SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE TUMBES.

EXPEDIENTE N° : 00064-2010-98-2601-JR-CI-01
MATERIA : IMPUGNACION DE RESOLUCION - MEDIDA CAUTELAR DE INNOVAR
DEMANDADO : MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE TUMBES
DEMANDANTES : TANDAZO DELGADO ROSARIO DEL SOCORRO

RESOLUCIÓN NÚMERO DIECIOCHO

Tumbes, cuatro de abril del año dos mil once.-

AUTOS Y VISTOS; Con el acta de audiencia que antecede.

I. RESOLUCIÓN MATERIA DE ALZADA

Es materia de apelación el auto o resolución número DOCE, su fecha diez de
enero del dos mil once que resolvió declarar improcedente la solicitud de
cumplimiento de la medida cautelar solicitada por Rosario Socorro Tandazo
Delgado.

II. DEL RECURSO IMPUGNATORIO

Rosario Socorro Tandazo Delgado interpone recurso de apelación contra la
resolución numero doce, esencialmente bajo los siguientes argumentos:

i) Que el proceso principal se encuentra en trámite razón por la que la

medida cautelar no puede cancelarse.
ii) Sostiene que ha interpuesto recurso de casación contra lo resuelto en el
proceso principal.
iii) Sostiene que la medida cautelar la obtuvo luego que la sentencia de
primera instancia le fuera favorable.
iv) Que el artículo 630 del CPC se aplica cuando existe una medida cautelar
dictada antes de la emisión de la sentencia de primera instancia, y si
dicha sentencia declarar infundada la demanda procederá la cancelación.
v) Que el caso de autos es distinto, pues la sentencia de primera instancia
declaró fundada la demanda, por lo que aun cuando el superior ha
revocado la decisión de primera instancia la medida cautelar no se
cancela.

III. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

PRIMERO: La medida cautelar (preventiva o precautoria como se le suele llamar)
conforme al Articulo 608° del Código Procesal Civil es aquel instituto
procesal mediante el cual el órgano jurisdiccional a instancia de parte -antes
de instaurado un proceso o en el transcurso de éste- asegura la eficacia o
cumplimiento de la sentencia a dictarse en el proceso que dirige, anticipando
todos o determinados efectos del fallo1.

1HÉCTOR FIX-ZAMUDIO Y JOSÉ OVALLE FAVELA. “DERECHO PROCESAL”. Universidad Nacional Autónoma de México. Primera Edición.
1991. Instituto De Investigaciones jurídicas. Pág. 72.
SEGUNDO: Para la concesión de una medida cautelar deben concurrir
copulativamente tres requisitos: a) verosimilitud en el derecho invocado, b)
Peligro en la demora y, c) La solicitud de la medida cautelar adecuada que
garantice la eficacia de la pretensión (adecuación), los mismos que se
encuentran establecidos con toda precisión en el Articulo 611° del cuerpo
normativo acotado.
La apariencia del derecho o verosimilitud de fundabilidad de la pretensión
(fumus bonis iuris) consiste en que el juez, en un estado más próximo a la
certeza, en base a una apreciación sumaria y nada exhaustiva de todos los
recaudos presentados en la solicitud cautelar, podrá apreciar de manera
anticipada y provisional que el resultado del proceso será favorable del
peticionante.
Por su parte el peligro en la demora (periculun in mora) se sustenta en el
peligro actual e inminente que puede causar la demora en la sustanciación de
la causa hasta la obtención de la decisión definitiva, generando un daño
irreparable en el derecho tutelado, el que debe estar debidamente acreditado,
a fin de prevenir que los efectos de la sentencia se tornen inoperantes.
Finalmente, la adecuación se manifiesta a través de la relación lógica que
debe existir entre la medida cautelar solicitada y la pretensión planteada en
la demanda, la misma que debe garantizar de manera real y efectiva la futura
sentencia que estime fundada la pretensión. El Juzgador se halla facultado
para dictar la medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere
adecuada.
TERCERO: En estos autos ha sucedido que La Municipalidad Provincial de Tumbes,
ha emitido la Resolución de Gerencia Municipal N° 1107-2010-GM-G-ADM.SGPER, de
fojas ciento cuatro, señalando que como la sentencia de vista, copiada a fojas
noventidos, revocó la de primera instancia y declaró infundada la demanda
interpuesta por Rosario del Socorro Tandazo Delgado, en el expediente 00064-
2010-0-2601-JR-CI-01; en consecuencia deja sin efecto la reincorporación
laboral de la accionante en el cargo de Gerente de Desarrollo Económico Local
y Medio Ambiente de la Municipalidad Provincial de Tumbes. (Acto administrativo
del veintinueve de diciembre del dos mil diez).
Es decir, la medida cautelar inicialmente dispuesta y ejecutada, es luego
dejada sin efecto por nueva decisión administrativa. Ante tal situación, lo
lógico sería entender vigente la medida cautelar inicial, que habiéndose
incumplido con su ejecución, sin que en este cuaderno cautelar se hubiere
emitido decisión que la dejara sin efecto, debía emitirse nueva decisión que
disponga el cumplimiento de lo anteriormente resuelto con resolución número
nueve.

2. Medidas o providencias cautelares

Deben considerarse como tales los instrumentos que puede decretar el juzgador, a solicitud de parte o de oficio, para conservar la materia del
litigio, así como para evitar un grave e irreparable daño a las mismas partes o a la sociedad, con motivo de la tramitación del proceso.
Esta es una de las categorías esenciales del derecho procesal, ya que el lapso inevitable (que en la practica llega a convertirse frecuentemente
en una dilación a veces considerable por el enorme rezago que padecen nuestros tribunales) por el cual se prolonga el procedimiento hasta la
resolución definitiva de la controversia, hace indispensable la utilización de estas medidas precautorias para evitar que se haga inútil la sentencia
de fondo, y. or el contrario, lograr que la misma tenga eficacia practica.
Por ello, con escrito de fojas ciento seis, la accionante ha solicitado al
juzgado se requiera el inmediato cumplimiento de la resolución número nueve.
El juzgado al proveer dicho pedido, ante la información obrante en autos, ha
resuelto, con la decisión apelada, declarar improcedente la aludida solicitud.
CUARTO: Lo que en la práctica hace el juez de la causa ante el inusual pedido
de la accionante -quien de verse repuesta en sus labores es luego cesada- es apreciar
la caducidad de la medida cautelar.
Así esboza todo un razonamiento que afirma la inexistencia de la verosimilitud
del derecho invocado, y en su caso en aplicación del Artículo 630 del CPC
sostiene que la medida ha caducado con la emisión de la decisión de segunda
instancia. Razón por la que declara improcedente el pedido de disponer el
cumplimiento de la resolución número nueve.
QUINTO: Al emitirse la decisión apelada, en aplicación del Artículo 630 del
CPC, se atiende a una disposición legal que en su interpretación no presenta
dificultad alguna, el sentido normativo que obtenemos luego de someterla a una
labor interpretativa no puede ser otra que lo apreciado por el juez de la
causa; es decir que la medida cautelar resulta afectada por la decisión de
Sala, pues la sentencia de primera instancia que le habría servido de sustento
ha quedado revocada, es decir la verosimilitud se ha esfumado, no hay tal
fumus bonis iuris o apariencia del derecho invocado.
Criterio con el concordamos. Abona esta tesis el que la interposición del
recurso extraordinario de casación, argumentado por la apelante para sostener
la vigencia de la medida, no debe entenderse como un recurso ordinario,
sabemos que la casación no tiene tal calidad, desde que la doble instancia
como principio se ve cubierta con el recurso de apelación, y es precisamente
en virtud de este recurso ordinario que la sentencia de primera instancia
quedó revocada.
Por ello darle a la casación una connotación que no tiene - esta responde a fines
de uniformizar la jurisprudencia, así como cumplir una labor dikelógica, que en su seno
se aprecia bien la afección del debido proceso, la aplicación debida o indebida, o
interpretación errónea de una norma de derecho material- no puede ser admitida.
Si no hay tercera instancia lo decidido en segundo grado, en revisión de la de
primera instancia, nos coloca frente a una única decisión que en este caso es
por declarar infundada la demanda.
SEXTO: El Artículo 630 del CPC sanciona que: “Si la sentencia en primera instancia
declara infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere
sido impugnada. Sin embargo, a pedido del solicitante el Juez podrá mantener la vigencia
de la medida hasta su revisión por la instancia superior, siempre que se ofrezca
contracautela de naturaleza real o fianza solidaria."
A suerte de mutatis mutandis (cambiando lo que se debe cambiar) si la medida
cautelar concedida antes de la sentencia de primera instancia, sustentada en
exigencias de verosimilitud, queda cancelada al declararse infundada la
demanda; la medida cautelar concedida con posterioridad a la sentencia de
primera instancia y fundada en ella quedará igualmente cancelada si la de
segunda instancia la revoca declarando infundada la demanda.
El principio por el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal hasta
aquí es perfectamente subsumible. No otra puede ser la conclusión.
SÉPTIMO: Pretender que una medida cautelar se sostenga cuando la razón de su
concesión ha quedado erradicada, resulta ajeno a la lógica, en tal escenario
no habría ya razón para cautelar una probable decisión futura, pues esta se
tornó en presente, resultando contraria a los intereses de la peticionante.
Además, la misma entidad demandada ha solicitado a folios noventiocho se
declare la caducidad de la medida, petición reservada según decreto once de
fojas ciento uno.
Que si existen actuaciones extra proceso que enervan la medida cautelar, ello
no implica necesariamente que deba atenderse al pedido de disponer el
cumplimiento de una medida que ha perdido su sustento material. Más aún si
ésta es una medida temporal sobre el fondo, busca un efecto restitutorio, que
exige firmeza en el fundamento de la demanda y prueba aportada, y no una
innovativa como fuera solicitada y concedida.
OCTAVO: Por último, no dejaremos de decir que la pretensión principal está
referida a la acción contenciosa administrativa interpuesta para cuestionar la
Resolución de Alcaldía N° 002-2010-ALC/MPT del cinco de enero del dos mil
diez, y en atención a este acto fue que se dispuso la medida cautelar inicial.
Sin embargo, los hechos que ameritan la emisión de la resolución apelada,
aluden a la emisión de un nuevo acto o decisión administrativa que no es
objeto de la demanda principal, resultando incongruente enervar vía medida
cautelar aquello que no se ha incorporado como parte de la controversia.

IV. DECISIÓN DE LA SALA

Por las consideraciones glosadas, en aplicación de lo dispuesto por los
artículos 608°, 611° y 687° del Código Procesal Civil, Ley Orgánica del Poder
Judicial, la SALA SUPERIOR ESPECIALIZADA EN LO CIVIL DE TUMBES, RESUELVE:

1. CONFIRMAR el auto materia de grado que resolvió declarar improcedente la

solicitud de cumplimiento de medida cautelar efectuada por Rosario Socorro
Tandazo Delgado.
2. NOTIFÍQUESE y DEVUÉLVASE en su oportunidad.
3. INTERVIENE como Juez Superior Ponente el magistrado Leoncio Quispe
Tomaylla. Suscribieron los jueces superiores: vizcarra Tinedo, Quispe
Tomaylla Y Pacheco Villavicencio. Secretario de sala: Emma del Pilar Zarate
Vite.