Roj: AAP M 3262/2012 Id Cendoj: 28079370282012200029 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 43/2012 N de Resolucin: 33/2012

Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ Tipo de Resolucin: Auto

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID AUTO: 00033/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIN 28 t6 C/ General Martnez Campos n 27. Telfono: 91 4931988/89 Fax: 91 4931996 ROLLO DE APELACIN: 43/12. Procedimiento de origen: MEDIDAS CAUTELARES 289/2011. rgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil n 12 de Madrid. Parte recurrente: "IBADESA EXPORTACIONES Y SERVICIOS, S.A." Procurador: Don Antonio Rodrguez Muoz. Letrado: Don Eduardo Lalanda Pijoan. ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: D. GREGORIO PLAZA GONZALEZ D. ENRIQUE GARCIA GARCIA D. ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ AUTO N 33/2012 En Madrid, a dos de marzo de dos mil doce. La Seccin Vigsima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrsimos seores magistrados antes relacionados, ha visto en grado de apelacin, bajo el n de rollo 43/12, el recurso de apelacin interpuesto contra el auto de fecha 13 de mayo de 2011 dictado en la pieza de medidas cautelares nm. 289/11 seguida ante el Juzgado de lo Mercantil nm. 12 de Madrid . Han sido partes en el recurso, como apelante la mercantil, "IBADESA EXPORTACIONES Y SERVICIOS, S.A.", representada y defendida por los profesionales antes relacionados.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil n 12 de Madrid se dict con fecha 13 de mayo de 2011 auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"SE ACUERDA: no ha lugar a la adopcin de las medidas cautelares solicitadas por el Procurador Don Antonio Rodrguez Muoz, en nombre y representacin de IBADESA EXPORTACONES Y SERVICIOS, S.A. frente a DOA Delia .". SEGUNDO.- Notificada dicha resolucin a la partes actora, por medio de su representacin procesal interpuso recurso de apelacin que, admitido por el Juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formacin del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trmites de los de su clase, sealndose para deliberacin, votacin y fallo del presente recurso de apelacin el da 1 de marzo de 2012. TERCERO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ.

RAZONAMIENTOS JURDICOS
PRIMERO.- La entidad "IBADESA EXPORTACIONES Y SERVICIOS, S.A." formul solicitud de medidas cautelares, previas a la demanda e inaudita parte, contra doa Delia en la que interesaba que se acordara el cese provisional de la actividad de la demandada consistente en la realizacin de actos de denigracin y vulneracin del compromiso contractual de confidencialidad que, a juicio del solicitante, integraba los ilcitos concurrenciales de denigracin y violacin de secretos, abstenindose de publicar cualquier referencia a la peticionaria. Adems, interesaba que para la efectividad de la medida cautelar se librara oficio a la entidad "GOOGLE SPAIN, S.L." ordenando el cierre del blog: http.//belkisnunezespinal.blogspot.com. La resolucin apelada deniega la adopcin de las medidas cautelares solicitadas porque aun cuando considera justifica su decisin sin previa audiencia de parte, el peticionario no alega ni justifica la especial urgencia y necesidad cuya concurrencia exige el artculo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la adopcin de las medidas cautelares con carcter previo a la demanda. Frente a la citada resolucin se alza el peticionario interesando su revocacin y la adopcin de las medidas cautelares interesadas al entender que concurren las circunstancias que permiten su adopcin sin previa audiencia del demandado, adems de concurrir los requisitos del periculum in mora y apariencia de buen derecho. SEGUNDO.- El recurrente no ha tenido en cuenta la razn por la que la resolucin recurrida deniega la adopcin de las medidas cautelares con carcter previo a la demanda, que no es otra que el solicitante no haba alegado ni justificado las razones de urgencia o necesidad que, conforme al artculo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , permiten solicitar las medidas cautelares con carcter previo a la demanda. El recurrente se limita a efectuar alegaciones tendentes a justificar la urgencia para adoptar las medidas cautelares sin audiencia del demandado, por otra parte no discutida en la resolucin recurrida hasta el punto de que admite expresamente tal circunstancia, y sobre el periculum in mora y la apariencia de buen derecho, requisitos no analizados en la resolucin al denegar las medidas por no acreditarse la urgencia o necesidad de su adopcin con carcter previo a la demanda. Esto es, en el recurso realmente no se rebate el argumento por el cual fue desestimada la peticin cautelar. Por lo dems, el tribunal comparte las razones por las que el juzgador decidi rechazar la medidas cautelares por no alegarse y justificarse las razones de urgencia o necesidad que justificaban la peticin con carcter previo a la demanda. Para la tramitacin y, en consecuencia, para la adopcin de una medida cautelar con carcter previo a la demanda, el artculo 730.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que el solicitante no slo alegue sino que tambin acredite razones de urgencia o necesidad. La solicitud de medidas cautelares con carcter previo se configura de este modo como un supuesto excepcional respecto del ordinario, previsto en el artculo 730.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , consistente en la solicitud de tales medidas con la demanda principal, pues no en vano este precepto establece que: "Las medidas cautelares se solicitarn, de ordinario, junto con la demanda principal.". Este requisito temporal, exigido por el citado artculo 730.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("razones de urgencia o necesidad"), no puede ser confundido o identificado con el del peligro en la demora propio de todas las medidas cautelares, previsto en el art. 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , consistente en que se justifique que, en el caso de que se trate, podran producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. De operarse esa confusin o identificacin,

la solicitud de medidas cautelares con carcter previo quedara desprovista de singularidad, y el requisito adicional del artculo 730.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resultara vaciado de significado. Tampoco cabe identificar la urgencia o necesidad para solicitar las medidas cautelares con carcter previo con la urgencia que justifica la posibilidad de adoptar las medidas cautelares sin audiencia del demandado, lo que tambin es posible cuando la audiencia previa pueda comprometer el buen fin de la medida cautelar ( artculo 733.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Como es obvio, tanto las medidas cautelares previas como las coetneas pueden adoptarse con audiencia o sin audiencia del demandado. As, puede estar justificada la urgencia o necesidad de adoptar unas medidas cautelares previas a la demanda porque su solicitud no pueda demorarse el tiempo necesario para pedirlas junto con la demanda, pero puede no concurrir la urgencia necesaria para adoptarlas inaudita parte porque no exista el menor riesgo de que su eficacia pueda quedar comprometida por el mero transcurso del tiempo necesario para cumplimentar los trmites de citacin y celebracin de la vista, ni se aprecie razn alguna para temer que el mero conocimiento de la parte demandada sobre la posibilidad de adoptar las medidas pudieran comprometer su buen fin. Por el contrario, puede no concurrir motivo alguno para formular la solicitud de medidas cautelares antes la demanda y ser imprescindible que se adopten sin audiencia del demandado, normalmente, por la segunda de las circunstancias antes sealada, esto es, porque la mera noticia de la posibilidad de su adopcin pudiera motivar comportamientos del demandado que hicieran ilusoria tal tutela. Por tanto, la necesidad o urgencia exigida en el artculo 730.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como se ha puesto de relieve en diversas ocasiones por este tribunal en los autos de 20 de diciembre de 2007 , 28 de marzo de 2008 , 1 de julio de 2008 , 19 de junio de 2009 , 4 de diciembre de 2009 , 3 de diciembre de 2010 y 3 de febrero de 2012 , ha de relacionarse necesariamente con la existencia de motivos que impidan o dificulten gravemente al solicitante la presentacin inmediata de la demanda iniciadora del procedimiento principal, con la que de ordinario han de solicitarse las medidas cautelares. Dicha situacin podra apreciarse, por ejemplo, en supuestos de imposibilidad de redactar una demanda en atencin a su complejidad, la necesidad de elaborar informes periciales para su debida fundamentacin, la dificultad de acceder a datos necesarios para fundamentar la demanda o de obtener los documentos que han de acompaarla, cuando provoquen que en el periodo imprescindible para preparar la presentacin tal demanda (necesariamente breve, puesto que la demanda ha de presentarse dentro de los 20 das posteriores a la adopcin de las medidas) puedan producirse acontecimientos que impidan o dificulten la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en la eventual sentencia estimatoria. Sin ese "plus" aadido, consistente en la existencia de obstculos que impidan o dificulten al solicitante la presentacin de la demanda simultneamente con la solicitud de medidas cautelares, no solamente se desconoce el rgimen legal de las medidas cautelares previas que resulta de los preceptos legales mencionados, sino que se incurre en el riesgo de que tales medidas cautelares puedan utilizarse como una herramienta no conectada necesariamente a la promocin de un proceso principal, y sean utilizadas como simple medio de presin contra aquellos frente a quienes se solicita o un fin en s mismo que vace de contenido el ulterior pleito hasta el punto de que quedara sin contenido o perdiera todo inters para el promotor de la medidas una vez obtenida y ejecutada la tutela cautelar. En el supuesto de autos, el solicitante no aleg y menos justific circunstancia alguna por la cual no pudiera demorarse la peticin cautelar a la presentacin de la demanda sin que, como acabamos de indicar, pueda confundirse la urgencia o necesidad que exige la peticin cautelar previa a la demanda con la urgencia que permite eludir la audiencia del demandado y menos con el peligro por la mora procesal. Ni siquiera en el recurso se rebaten los argumentos de la resolucin respecto de la falta de urgencia o necesidad para solicitar las medidas con carcter previo a la demanda que, por lo dems, tampoco se aprecian pues no parece que el solicitante tuviera dificultad alguna para formular la demanda al tiempo en que dedujo la peticin cautelar. Por lo expuesto, son manifiestamente irrelevantes las alegaciones del recurrente sobre la libertad de empresa en una economa de mercado reconocida en el artculo 38 de la Constitucin , el derecho al honor proclamado en el artculo 18 de nuestra Carta Magna , la posibilidad -admitida en la resolucin apelada- de instar las medidas sin previa audiencia del demando, o la concurrencia de los requisitos del periculum in mora y apariencia de buen derecho. Los razonamientos expuestos determinan la desestimacin del recurso de apelacin y la confirmacin de la resolucin apelada.

TERCERO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante, al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prev en el apartado 1 del artculo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Vistos los preceptos legales citados y los dems de general y pertinente aplicacin

PARTE DISPOSITIVA
La Sala acuerda: 1) Desestimar el recurso de apelacin interpuesto por el procurador don Antonio Rodrguez Muoz en nombre y representacin de la entidad "IBADESA EXPORTACIONES Y SERVICIOS, S.A." contra el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil n 12 de esta capital de fecha 13 de mayo de 2011, recado en la pieza separada de Medidas Cautelares Previas n 289/11 del que este rollo dimana. 2) Imponer al apelante las costas derivadas de su recurso. As, por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrsimos seores magistrados integrantes de este tribunal que constan en el encabezamiento de esta resolucin.