3.

- EL DELITO DE ABORTO CONSENTIDO

3.1.- LA LEGISLACIÓN COMPARADA

En la legislación penal comparada, podemos citar el Código Penal español, que
en el artículo 145° numeral 1, señala lo siguiente: El que produzca el aborto de
una mujer, con su con sentimiento, fuera de los casos permitidos por la ley,
será castiga o con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación
especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de
toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos
o privados, por tiempo de uno a seis años. El juez podrá imponer la pena en su
mitad superior cuando los actos descritos en este apartado se realicen mera de
un centro o establecimiento público o privado acreditado”.

Por su parte, el Código Penal para el Distrito Federal (México) artículo 145
señala lo siguiente; “Al que hiciere abortar a una mujer, se le impondrá de uno
a tres años de prisión, sea cual fuere el medio que empleare, siempre que lo
haga con consentimiento de ella. Cuando falte el consentimiento, la prisión será
de tres a seis años. Si mediare violencia física o moral se impondrá de seis a
ocho años de prisión”.

En esta misma lógica se ubica el Código Penal argentino que en el artículo 85,
señala lo siguiente: “El que causare un aborto será reprimido: 2 Con reclusión o
prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer”.

DESCRIPCIÓN LEGAL
En el artículo 115 del Código Penal se regula el delito del aborto consentido en
los siguientes términos: “El que causa el aborto
SOBRE EL ABORTO TERAPÉUTICO
CONSIDERACIONES GENERALES Y DESCRIPCIÓN LEGAL
El aborto terapéutico debe ser realizado necesariamente por un médico titulado
y colegiado de acuerdo a nuestra normatividad, de manera que no es suficiente
que el facultativo disponga presuntivamente su ejecución, sino que
verdaderamente lo haga. Ahora esto no quiere decir que asuma una ejecución
material y directa con la maniobra abortiva, basta que esté al mando de un
equipo profesional. El Código Penal argentino lo regula en el art. 86 en los
siguientes términos:
“... el aborto no será punible en caso de: a) si se ha hecho con el fin de
evitar un peligro para la vida o salud de la madre y si este peligro no
puede ser evitado por otros medios. Esto se conoce como aborto
terapéutico. No siendo necesaria la autorización judicial porque es una
decisión médica...”.

Asimismo, el Código Penal de Costa Rica lo denomina aborto impune, el

mismo que se encuentra ubicado en el artículo 121, de la siguiente manera:
“No es punible el aborto practicado con consentimiento de la mujer por un
médico o por una obstétrica autorizada, cuando no hubiere sido posible la
intervención del primero, si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la
vida o la-salud de la madre y este no ha podido ser evitado por otros medios”.

En este mismo contexto, tenemos el Código Penal del Paraguay, artículo 109.
Muerte indirecta por estado de necesidad en el parto: “No obra
antijurídicamente el que causara indirectamente la muerte del feto mediante
actos propios del parto si ello, según los conocimientos y las experiencias del
arte médico, fuera necesario e inevitable para desviar un peligro serio para la
vida o la salud de la madre”. Bajo esta línea, también podemos mencionar el
Código Penal para el Distrito Federal (México), que en el artículo 148, dispone
lo siguiente: “No se impondrá sanción: II. Cuando de no provocarse el aborto, la
mujer embarazada corra peligro de afectación grave a su salud a juicio del
médico que la asista, oyendo este el dictamen de otro médico, siempre que
esto fuere posible y no sea peligrosa la demora.

En la misma lógica, se ubica el artículo 119 del Código Penal peruano se

incorpora una eximente llamada el aborto terapéutico, bajo los siguientes
términos: “No es punible el aborto practicado por un médico con el
consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo
tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para
evitar en su salud un mal grave y permanente”.

Situación concreta desde el punto de vista médico para verificar un aborto

terapéutico

SOBRE EL ABORTO SENTIMENTAL

CONSIDERACIONES GENERALES
Como es sabido, el Derecho Penal peruano incorpora la polémica figura
delictiva del aborto sentimental, y quizá lo más llamativo de esta figura es que
será sólo reprimida con una pena totalmente atenuada, es decir, reprimida con
privativa de libertad no mayor de tres meses; lo cual conlleva a una impunidad
absoluta de las conductas, lo ideal desde el punto de vista de la represión,
hubiera sido la exclusión o destipifcación de esta figura, pues lo normal es que
el proceso penal una vez iniciado, prescribiría -extraordinariamente- a los
cuatro meses y medio, y como sabemos, un proceso dura mucho más que ese
de tiempo.

En el Derecho comparado, encontramos la figura del aborto sentimental, con

algunos matices, por ejemplo, en el Código Penal para el Distrito Federal
(México), que en el artículo 148 dispone lo siguiente: “No se impondrá sanción:

I. Cuando el embarazo sea resultado de una violación o de una inseminación

artificial a que se refiere el artículo 150 de este Código”.

En otros sistemas jurídicos, se incorpora figuras delictivas en el delito de aborto

en forma atenuada, pero no en función a elementos “sentimentales” o
“eugenésicos”; así por ejemplo, en el Código Penal de Costa Rica el aborto
incorpora una figura delictiva, que no tenemos en nuestro Código penal: el
aborto en función a honoris causa, la misma que se regula en el artículo 120
del texto punitivo costarricense, en los siguientes términos: “Si el aborto hubiere
sido cometido para ocultar la deshonra de la mujer, sea por ella misma, sea por
terceros con el consentimiento de aquélla, la pena será de tres meses hasta
dos años de prisión”.

DESCRIPCIÓN LEGAL
En el artículo 120 del Código Penal, se incorpora la polémica figura del aborto
sentimental en los siguientes términos: “El aborto será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de tres meses:

1.Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de

matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de
matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados,
cuando menos policialmente”.

3- TIPICIDAD OBJETIVA ’
La tipicidad objetiva supone al menos dos condiciones concurrentes:
 En primer lugar, que la mujer esté definitivamente en estado de
gravidez, y sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio, o
en su defecto, a consecuencia de inseminación artificial no consentida,
también ocurrida fuera de matrimonio. Como puede verse, ambas
situaciones tienen que darse fuera del matrimonio. Ahora la pregunta
sería: ¿Qué pasa si el marido abusar sexualmente de su mujer, y como
consecuencia de ello, la mujer sale embarazada?, ¿igualmente
cometería el delito de aborto sentimental, si el marido o la propia mujer
decide realizar el aborto?

En mi opinión, si somos estrictos con el principio de legalidad, el marido no

cometería ningún delito desde que el tipo penal sólo describe la conducta
“...fuera de matrimonio...” ahora si aplicamos a una analogía in bonam partem
podemos señalar que la conducta atenuativa de esta figura se puede extender
a aquellas personas convivientes.

 En segundo lugar, la norma penal precisa y exige que los hechos

abortivos hubieren sido denunciados o investigados ante la autoridad,
cuando menos policialmente, es decir, que la mujer haya decidido llevar
el caso a la justicia formal, normalmente sucede en la comisaría del
lugar, o en la Fiscalía Provincial de la zona.

TIPICIDAD SUBJETIVA
La conducta debe practicarse a título de dolo.

GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO

Se trata de un delito de resultado lesivo, ya que para la aplicación de la sanción
penal al autor es requisito indispensable que se haya realizado la muerte del
embrión o feto en el vientre de la mujer, es decir, que exista materialmente un
aborto.

En ese sentido, mientras no se llegue efectivamente a realizar la finalidad de la

muerte del feto o del embrión en el vientre de la mujer, cabe la posibilidad de la
interrupción del curso causal, y por lo tanto, la tentativa.

SOBRE EL ABORTO EUGENÉSICO

Consideraciones Generales
Como en la anterior figura delictiva, este delito de aborto eugenésico también
representa una sanción exigua para la madre gestante, desde que la pena igual
que la anterior será sólo reprimida con una sanción totalmente atenuada, es
decir, reprimida con pena privativa de libertad no mayor de tres meses.

La eugenesia, como idea de estudio y puesta en práctica de mecanismos para

la búsqueda del perfeccionamiento de la especie humana, nació en la década
de 1860 con las teorías que el inglés Francis Galton (1822-1911) comenzó a
elaborar y volcar en sus trabajos. Héctor Palma explica: “ .. Introduce este
término derivado del vocablo griego utilizado que designa a los individuos ‘bien
nacidos, de noble origen y de buena raza. Definió a la eugenesia como la
ciencia que trata de todas las influencias que mejoran las cualidades innatas, o
materia prima, de una raza y aquellas que la pueden desarrollar hasta alcanzar
la máxima superioridad.” (PALMA, 2002, P. 55.)

En la legislación comparada, citaremos al Código Penal para el Distrito Federal

(México), que en el artículo 148 dispone lo siguiente: “No se impondrá sanción:
III. Cuando ajuicio de dos médicos especialistas exista razón suficiente para
diagnosticar que el producto presenta alteraciones genéticas o congénitas que
puedan dar como resultado daños físicos o mentales, al límite que puedan
poner en riesgo la sobrevivencia del mismo, siempre que se tenga el
consentimiento de la mujer embarazada”.

2. DESCRIPCIÓN LEGAL
En el artículo 120 del Código Penal, se incorpora la polémica figura del aborto
sentimental y eugenésico, en los siguientes términos: “El aborto será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de tres meses: 2. Cuando es probable
que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas,
siempre que exista diagnóstico médico”.

TIPICIDAD OBJETIVA
La tipicidad objetiva está condicionada por los siguientes requisitos:
o En primer lugar, la norma penal en comento no exige la certeza de las graves
taras que pueda existir al momento del nacimiento del bebé, sino que sólo se
exige la existencia de una probabilidad de que el ser en formación que lleva la
madre gestante presente al momento del nacimiento características de graves
taras físicas o psíquicas.
En segundo lugar, la norma penal impone una condición hasta un determinado
tiempo en el marco de gestación de la madre, y lo ubica en el momento del
nacimiento, el mismo que conllevaría a un nacimiento -que a este momento es
sólo una probabilidad- con características lamentable de graves taras físicas o
psíquicas.

En tercer y último lugar, la norma penal precisa la existencia de diagnósticos

médicos en el tema de la comprobación de las graves taras en el momento de
la gestación; en otras palabras, la sustentación, como no podía ser de otra
manera, es desde el punto de vista médico-obstétrico (por ej., ecografías).

TIPICIDAD SUBJETIVA
La conducta tiene que ser realizada a título de dolo, es decir, tiene que existir
conciencia y voluntad por parte del autor en tres cosas puntuales: en primer
lugar, de un conocimiento “efectivo” enmarcado sobre la causación del aborto;
y en segundo lugar, de un conocimiento “probable” enmarcado en la posibilidad
de que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o
psíquicas; y en tercer lugar, volvemos al conocimiento “efectivo”, esta vez
sobre el diagnóstico médico.
Ahora bien, la posibilidad del dolo eventual es también posible.

GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO

Como se trata de un delito de resultado lesivo, ya que para la aplicación de la
sanción penal al autor es requisito indispensable que se haya realizado la
muerte del embrión o feto en el vientre de la mujer, es decir, que exista
materialmente un aborto-, por más que en la norma penal describa una
probabilidad que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas
o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico.

Por tal motivo, es totalmente admisible la sanción por tentativa (artículo 16 del
Código Penal peruano) cuando el autor o la misma mujer intenta causar un
aborto, el mismo que no se produce, ya sea por causas propias o ajenas al
autor.