo de agresión o
abuso sexual que los tratados internacionales
consideran como un delito de lesa humanidad y
que se produce en los conflictos armados
externos o internos. Estas agresiones sexuales
configuran otro tipo de hechos punibles y
generan penas de otra naturaleza.
1. CUESTIÓN PREVIA
Así se tiene aceptado en el Informe de la Comisión de
la Verdad y Reconciliación documento en el cual se
indica que en el conflicto interno producido en el
Perú, en el ámbito sexual, se vivió una “violencia de
género”, rodeada de un contexto de impunidad;
agrega que “la violación sexual en general y, en
particular, la violación contra la mujer constituyen
una violación a los derechos fundamentales” y
configuran “un delito que es tipificable bajo la forma
de tortura, tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes”
2.- TIPO PENAL: El artículo 170 del Código Penal regula el hecho
punible conocido comúnmente como “violación sexual” , pero para
ser coherentes desde ahora se denominará delito de “acceso carnal
sexual” , el mismo que de acuerdo a la última modificatoria del
tipo penal, efectuada por la Ley N° 30838 del 4 de agosto del
2018, tiene el siguiente contenido:
El que con violencia, física o psicológica, grave amenaza o
aprovechándose de un entorno de coacción o de cualquier otro
entorno que impida a la persona dar su libre consentimiento,
obliga a esta a tener acceso camal por vía vaginal, anal o bucal o
realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un
objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
catorce ni mayor de veinte años.
2.- TIPO PENAL:
La pena privativa de libertad será no menor de veinte ni mayor de veintiséis
años, en cualquiera de los casos siguientes: 1. Si la violación se realiza con el
empleo de arma o por dos o más sujetos. 2. Si el agente abusa de su profesión,
ciencia u oficio o se aprovecha de cualquier posición, cargo o responsabilidad
legal que le confiera el deber de vigilancia, custodia o particular autoridad
sobre la víctima o la impulsa a depositar su confianza en él. 3. Si el agente
aprovecha su calidad de ascendiente o descendiente, por consanguinidad,
adopción o afinidad; o de cónyuge, excónyuge, conviviente o exconviviente o
con la víctima esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga; o tiene
hijos en común con la víctima; o habita en el mismo hogar de la víctima siempre
que no medien relaciones contractuales o laborales; o es pariente colateral
hasta el cuarto grado, por consanguinidad o adopción o segundo grado de
afinidad. 4. Si es cometido por pastor, sacerdote o líder de una organización
religiosa o espiritual que tenga particular ascendencia sobre la víctima. 5. Si el
agente tiene cargo directivo, es docente, auxiliar o personal administrativo en
el centro educativo donde estudia la víctima.
2.- TIPO PENAL:
6. Si mantiene una relación proveniente de un contrato de locación de servicios,
o de una relación laboral con la víctima, o si esta le presta servicios como
trabajador del hogar. 7. Si fuera cometido por personal perteneciente a las
Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o
vigilancia privada, o cualquier funcionario o servidor público, valiéndose del
ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas. 8. Si el agente tiene
conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave.
9. Si el agente, a sabiendas, comete la violación sexual en presencia de
cualquier niña, niño o adolescente. 10. Si la víctima se encuentra en estado de
gestación. 11. Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de
edad, es adulto mayor o sufre de discapacidad, física o sensorial, y el agente se
aprovecha de dicha condición. 12. Si la víctima es mujer y es agraviada por su
condición de tal en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo
del artículo 108-B. 13. Si el agente actúa en estado de ebriedad, con presencia
de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el
efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas
que pudiera alterar su conciencia.
2.- TIPICIDAD OBJETIVA:
En primer término, de la lectura del actual
contenido del artículo 170 del C P modificado y
ampliado por la Ley N° 30838, se advierte que el
nomen iuris de «delito de violación sexual» es
muy restringido y, por tanto, no abarca todo su
contenido. Aquel rótulo solo representa el
contacto sexual de la vagina o ano del sujeto
pasivo con el órgano sexual natural del sujeto
activo.
Contactos sexuales de tal naturaleza configuraban violación
sexual desde que se comenzaron a sistematizar los delitos
sexuales. En cambio ahora, al haberse legislado en forma
taxativa que también el conducto bucal sirve para configurar
el acceso carnal, así como haberse previsto que aparte del
miembro viril del agente puede hacerse uso de otras partes
del cuerpo u objetos para acceder sexualmente a la víctima,
debe concluirse en forma coherente que el nomen iuris
'Violación sexual” debe ser cambiado y sustituido por el de
"acceso carnal sexual”. Etiqueta que, dicho sea de paso, se
obtiene o evidencia del propio contenido del modificado tipo
penal del artículo 170.
El delito de acceso carnal sexual se configura cuando el
agente o sujeto activo haciendo uso de la violencia o
amenaza grave, logra realizar el acceso carnal (vaginal,
anal o bucal) o análogo (introducción de objetos o
partes del cuerpo vía vaginal o anal) con la víctima sin
contar con su consentimiento o voluntad. El acceso
carnal (acto sexual, cópula, ayuntamiento, coito,
yacimiento, introducción de objetos o partes del
cuerpo, etc.) se realiza sin el consentimiento o en
contra de la voluntad del sujeto pasivo.
El verbo “obligar” , utilizado en la redacción del tipo
penal, indica que previo al acceso camal, se vence o
anula la resistencia u oposición de la víctima. De ahí
que el acceso sexual prohibido sea punible no por la
actividad sexual en sí misma, sino porque tal
actividad se realiza sobre la base del abuso de la
libertad sexual del otro. Asimismo, del tipo penal se
desprende que los medios ilícitos previstos por el
legislador, para vencer o anular la resistencia del
sujeto pasivo, los constituyen la violencia y la
amenaza grave.
La fórmula “obliga a una persona”, que exige el tipo
penal, puede comprender tanto un comportamiento
pasivo de la víctima como la realización de actos
positivos de penetración vaginal o análoga, a favor
del autor o de un tercero. Esto permite criminalizar
comportamientos graves como el de la mujer que
obliga por la violencia o amenaza grave a un varón a
que le practique el acto sexual o la coacción a una
mujer para que tolere la práctica sexual de un
tercero.
El delito de acceso carnal sexual se perfecciona
con acciones sexuales. Es decir, mediante
acciones por las cuales el agente involucra a
otra persona en un contexto sexual
determinado, entendiendo por contexto sexual
toda situación por cuya valoración el autor de la
conducta, cuando menos, acude a juicios de
valor referentes al instinto humano que suscita
atracción entre los sexos.
Esto es importante tenerlo en cuenta, pues si el agente
con su actuar no persigue satisfacer cualquiera de sus
apetencias sexuales, y, por el contrario, solo persigue
lesionar la vagina de la mujer, por ejemplo, se
descartará la comisión del delito de acceso carnal
sexual, así se hayan introducido en la cavidad vaginal
objetos (palos, fierros, etc.) o partes del cuerpo
(mano, dedos). Igual se descarta la comisión del delito
en el caso de obligar a alguna persona a transportar
droga empaquetada en forma de pene en su vagina o
en su recto.
En los supuestos delictivos es necesario que el
agente tenga como objetivo satisfacer alguna
apetencia de carácter sexual, caso contrario, el
delito, al menos sexual, no se configura. De ahí
que en doctrina se sostenga en forma razonable
que en los delitos sexuales siempre se exige la
concurrencia de un “elemento subjetivo
adicional al dolo”. Son delitos de tendencia
interna trascendente.
La conducta típica de acceso carnal sexual
prohibido se perfecciona cuando el sujeto activo
obliga a realizar el acceso carnal sexual al sujeto
pasivo, haciendo uso de la fuerza física,
intimidación o de ambos factores. El acto sexual o
acceso carnal puede ser tanto por la vía vaginal,
anal, bucal o mediante la realización de otros
actos análogos como la introducción de objetos o
partes del cuerpo por la cavidad vaginal o anal del
sujeto pasivo.
Se amplían de ese modo los instrumentos
de acceso sexual prohibido, ya no
limitándose al miembro viril, sino además
se prevé como elementos de acceso a
otros objetas o partes del cuerpo, pues
estos “son igual de idóneos para producir
la afectación, mediante invasión, de la
libertad sexual”
a. Qué se entiende por objetos y partes del cuerpo.
Se entiende por objetos todos aquellos elementos
materiales, inanimados o inanes cuya utilización
conlleva una inequívoca connotación sexual (botellas,
palos, bastones, fierros, tubérculos, etc.). En este
sentido, la española Monge Fernández refiere que
objeto es todo elemento material que el sujeto
activo identifica o considera sustitutivo del órgano
genital masculino y, por tanto, lo utiliza para
satisfacer sus deseos sexuales.
a. Qué se entiende por objetos y partes del cuerpo.
En tanto que por “partes del cuerpo” se entiende a todas
aquellas partes de la anatomía humana que fácilmente
pueden ser utilizadas por el agente como elementos
sustitutivos del miembro viril para acceder a la víctima:
los dedos, la mano completa, la lengua, etc. En otros
términos, partes del cuerpo para efectos del delito en
hermenéutica, son todos aquellos miembros u órganos que
tienen apariencia de pene o miembro viril a los cuales
recurre el agente para satisfacer una apetencia o
expectativa de tipo sexual en determinado momento,
lugar y víctima.
b. La fellatio in ore como modalidad del acceso sexual
La promulgación de la Ley N° 28251, de junio del 2004, puso fin a la
discusión en la doctrina nacional respecto de considerar la fellatio in
ore como una forma de consumar el acto o acceso carnal sexual
prohibido. Antes de la modificatoria, en la doctrina penal peruana
existió viva controversia.
Resulta discutible si se incluye el coito oral o bucal –fellatio in ore-
dentro del acto análogo. Respecto a esto, y por una parte, resulta
problemático equiparar en trascendencia y gravedad el acto sexual
y el coito anal con el coito oral, pues los primeros suponen u n
cierto daño físico, manifestado especialmente en el coito vaginal,
por medio del cual puede producirse la desfloración, sobre todo en
el caso de menores, circunstancia que no se da en el coito oral.
b. La fellatio in ore como modalidad del acceso sexual
El término análogo abarcaba al acto sexual anal u oral.
Pues, el bien jurídico que al Estado le interesa proteger
desde 1991 fue, como ahora, la libertad sexual. Al ser
sometida la víctima a un contexto sexual no deseado ni
querido (realizar sexo oral), por la violencia o amenaza
grave, es evidente que se limita y lesiona su libertad
sexual y, con ello, se afecta la dignidad personal en su
expresión sexual, lo que merece un juicio de
desaprobación por parte del derecho penal. Asimismo, no
es necesario que la víctima sufra algún daño físico como
consecuencia de la imposición sexual.
c. El uso de objetos como modalidad del acceso sexual
prohibido; También se materializa el delito de acceso
carnal sexual cuando el agente en lugar de usar su órgano
sexual natural (pene), introduce por la vía vaginal o anal,
objetos o partes del cuerpo. La ampliación de los
instrumentos penetrantes en el campo sexual tiene su
explicación en el hecho de que actualmente no tiene
mayor sentido limitar el instrumento de invasión al
miembro viril, pues si este es el único que puede afectar a
la reproducción, otros objetos, son igual de idóneos para
producir la afectación, mediante invasión, de la libertad
sexual de la eventual víctima.
d. El uso de partes del cuerpo como modalidad del
delito de acceso sexual: El segundo supuesto se
materializa cuando el agente del acceso carnal prohibido
en lugar de hacer uso de su órgano sexual natural u
objetos de tipo prótesis sexual, introduce en su víctima vía
vaginal o anal, partes del cuerpo. Se entiende que en esta
hipótesis delictiva, el agente sustituye al pene u objetos
con apariencia de pene, con partes del cuerpo que puedan
cumplir la misma finalidad, el cual es acceder
sexualmente a la víctima. “Partes del cuerpo” comprende
cualquier órgano o miembro corporal que indudablemente
tenga apariencia de pene. .
2.1 Medios típicos del acceso sexual prohibido; Del mismo
contenido del modificado tipo penal del artículo 170, se advierte
que el delito de acceso carnal sexual se materializa o perfecciona
cuando el agente con la finalidad de someter a su víctima a un
contexto sexual determinado hace uso de la violencia, física o
psicológica, grave amenaza o aprovechando un entorno de coacción
o de cualquier otro entorno que impida a la persona dar su libre
consentimiento. De este modo, «la violencia física o psicológica”,
“amenaza grave”, “un entorno de coacción” , o “cualquier otro
entorno que impida a la víctima expresar su libre consentimiento”
se constituyen en los medios que configuran el delito en
hermenéutica jurídica. Ellos lo caracterizan hasta el punto que si en
la consumación de un acceso o coito sexual, no concurre alguno de
aquellos medios, el delito en análisis simplemente no se configura.
2.1 Medios típicos del acceso sexual prohibido;
a. Violencia física o psicológica: Es la violencia material que exige
el tipo penal. Consiste en una energía física que desarrolla o
ejerce el autor sobre la víctima. El autor recurre al despliegue
de una energía física para vencer con ella, por su poder
material, la resistencia u oposición de la victima. La violencia se
traduce en actos materiales sobre la víctima (golpes, cogerla
violentamente de las manos, etc.) tendientes a someterla a un
contexto sexual deseado por el agente, pero, a la vez, no
querido ni deseado por el sujeto pasivo. Aquí pareciera que se
pretende incorporar a la resistencia como un elemento más del
tipo penal, no obstante, la verificación de la resistencia solo
sirve como un medio de prueba del acto sexual indeseado.
a. La vis grata puelles Es importante no confundir la violencia tipificada
como medio para lograr el acceso carnal sexual, con la razonable fuerza
física que emplea el varón para vencer la natural resistencia que el recato
impone a la mujer. Esa dulce violencia, seductora, pero no coercitiva (vis
grata puelles), no es la violencia física necesaria que exige la ley para
considerar punible el acto sexual. En ese mismo sentido, también queda
excluido el acceso carnal prohibido, cuando la violencia ha sido realizada
tanto por la víctima como por el victimario como parte de la mise en
scene del acceso carnal sexual, o sadismo. Esto último es una cuestión
fundamental que debe tener en cuenta la autoridad fiscal y jurisdiccional
para determinar falsas denuncias que constantemente se realizan en estos
tiempos. O en su caso, identificar si se pretende enmascarar, a efectos de
prueba, una fuerza ingrata que se pretende hacer pasar por grata. En un
caso concreto y real, la violencia realizada en el acto o acceso sexual
consentido no tipifica el delito de violación sexual.
b. Amenaza grave: En principio, nadie está legalmente autorizado
para imponer o condicionar a otra persona a mantener una
relación sexual. Imponer o condicionar el acceso carnal evidencia
lesión a la libertad sexual. La amenaza grave consiste en el
anuncio de un mal o perjuicio inminente para la víctima, cuya
finalidad es intimidarla y se someta a un contexto sexual
determinado. No es necesario que la amenaza sea invencible, sino
meramente idónea o eficaz. La amenaza es una forma de
violencia psicológica que naturalmente origina intimidación en
aquel que la sufre. Su instrumento no es el despliegue de una
energía física sobre el sujeto pasivo, sino el anuncio de un mal. La
amenaza o promesa directa de un mal futuro puede hacerse por
escrito, en forma oral o cualquier acto que lo signifique.
c. Entorno de coacción o de cualquier otro entorno que impida a
la persona dar su libre consentimiento: Con la modificación del
tipo penal 170 del CP, realizada por la Ley N° 30838, de agosto
del 2018, se han ampliado los medios de comisión del delito de
acceso carnal sexual. En efecto, también es un medio comisivo el
entorno de coacción o de cualquier otro entorno que impida a la
víctima a dar su libre consentimiento para un contexto sexual
determinado, situación que es aprovechada por el sujeto activo
de la conducta. Los entornos a los que se refiere el tipo penal
pueden ser de violencia familiar; hostigamiento; abuso de poder;
confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera
autoridad al agente sobre la víctima; de discriminación; de
cualquier tipo de discapacidad de vulnerabilidad de la víctima;
etc.
d. Finalidad de la violencia física o psicológica, la amenaza grave y el
aprovecharse de entornos que impidan dar libre consentimiento: La
violencia física o psicológica, la amenaza grave y el aprovecharse de
entornos que impidan dar libre consentimiento se equiparan en tanto
que resultan ser medios idóneos de coacción tendientes a restringir o a
negar la libertad de la victima y obligarle a tener un acceso carnal no
deseado. El acceso sexual o análogo prohibido presupone que el sujeto
pasivo se niega a complacer los deseos del agente, negativa que es
vencida mediante el recurso a uno de aquellos medios de comisión.
La violencia física o psicológica, la amenaza grave y el aprovecharse de
entornos que impidan dar libre consentimiento se desarrollan o
desenvuelven con la finalidad de vencer la oposición o anular la
voluntad negativa del sujeto pasivo y, de ese modo, someterlo a
practicar el acto o acceso carnal sexual o, en su caso, para impedir que
haya resistencia
d. Finalidad de la violencia física o psicológica, la amenaza grave y el
aprovecharse de entornos que impidan dar libre consentimiento: La
violencia física o psicológica, la amenaza grave y el aprovecharse de
entornos que impidan dar libre consentimiento se equiparan en tanto
que resultan ser medios idóneos de coacción tendientes a restringir o a
negar la libertad de la victima y obligarle a tener un acceso carnal no
deseado. El acceso sexual o análogo prohibido presupone que el sujeto
pasivo se niega a complacer los deseos del agente, negativa que es
vencida mediante el recurso a uno de aquellos medios de comisión.
La violencia física o psicológica, la amenaza grave y el aprovecharse de
entornos que impidan dar libre consentimiento se desarrollan o
desenvuelven con la finalidad de vencer la oposición o anular la
voluntad negativa del sujeto pasivo y, de ese modo, someterlo a
practicar el acto o acceso carnal sexual o, en su caso, para impedir que
haya resistencia
3.2 Bien jurídico protegido: Al exponer brevemente la
evolución que se ha producido en la doctrina y en la
legislación comparada respecto al bien jurídico protegido
en los delitos sexuales, hemos dejado establecido que
actualmente es común considerar a la libertad sexual
como el interés fundamental que se pretende proteger
con las conductas sexuales prohibidas. Este planteamiento
ha calado en gran parte de la comunidad jurídica mundial
hasta el punto que en la actualidad muy pocos ponen en
duda que la libertad sexual se constituye en el bien
jurídico protegido con las modalidades de acceso carnal
sexual a mayores de edad.
3.2 Bien jurídico protegido. La libertad sexual debe
entenderse en un doble aspecto: como libre disposición del
propio cuerpo sin más limitaciones que el respeto a la libertad
ajena, y como facultad de repeler agresiones sexuales de otro.
De este modo, la libertad sexual en su sentido más genuino
comprende no solo el sí, el cuándo o el con quién nos vamos a
relacionar sexualmente, sino también el seleccionar, el elegir
o aceptar el tipo o clase de comportamiento y acción sexual
en la que nos vamos a involucrar. La libertad sexual es la
capacidad de toda persona de comportarse como a bien tenga
en la actividad copulativa.
Facultad de cada persona de disponer espontáneamente de su
vida sexual, sin desmedro de la conveniencia y del interés
colectivo
3.3 Sujetos del delito de acceso carnal sexual: En el
delito en hermenéutica jurídica, la relación entre el
sujeto activo y la víctima o sujeto pasivo es directa, caso
contrario, aquel ilícito no se configura. Pareciera que no
hubiera mayores problemas para la identificación de los
sujetos; no obstante, la discusión es ardua y poco
pacífica. En la actualidad, existe cierto acuerdo en
algunos aspectos, mas en otros existe viva controversia.
Por nuestra parte, trataremos de plantear nuestra
posición teniendo como base siempre el modificado tipo
legal recogido en nuestro vigente Código Penal, dado que
nuestra finalidad no es otra que hacer dogmática penal.
3.3 Sujetos del delito de acceso carnal sexual:
a. Sujeto activo; La expresión “el que” del tipo penal del
artículo 170 indica, sin lugar a dudas, que agente del
delito de acceso carnal sexual puede ser cualquier
persona sea varón o mujer. No obstante, en la doctrina
aún no es común esta posición. Por el contrario, se
presenta discutible, pues cierto sector de la doctrina,
aunque menor, aún sostiene que solo el varón titular del
instrumento natural penetrante puede ser sujeto activo
del delito. El origen de la polémica radica en el diferente
bien jurídico que en la historia del derecho penal y en la
legislación comparada, se ha pretendido proteger con la
tipificación del delito en análisis.
a. Sujeto activo; En tiempos en que se tutelaba
la honestidad o el honor de la mujer de conducta
irreprochable, se consideraba que solo el varón
podía lesionar o poner en peligro tal bien
jurídico, en cambio, en la actualidad, al
constituirse la libertad sexual como el bien
jurídico protegido en esta clase de delitos, se
concluye que tanto varón como mujer pueden
lesionarlo o ponerlo en peligro.
a. Sujeto activo; Incluso, también la peculiar forma de tipificar
la conducta delictiva origina la posición que sostiene: “Solo el
varón es susceptible de ser sujeto activo”. Se afirma, la propia
índole de la cópula sexual determina la condición del varón en
agente, titular del instrumento penetrante que accede y con el
que, con naturalidad y violencia, limita la libertad sexual del
agraviado señalaba enfáticamente que autor de violación solo
puede ser el varón, que es el único que puede penetrar
carnalmente; la mujer puede ser partícipe del delito de violación
en cualquiera de sus formas, excepto como autor principal. Por
su parte el sujeto activo puede ser cualquier varón que no esté
imposibilitado por su edad, impotencia o defecto físico, para
introducir su miembro en el vaso de la víctima.
a. Sujeto activo; Este planteamiento tuvo coherente
cabida cuando el delito de acceso sexual se reducía a su
sentido tradicional de identificar al acto sexual con la
capacidad copulativa y reproductora del ser humano.
No obstante, con el desarrollo de la doctrina y la
legislación comparada en el ámbito de los delitos
sexuales, tales planteamientos no tienen mayor
consistencia, mucho más cuando en la actualidad
además del pene, se consideran otros instrumentos
(partes del cuerpo u objetos) con los cuales puede
accederse sexualmente a la víctima.
a. Sujeto activo; Hoy en día, en el campo de los
delitos sexuales la doctrina mayoritaria sostiene
que siendo el bien jurídico protegido la libertad
sexual, cualquier persona que imponga la unión
camal o acceso carnal sexual, lesionando con
ello :1a libertad sexual del sujeto pasivo, será
autor del delito de violación sexual y que, ahora,
con la ampliación de las formas y medios de
comisión, es mejor denominar “delito de acceso
carnal sexual”
b. La mujer, sujeto activo: Se considera agente del delito de acceso
carnal sexual a toda persona que realiza la acción o acciones
tendientes a someter a un contexto sexual determinado al sujeto
pasivo. Pudiendo ser tanto el varón como la mujer. No necesariamente
esas acciones tienen que ser materiales, como argumentan algunos
tratadistas, al decir que la mujer no puede ser sujeto activo, porque
materialmente no tiene el instrumento para realizar el acceso carnal.
En los tiempos actuales, esta posición no tiene la menor consistencia
hasta por dos argumentos: primero, la mujer como el varón tienen
iniciativa y participación activa en una relación sexual; y, segundo, al
haberse ampliado el tipo penal para considerarse otros instrumentos
penetrantes como son “partes del cuerpo u objetos con apariencia de
pene”, es perfectamente posible que la mujer haga uso de tales
instrumentos y someta sexualmente en forma violenta a un varón.
b. La mujer, sujeto activo: La libertad sexual que
puede verse lesionada cuando una mujer obliga a un
varón por medio de la violencia o amenaza grave a
que la acceda sexualmente o le realice sexo oral a
ella o a un tercero, situación que representa la
posibilidad de realizar de manera directa el injusto
penal. También puede ser coautora del delito, ya sea
porque practica el acto sexual mientras otro
desarrolla la violencia o la amenaza, o en su caso,
mientras ella amenaza o ejerce violencia para que
otro practique el acto sexual prohibido.
b. La mujer, sujeto activo: En cambio, sostener que la
mujer también es susceptible de ser autora del delito de
acceso carnal sexual, tiene pleno fundamento en una
realidad insoslayable que no puede negarse so pena de
pecar de ingenuidad y cuando no, de repetir posiciones
foráneas sin mayor discernimiento. En efecto, se
constituye en una realidad concreta que la mujer tan igual
que el varón, tiene iniciativa propia para propiciar y
conducir una relación sexual haciendo realidad su plena
libertad sexual, capacidad que es connatural al ser
humano sin distinción de sexo.
c. Sujeto pasivo La doctrina es unánime en considerar que pueden
ser sujetos pasivos o víctimas del delito de acceso carnal sexual,
tanto el varón como la mujer mayores de dieciocho años, sin otra
limitación que el de estar vivos y “sin importar su orientación
sexual o si realizan actividades socialmente desfavorables como la
prostitución o la sodomía”. De esta forma, el tipo penal responde a
la realidad delictiva. La identificación de ambos sexos viene de
suyo. No obstante, el impacto de este reconocimiento fue
largamente discutido. En el Código de 1924, por ejemplo, solo se
consideraba al delito de violación sexual como un acto en contra de
la mujer “honesta” o “virginal” . De ahí que las personas que
ejercían la prostitución o llevaban una vida social desordenada, por
ejemplo, no podían constituirse en sujetos pasivos o víctimas de
este delito.
c. Sujeto pasivo El sujeto pasivo no debe tener ninguna otra
condición que la de ser persona natural con vida. No tiene
mayor importancia su edad, raza, cultura, ocupación, clase
social, credo religioso, habilidad y recursos económicos.
Ahora no tiene cabida el mito sexual de que los hombres
solo son violados si son homosexuales. De este modo, en el
caso de la mujer, puede ser agraviada la soltera o casada,
virgen o desflorada, viuda o divorciada, vieja o joven,
honesta o impúdica, pues lo que se violenta no es su
honestidad, honor u otra circunstancia, sino la libertad de
disponer libremente de su sexo, así como el oponerse a los
actos sexuales en los cuales no desea participar.
4. TIPICIDAD SUBJETIVA: El aspecto subjetivo del delito
de acceso camal sexual se constituye inexorablemente a
partir de dos elementos: el primero, denominado
“elemento subjetivo adicional al dolo” ; y el segundo es
el dolo. Si alguno de estos elementos falta en una
conducta de apariencia sexual, el delito no se configura.
Tomando como base la redacción de las fórmulas
legislativas, podemos aseverar razonablemente que en
nuestro sistema jurídico penal, los delitos sexuales son de
tendencia interna trascendente. No es suficiente la
verificación del dolo. Es necesario algo más, que se
concreta en el objetivo último que persigue o busca el
agente al desarrollar su conducta: satisfacción sexual
4. TIPICIDAD SUBJETIVA:
4.1 Elemento subjetivo adicional al dolo: La misma
naturaleza estructural del delito en comentario exige
la concurrencia de un elemento subjetivo adicional al
dolo que se constituye en el objetivo o finalidad
última que persigue o busca el agente al desarrollar su
conducta de sometimiento sexual a su víctima. La
finalidad u objetivo que busca el autor al desarrollar
su conducta no es otro que la satisfacción de su
apetencia o expectativa sexual. Para lograr esta
motivada o guiada finalidad, el agente, la mayor de
las veces, planifica y escoge a su víctima.
4.1 Elemento subjetivo adicional al dolo: Si aquel elemento
subjetivo adicional, que la doctrina etiqueta como “animus
lubricas o ánimo lascivo”, no se verifica en la realidad y, por
ejemplo, el agente solo actúa motivado por la finalidad de
lesionar a su víctima introduciéndole, ya sea por la cavidad
vaginal o anal, objetos o partes del cuerpo, se descartará la
comisión del delito de acceso carnal sexual violento. En estos
supuestos los hechos configurarán el delito de lesiones graves o
simples según la magnitud de las mismas. Alguno argumentará:
pero si no le dejó signos de lesiones físicas. Igual puede haber
delito de lesiones si tomamos en cuenta que en nuestro sistema
jurídico penal también se configura el delito de lesiones cuando
se afecta la integridad mental o psíquica de la víctima.
4.2 Dolo: El otro elemento subjetivo en el comportamiento
delictivo de acceso carnal sexual lo constituye el dolo, esto es, el
agente actúa con conocimiento y voluntad en la comisión del
evento ilícito. En otros términos, “el dolo consiste en la
conciencia y voluntad de tener acceso carnal contra la voluntad
de la víctima”. Esto es, se requiere que el sujeto activo tenga
conocimiento de que con la realización de las acciones
voluntarias que pone en movimiento la violencia o que origina la
amenaza grave o aprovechándose de un entorno desfavorable,
someterá a la víctima al acceso carnal sexual, poniéndole o
colocándole en un comportamiento o contexto pasivo con la
finalidad de que soporte el acceso carnal sexual no requerido por
ella.
4.2 Dolo: Se exige normalmente un dolo directo. Cuando, por
ejemplo, se utiliza la violencia, el dolo abarca la esperada o
presentada resistencia u oposición del sujeto pasivo.
Necesariamente se exige la presencia del conocimiento y
voluntad del agente para la configuración del injusto penal de
acceso carnal sexual. Circunstancia que imposibilita la
comisión culposa. Finalmente, como ha quedado expuesto, si
junto al dolo, al agente no le orienta o guía alguna
satisfacción sexual, su conducta queda al margen del derecho
penal. Por ejemplo, no configuran delito de acceso carnal
sexual aquellas conductas aparentemente sexuales desde una
visión objetiva, pero realizadas con fines propiamente
terapéuticos o científico.
4.3 El error de tipo: Bien sabemos que el error
de tipo regulado en la primera parte del
artículo 14 del Código Penal, se configura
cuando el agente al tiempo que realiza la
conducta con apariencia delictiva actúa con
desconocimiento o error sobre la existencia de
alguno o algunos elementos objetivos
integrantes del tipo penal, excluyendo, en
consecuencia, el dolo.
4.3 El error de tipo: En el injusto penal de acceso
carnal sexual, nada impide que puedan presentarse
supuestos de error sobre un elemento del tipo. Por
ejemplo, estaremos ante un clásico error de tipo
cuando el sujeto activo actúa o desarrolla su conducta
creyendo erróneamente que cuenta con el
consentimiento de la víctima para la realización con
él de actos sadomasoquistas, cuando lo cierto es que
la actitud de esta era realmente de oposición, de
resistencia y, por lo tanto, de ausencia de
consentimiento.
4.3 El error de tipo: Asimismo, la concurrencia del
error en el sujeto activo hace desaparecer la
comisión del delito o alguna circunstancia
agravante prescrita en el tipo penal. Por ejemplo,
si el agente accede violentamente a su víctima
creyéndola mayor de 18 años, se excluirá el dolo
de la agravante prevista en el inciso 1] del
modificado artículo 170 del CP, subsistiendo el
supuesto del tipo básico por el cual será
sancionado finalmente.
5. ANTIJURIDICIDAD: Después de que se verifica
en la conducta analizada la concurrencia de los
elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad,
el operador jurídico pasará a verificar si concurre
alguna causa de justificación de las previstas en
el artículo 20 del Código Penal. Por la naturaleza
del delito, es difícil verificar en la realidad
concreta algún caso de acceso carnal sexual
prohibido donde se verifique de modo positivo
una causa de justificación.
5. ANTIJURIDICIDAD: No obstante, en los
estrados judiciales, un abogado hábil puede
alegar la causa de justificación prevista en el
inciso 8, artículo 20 del Código Penal
denominado “ejercicio legítimo de un
derecho”, en el caso del acceso carnal sexual
ocurrido dentro del matrimonio, es decir,
cuando uno de los cónyuges haciendo uso de
la violencia o la amenaza grave someta al
otro a un acto sexual.
5. ANTIJURIDICIDAD: En efecto, es posible que se alegue
que no constituye delito de violación sexual cuando uno
de los cónyuges obliga al otro a realizar el acto sexual,
haciendo uso para ello de la violencia o amenaza grave. L
os cónyuges tienen derecho a la vida sexual común
conferido por el matrimonio, siendo así, el empleo de la
violencia o amenaza por uno de ellos se justifica
plenamente o, en todo caso, de ocurrir un daño al cuerpo
o salud por el empleo de la violencia o amenaza devendrá
algún delito de lesiones mas no el de acceso carnal
sexual. Este planteamiento pretende encontrar su
fundamento en la existencia del débito conyugal que
genera el vínculo del matrimonio.
5. ANTIJURIDICIDAD:
5.1 ¿El consentimiento es causa de justificación o atipicidad? Sabido
es que existen delitos en los cuales el consentimiento prestado por el
sujeto pasivo sobre bienes jurídicos de libre disposición, se constituye
en causa de justificación prevista en nuestro catálogo penal en el
inciso 10 del artículo 20. Como ejemplo podemos citar el delito de
hurto sancionado en el artículo 185 del CP. En efecto, si después de
verificarse todos los elementos objetivos y subjetivos que exige el
hurto (apoderamiento ilegítimo, bien mueble, bien total o
parcialmente ajeno, sustracción de la esfera de vigilancia, provecho
económico por parte del agente, dolo) estaremos ante una conducta
típica, no obstante, si luego, al analizar el aspecto de la
antijuridicidad se llega a determinar que el titular del bien hurtado
dio su consentimiento para la sustracción, se verificará una causa de
justificación y por tanto, estaremos ante una conducta en principio
típica pero al final no antijurídica.
5. ANTIJURIDICIDAD:
5.1 ¿El consentimiento es causa de justificación o atipicidad? En
efecto, por la propia estructura y naturaleza del delito de acceso
carnal sexual, el consentimiento de la supuesta víctima para
realizar el acceso carnal, de modo alguno constituye causa de
justificación. Al constituir el consentimiento un elemento objetivo
inherente a la tipicidad, su ausencia constituye una causal de
atipicidad, pues si se verifica que la víctima prestó su
consentimiento para practicar el acto sexual, desaparece el acto
típico de “obligar” que exige el tipo penal y, por tanto, se excluye
la tipicidad del delito. Y no se trata de cualquier consentimiento,
sino que este debe ser libre y voluntario. Y será libre y voluntario
cuando no esté viciado por entornos o condiciones desfavorables de
la víctima. El agente no puede aprovecharse de entornos que
impiden dar un consentimiento libre a la víctima.
5. ANTIJURIDICIDAD:
5.1 ¿El consentimiento es causa de justificación o atipicidad? En
efecto, por la propia estructura y naturaleza del delito de acceso
carnal sexual, el consentimiento de la supuesta víctima para
realizar el acceso carnal, de modo alguno constituye causa de
justificación. Al constituir el consentimiento un elemento objetivo
inherente a la tipicidad, su ausencia constituye una causal de
atipicidad, pues si se verifica que la víctima prestó su
consentimiento para practicar el acto sexual, desaparece el acto
típico de “obligar” que exige el tipo penal y, por tanto, se excluye
la tipicidad del delito. Y no se trata de cualquier consentimiento,
sino que este debe ser libre y voluntario. Y será libre y voluntario
cuando no esté viciado por entornos o condiciones desfavorables de
la víctima. El agente no puede aprovecharse de entornos que
impiden dar un consentimiento libre a la víctima.
6. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de acceso
carnal sexual no concurre alguna causa de justificación, el
operador jurídico continuará con el análisis para determinar si la
conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En
esta etapa tendrá que verificarse si al m omento de actuar el
agente era imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no
sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable
También se verificará si el agente al momento de exteriorizar su
conducta de carácter sexual, conocía la antijuridicidad de su
conducta, es decir, se verificará si el agente sabía o conocía que
su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho.
Luego, determinará si el agente pudo actuar o determinarse de
manera diferente a la de realizar el hecho punible de acceso
carnal sexual.
6.1 Error de prohibición:
Doctrinariamente se conoce que un ciudadano no obra
culpablemente cuando no está en condiciones de
comprender la antijuridicidad de su actuar, es decir, no
se le puede reprochar penalmente a quien actúa sin la
posibilidad de conocer la ilicitud formal y material de su
conducta. Apareciendo de ese modo lo que se conoce
como “error de prohibición” , recogido en nuestro sistema
jurídico en la última parte del artículo 14 del Código
Penal. Se configura el supuesto de error de prohibición
cuando el autor cree erróneamente que actúa lícitamente
o cuando ni siquiera se plantea la ilicitud de su conducta.
Esta clase de error puede ser directo o indirecto
7.- TENTATIVA:
Se define a la tentativa como la ejecución incompleta de la
conducta tipificada en la ley penal. En otros términos, existe
conducta típica cuando el agente de manera dolosa da
comienzo a la ejecución del tipo penal, mediante actos
idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación y esta
no se produce por circunstancias ajenas a su voluntad. Es
punible la tentativa por cuanto el agente, siguiendo un plan
determinado, realiza conductas socialmente relevantes cuyo
objetivo es el menoscabo de los bienes jurídicos protegidos.
De tal forma que la tentativa no es punible por ser una mera
manifestación de la voluntad, sino por la lesión y el
menoscabo sufrido por los bienes jurídicos, producto del
comienzo de la ejecución de un comportamiento dañoso.
7.- TENTATIVA:
Esta forma especial de configuración del tipo penal aparece
regulada en el artículo 16 del Código Penal. De ese modo, por la
misma naturaleza de realización del delito de acceso carnal
sexual que inexorablemente necesita de actos previos para su
consumación, es posible la tentativa. Es unánime la doctrina al
considerar que el despliegue de los actos ejecutivos orientados a
lograr el acceso sexual sin alcanzarse la real introducción o
penetración, constituye tentativa de violación sexual.
Indudablemente, la tentativa del acceso carnal sexual prohibido
se concretiza cuando los actos previos tienen la finalidad de
lograr el acto o acceso carnal sexual, mas no se dará tal situación
cuando dichos actos previos tengan como objetivo cualquier otro
tipo de acercamiento sexual.
8. CONSUMACIÓN:
La consumación del delito es la verificación real de todos
los elementos del tipo legal. O mejor dicho, es la plena
realización del tipo con todos sus elementos. En el delito
de acceso camal sexual, la consumación se verifica en el
m omento mismo que se inicia el acceso carnal sexual
propiamente dicho, es decir, la introducción o
penetración del miembro viril en la cavidad vaginal, bucal
o anal, o, en su caso, la introducción de partes del cuerpo
u objetos con apariencia de pene en la cavidad anal o
vaginal de la víctima, sin importar que se produzcan
necesariamente ulteriores resultados, como
eyaculaciones, ruptura del himen, lesiones o embarazo.
8. CONSUMACIÓN:
Los términos “introducción” o “penetración” deben
entenderse bajo dos aspectos: primero, cuando el
miembro viril del varón agresor se introduce en la
cavidad vaginal, anal o bucal de la víctima o, en su
caso, cuando alguna parte del cuerpo u objeto es
introducido en la cavidad vaginal o anal de aquella; y
segundo, cuando alguna de aquellas cavidades viene a
acoplarse en el pene del varón agredido sexualmente,
así como en el objeto o parte del cuerpo que se utiliza
para lograr alguna satisfacción sexual.
9.2 Autoría:
b. Autoría mediata: El supuesto de la autoría mediata,
previsto en el artículo 23 del Código Penal, se configura
cuando el agente, valiéndose o haciendo uso de otra
persona que actúa como instrumento, realiza la conducta
prohibida. En esta forma de autoría, el dominio del hecho
requiere que todo el proceso ejecutivo se desenvuelva
como obra de la voluntad rectora del “hombre de atrás”,
quien -gracias a su influjo- debe tener en sus manos al
intermediario; por eso, se conocen estos casos como de
dominio de la voluntad.
9.2 Autoría:
c) Co autoría Se consideran coautores a todos aquellos sujetos que
forman parte en la ejecución del hecho punible, en codominio del
hecho (dominio funcional del hecho). El artículo 23 del Código Penal
se refiere a la coautoría con la frase: “los que lo cometen
conjuntamente”. La coautoría exige la presencia de dos requisitos:
decisión común y realización de la conducta prohibida en común
(división de trabajo o roles). Los sujetos deben tener la decisión
común de realizar el hecho punible y sobre la base de esta decisión,
contribuir con un aporte objetivo y significativo en su comisión o
realización. El aporte objetivo se encuentra en una relación de
interdependencia funcional asentada sobre el principio de la
división del trabajo, es decir, que cada coautor complementa con
su parte en el hecho, la de los demás en la totalidad del delito,
formándose un todo unitario atribuible a cada uno de ellos.-
10.- PARTICIPACIÓN: Lo expuesto de ningún modo deja sin
aplicación las reglas de la participación previstas en el artículo 25
del Código Penal. Se entiende por participación la cooperación o
contribución dolosa a otro en la realización de un hecho punible. El
cómplice o partícipe se limita a favorecer en la realización de un
hecho ajeno. Los partícipes no tienen el dominio del hecho, ello lo
diferencia totalmente de las categorías de autoría y coautoría.
Según el grado de contribución del cómplice, la participación se
divide en dos clases: Primero, la complicidad primaria que se
configura cuando la contribución del partícipe es necesaria o
imprescindible, es decir, cuando sin ella no se hubiera realizado el
hecho punible. Es un supuesto de complicidad primaria cuando, por
ejemplo, el partícipe conduce a la víctima con engaños a un paraje
solitario en donde esperan otros
DELITO DE ACCESO CARNAL DE PERSONA EN ESTADO
DE INCONSCIENCIA O EN LA IMPOSIBILIDAD DE RESISTIR
1.- TIPO PENAL:
El hecho punible de acceso carnal sexual de persona en estado de
inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, que algunos autores
prefieren denominar “violación insidiosa'” o "Violación presunta”,
se encuentra tipificado en el artículo 171 del Código Penal, el
mismo que después de la modificación introducida por la Ley N°
28251, del 8 de junio del 2004, y luego por la Ley N° 28704, del 5
de abril del 2006, y finalmente, por la Ley N° 30838, del 4 agosto
del 2018, literalmente prevé:
“El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal
o bucal, o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción
de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras
vías, después de haberla puesto en estado de inconsciencia o en
la imposibilidad de resistir, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de veinte ni mayor de veintiséis años”
2. TIPICIDAD OBJETIVA:
El delito de acceso carnal sexual presunto se
configura cuando el agente después de haber
colocado a su víctima en un estado de inconsciencia o
en la imposibilidad de oponerse o resistir, realiza sin
riesgo el acto o acceso carnal sexual por la cavidad
vaginal, anal o bucal o realiza actos análogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por la
cavidad vaginal o anal. Respecto a cuándo existe acto
camal sexual u otros actos análogos vale todo lo
expuesto al analizar el tipo penal precedente al cual
nos remitimos.
La circunstancia o elemento que caracteriza a la
violación sexual presunta o alevosa, lo constituye
la actuación precedente del sujeto activo, esto
es, el agente momentos previos a practicar el acto
o acceso carnal vía vaginal, anal o bucal, o
introduciendo objetos o partes del cuerpo por el
conducto vaginal o anal de la víctima, coloca o
pone a esta en estado de inconsciencia o en
incapacidad de resistir al ataque sexual.
2.1 Colocar en estado de Inconsciencia: sostiene que el
estado de inconsciencia no es otra cosa que la pronunciada
incapacidad psicofísica en la que es colocada la víctima al
quedar impedida de reaccionar y procurarse alguna forma
de defensa que contrarreste la agresión sexual. La víctima,
al quedar desprovista de la capacidad de entender o
conservando solo un mínimo grado de la misma, tiene
también suprimida o muy menguada su facultad de querer.
Privada del funcionamiento normal continúa de todos los
sentidos, carece de la capacidad mental de apreciar lo que
realmente sucede y, por ende, no puede oponerse a la
consumación del asalto sexual.
2.1 Colocar en estado de Inconsciencia: por
estado de inconsciencia debemos entender, al
mental transitorio absoluto o parcial, no
mórbido, que priva a la víctima de su capacidad
intelectiva y volitiva para asimilar y oponerse al
agravio del que está siendo víctima. Tal es el
caso de la embriaguez, narcóticos, pastillas
somníferas en particular, afrodisíacos, anestesia
del ginecólogo que simula un aborto, etc.
2.2 La víctima en imposibilidad de resistir: La circunstancia de
imposibilidad de resistir se verifica cuando el sujeto activo
previamente produce la incapacidad física de la víctima para
poder defenderse. Aquí el sujeto pasivo conserva su plena
capacidad de entender, pero las circunstancias materiales del
suceso demuestran que es obvio que está privada de la potestad
de querer. La imposibilidad de resistencia es la situación de la
mujer, procurada por el agente, para que no pueda ofrecer
resistencia a la conducta delictuosa. La mujer conserva su
capacidad de percepción, pero las circunstancias materiales del
suceso demuestran que la mujer se encuentra privada de la
facultad de querer. Por ejemplo, causar una lesión, atar las
manos de la mujer, etc
2.3. Bien jurídico protegido: Se busca proteger con la
tipificación de los supuestos delictivos recogidos en el artículo
171 del Código Penal, lo constituye la libertad sexual
entendida en sus dos facetas como la libre, voluntaria y
espontánea disposición del propio cuerpo en contextos
sexuales sin más limitación que el respeto a la libertad ajena,
y como la facultad de repeler agresiones sexuales no queridas
ni deseadas. Sin duda, en los supuestos comentados, la
libertad sexual del sujeto pasivo en forma evidente y alevosa
aparece limitada cuando no anulada transitoriamente. Aquí el
posible consentimiento carece de validez por no ser
espontáneo y estar seriamente disminuido cuando no
condicionado.
2.4. Sujeto activo: El agente del delito puede ser tanto el varón
como la mujer. El tipo penal no exige condición o cualidad especial.
Es común en la doctrina sostener que tanto hombre como mujer
pueden ser sujetos activos del delito en análisis, dado que resulta
obvio que en ambos reacciona el instinto sexual ante el consumo de
determinados narcóticos o afrodisíacos. Más aún actualmente, cuando
el acceso carnal puede realizarse con la introducción vía vaginal o
anal de objetos o partes del cuerpo, es perfectamente posible que
una mujer luego de colocar en estado de inconsciencia relativa a un
varón le introduzca por el ano una prótesis sexual. En esa línea, al
sostener que sujeto activo solo puede ser cualquier hombre, pues
argumenta que no es verosímil que pueda serlo la mujer debido a que
el varón en estado de inconsciencia o en incapacidad de resistir, no
estará en condiciones psicofísicas de satisfacer la hipotética lascivia
violenta de una mujer.
2.5. La coautoría: La coautoría es posible en los supuestos
previstos en el artículo 171. En efecto, de forma expresa se señala
que solo será autor aquel que ha tenido acceso carnal con la
víctima después de haberla puesto para tal finalidad, en estado de
inconsciencia o en la imposibilidad de resistir. De modo que si dos o
más personas actúan en concierto de voluntades y primero colocan
en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir a su
víctima y luego todos le acceden sexualmente, se configurará la co
autoría. Situación que se descarta si solo uno procede a realizar el
acceso sexual y el otro u otros no lo hacen por circunstancias
ajenas a su voluntad. En estos supuestos, estaremos ante la
participación en la comisión del delito de acceso camal sexual
alevoso o presunto.
2.5. La coautoría: También, quien pone a la víctima en estado de
inconsciencia o en la imposibilidad de resistir con la finalidad que
otro le acceda sexualmente, solo responderá penalmente como
cómplice primario. En este sentido, la Suprema Corte por
resolución de fecha 31 de marzo de 1998, ha señalado: “que, la
conducta delictiva de Ramírez Román, es la de cómplice primario
del delito de violación sexual de persona en estado de
inconsciencia, por haber posibilitado con su actitud, al hacer
ingerir a la menor agraviada Marisol Yenni Yaranga Hiyo un
somnífero a fin de que se duerma y sea violada por sus dos
coencausados García Soto y Aznaran Ramos; que, Ramírez Román
no consumó el hecho ya que se retiró por la intervención de su
esposa quien vino a buscarlo retirándose con ella”
2.6. Sujeto pasivo: Igual como sujeto activo puede ser varón o
mujer, sujeto pasivo o víctima también pueden ser tanto varón
como mujer con la única condición de que sea mayor de
dieciocho años de edad y no sufra incapacidad física o mental. Si
la víctima tiene menos de dieciocho años, la conducta del
agente se subsumirá o encuadrará en el tipo penal que recoge el
delito de acceso carnal sexual de menor (artículo 173 C P); y en
el caso, que la víctima sufra alguna incapacidad natural o previa
al desarrollo de la conducta del agente, el hecho será tipificado
de acuerdo con el tipo penal del artículo 172 que después
analizaremos. En consecuencia, el tipo penal en hermenéutica
jurídica engloba o comprende tanto las relaciones
heterosexuales como las homosexuales entre hombres o mujeres
De la redacción del tipo penal se desprende que se
trata de un delito netamente doloso, no siendo
posible la comisión imprudente. Asimismo, solo es
posible su comisión por dolo directo y dolo indirecto.
No es admisible que se configure por dolo eventual,
pues no basta que el agente considere como
altamente probable o posible la ejecución del delito,
sino que es indispensable que sepa sin duda y fisuras
que su acción, y particularmente, los medios que
emplea van a facilitar la comisión del acceso carnal
sexual
En efecto, el agente con pleno conocimiento y voluntad,
utilizando elementos extraños (alcohol, narcóticos,
afrodisíacos, etc.) pone o coloca a su víctima en estado
de inconsciencia temporal o, en su caso, lesionando o
atando de manos a su víctima, por ejemplo, le pone en la
imposibilidad de oponer resistencia y, acto seguido, sin
oposición ni dificultad realiza el acceso sexual o acto
análogo querido y deseado. Se trata de un dolo bifronte,
toda vez que se exige la conciencia y voluntad del agente
de producir en su víctima el estado de inconsciencia o la
imposibilidad de resistir, así como accedería
sexualmente.
4. ANTIJURIDICIDAD:
Después de que se verifica en la conducta analizada la
concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de
la tipicidad del artículo 171 del CP, el operador jurídico
(fiscal o juez) pasará a verificar si concurre alguna
causa de justificación de las previstas en el artículo 20
del citado cuerpo legal. Por la naturaleza del delito,
considero que es difícil verificar en la realidad concreta
alguna modalidad de acceso carnal sexual de persona
en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de
resistir en la que concurra alguna causa de
justificación.
5. CULPABILIDAD:
Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de
acceso carnal sexual presunto no concurre alguna causa de
justificación, el operador jurídico entrará a analizar si la
conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su
autor. En esta etapa, tendrá que verificarse si al momento
de actuar, el agente era imputable, es decir, mayor de 18
años y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga
inimputable. Luego se verificará si el agente al momento de
exteriorizar su conducta etiquetada como acceso sexual
presunto, conocía la antijuridicidad de su conducta, es
decir, se verificará si el agente sabía o conocía que su
conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho.
6.- TENTATIVA Y CONSUMACIÓN: El delito de acceso sexual
presunto se consuma en el mismo instante que se produce el
acceso carnal sexual sobre la víctima que se encuentra en
estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, el
mismo que ocurre cuando comienza la penetración del pene
en la cavidad vaginal, bucal o anal de la víctima. La
penetración puede ser parcial o total. A efectos de la
consumación basta verificar que haya existido penetración. Si
ello no se verifica, el hecho, dependiendo de la intención
final del agente, se quedará en tentativa de acceso sexual o,
en su caso, en actos contra el pudor. Por su parte, cuando se
trata de actos análogos, el delito se consuma en el momento
en que el agente comienza a introducir objetos o partes del
cuerpo en la vagina o ano de su víctima.
DE INCONSCIENCIA O EN LA IM POSIBILIDAD DE RESISTIR
6.- TENTATIVA Y CONSUMACIÓN: Es posible que el hecho
se quede en el grado de tentativa. Ello ocurrirá cuando el
agente estando por iniciar el acceso sexual después de
haber colocado a su víctima en la imposibilidad de
resistir, es sorprendido por un tercero. Resulta
importante tener en cuenta, que solo habrá tentativa
cuando el agente haya dado inicio al acceso sexual con
actos materiales sin que haya logrado la penetración o
acceso carnal. Sí, por el contrario, ello no se verifica, no
habrá tentativa, pues el hecho de colocar en estado de
inconsciencia o en incapacidad de resistir, solo se
configura como actos preparatorios impunes por el
carácter equívoco de la verdadera intención del sujeto.
DELITO DE ACCESO CARNAL SEXUAL ABUSIVO
1. TIPO PENAL: El delito de acceso sexual abusivo o acceso
sexual de persona incapaz aparece tipificado en el artículo 172
del Código Penal, el mismo que después de la modificación
introducida por la Ley N° 28251, del 8 de junio del 2004, y luego
por la Ley N° 28704, del 5 de abril del 2006, y finalmente,
modificado por la Ley N° 30838, del 4 de agosto del 2018,
literalmente prevé:
El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal,
anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la
introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las
dos primeras vías, conociendo que está impedida de dar su
libre consentimiento por sufrir de anomalía psíquica, grave
alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentra
en incapacidad de resistir, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de veinte ni mayor de veintiséis años
2. TIPICIDAD OBJETIVA: El delito se configura
objetivamente cuando el agente teniendo pleno
conocimiento del estado psicológico o físico disminuido o
anulado del sujeto pasivo, le practica alguna de las
modalidades del acceso sexual. En otros términos, el delito
de acceso sexual abusivo se perfecciona cuando el sujeto
activo con pleno conocimiento de que su víctima sufre de
un estado permanente o parcial de anomalía psíquica, grave
alteración de la conciencia, retardo metal o se encuentra
en incapacidad de resistir, se aprovecha de tal situación y
le practica el acceso camal sexual vía vaginal, anal o bucal,
o le introduce vaginal o analmente objetos o partes del
cuerpo, todo ello con la finalidad concreta de satisfacer
alguna apetencia de carácter sexual.
2. TIPICIDAD OBJETIVA: Para la configuración de la conducta
delictiva no se requiere que el sujeto activo haga uso de la
violencia, amenaza grave o le ponga en estado de
inconsciencia o en incapacidad de resistir. Igual aparece el
delito, así la víctima supere la minoría de edad y preste su
consentimiento relativo para que el sujeto activo realice el
acceso carnal sexual el presupuesto de este delito es que el
estado personal de la víctima sea anterior al momento en que
se efectúa el acceso sexual y ajeno a la conducta del sujeto
activo, es decir, que no haya sido provocado u ocasionado por
él, porque en ese caso estaríamos en el supuesto del artículo
171 del CP, téngase en cuenta que en el artículo 172 CP se
habla de incapacidad de resistir, circunstancia que se debe a
las condiciones personales de la víctima.
2. TIPICIDAD OBJETIVA: El acceso carnal sexual
previsto en el artículo 172 se diferencia del delito
sancionado en el artículo 171, debido a que en este se
exige que el agente provoque intencionalmente en la
víctima el estado de inconsciencia o la incapacidad para
resistir con el firme objetivo de practicar el acceso
sexual; en tanto que en los supuestos delictivos
recogidos en el tipo penal del artículo 172 no se
requiere que el agente provoque en la víctima un estado
de indefensión, basta que aquel se aproveche de la
situación del sujeto pasivo, independientemente de si
ha sido causado por causas externas o internas al sujeto
pasivo o por un tercero ajeno al autor.
2. TIPICIDAD OBJETIVA: Los supuestos de incapacidad son
los siguientes:
a. Anomalía psíquica: Este estado comprende todas las
enfermedades mentales, desórdenes, trastornos,
permanentes o transitorios, cuya gravedad afecta de tal
modo el sistema nervioso y el comportamiento del que las
padece que dificulta su sentido de la realidad, su
capacidad de ajuste adaptivo racional al medio ambiente
y, en consecuencia, el dominio sobre las conductas del
que es protagonista (todo tipo de psicosis). Aquí, el sujeto
pasivo no administra adecuadamente los estímulos
externos, por lo tanto, no valora adecuadamente lo que
sucede en la realidad.
b. Grave alteración de la conciencia: Comprende la
perturbación cognitiva que hace que el sujeto pierda su
capacidad intelectual de comprender y valorar lo que ocurre
en su alrededor. El caso de quien adolece un estado mental
transitorio de conciencia alterada, como la embriaguez,
drogadicción, sueño profundo autoinducido o inducido por
persona distinta al agente. Creemos necesario advertir que
tanto la anomalía psíquica como el estado de grave alteración
de la conciencia aparecen recogidas en el inciso 1, artículo 20
del Código Penal como circunstancias que excluyen la
responsabilidad penal en el agente de una conducta típica y
antijurídica. No obstante, en esta oportunidad aquellos
estados han sido trasladados a la víctima.
c. Retardo mental: Una persona sufre de retardo
metal cuando adolece de un déficit intelectual serio
que le impide entender a cabalidad lo que ocurre en
su medio ambiente. Un ejemplo característico de este
estado lo constituye la idiotez, la misma que se
manifiesta en una ineptitud parcial o absoluta del
sujeto para poder concebir conceptos, inclusive de los
objetos familiares más corrientes. Los idiotas en grado
máximo no aprenden a hablar, los otros tienen un
lenguaje pobre, casi siempre agramático y con fallas
en la articulación.
d. Incapacidad de resistir: Es un estado de inferioridad física
en que se encuentra el sujeto pasivo, por el cual le es
imposible obrar en forma positiva para negarse a consentir u
oponer resistencia al actuar del agente de realizar el acceso
carnal sexual u otro análogo como puede ser la introducción
de objetos o partes del cuerpo. En la “imposibilidad de
resistir” aquí también la agraviada tiene la capacidad para
comprender el significado del acto del que es objeto, pero no
puede actuar su voluntad contraria y oponerse materialmente
a la acción del autor. Para que se configure esta hipótesis de
la “incapacidad de resistencia”, no debe haber reacción física
de la víctima, ni siquiera en forma débil que obligue al sujeto
activo a ejercer fuerza para conseguir el acto sexual.
2.2 Bien jurídico protegido: A diferencia de las conductas
sexuales ya analizadas, en las cuales el bien jurídico
protegido lo constituye la libertad sexual, aquí, en la
mayoría de los supuestos de hecho, el bien jurídico
protegido lo constituye la indemnidad o intangibilidad
sexual, entendida como protección del desarrollo normal
en el ámbito sexual de quienes aún no han alcanzado el
grado de madurez suficiente, como sucede con los
menores de edad, así también la protección de quienes
debido a anomalías psíquicas, grave alteración de la
conciencia o retardo mental carecen de capacidad para
llegar a tomar conciencia del alcance y significado de una
relación sexual.
2.3 Sujeto activo: El sujeto activo del delito en hermenéutica
puede ser tanto varón como mujer, el tipo penal no exige
alguna cualidad o calidad especial. Basta que sea imputable
penalmente para responder penal y civilmente por el delito de
acceso carnal sexual de persona incapaz. Debe desecharse
toda interpretación, que por lo sesgada y prejuiciosa resulta
completamente errada, respecto a que solo los varones
pueden cometer el ilícito penal en cuestión”. Es posible la
autoría directa, autoría mediata y coautoría. Esta última se
presentará cuando varios agentes en concierto de voluntades y
con pleno dominio del hecho se distribuyen roles o funciones,
y luego, someten a la práctica de alguna modalidad de acceso
carnal sexual a una persona que saben perfectamente sufre de
incapacidad física o psíquica.
2.4. Sujeto pasivo: La víctima o el sujeto pasivo puede ser
también tanto varón como mujer con la única condición que
tenga una edad cronológica mayor a dieciocho años y se
encuentre en un estado de inferioridad psíquica o física. El
tipo penal del artículo 172 no hace distinciones respecto del
sexo que debe tener el sujeto pasivo de los supuestos
delictivos, pudiendo ser tanto varón como mujer. En
cambio, en el artículo 198 del Código Penal derogado, si
hacía alusión en forma expresa a la mujer, por lo que
fácilmente se desprendía que solo la mujer podía ser sujeto
pasivo de aquel delito. Situación que ha cambiado
totalmente debido a la orientación doctrinal, normativa y
jurisprudencial que actualmente se le ha dado a los delitos
sexuales.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA: De la redacción del tipo penal
se desprende con claridad meridiana que se trata de
supuestos delictivos de comisión dolosa. Solo son posibles
las clases de dolo directo e indirecto, mas no el dolo
eventual. No cabe la comisión por imprudencia o
negligencia. De allí que no baste el conocimiento de que
es posible que con la persona que se va a mantener o se
mantiene un acceso sexual sufra anomalía psíquica, grave
alteración de la conciencia, retardo mental o que se
encuentre en incapacidad de resistir, sino que se necesita
obligatoriamente el conocimiento cabal, exacto y
completo de que el sujeto pasivo se encuentra afectado
por una incapacidad física o psíquica
3. TIPICIDAD SUBJETIVA: En consecuencia, el tipo penal exige la
concurrencia de un elemento subjetivo especial que comprende:
el conocimiento que debe tener el agente sobre el estado
particular de su víctima, esto es, debe saber que sufre de
anomalía psíquica, alteración grave de la conciencia, retardo
metal o incapacidad para resistir y con tal conocimiento
aprovecharse de este particular estado con la seguridad de no
encontrar algún tipo de resistencia. Como en todas las figuras de
acceso carnal sexual, el agente debe actuar con voluntad y
conocimiento de estar sometiendo a una relación sexual al
sujeto pasivo afectado por incapacidad física o psíquica, con la
finalidad o propósito último de satisfacer su instinto sexual. Caso
contrario, de constatarse que el agente no perseguía tal
finalidad, sino, por ejemplo, dañar o solo lesionar a su víctima,
el delito sexual se descartará.
3.1. Error de tipo: En la praxis judicial, muy bien, pueden
presentarse casos de error sobre los elementos objetivos del
tipo (anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia,
retardo mental o incapacidad de resistir), los que serán
resueltos, aplicando el artículo 14 de nuestro Código Penal. El
error puede presentarse cuando se desconoce o se ignora la
incapacidad psíquica o física que la víctima padece y que le
impide comprender la naturaleza y el significado del acto
sexual que realizado. Incluso, el error puede darse a pesar de
que el agente haya conocido de tal incapacidad, por ejemplo,
cuando supone que esta no reviste gravedad o que tal
situación no disminuye su capacidad de querer y entender el
acceso carnal sexual, mucho más si la propia víctima con
voluntad aparente, busca el acceso carnal sexual con el
agente.
4. ANTIJURIDICIDAD:
Después de que se verifica en la conducta
analizada la concurrencia de los elementos
objetivos y subjetivos de la tipicidad, el
operador jurídico pasará a verificar si concurre
alguna causa de justificación de las previstas
en el artículo 20 del Código Penal. Por la
naturaleza del delito, considero que es difícil
verificar en la realidad concreta algún acceso
sexual abusivo en que concurra una causa de
justificación.
5. CULPABILIDAD: Acto seguido, de verificarse que en la conducta
típica de acceso carnal sexual abusivo no concurre alguna causa de
justificación, el operador jurídico entrará a analizar si la conducta
típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa,
se verificará si al momento de actuar, el agente era imputable, es
decir, mayor de 18 años y no sufría de alguna anomalía psíquica
que le haga inimputable.
También se verificará si el agente al momento de exteriorizar su
conducta etiquetada como acceso carnal sexual abusivo, conocía la
antijuridicidad de su conducta, es decir, se verificará si el agente
sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria
al derecho. Aquí es posible alegar un error de prohibición, pues,
muy bien, el agente puede alegar fundadamente que no conocía ni
sabía que tener relaciones sexuales con una persona que sufre de
retardo mental estaba prohibido.
6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN: Cualquiera de los supuestos
delictivos previstos en el tipo penal del artículo 172 se perfecciona
en el mismo momento del inicio de la penetración del miembro
viril en la cavidad vaginal, anal o bucal del otro sujeto participante
en el acto sexual. Asimismo, se perfecciona en el mismo momento
en que el agente comienza a introducir objetos o partes del cuerpo
en la cavidad vaginal o anal de la víctima. Ha quedado establecido
que no se requiere una penetración total para estar ante un delito
de acceso sexual consumado. Basta que se verifique la real
penetración o introducción parcial e incluso por breve término,
para la consumación del hecho delictivo.
Por otro lado, al ser los supuestos delictivos de resultado, pueden
quedarse en el grado de tentativa, para tal efecto el operador
jurídico no tendrá otra alternativa que aplicar lo dispuesto en el
artículo 16 del Código Penal a fin de graduar la pena a imponer al
agente.
DELITO DE ACCESO CARNAL SEXUAL SOBRE MENORES
1. TIPO PENAL:
El delito de acceso sexual sobre un o una menor de 14
años aparece tipificado en el artículo 173 del Código
Penal, cuyo texto original ha sido modificado en varias
oportunidades. Finalmente, por la Ley N° 30838, del 4
de agosto del 2018, el tipo penal ha quedado con el
siguiente contenido:
El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o
bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la
introducción de un objeto o parte del cuerpo por
alguna de las dos primeras vías, con un menor de
catorce años, será reprimido con pena de cadena
perpetua.
2. CUESTIÓN PREVIA: El delito de violación de menor ha sido objeto de
múltiples modificaciones; sin embargo, la modificatoria producida al
artículo 173 del Código Penal por la Ley N° 28704, de abril del 2006, es
anecdótico y representa un estado de desesperación y desconocimiento
en el tratamiento de los delitos sexuales. Se retrocedió una barbaridad
en la legislación de los delitos sexuales, por lo que para mediatizar y
aminorar los efectos catastróficos que ocasionó a miles de ciudadanos
peruanos la Ley N° 28704, los jueces supremos integrantes de las Salas
Penales de la Corte Suprema de la República decidieron reinterpretar el
contenido del artículo 173 vía acuerdos plenarios, los mismos, que han
quedado sin efecto a consecuencia de las modificaciones legales.
Finalmente, el Tribunal Constitucional, por sentencia de fecha 12 de
diciembre del 2011 declaró inconstitucional el inciso 3, artículo 173 del
Código Penal, modificado por la Ley N° 28704. Para efectos, de conocer
cómo sucedieron los hechos antes de llegar a la Ley N° 30838, y lo más
importante, conocer los efectos prácticos de la sentencia del TC,
consideramos necesario reproducir una investigación de mi autoría
publicada en enero del 2013.
2. CUESTIÓN PREVIA: El delito de violación de menor ha sido objeto de
múltiples modificaciones; sin embargo, la modificatoria producida al
artículo 173 del Código Penal por la Ley N° 28704, de abril del 2006, es
anecdótico y representa un estado de desesperación y desconocimiento
en el tratamiento de los delitos sexuales. Se retrocedió una barbaridad
en la legislación de los delitos sexuales, por lo que para mediatizar y
aminorar los efectos catastróficos que ocasionó a miles de ciudadanos
peruanos la Ley N° 28704, los jueces supremos integrantes de las Salas
Penales de la Corte Suprema de la República decidieron reinterpretar el
contenido del artículo 173 vía acuerdos plenarios, los mismos, que han
quedado sin efecto a consecuencia de las modificaciones legales.
Finalmente, el Tribunal Constitucional, por sentencia de fecha 12 de
diciembre del 2011 declaró inconstitucional el inciso 3, artículo 173 del
Código Penal, modificado por la Ley N° 28704. Para efectos, de conocer
cómo sucedieron los hechos antes de llegar a la Ley N° 30838, y lo más
importante, conocer los efectos prácticos de la sentencia del TC,
consideramos necesario reproducir una investigación de mi autoría
publicada en enero del 2013.

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