Bogotá D.C.

, 10 de mayo de 2024
Honorables Magistrados
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
E. S. D.

ASUNTO: DEMANDA DE CASACIÓN

RADICADO: 110016000000201902677
PROCESADA: AIDA VICTORIA MERLANO MANZANEDA
DELITOS: USO DE MENORES DE EDAD EN LA COMISIÓN DE DELITOS Y FUGA DE
PRESOS

MIGUEL ÁNGEL DEL RÍO MALO, identificado como aparece al pie de mi firma,
en calidad de defensor de la señora AIDA VICTORIA MERLANO MANZANEDA,
me dirijo a Ustedes con la finalidad de SUSTENTAR el recurso de CASACIÓN
interpuesto contra la sentencia del 21 de marzo de 2024, mediante la cual
el H. TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ modificó la sentencia de primera
instancia del 13 de septiembre de 2022 proferida por el JUZGADO VEINTE (20)
PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ, y
condenó a la señora AIDA VICTORIA MERLANO MANZANEDA como
coautora del delito de uso de menores de edad para la comisión de delitos
del art. 188D, agravado, en concurso con el de fuga de presos en calidad
de cómplice del art. 448 de la Ley 599 de 2000, redosificó la pena en ciento
sesenta y seis (166) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación de
derechos y funciones públicas por igual tiempo, y, negó la prisión
domiciliaria:

I. IDENTIFICACIÓN DE LOS SUJETOS PROCESALES

1. La procesada AIDA VICTORIA MERLANO MANZANEDA, titular de la cédula
de ciudadanía No. 1.234.095.758 de Barranquilla, nacida en esa ciudad
el 22 de abril de 1999, hija del señor JOSÉ ANTONIO MANZANEDA
 VERGARA y AIDA MERLANO REBOLLEDO, con grado de instrucción
bachiller y, estado civil soltera.
2. El defensor, con mandato para sustentar este recurso de casación, es
MIGUEL ÁNGEL DEL RÍO MALO, titular de la cédula de ciudadanía No.
72.302.395 y tarjeta profesional 206.222 del Consejo Superior de la
Judicatura, con domicilio en la Calle 100 No 9ª-45, Torre I, oficina 604 en
Bogotá, celular 3112808874, E-Mail info@miguelangeldelrio.com.
3. La Fiscalía fue representada por la Delegada para la Seguridad
Ciudadana No 12.
4. El Ministerio Público, estuvo representado por la Procuradora 379 Judicial
I Penal de Bogotá.
II. IDENTIFICACIÓN DE LAS SENTENCIAS DE PRIMERA Y SEGUNDA
INSTANCIA
1. La sentencia de primera instancia se profirió el trece (13) de septiembre
de 2022, por el Juzgado Veinte (20) Penal del Circuito con funciones de
Conocimiento de Bogotá.
2. La sentencia de segunda instancia se profirió el veintiuno (21) de marzo
de 2024 por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala de
decisión penal.
III. HECHOS

En la sentencia de segundo grado se reseñaron, así:

“Se acreditó en juicio que el 1° de octubre de 2019, en la fuga de la ex

congresista Aida Merlano Rebolledo, quien para ese momento se
encontraba privada de la libertad en la cárcel el Buen Pastor de la ciudad,
cumpliendo pena de 180 meses de prisión que mediante sentencia del 12
de septiembre de 2019 le fue impuesta por la Sala Penal de la Corte Suprema
de Justicia, tuvieron activa participación sus hijos Aida Victoria Merlano
Manzaneda y el joven EJMM, quien para aquel entonces contaba con 17
años de edad. Se demostró igualmente, que en el Radicación:
 110016000000201902677 02 Procesado: Aida Victoria Merlano Manzaneda
Delito: Uso de menores para la comisión de delitos y otro 2 escenario del
cumplimiento de una cita odontológica en el Centro Médico de la Sabana
ubicado en la carrera 7 No. 119-14 de esta capital, consultorio odontológico
318 de propiedad del señor Mauricio Arango Izasa, la señora Aida Merlano
Rebolledo se estaba realizando procedimiento de diseño de sonrisa a cargo
del odontólogo rehabilitador señor Javier Guillermo Cely Barajas;
procedimiento que tardó aproximadamente entre dos o tres horas y durante
el cual estuvo acompañada por sus hijos Aida Victoria y EJ1 , quienes habrían
ingresado al centro médico los elementos indispensables para que su madre
materializara la fuga, entre estos una soga desde la cual la señora Merlano
Rebolledo descendió por la ventana del consultorio denominado
rehabilitación, ubicado en el tercer piso del edificio, y los guantes que para
ello utilizó; elementos que se ingresaron al lugar en un maletín color negro
que en su espalda llevaba el joven en mención, los cuales dejó en el baño
ubicado al interior de la oficina del odontólogo Mauricio Arango Izasa, al
cual momentos más tarde entró la privada de la libertad, quien recogió los
mismos y los ingresó consigo al consultorio donde se le estaba realizando el
procedimiento, del cual a la postre, cuando con sus hijos quedaron a solas,
en uno de los extremos ató la soga a un mueble, por la ventana la lanzó al
vacío y por ese medio descendió de las alturas al primer piso, de esa manera
materializando su fuga”

IV. RESEÑA DE ACTOS PROCESALES

El fallo de segunda instancia la consagra de la siguiente manera:

“2. Actuación procesal.

“2.1.- Por los anteriores hechos el 5 de octubre de 2019, ante el Juzgado 12

Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, la
Fiscalía General de la Nación formuló imputación contra AIDA VICTORIA
MERLANO MANZANEDA identificada con la C.C. número 1.234.095.758 y
Javier Guillermo Cely Barajas identificado con la C.C. 79.503.921, a título de
 coautores del punible de uso de menores para la comisión de delitos -
agravado para la primera- en concurso heterogéneo con fuga de presos,
en calidad de cómplices2, acorde a los artículos 188C numeral 2, 188D inciso
4 y 448 del C. Penal, cargos que no fueron aceptados. En esta oportunidad
no se impuso medida de aseguramiento1.

“2.2.- Radicado el escrito de acusación, correspondió por reparto al Juzgado

20 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que
programó para el 3 de marzo de 2020 la audiencia correspondiente, en la
que se mantuvo la imputación jurídica y fáctica.

“2.3.- La audiencia preparatoria se desarrolló en varias fechas, 4 y 29 de

septiembre, 15 de octubre de 2020 y 11 de febrero de 2021, oportunidad en
que la instancia resolvió lo pertinente al decreto probatorio, respecto a lo
cual se interpuso el recurso de apelación y este Tribunal revocó
parcialmente la decisión mediante auto del 16 de abril siguiente.

“2.4.- El juicio oral tuvo lugar en sesiones del 19 de octubre, 2 y 23 de

diciembre de 2021, 15 de febrero, 8 de marzo, 24 de mayo, 8 de junio, 6 de
julio, 3, 17 y 24 de agosto y 7 de septiembre de 2022, calenda en la que se
anunció el sentido de fallo condenatorio contra MERLANO MANZANEDA y
absolutorio para Cely Barajas, seguidamente se descorrió el traslado de que
trata el artículo 447 del C.P.P”.

V. FINES DE LA CASACIÓN PENAL EN LEY 906 DE 2004

Según el art. 180 de la Ley 906 de 2004 los fines de la casación penal, son la
efectividad del Derecho material, el respeto de las garantías de los
intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación
de la jurisprudencia.

1 Consecutivo 009, subcarpeta virtual rotulado “actuaciones garantías – documentos”.

i. La efectividad del Derecho material, consagrado en el art. 2282 de
nuestra Constitución, constituye fundamento para que en las
decisiones penales se haga efectiva la prevalencia del Derecho
sustancial y la debida aplicación de normas sustancial penales.
La efectividad del Derecho material se entiende como el propósito
por alcanzar la realidad de la Justicia (art. 10 Ley 906/20043) a partir
de la viabilidad de lo demandado, de acuerdo con los fines, valores
de la Constitución y las normas sustanciales que se invoquen como
violadas como consecuencia de la falta de aplicación, indebida
aplicación o interpretación errónea, según el caso:
ii. El respeto de las garantías a los intervinientes comprende, por parte
de los Fiscales y Jueces, el acatamiento de las formas propias del
debido proceso con la observancia de Principios, Derechos y
Garantías procesales de carácter sustanciales que, de una parte,
conforman los espacios del Debido proceso penal en sus distintas
fases y, de otra, caracterizan la garantía del Derecho de defensa con
sus ejercicios proactivos de impugnación, Derecho a probar y,
Derecho a la contradicción probatoria en igualdad de armas.

Acerca de los fines de la casación a los cuales acudimos para sustentar la

presente demanda y, convocamos a la Sala Penal de la Corte, con todo
respeto, a su admisión y estudio, afirmamos lo siguiente:

VI. ACLARACIÓN PREVIA

En la demanda, no haremos presentación, en primer lugar, de los cargos de

nulidad, sino de los cargos primero principal y segundo subsidiario que

2 Constitución Política. Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública (…) Las
actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas
prevalecerá el derecho sustancial.
3 Ley 906 de 2004. Artículo 10.- Actuación procesal. La actuación procesal se desarrollará teniendo en

cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la
necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán
prevalecer el derecho sustancial (…)
formularemos y desarrollaremos, por separado, al amparo de la violación
indirecta, derivados de falso juicio de legalidad, sin que ello constituya
contrariar el PRINCIPIO DE PRIORIDAD rector de la casación penal.

La Sala Penal de la Corte, sentencia del 30 de septiembre de 2020, Rad.

51669 con relación al principio de prioridad, ha dicho:

“El principio de prioridad obliga al casacionista a denunciar en orden de

prelación los cargos que cuestionan la validez de la actuación penal.
Empero, la jurisprudencia ha flexibilizado ese presupuesto, en tanto, no
siempre los cargos de nulidad son principales respecto de los cargos de
apreciación probatoria, como quiera que la petición de absolución que se
solicita como consecuencia de los reproches de violación directa o indirecta
de ley sustancial puede resultar más beneficioso que aquel mediante el cual
se busca la declaración de invalidez de la actuación con el fin de reparar
un vicio de estructura o de garantía”. La alteración en la enunciación de los
reproches, por tanto, obliga al impugnante a explicar que es lo pretendido
al no proponer de primero la nulidad”

Al respecto, acatando las directrices de la sentencia del 30 de septiembre

de 2020 de la Sala Penal de la Corte, relacionado con el PRINCIPIO DE
PRIORIDAD, Rad. 516694, antes de proceder a la formulación alterada de los
cargos en su orden, explicaremos, como lo exige el precedente citado, cuál
es la pretensión sustancial que buscamos:

Al no proponer, de primero, en su orden, los cargos de nulidad así:

4 “El principio de prioridad obliga al casacionista a denunciar en orden de prelación los cargos que
cuestionan la validez de la actuación penal. Empero, la jurisprudencia ha flexibilizado ese
presupuesto, en tanto, no siempre los cargos de nulidad son principales respecto de los cargos de
apreciación probatoria, como quiera que la petición de absolución que se solicita como
consecuencia de los reproches de violación directa o indirecta de ley sustancial puede resultar más
beneficioso que aquel mediante el cual se busca la declaración de invalidez de la actuación con el
fin de reparar un vicio de estructura o de garantía”. La alteración en la enunciación de los reproches,
por tanto, obliga al impugnante a explicar que es lo pretendido al no proponer de primero la nulidad”
Corte Suprema, Sala Penal, Sentencia del 30 de septiembre de 2020, M.P. Dr. EYDER PATIÑO CABRERA,
Rad. 51669.
(3). El cargo tercero de nulidad prevalente a partir del acto de formulación
de imputación, derivado de la ausencia de claridad y precisión en lenguaje
comprensible en la comunicación de los hechos jurídicamente relevantes,
acerca de los aspectos fácticos característicos de la coautoría, que como
juicio de imputación habilitaran adecuar la conducta de MERLANO
MANZANEDA a la estructura y descripción del art. 29.1 de la Ley 599 de 2000,
con relación a la coautoría del delito de uso de menores de edad en la
comisión de delitos.

(4). El cargo cuarto de nulidad, subsidiario, a partir de la formulación de

acusación, derivado de la ausencia de claridad y precisión en lenguaje
comprensible en la comunicación de los hechos jurídicamente relevantes,
acerca de los aspectos fácticos característicos de la coautoría, que como
juicio de acusación habilitaran adecuar la conducta de MERLANO
MANZANEDA a la estructura y descripción del art. 29.1 de la Ley 599 de 2000,
con relación a la coautoría del delito de uso de menores de edad en la
comisión de delitos y,

(5). El cargo quinto subsidiario de nulidad, a partir de la sentencia de primera

instancia por menoscabo del principio de motivación, consolidada en la
motivación deficiente o incompleta en la imputación del tipo subjetivo
doloso con relación al delito de uso de menores de edad en la comisión de
delitos);

(6). El cargo sexto subsidiario de nulidad parcial, por cuanto la sentencia de

segunda instancia se emitió al interior de un juicio viciado de nulidad (art.
457.1 del C.P.P) en razón a la prescripción de la acción penal del injusto de
fuga de presos.

En la demanda, en el cargo primero principal, acudiremos a censurar que

en la sentencia de segundo grado se incurrió en error de Derecho derivado
de falso juicio de legalidad que se consolidó en la fase de producción de
las pruebas, en tanto, en cuanto, el Tribunal de Bogotá, valoró medios de
convicción (evidencias) sin que se aplicara la reserva judicial que impone
realizar el control de legalidad posterior de los actos de investigación, que
conducen a la exclusión de esos medios de convicción y, por consecuencia,
a solicitar la absolución de nuestra defendida.

Y, acudiremos en el cargo segundo subsidiario a censurar que en la

sentencia de segundo grado en unidad con la de primera instancia, se
incurrió en error de Derecho derivado de falso juicio de legalidad que se
consolidó en los hechos indicadores que se soportaron en medios de
convicción (fotogramas y videos) que fueron incorporados al juicio oral
contrariando la legalidad y sirvieron a los jueces para efectuar inferencias,
lo cual condujo a la indebida aplicación del art. 29.1 de la Ley 599 de 2000
que describe la conducta de coautoría, a la indebida aplicación de los arts.
188D y 188C, numeral 2º, ibídem, que describen la conducta ilícita de uso
de menores de edad en la comisión de delitos y su agravante
correspondiente.

6.1. FINES DE LA CASACIÓN A LOS QUE ACUDIMOS EN ESTA

DEMANDA.

En lo tocante con la finalidad de efectividad del derecho material

sustancial, debida a AIDA VICTORIA MERLANO MANZANEDA:

1) El cargo primero, principal y, cargo segundo subsidiario, que formularemos

y desarrollaremos, por separado, al amparo de la causal tercera, violación
indirecta de la ley sustancial, derivados de falso juicio de legalidad, están
orientados, con todo respeto, a lograr por parte de la Sala Penal de la Corte,
que mediante sentencia sustitutiva de absolución, se case la sentencia de
segundo grado en unidad con la de primera instancia, por haberse incurrido
en error de Derecho derivado de falso juicio de legalidad que condujeron a
la indebida aplicación del art. 29.1 de la Ley 599 de 2000 que describe la
conducta de coautoría, a la indebida aplicación de los arts. 188D 5 y 188C,
numeral 2º, ibídem, que describen la conducta ilícita de uso de menores de
edad en la comisión de delitos y su agravación correspondiente.

Los errores de derecho, derivados de falso juicio de legalidad, mencionados,

se enmarcan en el fin de la casación de efectividad del derecho material,
debido a mi defendida, toda vez que, por aplicación del Principio de
prevalencia del Derecho sustancial, ninguna sentencia se puede
fundamentar en medios de convicción ilegales.

En lo tocante con el fin de la casación de respeto de las garantías

procesales con efectos sustanciales debidas a AIDA VICTORIA MERLANO
MANZANEDA:

3. El cargo tercero de nulidad, (prevalente Rad. 516696) frente los cargos

cuarto, quinto subsidiarios y sexto subsidiario parcial de nulidad, está
orientado, con todo respeto, a lograr que la Sala Penal de la Corte, decrete
que el proceso adelantado contra AIDA VICTORIA MERLANO MANZANEDA
se halla viciado, viciado a partir del acto de formulación de imputación
donde se configuraron errores de estructura que afectaron el debido
proceso en aspectos sustanciales con incidencia en el menoscabo del
Derecho de defensa, los cuales se consolidaron, así:

La Fiscalía, en la formulación de imputación, incurrió en ausencia de

claridad y precisión en lenguaje comprensible en la comunicación de los
hechos jurídicamente relevantes de los aspectos fácticos característicos de

5 Ley 599 de 2000, Art. 188D. Uso de menores de edad en la comisión de delitos. “El que induzca,
facilite, constriña, promueva o instrumentalice a un menor de 18 años a cometer delitos, o promueva
dicha utilización, constreñimiento, inducción o participe de cualquier modo en las conductas
descritas, incurrirá por este solo hecho, en prisión de diez (10) (sic) y veinte (20) años”
6 “Del principio de prioridad que rige la casación- debe precisar cuál de los dos reproches de nulidad

prevalece frente al otro (…) en el entendido de que la Corte no puede acceder simultáneamente a
las dos pretensiones formuladas como principales, pues resultan naturalmente excluyentes e
incompatibles entre sí”. Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 30 de septiembre de 2020 Rad.
51669.
la coautoría, que como juicio de imputación habilitaran adecuar la
conducta de MERLANO MANZANEDA a la estructura y descripción de la
coautoría del art. 29.1 de la Ley 599 de 2000, con relación al delito de uso
de menores de edad en la comisión de delitos.

4. El cargo cuarto de nulidad, subsidiario, está orientado, con todo respeto,

a lograr que la Sala Penal de la Corte, decrete que el proceso adelantado
contra AIDA VICTORIA MERLANO MANZANEDA se halla viciado a partir del
acto de formulación de acusación donde se configuraron errores de
estructura que afectaron el debido proceso en aspectos sustanciales con
incidencia en el menoscabo del Derecho de defensa, los cuales se
consolidaron, así:

La Fiscalía, en la formulación de imputación, incurrió en ausencia de

claridad y precisión en lenguaje comprensible en la comunicación de los
hechos jurídicamente relevantes de los aspectos fácticos característicos de
la coautoría, que como juicio de imputación habilitaran adecuar la
conducta de MERLANO MANZANEDA a la estructura y descripción de la
coautoría del art. 29.1 de la Ley 599 de 2000, con relación al delito de uso
de menores de edad en la comisión de delitos.

5. El cargo quinto, subsidiario de nulidad, está orientado, con todo respeto,

a lograr que la Sala Penal de la Corte, decrete que el proceso adelantado
contra AIDA VICTORIA MERLANO MANZANEDA se halla viciado, a partir del
fallo de primera instancia, inclusive, por menoscabo del principio de
motivación, por motivación deficiente o incompleta en la imputación del
tipo subjetivo doloso con relación al delito de uso de menores de edad en
la comisión de delitos.

5. El cargo sexto, subsidiario de nulidad parcial, está orientado, con todo

respeto, a lograr que la Sala Penal de la Corte, decrete que el proceso
adelantado contra AIDA VICTORIA MERLANO MANZANEDA con relación al
delito de fuga de presos se halla viciado en razón a la prescripción de la
acción penal del injusto de fuga de presos.

Los errores de garantía y estructura, atinentes a los cargos tercero, cuarto,

quinto y sexto, como garantías procesales con efectos sustanciales debidas
a mi defendido, se enmarcan en los fines de la casación de respeto de las
garantías procesales.

VII. FORMULACIÓN DE LAS CAUSALES DE CASACIÓN

1. CARGO PRIMERO, PRINCIPAL

Causal Tercera. El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción

de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia respecto del injusto
de fuga de presos y uso de menores de edad en la comisión de delitos

1. ENUNCIACIÓN DEL CARGO

Acuso la sentencia condenatoria proferida por el Honorable Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dada a conocer mediante diligencia
de lectura de fallo el día 21 de marzo de 2024, por la violación indirecta de
la ley sustancial derivada del error de derecho por falso juicio de legalidad,
circunstancia prevista como causal de casación en el numeral 3° del artículo
181 del Código de Procedimiento Penal (cuerpo primero), debido a que el
Tribunal apreció unos medios probatorios que adolecen de vicios que
afectan su legalidad, y condujeron a la indebida aplicación del artículo 29.1
de la Ley 599 de 2000 que consagra la coautoría, a la indebida aplicación
de los arts. 188D7 y 188C, numeral 2º, ibídem, que describen la conducta

7 Ley 599 de 2000, Art. 188D. Uso de menores de edad en la comisión de delitos. “El que induzca,
facilite, constriña, promueva o instrumentalice a un menor de 18 años a cometer delitos, o promueva
dicha utilización, constreñimiento, inducción o participe de cualquier modo en las conductas
descritas, incurrirá por este solo hecho, en prisión de diez (10) (sic) y veinte (20) años”
ilícita de uso de menores de edad en la comisión de delitos y su agravación
correspondiente.

1.1. POSTULACIÓN DEL CARGO

Los ordenamientos jurídicos de tipo acusatorio incorporan una regla de

exclusión probatoria (Art. 29 C.N.), en virtud de la cual no se reconocen
efectos a las pruebas obtenidas con vulneración de los derechos
fundamentales (ilicitud probatoria)8.

De conformidad con lo establecido en el inciso final del artículo 29 de la

Constitución Política, es nula de pleno derecho la prueba obtenida con
violación al debido proceso9, es así como por la ubicación sistemática en el
Título Preliminar “Principios rectores y garantías procesales” de la Ley 906 de
2004, el artículo 23 se constituye como una disposición normativa que inspira
el trámite del proceso penal con tendencia acusatoria, y que regula la
cláusula general de exclusión, al disponer que:

“Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será

nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación
procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de
las pruebas excluidas, o las que sólo puedan explicarse en razón de su
existencia10”.

La cláusula general de exclusión contiene un efecto-sanción de

“inexistencia jurídica” y, por ende, de exclusión cuando de medios “ilícitos”
o “ilegales”, se trate11. Sobre tal punto, se ha venido refiriendo por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (Rad. 32.193), en materia
de prueba ilícita e ilegal, que:

8 Corte Constitucional, SU414 de 2017.

9
CSJ AP, 22 feb. 2023, radicado 62512.
10 Corte Constitucional, C-591 de 2005.
11 CSJ AP, 22 feb. 2023, radicado 62512.
 “(…) la prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con
violación de derechos y garantías fundamentales, género entre el que se
encuentran las pruebas prohibidas (…) Ella puede tener su génesis en varias
causalidades a saber:

(i). Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la

dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una
tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.),
constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano
o degradante (art. 12 Constitución Política).

(ii). Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al
derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al
haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio
o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por
violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por
retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192
C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o
por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter
oficial (art. 196 C. Penal).

(iii). En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso

testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un
soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en
documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal)

“Por su parte, la prueba ilegal o irregular que extiende sus alcances hacia los
“actos de investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos, es
aquella que se ha obtenido o practicado al margen del procedimiento
fijado en la ley12” .

Ahora bien, respecto de la principal diferencia entre uno y otro tipo de

prueba, esta consiste en que la ilegal afecta el debido proceso desde el

12 Ídem.
punto de vista procesal, esto es, por desconocer las ritualidades exigidas
para su producción, práctica o aducción; y la ilícita es la que perturba
también el debido proceso, pero desde su aspecto sustancial, por haber
sido obtenida con violación de derechos fundamentales, contrariando la
dignidad humana o la intimidad, o en su recepción ha mediado tortura,
tratos crueles inhumanos o degradantes13.

Con relación a la prueba derivada, es imperioso establecer la incidencia,

vinculación y dependencia con la excluida a fin de determinar si se
configura alguno de los criterios que, según lo establecido en el artículo 455
de la Ley 906 de 2004, rompen el nexo causal, como ocurre con el vínculo
atenuado, la fuente independiente y el descubrimiento inevitable. De
conformidad con lo prescrito en el artículo 29 de la Constitución Política, se
debe excluir cualquier clase de prueba, bien sea directa o derivada, que
haya sido obtenida con violación de las garantías procesales y los derechos
fundamentales14.

Así, entonces, la prueba ilícita debe ser excluida sin que pueda ser sopesada
en manera alguna por el Juzgador; la prueba ilegal también será excluida,
pero cuando la formalidad pretermitida sea esencial15. Por tanto, la prueba
excluida no puede ser tomada en cuenta al momento de sustentar una
decisión. No obstante, se declarará la nulidad del proceso, cuando se haya
presentado en el juicio la prueba ilícita, omitiéndose la regla de exclusión, y
esta prueba ilícita haya sido el resultado de tortura, desaparición forzada o
ejecución extrajudicial16.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el AP3300,

de 27 octubre de 2023, con radicado 58717, respecto de la técnica en

13 CSJ AP, 19 mayo 2021, radicado 57982.

14 Corte Constitucional, C-591 de 2005.
15 CSJ AP, 19 mayo 2021, radicado 57982.
16 Corte Constitucional, C-591 de 2005.
casación penal para plantear la violación indirecta de la ley sustancial por
error de derecho por falso juicio de legalidad, sostuvo lo siguiente:

“En tal senda, se tiene que el yerro en mención atañe al proceso de

formación de la prueba determinado por las normas que regulan la manera
legítima de producir e incorporar los medios de conocimiento al proceso, es
decir, al principio de legalidad en materia probatoria y a la observancia de
las formalidades exigidas para cada medio probatorio en particular” (CSJ
AP820-2021, Rad. 53533).

Se trata, entonces, de un yerro cuya sustentación requiere: i) identificar la

prueba irregular; ii) indicar el requisito de validez incumplido y determinar la
norma jurídica que lo consagra; iii) explicar la forma como ocurrió la
manifiesta violación de la ley en la aducción o práctica de la prueba; iv)
acreditar la trascendencia de la irregularidad en la legalidad de la prueba
y de ésta en el fundamento de la sentencia; y, por último, v) precisar la
norma sustancial finalmente infringida.17”

Comprometidos con las exigencias casacionales esbozadas por la

Honorable Sala de Casación Penal, procedemos así:

1.2. DE LA CLASE DE VICIO

La irregularidad afectó a la fase de producción de la prueba, conculcando

así el debido proceso probatorio en materia procesal (art. 29 de la C.N.), al
valorar el Tribunal elementos cognoscitivos que fueron obtenidos sin que se
aplicara la reserva judicial que impone realizar el control de legalidad
posterior de los actos de investigación (arts. 250.2 C.N. y 14, 114.3, 154.1, 228
y 237 CPP). Por ello, pasamos a satisfacer las cargas argumentativas
orientadas a acreditar las razones que conducen a que la evidencia o el
elemento material probatorio sea sustraído de la actuación penal, a causa

17 CSJ AP, 27 de octubre de 2023, radicado 58717.

de lo que antes se ha dicho, este vicio es trascendente, por las siguientes
razones.

1.3. IDENTIFICACIÓN DE LA PRUEBA IRREGULAR

Es necesario indicar las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que
tienen relación directa con la violación de las normas para su producción,
como las derivadas de las mismas18. Así, debe señalarse que las pruebas
directas que se solicitan se excluyan por ilegales, son los videos contenidos
en los siguientes soportes digitales:

1) Evidencia No. 1 DVD marca matrix, capacidad 4.7 GB con serial No.
M1812602.
2) Evidencia No. 2 CD1 DVD marca matrix, capacidad 4.7 GB con serial No.
M1812602. Manuscrito CAM 1 CD 1.
3) Evidencia No. 2 CD2 CD DVD marca matrix, capacidad 4.7 GB con serial
No. M1812602. Manuscrito CAM 1 CD 2.
4) Evidencia No. 2 CD3 CD DVD marca matrix, capacidad 4.7 GB con serial
No. M1812602. Manuscrito CAM 2.

El contenido de estos elementos materiales probatorios, según lo indicado

por el ente acusador en la audiencia preparatoria19, son los videos
recolectados en el lugar del hecho (se precisa que, de acuerdo con lo
consignado en el escrito de acusación, los hechos jurídicamente relevantes
presuntamente tuvieron ocurrencia “en la ciudad de Bogotá, en el centro de
salud de la Sabana, ubicado en la Carrera 7 No. 117 – 14 Consultorio odontológico
318, el día primero de octubre de la corriente anualidad20 -2019-)“.

Las pruebas derivadas que se solicitan se excluyan por ilegales, son los
testimonios que a continuación se enlistan:

18 CSJ AP, 7 marzo 2018, radicado 51882, reiterado en CSJAP, 6 marzo 2024, radicado 65359.
19 Audiencia preparatoria de 29 de otubre de 2020. Cfr. Acta 041. Enlace
20 Escrito de acusación radicado el 31 de enero de 2020.
1) El testimonio del señor JUAN SEBASTIÁN ALFONSO HUÉRFANO, identificado
con la cédula de ciudadanía No. 1.022.366.349. Investigador judicial de
la SIJIN.

Esta persona fue quien elaboró el informe de investigador de campo del 01

de octubre de 2019, el que consistía en un “estudio de fotogramas sobre
evidencia videográfica” frente a los hechos acaecidos el día 01 de octubre

de 2019, en donde se investiga el delito de fuga de presos. Consta de

veinticinco (25) folios.

2) El testimonio de JUAN FELIPE CABALLERO NARANJO, identificado con la

cédula de ciudadanía No. 1.070.604.691. Investigador judicial de la SIJIN.

Esta persona fue quien elaboró el informe de investigador de campo del 02

de octubre de 2019, el que consistía en un “estudio de fotogramas sobre
evidencia videográfica” frente a los hechos acaecidos el día 01 de octubre
de 2019, en donde se investiga el delito de fuga de presos. Consta de
catorce (14) folios.

3) El testimonio de la teniente LORENA HELIANA RINCÓN TORRES, identificada

con la cédula de ciudadanía No. 1.070.007.372. Teniente del grupo de
Policía Judicial.

Fue la persona encargada de suscribir el Informe de Perfilación Criminal del

05 de octubre de 2019, consiste en analizar los hechos ocurridos el 01 de
octubre de 2019 en el consultorio 318 del centro médico de La Sabana,
basándose en los medios de conocimiento allegados tanto videos,
fotografías, entrevistas e inspecciones judiciales.

1.4. REQUISITO DE LEGALIDAD INCUMPLIDO Y LA NORMA JURÍDICA QUE LO

CONSAGRA

Los actos de investigación tienen como propósito recaudar y obtener las

evidencias que serán utilizadas en el juicio por las partes e intervinientes para
acreditar sus proposiciones con la intervención y vigilancia del juez de
control de garantías. Los actos de prueba son las actuaciones desplegadas
ante el juez de conocimiento con el objeto de que los actos de investigación
adquieran la condición de prueba y así respaldar sus pretensiones21.

En la investigación de los hechos de connotación penal se pueden

presentar restricciones de Derechos que demandan el control judicial, en tal
sentido, se pueden identificar tres cláusulas de origen constitucional:

(i) en materia del derecho a la libertad personal, en general sus restricciones

deben ser autorizadas privativamente por el Juez de Garantías; (ii) en el
ámbito de las intervenciones al domicilio, a la intimidad y a la privacidad
(diligencias previstas en el Art. 250.2. C.P.), opera el control judicial posterior
sobre lo actuado; y (iii) para todos los demás procedimientos restrictivos de
los derechos fundamentales, se requiere autorización judicial previa. En
suma, el Juez de Garantías ejerce un control previo de todas las diligencias
de investigación penal que limitan los derechos fundamentales, salvo las
intervenciones a la intimidad contenidas en el artículo 250.2. C.P., cuya
revisión de legalidad es posterior y se ejerce tanto sobre el contenido de la
orden como en cuanto a su ejecución22.

El artículo 250.2 Superior establece que, en ejercicio de las funciones de la

Fiscalía General de la Nación, deberá adelantar registros, allanamientos,
incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. A su vez, el
Constituyente primario estableció que en esos eventos el Juez que ejerza las
funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo,
a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. Por otro lado,
el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), incorporó en el artículo
14, 114.3, 154.1, 228, 230.1 y 237 esta misma cláusula normativa, en punto a

21 Corte Constitucional, C-536 de 2008.

22 Corte Constitucional, C-014 de 2018.
la exigencia de efectuar el control de legalidad posterior sobre este tipo de
evidencias.

Así las cosas, el primero (01) de octubre de dos mil diecinueve (2019) la
señora AIDA MERLANO REBOLLEDO, quien estaba privada de la libertad, se
fugó del lugar donde asistía a una cita odontológica, ubicado en el centro
de salud de la Sabana, en la carrera 7 No. 117 – 14, consultorio 318 en
Bogotá; con el fin de esclarecer lo ocurrido, por instrucciones de la Fiscalía
General de la Nación, ese mismo día acudieron unos investigadores de la
policía judicial al mentado lugar.

El funcionario de la policía judicial FREDY VARGAS RODRÍGUEZ, le incautó al

Doctor Mauricio Arango Isaza, un DVR, color blanco, marca HIKVISION digital
video récord, número serial DS-7108HGHI-F01, número de modelo 548119575
en la cual se tiene la información de las cámaras de seguridad de las
instalaciones del consultorio odontológico 318, ubicado en el centro médico
de la sabana en la carrera 7° No. 117 – 14 en Bogotá. Este elemento
incautado no fue sometido a control de legalidad posterior ante un Juez de
Control de Garantías, siendo necesario adelantar el trámite atinente a la
reserva judicial, conforme a lo consagrado en los artículos 250.2 C.N. y 14,
114.3, 154.1, 228, 230.1 y 237 del Código de Procedimiento Penal.

En ese sentido, la procedencia de los registros y allanamientos, a partir de lo

consagrado en el artículo 219 C.P.P., se da con el objetivo de llevar a cabo
el recaudo de elementos materiales probatorios y evidencia física o realizar
la captura del indiciado, imputado o condenado, siendo los inmuebles
pasibles de esta diligencia. En este caso, la incautación del DVR se le realizó
al Doctor MAURICIO ARANGO ISAZA, luego de la presunta comisión de unos
hechos que revisten las características de delitos en su consultorio
odontológico.
Así pues, la orden de allanamiento y registro está amparada en la cláusula
de reserva judicial, cuya finalidad es que las injerencias a la intimidad,
privacidad y vida reservada de las personas en el desarrollo de las
indagaciones o investigaciones penales, conforme a lo normado en el
artículo 15 de la C.N., deben ser en virtud de las órdenes emitidas por las
autoridades judiciales23. En desarrollo de ese precepto, se derivan dos límites
formales: primero, la Fiscalía General de la Nación debe expedir las órdenes
de allanamiento y registro (art. 24 y 114.3 C.P.P.); segundo, el juez de control
de garantías debe realizar el control de legalidad posterior (art. 14, 154.1,
228, 230.1 y 237 C.P.P.).

Bajo ese entendido, se trata de la incautación de unas evidencias que no

fueron sometidas al control de legalidad posterior exigido por las normas
mencionadas, de donde resulta y concluye la evidente violación de los
requisitos de legalidad en la producción legal de los medios de prueba
atinentes a los DVR del Centro Médico de La Sábana, y de allí además que
tal vicio sea extensivo a las pruebas derivadas de estos.

1.5. FORMA COMO OCURRIÓ LA MANIFIESTA VIOLACIÓN DE LA LEY EN LA

PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA

La trasgresión de una norma en la producción de la prueba impone

acreditar la forma de violación, entre las que se destacan, la afectación de
la reserva judicial, la violación de la reserva legal y la trasgresión del principio
de proporcionalidad, motivo por el cual la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, ha sostenido que cuando se alega la violación
de la reserva judicial, el solicitante tiene la carga de explicar por qué se
requería la intervención del Juez24.

23 Corte Constitucional, Sentencia C-014 de 2018.

24 CSJ AP, 11 de agosto de 2021, radicado 59867.
En ese orden de ideas, el Juez de control de garantías es una figura propia
del sistema acusatorio que en el desarrollo de los procedimientos penales
debe propender por el respeto de los derechos fundamentales de todas las
partes e intervinientes en la causa. Por su parte, el acto legislativo 02 de 2003,
le asignó varias competencias, entre ellas, llevar a cabo un control posterior
sobre medidas de registro, allanamiento, incautación e interceptación de
comunicaciones25, por lo que la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia también ha indicado que esta autoridad judicial es la encargada
de controlar las actividades investigativas de la Fiscalía y la defensa26.

Por tanto, lo alegado en este caso consiste en la ausencia del control

posterior de legalidad de la incautación de los DVR realizada por el policía
judicial Fredy Vargas Rodríguez al Doctor Mauricio Arango Isaza.

Lo anterior, independientemente de que la entrega haya sido voluntaria,

caso en el que se aplicaría el artículo 230.1 CPP o que la entrega haya sido
forzosa —incautación—, evento en el que se aplicaría el artículo 250.2 C.N.
y el 14, 114.3, 154.1, 228 y 237 C.P.P., la intervención del Juez de Control de
Garantías en el control posterior es obligatoria por plena disposición
normativa. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-1092 de
2003, reiterada en la C-014 de 2018, al referirse al alcance del precepto 250.2
C.N., sobre la intervención posterior del juez de control de garantías en los
actos de investigación, precisó que:

“Implica analizar si la Fiscalía satisfizo los requisitos y justificaciones materiales

para emitir las órdenes de los procedimientos investigativos y, de la misma
manera, “si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de
los ciudadanos”. En otros términos, la Corporación determinó que la revisión
de legalidad posterior tiene por objeto el examen tanto de la orden emitida

25 Corte Constitucional, Sentencia T-643-16.

26 CSJ STP, 1 jun. 2023, radicado 130693.
 por el Fiscal como de la práctica y los resultados de las diligencias. Cubre la
validez de la orden y la proporcionalidad y razonabilidad de su ejecución”.

Así las cosas, la diligencia mediante la que se efectuó la incautación del

DVR concluyó el primero (01) de octubre del año dos mil diecinueve (2019)
a las 20:10 horas, por ende, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 250.2
de la Constitución que prevé el plazo máximo de 36 horas una vez finalizados
los procedimientos, en armonía con los artículos 228 y 237 C.P.P., la
audiencia de control posterior de legalidad del allanamiento y registro al
consultorio 318 del Doctor Mauricio Arango Isaza, debió ser realizada a más
tardar el tres (03) de octubre de hogaño a las 08:10 a.m., so pena de la
aplicación de la cláusula de exclusión conforme a los preceptos del artículo
29 C.N., y 23 y 360 C.P.P.

Ahora, valga aclarar que en el caso que nos ocupa, la incautación 27 del
DVR por parte del policía judicial FREDY VARGAS RODRÍGUEZ al Doctor
MAURICIO ARANGO ISAZA, no se dio como resultado de una entrega
voluntaria, todo lo contrario, se trató de la aprehensión de aquel objeto sin
que el titular del bien diera su consentimiento. Lo anterior, fue reconocido
por el testigo JUAN SEBASTIÁN ALFONSO HUÉRFANO quien se refirió a ello
durante el contrainterrogatorio que se le practicó en juicio respecto de
dicha situación, así:

“Defensor: Y en igual sentido usted manifestó que ese DVR había sido objeto
de incautación, ¿correcto?

Alfonso Huérfano: Sí, señor.

Defensor: ¿Para efectos de esa incautación se suscribió el acta respectiva

de incautación? ¿Sí o no?

27El Diccionario de la Real Academia Española, define la incautación como: Dicho de una autoridad,
'apoderarse de bienes relacionados con actividades delictivas'. Dispone en enlace
 Alfonso Huérfano: Sí, señor.

Defensor: ¿Usted suscribió esa acta de incautación? ¿Sí o no?

Alfonso Huérfano: No.

Defensor: ¿Ese DVR fue entregado de manera voluntaria por el doctor

Mauricio Arango? ¿Sí o no?

Alfonso Huérfano: La incautación la hace un funcionario de Policía Judicial

de nombre Fredy Vargas. Sí, se hace de manera voluntaria la entrega del
DVR.

Defensor: Si el DVR se entregó de manera voluntaria, ¿por qué razón ustedes

procedieron a la incautación y a la suscripción de esa acta de incautación?

Alfonso Huérfano: Sí, señor.

Defensor: Le reitero la pregunta, señor testigo, ¿por qué razón si según su

dicho, bajo la gravedad del juramento, el doctor Mauricio Arango entregó
voluntariamente el DVR, por qué razón ustedes hicieron entonces un acta
de incautación?

Alfonso Huérfano: Se realiza el acta de incautación toda vez que es el

formato establecido por la Fiscalía y la Policía y que demuestra que nosotros
tenemos bajo custodia dicho DVR.

Defensor: En esa acta de incautación, obra, sí o no, ¿que el doctor Mauricio

Arango haya entregado ese DVR de manera voluntaria?

Alfonso Huérfano: No le puedo decir porque el acta de incautación no la

hice yo”28.

*Ante tales respuestas del testigo, se le pone de presente el documento de acta

de incautación en el que continúa el contrainterrogatorio así:

“Defensor: Okey, perfecto. Señor Sebastián, ¿ya le llegó la fótico?

28 Récord, 2:15:06, sesión de Juicio Oral del 24 de mayo de 2022.

Alfonso Huérfano: Sí, señor.

Defensor: Por favor descríbanos ese documento.

Alfonso Huérfano: Dice: formato de incautación, Policía Metropolitana de

Bogotá. En la ciudad de Bogotá, a los 01 días del mes de octubre del año
2019, siendo las 20 y 10 horas, se reúnen en las instalaciones de la Seccional
de Investigación Criminal los señores Fredy Vargas Rodríguez y el señor
Mauricio Arango (…) con cédula de ciudadanía 7.542.841 expedida en
Armenia, de de 56 años de edad, Natural de Armenia, Estudio Profesional,
Odontólogo, Estado Civil Soltero, residente en la Carrera 7º, número 119 14,
teléfono 3183228312. Con el fin de realizar por parte del primero en mención
la incautación al segundo en mención de los elementos que se relacionan
a continuación así.

DVR Color blanco marca HIKVISION digital, video recordé, número de serial
DS-7108HGHI-F01, número de modelo 548119575, en la cual se tiene
información de las cámaras de seguridad de las instalaciones.

Observaciones. Se procede a incautar el elemento antes relacionado a las

instalaciones del Centro Médico de La Sabana, ubicado en la Avenida
Carrera 7, número 119-14, piso 3.

Defensor: Continúe, por favor.

Alfonso Huérfano: No siendo otro el objeto de la presente diligencia se da

por terminada una vez firmada en cada una de sus partes a quienes ella
intervino. Quien hace incautación, Freddy Vargas Rodríguez, placa 66.546 y
aparece la firma y posfirma del tenedor con cédula 7.542.841.

Defensor: Arriba de la firma del que usted dice como tenedor, ¿qué dice?

Alfonso Huérfano: A quien se le incauta.

Defensor: Entonces, señor Sebastián, en el acta de incautación, ¿obra sí o

no que el doctor Mauricio Arango haya entregado el DVR de manera
voluntaria?
 Alfonso Huérfano: No29”.

En ese sentido, repárese que, el artículo 230.1 del C.P.P., dispone que “no se
considerará como suficiente la mera ausencia de objeciones por parte del
interesado, sino que deberá acreditarse la libertad del afectado al manifestar la
autorización para el registro”, situación que jamás se acreditó, lo cual quedó

constatado con el testimonio del señor Juan Sebastián Alfonso Huérfano, en

punto a la ausencia de entrega voluntaria de estas evidencias.

Ahora bien, en gracia de discusión, si se asumiera como cierto que el Doctor

MAURICIO ARANGO ISAZA entregó de manera voluntaria el DVR, es
necesario indicar que el inciso segundo del numeral primero del artículo 230
C.P.P., prescribe que “en todo caso, la Fiscalía deberá someter a control posterior
de legalidad esta diligencia”.

En virtud de lo indicado en precedencia, es indudable que, si la incautación

de un elemento material probatorio se hace en la diligencia de
allanamiento y registro por orden del fiscal, como por entrega voluntaria del
propietario o simple tenedor del bien objeto del registro, o de quien tenga
interés por ser afectado durante el procedimiento, en todo caso, no se
podrá eludir el control posterior de legalidad. En definitiva, el citado control
judicial aquí no se realizó y con ello se infringieron los artículos 114.3, 154.1,
228, 230.1 y 237 de la Ley 906 de 2004, que vician de ilegalidad las evidencias
identificadas.

1.5.1. TRASCENDENCIA DE LA IRREGULARIDAD EN LA LEGALIDAD DE LA

PRUEBA Y EN EL FUNDAMENTO DE LA SENTENCIA

Las evidencias obtenidas a partir de los DVR objeto de posterior concreción

en los fotogramas y videos atinentes a las cámaras de video de los distintos
espacios del consultorio 318 del Centro Médico de La Sábana denominados

29 Récord 2:18:36, sesión de Juicio Oral del 24 de mayo de 2022.

como “REHABILITACIÓN”, “RECEPCIÓN” y “DR ARANGO”, contrario a lo que
consideró el Tribunal en su decisión de condena, quien, a folio 23, concluyó
que estos resultan “simplemente accesorios o coadyuvantes”, asunto que,
como veremos, no puede estar más alejado de la realidad, devienen en
pruebas ilegales que sirvieron de sustento trascendente para fundamentar
la condena de AIDA VICTORIA MERLANO MANZANEDA, producto del efecto
contaminante que estas tuvieron en el fallador.

En ese contexto, se ha violentado el requisito esencial de validez para la

producción de las evidencias identificadas, pues, no se cumplió con el
control de legalidad posterior que dispone la norma procesal se debe llevar
a cabo, de manera que sea relevante para el análisis de la trascendencia
de la irregularidad, partir, en primer término, de si el requisito pretermitido se
tornaba esencial o no. Para tal fin, ha señalado la Corte Suprema de Justicia
(SP-1036 de 2018) lo siguiente:

“El funcionario debe sopesar si el requisito legal pretermitido es esencial y

verificar su trascendencia con el fin de determinar si es perentoria su
eliminación, por cuanto si la irregularidad no tiene carácter medular,
sustancial o relevante, no es posible sacar del ámbito de valoración el medio
de convicción tachado de falso30”.

Al respecto, entonces, resulta importante reconocer la esencialidad que

existe en materia de control de legalidad posterior, puesto que se trata de
actos de investigación que se vinculan al derecho a la intimidad no solo del
odontólogo titular del consultorio 318, sino también, y quizás en mayor
medida, de la expectativa razonable de intimidad de las personas que
acuden a este en busca de atención dental, puesto que ante ello sea
importante recordar que se trata de una relación dual, donde no solo es
relevante la expectativa razonable de intimidad del profesional de la salud,

30 Corte Suprema de Justicia, SP del 11 de abril de 2018. Radicado 43533.

sino también la del paciente, de tal suerte que tal situación tornaba más
necesaria la intervención del Juez de Control de Garantías para efectuar el
debido ejercicio de ponderación constitucional de la actividad de recaudo
investigativo.

Lo anterior, teniendo en cuenta, además, que aquello registrado en los

videos obedecía a un procedimiento odontológico demanda un margen
de intimidad del que se ha decantado una protección constitucional31, lo
que hacía más intensa la necesidad de la intervención del Juez
Constitucional. Por lo demás, también se registró la actividad de un menor
de edad sobre el cual es clara la protección a su intimidad, pues, frente a
ese tema nuestra Constitución, apelando al principio del interés superior del
menor (Art. 44 C.N.), ha reconocido que los derechos de los niños, niñas y
adolescentes prevalecen sobre los derechos de los demás32.

Asimismo, se ha reconocido en la Ley 1581 de 2012 y, por su parte, en la

sentencia T-233 de 2007, señalando lo siguiente:

“La grabación sin consentimiento vulnera el derecho fundamental a la

intimidad personal más aun cuando es un espacio que se está dando una
consulta asistencial donde solo se debe encontrar el paciente y su familia si
así se encuentra estipulado en el modelo de atención33” .

Además, la Ley 715 de 2015 en su artículo 10, parágrafo d), ha dispuesto:

“Aceptabilidad. Determina que los diferentes agentes del sistema deberán

ser respetuosos de la ética médica, así como de las diversas culturas de las
personas, minorías étnicas, pueblos y comunidades, respetando sus
particularidades socioculturales y cosmovisión de la salud, permitiendo su
participación en las decisiones del sistema de salud que le afecten, de

31 Así, sobre el derecho a la intimidad del paciente, la Corte Constitucional en sentencia T-158A del
2008.
32 También, el artículo 3, numeral 1, de la Convención de los Derechos del niño. Además, la Sentencia

T-114 de 2018, de la Corte Constitucional. M. P. Carlos Bernal Pulido.

33 Corte Constitucional, sentencia T-233 de 2007.
 conformidad con el artículo 12 de la presente ley y responder
adecuadamente de las necesidades de salud relacionadas con el género y
el ciclo de vida. Los establecimiento deberán prestar los servicios para
mejorar el estado de salud de las personas dentro del respeto a la
confidencialidad”.

De acuerdo con ello, son esas normas las que han llevado a que se
disponga, por ejemplo, por la Secretaría de Salud de Bogotá, que las
cámaras de seguridad no deben estar dispuestas dentro de los consultorios,
de ahí que, se insiste, tales razones hayan demandado, en mayor medida,
la necesidad de intervención del Juez de Control de Garantías.

Sobre tal punto, esto es, el control posterior de legalidad como un requisito
esencial destacó la Corte Constitucional:

“(…) el control posterior realizado por el Juez de Garantías implica analizar si

la Fiscalía satisfizo los requisitos y justificaciones materiales para emitir las
órdenes de los procedimientos investigativos y, de la misma manera, “si su
despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los
ciudadanos”. En otros términos, la Corporación determinó que la revisión de
legalidad posterior tiene por objeto el examen tanto de la orden emitida por
el Fiscal como de la práctica y los resultados de las diligencias. Cubre la
validez de la orden y la proporcionalidad y razonabilidad de su ejecución34”
. (Negrillas fuera de texto)

En consecuencia, al obviarse el requisito contenido en los artículos 114.3,

154.1, 228, 230.1 y 237, la evidencia adolece de legalidad, lo que impide
que pueda ser valorada por el fallador y así ser tenida en cuenta, mucho
menos que pueda producir efectos jurídicos en la etapa en la que se
presente, pues ello constituiría un mecanismo de arbitrariedad y abuso del
poder estatal35. Al respecto, de manera contundente se ha destacado: “De

34 Corte Constitucional, C-014 de 2018.

35 Puede verse, sobre ello, la sentencia de la Corte Constitucional C-210 de 21 de marzo de 2007.
nada serviría el control de garantías si no puede sustraerse de la investigación o del
proceso penal una evidencia o una prueba que tiene un origen ilegal o
inconstitucional36”.

Ahora, el hecho de que el Doctor Mauricio Arango, supuestamente,

entregue los videos, no constituye una circunstancia habilitante para que se
pase por alto el necesario control de legalidad posterior al que se debe
someter el acto investigativo de incautación, pues, de no ser ello así, se
desnaturalizaría la imposición normativa del artículo 230.1 de la Ley 906 de
2004, toda vez que, si a bien se desea considerar que la entrega fue
voluntaria —a pesar de ya quedar absolutamente claro que no fue así—, no
se puede desconocer tal disposición que ha hecho el legislador colombiano
en punto a dicho control al que se debe someter el acto.

Por ende, el hecho de permitir en el marco de un proceso penal que se

tenga en cuenta evidencia que se encuentra viciada de ilegalidad
resquebraja los postulados en los que se sustenta el Estado Social y
Democrático de Derecho, ello contamina al Juez, en el proceso volitivo que
este construye en su mente para la valoración en conjunto de las pruebas
que son practicadas en juicio para así determinar si de esa estimación
conjunta que realiza, se logra arribar a un escenario de certeza racional que
le permita concluir un conocimiento más allá de toda duda en los términos
del artículo 381 del C.P.P.

En tal sentido, frente a este aspecto ha destacado la Corte Constitucional

en sentencia C-210 de 2007, que:

“(…) no podría admitirse en el proceso penal democrático que las pruebas

ilícitas e ilegales constituyan la fuente de atribución de responsabilidad
penal ni que el Estado se beneficie de un hecho contrario a las reglas
mínimas de convivencia que salvaguarda la Constitución. Por ello, el Estado

36 Ídem.
 no puede administrar justicia con base en la violación del debido proceso
del indiciado o imputado37”.

No obstante, llama poderosamente la atención que a la defensa se le haya

citado en varias oportunidades para dicha audiencia de control posterior
de legalidad de que trata el artículo 237 de la Ley 906 de 2004, respecto a
elementos incautados, sin que se pudiera llevar a cabo en más de una
oportunidad. Inclusive, en la última diligencia que se dispuso para tal fin, esto
es, diciembre de 2019, el señor Fiscal concurrió, para luego, antes de ser
instalada la audiencia, manifestar que ya regresaba, sin embargo, nunca
volvió. La bancada de la defensa dejó constancia de esa situación. Las
evidencias no fueron objeto de legalización en sede de control posterior.

Por otro lado, volviendo sobre lo dicho en juicio oral por JUAN SEBASTIÁN
ALFONSO HUÉRFANO, se equivoca el H. Tribunal al afirmar no es necesario el
control de legalidad posterior, por cuanto considera que con la entrega
voluntaria de la evidencia dicha exigencia pasaba a un segundo plano, lo
que, por lo demás, se traduce en la transgresión de los requisitos de
legalidad que frente a la producción de los fotogramas y videos -
concretamente, de la evidencia identificada- se ha establecido en la
normativa atinente al tema (art. 230.1).

Si lo anterior no fuera suficiente, el Tribunal pretende imponer sobre la

defensa una carga que no le corresponde cuando afirma:

“Ahora, hubiese resultado eficiente al argumento de los apelantes la

declaración de Mauricio Arango Isaza al respecto, sin embargo, durante el
juicio no se le preguntó nada sobre el tópico, por lo que no se refirió al mismo,
es decir, las partes interesadas en la absolución, delegada de la
Procuraduría o Ministerio Público y Defensa, no confrontaron el supuesto que
acogen como relevante para exclusión probatoria”.

37 Ídem.
En ese sentido, se equivoca el fallador de segunda instancia al llamar la
atención de la defensa frente a ese aspecto, porque, precisamente, quien
ostenta dicha carga es la Fiscalía, no la defensa, recordemos que la
pretensión punitiva reposa en cabeza del ente acusador, que obra a través
de sus representantes, es decir, sus Fiscales. Por ello, es que no sea posible
hacer tal reproche al Ministerio Público, mucho menos a la defensa.

Ahora bien, en punto a la estimación conjunta que realiza el Tribunal del

acervo probatorio con el que se contaba, otro yerro que debemos destacar
se refiere, volviendo al punto inicial, a considerar que las evidencias ilegales
que se han connotado en este escrito en lo que tiene que ver con los videos,
“serían simplemente accesorios o coadyuvantes” para construir la condena en
contra de mi prohijada, pues, señores Magistrados, obsérvese cómo,
contrario a lo que se cree por el fallador de segunda instancia, tales pruebas
sí fueron esenciales y, de no haberse tenido en cuenta, la decisión fuese
otra.

Lo propio, si es que es el mismo Tribunal quien, luego de asegurar que los

videos y fotogramas practicados en juicio con los testimonios de JUAN FELIPE
CABALLERO NARANJO, JUAN SEBASTIÁN ALFONSO HUÉRFANO y LORENA
HELIANA RINCÓN TORRES, solo eran secundarias y coadyuvantes a una
evidente responsabilidad penal de mi prohijada, vuelve a referirse a ellos en
el folio 29 de su decisión, así:

“Comiéncese con las declaraciones de Juan Felipe Caballero Naranjo, Juan

Sebastián Alfonso Huérfano y Lorena Heliana Rincón Torres, quienes
elaboraron los informes de investigador de campo, fotogramas y análisis de
perfilación criminal a partir de los videoclips de las cámaras denominadas
“recepción”, “rehabilitación” y Doctor Arango” pertenecientes a los
alrededores y al consultorio 318 del Centro Médico de La Sábana, que
permiten demostrar el estándar probatorio requerido, en punto a la
 responsabilidad de la acusada en los punibles endilgados: uso de menores
para la comisión de delitos y fuga de presos”.

En ese contexto, el H. Tribunal fundamentó su decisión en los medios

probatorios directos y derivados afectados de ilegalidad, los cuales se
corresponden con las evidencias objeto de este cargo casacional.

Así las cosas, refiere el Tribunal los constantes ingresos al baño por parte de
AIDA MERLANO REBOLLEDO, donde antes había entrado el adolescente
EJMM con la maleta en la que, según este, se habían ingresado los
instrumentos para la fuga. Sin embargo, es precisamente con la cámara de
seguridad ubicada en el espacio denominado “DR ARANGO” que llegaron
a esa conclusión, pues los testimonios de ninguno de los funcionarios del
INPEC conllevan a esa hipótesis.

Al respecto, se tiene que LUIS ALEJANDRO BALLESTEROS RINCÓN, quien fue el

dragoneante que llegó a relevar en turno, en sesión de juicio oral del 19 de
octubre de 202138, reconoció no haber revisado el contenido de las bolsas,
ni el interior del baño del dentista MAURICIO ARANGO ISAZA. Sin embargo,
aduce el Tribunal que esto no puede generar duda, porque luego se remite
al testimonio de JUAN SEBASTIÁN ALFONSO HUÉRFANO y se refiere a la
práctica probatoria de los videos y fotogramas con el que se recopilaron las
imágenes de las cámaras de seguridad denominadas “RECEPCIÓN” y “DR
ARANGO”, de modo que fueron relevantes para arribar según su criterio al
estándar de conocimiento de responsabilidad penal de mi prohijada.

Por su parte, respecto a NATALIA ESPINOSA GIL, en sesión de juicio del 08 de

marzo de 202239, declaró que requisó a la señora AIDA MERLANO
REBOLLEDO, al salir del establecimiento carcelario, sin que se le encontrara

38 Récord 2:17:04.
39 Récord 01:21.
elemento prohibido alguno, como tampoco que se le haya entregado en
el trayecto al Centro Médico.

A su turno, la testigo DIANA MARCELA MONTOYA RAMOS, indicó, en sesión

de juicio del 19 de octubre de 2021, que entabló conversaciones con el
joven E.J.M.M., con el fin de distraerla, quien además cerraba la puerta del
consultorio constantemente. Por otro lado, la dragoneante KIMBERLY
CORTES GODOY -sesión de 8 de marzo de 2022- fue quien autorizó la salida
de Merlano Rebolledo, sin saber que esta fue requisada al salir, aunque creía
que sí. Pero con el testimonio de NATALIA ESPINOSA GIL, acredita el H.
Tribunal que sí la requisó, y no tenía ningún elemento prohibido en su poder.

En ese contexto, de no ser por los videos y los fotogramas contenidos en los
Informes de Investigador de Campo de 1 de octubre de 2019, suscrito por
Juan Sebastián Alfonso Huérfano, y el Informe de 2 de octubre de 2019
suscrito por Juan Felipe Caballero, no sería posible concluir que lo sucedido
al interior del consultorio 318, específicamente, en lo concerniente a las
cámaras de “REHABILITACIÓN” y “DR ARANGO”, le consta a alguna de las
personas que participaron en juicio, puesto que ninguno de los anteriores
testigos estuvo presente en los espacios donde estaban ubicadas estas dos
cámaras de seguridad, de manera que no es como lo pretende hacer ver
al H. Tribunal señalando que se trata de evidencias secundarias,
circunstanciales y coadyuvantes, toda vez que el juicio de responsabilidad
que realiza, así no quiera, lo lleva a tener en cuenta tales evidencias
plagadas de ilegalidad, de lo que se denota el efecto contaminante que
estas han tenido.

A su turno, se ha reprochado que mi representada estuviere

constantemente manipulando su celular durante la intervención que le
hacían a su madre, según el H. Tribunal, coordinando los aspectos de la
fuga, y tal situación la concluyen partiendo de una evidencia ilegal, esto es,
los videos concernientes a la denominada “REHABILITACIÓN”, de donde,
además, concluyen la entrega del celular para continuar comunicándose y
seguir los pasos del plan de fuga. Ahora, lo curioso en este aspecto es que
se asegura que la entrega del celular de Aida Victoria Merlano a su madre
con los videos del exterior del consultorio, lo que es, a todas luces,
incoherente y falso, ya que esa entrega SOLO es posible comprobarse con
la cámara de ”REHABILITACIÓN”.

Frente a la entrega de la soga por parte del joven EJMM a su madre, aduce
el Tribunal que:

“(…) en la construcción indiciaria del hecho indicado es que el joven los dejó
a disposición de su madre en el baño del odontólogo Mauricio Isaza Arango,
que estaba en una parte externa al módulo de rehabilitación donde se le
estaba realizando el diseño de sonrisa a Merlano Rebolledo -
aproximadamente 8 metros-“.

Lo llamativo de este aspecto es que esa construcción la realiza,

precisamente, con acceso a la cámara denominada “DR ARANGO”, pues,
de no contar con esa evidencia, no se podría llegar a tal conclusión, ya que
de las demás pruebas testimoniales practicadas en juicio nadie puede dar
fe de ello.

Por ende, tal situación lo que hace es acreditar la trascendencia de que, de

no ser por las evidencias ilegales identificadas en este cargo, la decisión
fuera otra totalmente distinta, toda vez que, si en la estimación conjunta de
este acervo probatorio se descartan tales evidencias, junto a sus pruebas
derivadas, la sentencia debe ser una contundente absolución.

Esto, por supuesto, porque a ninguno de los testigos que asistieron a juicio—
distintos de JUAN SEBASTIÁN ALFONSO HUÉRFANO, JUAN FELIPE CABALLERO y
LORENA HELIANA RINCÓN TORRES—, les alcanza ni directa ni indirectamente
para determinar lo sucedido al interior de los espacios atinentes a donde
estaban las cámaras “REHABILITACIÓN” y “DR ARANGO”, por cuanto no
saben si le entregaron un celular a MERLANO REBOLLEDO o no, no les consta
el contenido de la bolsa del corral, no tienen claro lo sucedido con la soga,
ni mucho menos hubieran podido establecer los ingresos al baño o no de
esta última. Lo anterior, señores Magistrados, indica que las evidencias
objeto de ataque en este cargo devienen trascendentes y, de verse
excluidas, cambiarían totalmente el sentido de la decisión, prevaleciendo
la justicia material.

Así las cosas, tal contexto es evidente si nos ubicamos en el folio 32 de la

decisión del H. Tribunal, donde, de nuevo, utiliza los medios ilegales
incorporados junto a los testimonios de JUAN FELIPE CABALLERO, JUAN
SEBASTIÁN ALFONSO y LORENA HELIANA RINCÓN, así:

“Lo cierto es que lo referido por Merlano Rebolledo, pierde todo poder
suasorio ante la claridad y contundencia de los testimonios de los
investigadores de la Fiscalía Juan Felipe Caballero Naranjo, Juan Sebastián
Alfonso Huérfano y Lorena Heliana Rincón Torres, quienes recaudaron los
videoclips y elaboraron las pesquisas sobre lo verdaderamente ocurrido en
el multicitado consultorio 318 aquel 1 de octubre, en los que se evidencia
que los elementos para la fuga fueron tomados por Merlano Rebolledo en
una maleta negra -pequeña-, que no se deja duda, hubo de ingresar al
interior de la maleta grande que llevaba E.J. cuando ingresó al baño
mencionado.

Con tales testimonios e informes, se establece una línea secuencial de actos

en el tiempo de lo acaecido el 1 de octubre de 2019. Así, con la declaración
de Juan Felipe Caballero Naranjo y el informe de investigador de campo
FPJ-11 del 1 de octubre de 2019 elaborado por él (…)”.

Es evidente la trascendencia que se le han otorgado a los testimonios

mencionados, que además son acompañados de los informes que los
investigadores construyeron partiendo de los videos viciados de ilegalidad
en su producción. En efecto, ello es así por cuanto el Tribunal construye toda
la responsabilidad penal concluyendo la línea de tiempo de los videos, por
ejemplo, así:

“Ya desde la cámara de rehabilitación se evidencia que a las 14:47, Merlano

Rebolledo, tomó una de esas bolsas y salió; mientras desde la cámara
denominada “Doctor Arango” se denota que fue a sacar del baño los
elementos para la fuga; como se ampliará líneas abajo, al ingresar la bolsa
parecía liviana, sin peso, pero al salir era robusta, necesariamente con los
elementos de fuga.

A las 14:49 Merlano Rebolledo volvió al módulo de rehabilitación, estando

solo MERLANO MANZANEDA y ya con los elementos para la fuga, aunque sin
sacarlas de la bolsa del corral; seguidamente, comenzó a cambiarse de
ropa en presencia de la acusada -se quita el jean y queda en leggins
blanco- mientras esta continuaba hablando por celular, momento en el que
ingresó EJ, indicando a su madre y su hermana con la mano que esperaran,
tuvieran calma, extendía su mano con los 5 dedos dando esa señal, luego
murmuró algo al oído de la fugada y volvió a salir.

A las 14:51 se observa a Merlano Rebolledo sacar de la maleta negra

pequeña -diferente a la que ingresó E.J. en su espalda- la reata roja con la
que descendería del consultorio, en ese instante MERLANO MANZANEDA se
acerca y le señala la base de una mesa, donde la fugada amarra la soga
para descender, mientras esto ocurría la acusada se sentó al frente de la
puerta de ingreso con el celular en la mano y vigilaba que ningún extraño
ingresara al consultorio, mientras su madre se ponía los aguantes, la acusada
continuaba hablando por celular".

Obsérvese que las conclusiones de ese acápite de la sentencia no tienen

origen en los testimonios de los dragoneantes, ni de ningún otro testigo, no,
tal cuestión tiene su origen en lo que pueden extraer de los videos ilegales,
o cómo más se acreditaría, si es que el propio Tribunal reconoce que lo hace
con las cámaras de “REHABILITACIÓN” y “DR ARANGO”, ya más que
acreditado que son evidencias ilegales con las que ha sustentado un fallo
de condena y de ahí la trascendencia del yerro identificado para el análisis
en sede casacional.

Lo anterior, es corroborado constantemente en los folios 33, 34, 35, 36 y 37

de la sentencia condenatoria de segunda instancia, donde, se insiste, el
Tribunal consideró, que las evidencias objeto de ataque de este cargo
casacional sirvieron de fundamento para el análisis de responsabilidad
penal, en lo extraído de los últimos minutos previos a la fuga de la señora
Aida Merlano Rebolledo, precisamente, de la cámara de seguridad de
“REHABILITACIÓN”, junto a lo concluido de la cámara “DR ARANGO”.

Por su parte, se tuvo en cuenta el Informe de Perfilación Criminal de la

funcionaria LORENA HELIANA RINCÓN TORRES, el cual tuvo como base,
justamente, los videos ilegales, desplegándose así todo un efecto
contaminante de la evidencia que deriva en que dicho análisis está
soportado en actos de investigación viciados de ilegalidad que no pueden
ser valorados ni mucho menos tomados en cuenta para tomar una decisión
de fondo en punto a la responsabilidad penal de Aida Victoria Merlano
Manzaneda. Lo anterior, tenido en cuenta para acreditar, por ejemplo, para
acreditar lo relacionado con el contenido de la bolsa de El Corral, así en la
nota al pie número 50 del fallo:

“La Fiscalía también trajo a juicio la declaración de la perfiladora criminal

Lorena Eliana Rincón Torres, quien elaboró el informe de perfilación de fecha
de 5 de octubre de 2019, con esta se reiteró que a las 14:47 horas Merlano
Rebolledo ingresó al baño del Doctor Arango con la bolsa de hamburguesas
el corral vacía y salió con un contenido, a su vez, reiteró las diversas señales
de EJMM a su madre y hermana, sirviendo muchas veces de campanero,
dando indicaciones respecto al paso a seguir y finalmente presionando a
Cely Barajas para que saliera del módulo de rehabilitación”.
Por tal razón, resulta también trascendente la valoración que hace el
despacho de un Informe de Perfilación Criminal que se basa en evidencias
viciadas de ilegalidad, en una actuación en la que se ha pretendido
soslayar el debido proceso para fundar una decisión de condena a como
dé lugar, desnaturalizándose el Estado Social y Democrático de Derecho, y
llegando a escenarios de Derecho penal máximo, donde no se respetan las
garantías fundamentales reconocidas convencional, constitucional y
legalmente, para así condenar a una persona con el desconocimiento de
las reglas de juego.

En fin, de la estimación conjunta que de las evidencias debió realizar el

despacho, no es posible que se le dé mayor credibilidad al testimonio de
Juan Sebastián Alfonso Huérfano en punto a la acreditación de la entrega
voluntaria de los registros fílmicos de las cámaras de seguridad del Centro
Médico de La Sábana, debido a que a este investigador se le puso de
presente un documento que goza de presunción de acierto y legalidad, con
un poder suasorio mucho más contundente que el que pueda proporcionar
su dicho, siendo este documento absolutamente claro en señalar que nada
se acreditó respecto de la entrega voluntaria que, cree el Tribunal sí se dio,
hizo el Doctor MAURICIO ARANGO. De esta manera, se ha hecho mención
a la informado por otros medios de pruebas practicados en sede de juicio
oral para demostrar el mayor grado de la transcendencia del yerro
endilgado al ad Quem.

En ese orden de ideas, no sería posible arribar al ámbito de certeza racional

exigida para concluir que existe un conocimiento más allá de toda duda
para mantener incólume la decisión proferida por el Tribunal, negando la
transcendencia de las evidencias esgrimidas en este cargo, toda vez que
de lo señalado anteriormente se concluye todo lo contrario, y que no es otra
cosa que, de excluirse estas pruebas, la sentencia debe ir dirigida hacia,
como mínimo, una absolución donde prevalezca el principio de in dubio pro
reo y la garantía al debido proceso legal.

1.5.2. NORMA SUSTANCIAL FINALMENTE INFRINGIDA

El recurso extraordinario de casación es definido como “un mecanismo

extraordinario interno de control jurisdiccional de la legalidad de los fallos.40”

Así pues, las normas que aquí se invocan como infringidas, son aquellas que
establecen la reserva judicial, y que demandan la intervención del Juez de
Control de Garantías para realizar el control posterior de legalidad de los
actos de investigación, en este caso, sobre el allanamiento y registro, estos
cuerpos normativos son los artículos 15 y 250.2 C.N. y los preceptos 14, 114.3,
154.1, 228 y 237 C.P.P. A causa de la inadvertencia del susodicho requisito,
no se aplicó la cláusula de exclusión por la ilegalidad del elemento material
probatorio incautado -DVR-, lo que hace aplicable el efecto-sanción a las
pruebas directas y derivadas de esa evidencia, por la omisión de un requisito
esencial en la etapa de producción de la prueba, debiendo excluirse
conforme a lo regulado en los artículos 29 C.N. y 23 y 360 C.P.P. A
continuación, y para mayor ilustración, se relacionan las normas invocadas:

El artículo 15 de la Constitución Nacional, establece que:

“Artículo 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y

familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar.
De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las
informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en
archivos de entidades públicas y privadas”.

El artículo 29 de la Constitución Nacional, sostiene que:

“Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones

judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes

40 Corte Constitucional, SU-317 de 2023.

 preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y
con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

El artículo 250.2 del Código Penal consagra que:

(…) En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá:

(…)

2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de

comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control
de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro
de las treinta y seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su
validez.”

El artículo 14 C.P.P., indica:

“ARTÍCULO 14. INTIMIDAD. Toda persona tiene derecho al respeto de su

intimidad. Nadie podrá ser molestado en su vida privada. (…)

En estos casos, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes deberá
adelantarse la respectiva audiencia ante el juez de control de garantías, con
el fin de determinar la legalidad formal y material de la actuación”.

El artículo 114.3 C.P.P. refiere:

“ARTÍCULO 114. ATRIBUCIONES. La Fiscalía General de la Nación, para el

cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, tiene las siguientes
atribuciones: (…)

3. Ordenar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de

comunicaciones, y poner a disposición del juez de control de garantías los
elementos recogidos, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis
(36) horas siguientes”.

El artículo 154.1 C.P.P., arguye que:

“ARTÍCULO 154. MODALIDADES. Se tramitará en audiencia preliminar:

 1. El acto de poner a disposición del juez de control de garantías los
elementos recogidos en registros, allanamientos e interceptación de
comunicaciones ordenadas por la Fiscalía, para su control de legalidad
dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes”.

El artículo 228 C.P.P., aduce que:

“ARTÍCULO 228. DEVOLUCIÓN DE LA ORDEN Y CADENA DE CUSTODIA.

Terminada la diligencia de registro y allanamiento, dentro del término de la
distancia, sin sobrepasar las doce (12) horas siguientes, la policía judicial
informará al fiscal que expidió la orden los pormenores del operativo y, en
caso de haber ocupado o incautado objetos, en el mismo término le remitirá
el inventario correspondiente pero será de aquella la custodia de los bienes
incautados u ocupados”.

El artículo 230.1 C.P.P. preceptúa que:

“ARTÍCULO 230. EXCEPCIONES AL REQUISITO DE LA ORDEN ESCRITA DE LA

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN PARA PROCEDER AL REGISTRO Y
ALLANAMIENTO. Excepcionalmente podrá omitirse la obtención de la orden
escrita de la Fiscalía General de la Nación para que la Policía Judicial pueda
adelantar un registro y allanamiento, cuando:

1. Medie consentimiento expreso del propietario o simple tenedor del

bien objeto del registro, o de quien tenga interés por ser afectado durante
el procedimiento. En esta eventualidad, no se considerará como suficiente
la mera ausencia de objeciones por parte del interesado, sino que deberá
acreditarse la libertad del afectado al manifestar la autorización para el
registro.

2. En todo caso, la Fiscalía deberá someter a control posterior de

legalidad esta diligencia”.

El artículo 237 C.P.P., refiere que:

“ARTÍCULO 237. AUDIENCIA DE CONTROL DE LEGALIDAD POSTERIOR. Dentro

de las veinticuatro (24) horas siguientes al recibimiento del informe de Policía
 Judicial sobre las diligencias de las órdenes de registro y allanamiento,
retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o
recuperación de información producto de la transmisión de datos a través
de las redes de comunicaciones, el fiscal comparecerá ante el Juez de
Control de Garantías, para que realice la audiencia de revisión de legalidad
sobre lo actuado”.

La violación medio de las normas citadas, condujo a la violación fin y

condujo a la indebida aplicación del artículo 29.1 de la Ley 599 de 2000 que
consagra la coautoría, a la indebida aplicación de los arts. 188D41 y 188C,
numeral 2º, ibídem, que describen la conducta ilícita de uso de menores de
edad en la comisión de delitos y su agravación correspondiente.

PETICIÓN PRINCIPAL

1. Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto, respetuosamente,

solicito a la H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
CASAR EL FALLO IMPUGNADO, DECLARANDO la exclusión de los
elementos materiales probatorios tachados de ilegales, y que fueron
valorados por el H. Tribunal Superior de Bogotá en la sentencia de
segunda instancia, para que a partir de dicha exclusión se absuelva a mi
defendida de los cargos objeto de acusación.

2. CARGO SEGUNDO, SUBSIDIARIO

Causal tercera de Casación, (art. 181 numeral 3º de la Ley 906 de 2004):

El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción de la prueba

sobre la cual se ha fundado la sentencia respecto del injusto de fuga de
presos y uso de menores de edad en la comisión de delitos.

41Ley 599 de 2000, Art. 188D. Uso de menores de edad en la comisión de delitos. “El que induzca,
facilite, constriña, promueva o instrumentalice a un menor de 18 años a cometer delitos, o promueva
dicha utilización, constreñimiento, inducción o participe de cualquier modo en las conductas
descritas, incurrirá por este solo hecho, en prisión de diez (10) (sic) y veinte (20) años”
2.1. Enunciación del cargo

De acuerdo con el art. 181 numeral 3º de la Ley 906 de 200442, acuso la

sentencia proferida por el Tribunal de Bogotá del 21 de marzo de 2024, en
unidad temática con la de primer grado proferida el 13 de septiembre de
2022, de haber incurrido en violación indirecta de la ley sustancial, derivada
de error de derecho por falso juicio de legalidad, que se consolidó en los
hechos indicadores que surgieron de pruebas solicitadas por la Fiscalía en la
audiencia preparatoria y se incorporaron al juicio oral, habiéndose infringido
la legalidad ordinaria, en tanto que se solicitó su decreto y práctica sin que
la Fiscalía hubiera argumentado la pertinencia, sin las formalidades legales
establecidas, en cuyo evento, su decreto y práctica no se ajustó al
procedimiento previsto.

Con los hechos indicadores derivados de evidencias viciadas de ilegalidad,

los jueces construyeron inferencias de responsabilidad contra AIDA
VICTORIA MERLANO MANZANEDA, que condujeron a la indebida aplicación
del art. 29.1 de la Ley 599 de 2000 que describe la conducta de coautoría,
a la indebida aplicación de los arts. 188D y 188C, numeral 2º, ibidem, que
describen la conducta ilícita de uso de menores de edad en la comisión de
delitos y su agravación correspondiente.

2.2. POSTULACIÓN DEL CARGO

En nuestra Carta Política, aplicable al sistema acusatorio, se consagra un

mandato de exclusión probatoria (Art. 29 C.N.), mediante el cual se estipula
que no se reconocen efectos a las pruebas obtenidas con vulneración de
los derechos fundamentales (ilicitud probatoria)43.

42 Ley 906 de 2004, Art. 181. Procedencia. “El recurso como control constitucional y legal procede
contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando
afectan derechos o garantía fundamentales por: (…) 3. “El manifiesto desconocimiento de las reglas
de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”.
43 Corte Constitucional, SU414 de 2017.
De conformidad con lo establecido en el inciso final del artículo 29 de la
Constitución Política, es nula de pleno derecho la prueba obtenida con
violación al debido proceso44, lo cual incluye a los medios de convicción
obtenidos a través de actos de investigación ilícitos o ilegales y, a los actos
de prueba ilegales que se practican al margen del procedimiento fijado en
la ley. El art. 29 constitucional encuentra desarrollo en la Ley 906 de 2004 en
el Título Preliminar “Principios rectores y garantías procesales” en el artículo
23, norma en la que se regula la cláusula general de exclusión, al disponer
que:

“Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será

nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación
procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de
las pruebas excluidas, o las que sólo puedan explicarse en razón de su
existencia.45”

La cláusula general de exclusión conlleva efecto—sanción de “inexistencia

jurídica” y, por su consecuencia, de exclusión cuando de medios obtenidos
a través de actos de investigación ilícitos o ilegales, al igual cuando se trata
de actos de prueba practicados al margen del procedimiento fijado en la
ley.

La Sala Penal de la Corte, en la sentencia del 02 de marzo de 2005, Rad.

1803, dijo:

“La prueba ilegal o prueba irregular que extiende sus alcances hacia los
“actos de investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos, es
aquella en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha
practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención

44 CSJ AP, 22 feb. 2023, radicado 62512.

45 Corte Constitucional, C-591 de 2005.
 y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las
previsiones o al procedimiento previsto en la ley.46”

Frente a la exclusión de pruebas ilícitas, la jurisprudencia ha desarrollado

planteamientos radicales, donde precisó, en la sentencia del 02 de marzo
de 2005, Rad. 18103, que:

“La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar

parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la
decisión en el asunto sometido a su conocimiento, sí que pueda anteponer
su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales”.

Esa radicalidad, no ocurre frente a la exclusión de pruebas ilegales, donde

la jurisprudencia ha desarrollado planteamientos flexibles, donde, de forma
diferenciada, en la sentencia del 2 de marzo de 2005, Rad. 18103, dijo:

“La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción

se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser
excluida como lo indica el artículo 29 Superior.

En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal

pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el
debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial
por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba.47”

De acuerdo con los precedentes citados, la prueba ilícita debe ser excluida
sin que pueda ser materia de valoración por los jueces y, las prueba ilegales
también serán excluidas, cuando la formalidad pretermitida sea esencial48.
Por tanto, la prueba excluida no puede ser tomada en cuenta al momento
de sustentar una decisión.

46
MANUEL MIRANDA ESTRAMPES, El concepto…, ob. cit., p. 47.
47 CORTE SUPREMA, Sala Penal, sentencia del 2 de marzo de 2005, Rad. 18103.
48 CSJ AP, 19 mayo 2021, radicado 57982.
2.3. LÍNEA DE JURISPRUDENCIA, DONDE SE DETALLA EL MÉTODO A SEGUIR
CUANDO SE ATACA LOS INDICIOS EN CASACIÓN PENAL.

La Sala Penal de la Corte en Auto del 22 de julio de 2009, Rad. 31388, acerca
del ataque de los indicios en su estructura, contra los hechos indicadores, la
inferencia lógica, o contra la conclusión o el poder de persuasión, dijo:

“(i). Cuando se ataca la prueba del hecho indicador cabe la posibilidad de

formular errores de hecho derivados de falsos juicios de existencia cuando
el juzgador hubiese supuesto la prueba que lo soporta”.

“Por esta modalidad también es dable plantear cuestionamientos cuando

los jueces hubiesen omitido o ignorado considerar los medios de prueba en
los que tuviesen asiento hechos indicadores de circunstancias excluyentes
de la forma de participación atribuida o indicadores de una conducta
ausente o incluyente de responsabilidad penal”.

“Además, puede ser objeto de censura por el sendero del error de hecho
derivado de falsos juicios de identidad, cuando el fallador hubiese
efectuado tergiversaciones o distorsiones fácticas a los elementos materiales
probatorios o a las evidencias físicas, al hacerle decir a éstos lo que no dicen
o por impedirles expresar lo que aquellos muestran, resultado que se
produce por agregados o cercenamientos.

En esa medida, el juzgador da por existentes hechos indicadores que no

tienen soporte y como tales no podían ser utilizados para efectuar
inferencias lógicas, o por la vía de aquellas supresiones o aumentos desecha
hechos indicadores que habrían sido de utilidad para la construcción de
procesos deductivo-inductivos.

A su vez, la prueba de aquel es susceptible de ser impugnada por la

modalidad del error de derecho por falso juicio de legalidad, en el evento
en que los medios de convicción autónomos –personales o reales- de los
que se deriva o soporta el hecho indicador se hubiesen incorporado en
forma ilícita o ilegal o por irregularidades cometidas en la cadena de
custodia.

En esa proyección, demostrada la inexistencia jurídica de los medios de

prueba, elementos materiales probatorios y evidencia física conforme a los
dictados del artículo 29 de la Carta Política en donde se ordena tener por
nulos de pleno derecho, es decir, inexistentes, los que se hubiesen aducido,
producido o incorporado con violación del debido proceso, por efectos de
correspondencia se comprenderá que también lo serán los hechos
indicadores que de aquellos se deriven.

(ii). Los indicios también pueden ser objeto de impugnación en lo que dice
relación con el proceso de inferencia lógica en cuyo caso, partiendo de la
aceptación de la existencia material y jurídica del medio de convicción,
corresponde demostrar que de aquel o aquellos hechos indicadores no se
podía deducir o derivar el hecho indicado o lo concluido, sino a través del
menoscabo o atropello de las máximas de experiencia, las leyes de la
lógica o de la ciencia.

En el anterior evento se debe utilizar la metodología sustancial cuando de la

censura de errores derivados de falso raciocinio se trata, desde luego
teniendo como referente inicial el fenómeno o fenómenos indicantes con los
que se ha construido la singular inferencia que se acusa de ilógica y se
pretende derruir.

(iii).- Y, desde luego que otro de los extremos objeto de acusación en

tratándose de indicios es el relativo a la articulación individual o plural de los
mismos entre sí o de aquellos con los otros medios de prueba autónomos en
lo relativo a la fuerza demostrativa o poder de persuasión.

En este evento corresponde demostrar que la convergencia efectuada en

la sentencia por los juzgadores a los diferentes indicios o de estos con los
restantes medios de convicción, se realizó con trasgresión de los postulados
de la sana crítica pues no se puede elaborar una censura de manera libre
 como alegato de instancia, y que en esa medida no tenían la fuerza ni la
capacidad de construir entre ellos el grado de verificación de la certeza.

Esta modalidad de impugnación respecto del poder de persuasión puede

formularse, objetivarse y demostrarse de manera independiente, pero desde
luego, también puede ser complementaria de las otras maneras de
impugnar el indicio vistas.

Además, debe precisarse que en los casos en que se elaboran censuras por
las modalidades antes vistas, corresponde al censor detenerse en la
trascendencia de los errores cometidos y ocuparse de demostrar por vía de
la posibilidad argumentativa que, de no haberse incurrido en esas falencias,
los sentidos sustanciales de lo fallado habrían podido ser otros (…49)”.
(negrillas fuera del texto)

En este cargo, la censura por la ruta de la violación indirecta, la

concentraremos de forma exclusiva, contra los hechos indicadores viciados
de ilegalidad que se soportaron en medios de convicción viciados de
ilegalidad y que se utilizaron para la construcción de inferencias en la
sentencia de primera y segunda instancia. En esa medida, no se hace
necesario acudir a censuras indiciarias contras las inferencias, en la forma
como lo dijo la jurisprudencia, así:

Al respecto, la Sala de Casación Penal, con extremado acierto, dijo:

“Es evidente que dándose un falso juicio de legalidad, o, falso juicio de

existencia o de identidad, ya no interesa advertir la índole y características
del desarrollo de la inferencia lógica (sana crítica o persuasión racional),
porque con bases tan viciadas la consecuente reflexión no podrá
representar nada bueno, y, por tanto, esta tendrá que correr igual suerte de
desprestigio e improcedencia, resultando efectivas las censuras montadas

49 CORTE SUPREMA, Sala Penal, Auto del 22 de julio de 2009, Radicado 31.338.
 sobre estas realidades, sin necesidad de incursionar en el campo de las
deducciones, inferencias o resultados”50.

2.4. DE LA CLASE DE VICIO

La irregularidad afectó a la fase de la práctica de la prueba, donde la

Fiscalía, en la audiencia preparatoria, no desarrolló ejercicios —cargas de
pertinencia directa ni indirecta respecto de la: Evidencia No. 1 DVD marca
matrix, capacidad 4.7 GB con serial No. M1812602, Evidencia No. 2 CD1 DVD
marca matrix, capacidad 4.7 GB con serial No. M1812602. Manuscrito CAM
1 CD 1, Evidencia No. 2 CD2 CD DVD marca matrix, capacidad 4.7 GB con
serial No. M1812602. Manuscrito CAM 1 CD 2, y Evidencia No. 2 CD3 CD DVD
marca matrix, capacidad 4.7 GB con serial No. M1812602. Manuscrito CAM
2, relacionadas con los objetos de prueba.

Con esa ausencia de cargas de pertinencia, se contrarió lo consagrado en

el art. 375 de la Ley 906 donde se consagra que “el elemento material
probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberá referirse directa o
indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta
delictiva y sus consecuencias” y, se contrarió lo consagrado en el art. 357

ejusdem, donde se establece la carga que corresponde a las partes

argumentar respecto de los medios de convicción que pretenden sean
decretados e incorporados al juicio oral, al punto que en el inc. 3º de esa
norma se establece que “el juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas
cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de
acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en éste código”.

En esa medida, la irregularidad afectó a la fase de la práctica de la prueba,

consistió en que el Juez decretó la incorporación de esas evidencias, sin que

50Corte Suprema, Sala Penal, Sentencia del 13 de febrero de 1995, M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía
Escobar, tomado de la Gaceta Judicial Tomo CCXXXVI, Primer Semestre, Vol, I, 1995, pág. 140.
la fiscalía hubiera desarrollado cargas de argumentación acerca de la
pertinencia de esas evidencias.

2.5. IDENTIFICACIÓN DE LOS MEDIOS DE CONVICCIÓN QUE FUERON

DECRETADOS E INCORPORADOS AL JUICIO ORAL, AL MARGEN DEL
PROCEDIMIENTO FIJADO EN LA LEY

Al respecto, conforme al Rad. 65359, es necesario indicar las pruebas sobre

las que recae el debate, esto es, las que fueron incorporadas al juicio oral al
margen del procedimiento fijado en la ley, sin haber cumplido la Fiscalía con
las cargas de pertinencia (a partir las cuales los jueces tomaron hechos
indicadores), así:

1) Evidencia No. 1 DVD marca matrix, capacidad 4.7 GB con serial No.
M1812602.
2) Evidencia No. 2 CD1 DVD marca matrix, capacidad 4.7 GB con serial No.
M1812602. Manuscrito CAM 1 CD 1.
3) Evidencia No. 2 CD2 CD DVD marca matrix, capacidad 4.7 GB con serial
No. M1812602. Manuscrito CAM 1 CD 2.
4) Evidencia No. 2 CD3 CD DVD marca matrix, capacidad 4.7 GB con serial
No. M1812602. Manuscrito CAM 2.

El contenido de estos elementos materiales probatorios, según lo indicado

por el ente acusador en la audiencia preparatoria51, son los videos
recolectados en el lugar del hecho (se precisa que, de acuerdo con lo
consignado en el escrito de acusación, los hechos jurídicamente relevantes
presuntamente tuvieron ocurrencia “en la ciudad de Bogotá, en el centro de
salud de la Sabana, ubicado en la Carrera 7 No. 117 – 14 Consultorio odontológico
318, el día primero de octubre de la corriente anualidad52 -2019-“).

51 Audiencia preparatoria de 29 de otubre de 2020. Cfr. Acta 041. Enlace

52 Escrito de acusación radicado el 31 de enero de 2020.
De otra parte, las pruebas derivadas que se solicitan se excluyan por
ilegales, toda vez que son consecuencia de las pruebas ilegales, conforme
al art. 23 ejusdem, son los testimonios, así:

1) El testimonio de JUAN SEBASTIÁN ALFONSO HUÉRFANO, identificado con

la cédula de ciudadanía No. 1.022.366.349. Investigador judicial de la
SIJIN. El señor JUAN SEBASTIÁN ALFONSO HUÉRFANO fue quien elaboró el
informe de investigador de campo del 01 de octubre de 2019, el que
consistía en un “estudio de fotogramas sobre evidencia videográfica”
(viciado de ilegalidad) frente a los hechos acaecidos el día 01 de
octubre de 2019, en donde se investiga el delito de fuga de presos.
Consta de veinticinco (25) folios.
2) El testimonio de JUAN FELIPE CABALLERO NARANJO, identificado con la
cédula de ciudadanía No. 1.070.604.691. Investigador judicial de la SIJIN.
El señor JUAN FELIPE CABALLERO NARANJO fue quien elaboró el informe
de investigador de campo del 02 de octubre de 2019, el que consistía en
un “estudio de fotogramas sobre evidencia videográfica” (viciado de
ilegalidad) frente a los hechos acaecidos el día 01 de octubre de 2019,
en donde se investiga el delito de fuga de presos. Consta de catorce (14)
folios.
3) El testimonio de la teniente LORENA HELIANA RINCÓN TORRES,
identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.070.007.372. Teniente del
grupo de Policía Judicial. Fue la persona encargada de suscribir el
Informe de Perfilación Criminal del 05 de octubre de 2019, consiste en
analizar los hechos ocurridos el 01 de octubre de 2019 en el consultorio
318 del centro médico de La Sabana, basándose en los medios de
conocimiento allegados tanto videos, fotografías, entrevistas e
inspecciones judiciales.

2.6. REQUISITO DE LEGALIDAD INCUMPLIDO Y LA NORMA JURÍDICA QUE LO

CONSAGRA
Los actos de prueba son las actuaciones que desarrollan la Fiscalía y la
Defensa, en la audiencia preparatoria, orientadas a las solicitudes
probatorias que tengan relación directa o indirecta con los objetos de
prueba fijados en los hechos jurídicamente relevantes de la acusación. Las
solicitudes probatorias no son de libre petición, por el contrario, se hallan
ligadas a los conceptos y cargas de pertinencia de los cuales se ocupa la
ley 906, así:

“Art. 375. Pertinencia. El elemento material probatorio, la evidencia física y el

medio de prueba deberá referirse directa o indirectamente a los hechos o
circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus
consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del
acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable
o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se
refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”.

Igualmente indica la norma procesal respecto de las solicitudes probatorias:

“Art. 357. Solicitudes probatorias. Durante la audiencia el juez dará la

palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que
requieran para sustentar su pretensión.

El juez, decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se

refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo
con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en éste código”

Esos requisitos de legalidad se contrariaron en el decreto e incorporación de

las evidencias mencionadas, en tanto la Fiscalía no desarrolló cargas de
argumentación de pertinencia directa ni indirecta de las mismas
relacionadas con los objetos de prueba y, no obstante, el Juez dispuso la
incorporación de esas evidencias en el juicio oral, al margen del
procedimiento fijado en la ley.
En esa medida, se incorporaron al juicio oral evidencias, al margen del
procedimiento fijado en la ley, y a partir de esas evidencias viciadas de
ilegalidad, los Jueces tomaron hechos indicadores que utilizaron en la
construcción de inferencias de responsabilidad contra mi defendida, de lo
cual resultó que se utilizaron hechos indicadores viciados de ilegalidad.

Por tanto, la censura conduce a solicitar a la Sala Penal de la Corte que al

paso que excluya las evidencias que se incorporaron de forma ilegal, de
igual queden excluidos los hechos indicadores que se soportaron en
pruebas ilegales y, los testimonios en cita que fueron consecuencia de las
pruebas ilegales, sin que haya necesidad de ocuparse de la censura de
inferencias, en la forma como lo precisó la Sala Penal de la Corte, cuando
dijo:

“Es evidente que dándose un falso juicio de legalidad, o, falso juicio de

existencia o de identidad, ya no interesa advertir la índole y características
del desarrollo de la inferencia lógica (sana crítica o persuasión racional),
porque con bases tan viciadas la consecuente reflexión no podrá
representar nada bueno, y, por tanto, esta tendrá que correr igual suerte de
desprestigio e improcedencia, resultando efectivas las censuras montadas
sobre estas realidades, sin necesidad de incursionar en el campo de las
deducciones, inferencias o resultados53” .

2.7. Actuaciones de la Fiscalía, que habilitan la formulación de un cargo por

vicios de legalidad derivados de la ausencia de pertinencia respecto de las
evidencias en mención.

a. La Fiscalía en la audiencia preparatoria, solicitó se decretara y practicara

en el juicio oral, el testimonio de JUAN FELIPE CABALLERO quien en su
calidad investigador de campo el día 2 de octubre realizó el estudio
fotograma sobre evidencia videográfica (testigo experto) y de JUAN

53Corte Suprema, Sala Penal, Sentencia del 13 de febrero de 1995, M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía
Escobar, tomado de la Gaceta Judicial Tomo CCXXXVI, Primer Semestre, Vol, I, 1995, pág. 140.
 SEBASTIÁN ALFONSO HUÉRFANO quien, en su calidad de testigo experto,
realizó un estudio fotograma sobre la evidencia videográfica de los
hechos relacionados de la fuga ocurrida el 01 de octubre de 2019.
b. La Fiscalía en la solicitud del decreto y práctica de esos testimonios en el
juicio oral, desarrolló ejercicios de pertinencia para que ellos dieran
cuenta acerca de cuáles fueron las actividades judiciales, y actuaciones
que realizaron y, precisaran de forma clara, precisa y detallada la forma,
técnica, e instrumentos utilizados resultados de la actividad investigativa.
c. De esa forma, la Fiscalía en la audiencia preparatoria solicitó que
mediante el testimonio del funcionario de Policía Judicial JUAN
SEBASTIÁN ARANGO se introdujera el informe de investigador de campo
FPJ-11 del 01 de octubre de 2019, y mediante el funcionario de Policía
Judicial JUAN FELIPE CABALLERO ARANGO, se introdujera el informe de
investigador de campo FPJ-11 del 02 de octubre de 2019.
d. La Fiscalía, no desarrolló cargas de pertinencia directa o indirecta,
relacionada con los objetos de prueba, respecto de la incorporación de
los anexos a los informes de investigador de campo, citados.

2.8. PRECEDENTE, QUE HABILITA FORMULAR UN CARGO POR VICIOS DE

LEGALIDAD DERIVADOS DE LA AUSENCIA DE PERTINENCIA RESPECTO DE LAS
EVIDENCIAS EN MENCIÓN

La Sala Penal de la Corte, en la Tutela del 21 de abril de 2022, Rad. 123162,

precisó:

a) Que, el juicio oral, no es el estadio procesal adecuado para plantear la

exclusión, rechazo o inadmisión de los medios ya decretados en la
audiencia preparatoria,
b) Que tiene cabida alegar estos temas en los alegatos de conclusión,
c) Que se puede hacer uso del recurso de apelación contra la sentencia
que considere adversa a sus intereses y,
d) Que, si la impugnación no prospera al interior de la causa penal, el
demandante puede acudir al recurso extraordinario de casación para
que la Corte Suprema de Justicia, si se reúnen las condiciones definidas
en la ley, realice el control constitucional y legal de las decisiones que
eventualmente llegaren a ser contrarias a sus intereses.

Al respecto dijo:

“17. En el proceso penal, la audiencia preparatoria es el escenario en el cual

se lleva a cabo el proceso de depuración probatoria, el cual ostenta dos
facetas principales: (i) la primera, es cuando las partes realizan las solicitudes
de los medios de conocimiento que pretenden hacer valer en el juicio oral
y, (ii) la segunda se relaciona con el debate suscitado entre los sujetos
procesales tendiente a obtener la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los
elementos cognoscitivos pedidos por la parte adversa, por considerarlos
impertinentes, inconducentes o inútiles.

18. Posteriormente, el juez de conocimiento clausura la audiencia

preparatoria con el auto que decreta los medios de conocimiento que se
ventilarán en la vista pública, fundamentando las razones del decreto y,
también, los motivos por los cuales se descartaron las postulaciones
probatorias que no fueron recibidas. Contra esta providencia que decreta y
ordena la práctica de pruebas no procede ningún recurso. Sin embargo,
frente a la negativa de acceder o sobre la exclusión de algún medio de
convicción procede el recurso de apelación, de conformidad con lo
dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 177 de la Ley 906 de 2004: (…)

19. En consideración a lo anterior, el estadio procesal destinado para la

preparación del debate oral y público tiene la garantía de la doble
instancia, prerrogativa dispuesta para que los sujetos procesales puedan
cuestionar las decisiones adversas en términos de accesibilidad a los medios
de conocimiento y de esa manera lograr entrar al juicio rodeados de los
elementos materiales probatorios que consideren necesarios para acreditar
sus pretensiones en el proceso.
20. Así las cosas, el sistema penal de tendencia acusatoria proporciona a las
partes e intervinientes un escenario ampliamente garantista para gestionar
las solicitudes de los elementos materiales probatorios, la evidencia física o
la información legalmente obtenida con los que más adelante justificarán
sus teorías del caso. En consecuencia, una vez queda en firme el auto que
decreta las pruebas y se pasa a la siguiente etapa procesal —juicio oral—
no es posible que se vuelva sobre la discusión zanjada respecto de la
pertinencia, conducencia o utilidad de los medios de convicción como
tampoco es procedente, insistir sobre su rechazo, inadmisión o exclusión.

21. Lo anterior, de cara al principio de preclusividad de las actuaciones

penales, según el cual una vez clausurado un estadio procesal no es posible
retomarlo o revivirlo más adelante para habilitar oportunidades adjetivas o
discusiones ya superadas (…).

25. Aunado a lo anterior, es claro que el juicio oral no es el estadio procesal

adecuado para plantear la exclusión, rechazo o inadmisión de los medios
de conocimiento ya decretados en la audiencia preparatoria, pues, en ese
escenario lo que corresponde es practicar, de conformidad a los criterios de
publicidad, confrontación y contradicción, todos los elementos autorizados
para ingresar al debate, salvo que la parte que los pidió renuncie a ellos
deliberadamente. (…)

27.1. En primer lugar, al interior del proceso penal, antes de la emisión del
sentido del fallo el actor tendrá la oportunidad de presentar sus alegatos de
conclusión, momento en el que puede exponer su opinión frente al
conocimiento adquirido con la práctica de las pruebas en el juicio oral y,
adicionalmente, podrá destacar las observaciones que tenga respecto del
descubrimiento, enunciación, solicitud o práctica de las pruebas. De esta
manera, planteará al juez los posibles yerros presentados en el proceso de la
depuración probatoria con la intención de incidir en la valoración que él
está llamado a realizar para la emisión de la respectiva sentencia. (…)
 27.2. En segundo lugar, si los reproches formulados por la defensa tendientes
a demostrar las falencias procesales en el decreto y práctica de las pruebas
no son tenidos en cuenta para adoptar la decisión, el actor cuenta con la
posibilidad de hacer uso del recurso de apelación contra la sentencia que
considere adversa a sus intereses, para que el Ad Quem se pronuncie sobre
las presuntas irregularidades procesales alegadas.

27.3.- Incluso, en tercer lugar, si las irregularidades son denunciadas al

interior de la causa penal y no prosperan, el demandante puede acudir al
recurso extraordinario de casación para que la Corte Suprema de Justicia,
si se reúnen las condiciones definidas en la ley, realice el control
constitucional y legal de las decisiones que eventualmente llegaren a ser
contrarias a sus intereses. En dicha oportunidad puede someter a
consideración de la Corporación los yerros que, en su sentir, pudieran
configurarse en el proceso de incorporación, producción y apreciación de
las pruebas sobre las que se soporta la sentencia que, en su momento, emita
el respectivo Tribunal.”

Conforme a la Tutela citada, surge diáfano, que, respecto a las discusiones

atinentes a temas de inadmisión de pruebas, se puede acudir en casación
penal.

2.9. ACTUACIONES QUE PERMITEN LA FORMULACIÓN DEL CARGO EN ESA

DIRECCIÓN:

(a). La Fiscalía omitió desarrollar cargas de pertinencia directa o indirecta

relacionada con los objetos de prueba, respecto de los anexos a los informes
de Policía Judicial. Frente a esa omisión, el anterior defensor de MERLANO
MANZANEDA, en la audiencia preparatoria, guardó silencio y no desarrolló
argumentos orientados a lograr la inadmisión de esos anexos, derivada de
la ausencia de cargas de pertinencia, por parte de la Fiscalía.

(b). El doctor MIGUEL ÁNGEL DEL RIO, defensor de MERLANO MANZANEDA,

en la apelación contra la sentencia de primer grado, desarrolló
impugnaciones, mediante las cuales alegó la ausencia de cargas de
pertinencia por parte de la Fiscalía, respecto de los anexos a los informes de
Policía Judicial.

(c). Conforme a los espacios de impugnación frente a temas de exclusión,

rechazo e inadmisión, delineados en la Tutela del 21 de abril de 2022, Rad.
123162, tiene cabida formular el cargo, al interior del recurso de casación,
cuando dijo:

“Incluso, en tercer lugar, si las irregularidades son denunciadas al interior de

la causa penal y no prosperan, el demandante puede acudir al recurso
extraordinario de casación para que la Corte Suprema de Justicia, si se
reúnen las condiciones definidas en la ley, realice el control constitucional y
legal de las decisiones que eventualmente llegaren a ser contrarias a sus
intereses. En dicha oportunidad puede someter a consideración de la
Corporación los yerros que, en su sentir, pudieran configurarse en el proceso
de incorporación, producción y apreciación de las pruebas sobre las que se
soporta la sentencia que, en su momento, emita el respectivo Tribunal.”

2.10. Precedentes, atinentes a las cargas de pertinencia que se deben

realizar en la solicitud de la incorporación de anexos, diferenciados de la
pertinencia de la incorporación de informes de Policía Judicial:

(a). La Sala Penal en el auto del 22 de septiembre de 2021, Rad. 60064, dijo:

“De tiempo atrás, la Sala se ha referido al manejo de los documentos en la

fase de juzgamiento (CSJSP, 8 marzo 2018, Rad. 51882, entre otros).

Para lo que interesa en orden a resolver este asunto, en esa oportunidad

señaló que cuando varios documentos están agregados a un informe de
policía judicial, la parte debe referirse a cada uno de ellos, bien para que el
descubrimiento sea adecuado o para explicar su pertinencia.

De otro lado, la Sala también se refirió al manejo de los documentos

voluminosos, y trajo como ejemplos representativos los contratos (como en
 los delitos previstos en los artículos 409 y 410 del Código Penal), o el
expediente o carpeta que da cuenta de la realidad procesal a la que se
enfrentó el procesado al emitir la decisión tildada de ilegal, en casos por
prevaricato.

Se trata, sin duda, de situaciones sustancialmente diferentes. En efecto,

cuando a un informe de policía judicial se anexan diversos documentos (por
ejemplo, un certificado de existencia y representación, un contrato, los
concernientes al nombramiento y posesión de un funcionario, etcétera), no
es posible que el descubrimiento y, especialmente, la explicación de la
pertinencia, se hagan como si se tratara de una misma evidencia.

Según se anotó en esa oportunidad, cada “anexo” del informe constituye

una evidencia diferente, por lo que debe someterse a las reglas respectivas
para su descubrimiento, solicitud e incorporación, sin perjuicio de lo atinente
a su valoración.”

(b). La Sala Penal en sentencia del 6 de abril de 2022, Rad. 51750, se refirió a
la diferenciación entre los informes de policía y sus anexos. Al respecto, dijo:

“Los informes de policía y sus anexos:

4.1. De conformidad con el artículo 209 de la Ley 906 de 2004, los informes
de policía judicial o informes de investigador de campo, hacen referencia a
una o varias actividades de pesquisa adelantadas por el funcionario de
policía judicial que lo suscribe, a través del cual se hace una descripción
clara y precisa de los resultados de la labor, así como también, una relación
precisa de los elementos materiales probatorios y evidencia física
descubiertos en desarrollo de tal quehacer; de practicarse por el
investigador policial entrevistas o interrogatorios, igualmente deberá
acompañar el informe con el registro de los mismos.

En últimas, el informe de policía da cuenta de las actividades realizadas por

agentes del orden con funciones de policía judicial, en desarrollo de las
 técnicas de indagación e investigación lideradas por la Fiscalía General de
la Nación.

Por lo mismo, como lo indica la práctica judicial, estos informes son

contentivos de la declaración o versión sobre lo directamente percibido por
el servidor policial en desarrollo de su actividad. A manera de ejemplo,
pueden presentar información detallada sobre la captura del procesado o
las circunstancias en que se adelantó diligencia de registro y allanamiento,
así como también, dado el caso, sobre la incautación de elementos. En tal
virtud, su contenido puede ser determinante para establecer la
responsabilidad penal, entre otros eventos, cuando en tal documento se
describe la participación del procesado en la conducta punible (…).

“4.2. Tratándose de los documentos anexos al informe de policía, como

álbumes fotográficos, por ejemplo, ha dejado en claro la Corte en pretéritas
oportunidades, «son independientes de éste y por ello su inclusión debe
correr la misma suerte que las otras evidencias pasibles de ingresar al juicio
oral, en lo que toca con el momento en el cual debe solicitarse ello –
audiencia preparatoria-, junto con su licitud, validez, pertinencia, utilidad y
posibilidad de confrontación»54.

“4.3. Retomando lo hasta aquí analizado, es pertinente la síntesis

jurisprudencial que a continuación se cita:

“1. Los informes de Policía Judicial no son, en sí mismos, documentos que

como tales puedan ingresar a juicio solo con soportar su pertinencia.

“2. Es posible que los informes de Policía Judicial contengan información

directamente percibida por quienes los signan. Pero en este caso, para
permitir la confrontación, es necesario que los funcionarios acudan al juicio
oral a dar a conocer eso que percibieron de primera mano.

“3. Igual sucede con las entrevistas o información que de terceros recibe
el funcionario de Policía Judicial, plasmados en el informe, que obligan de

54 CSJ, Rad. 51882 de 07 de marzo de 2018.

 la presencia de la fuente en el juicio, a excepción de los casos de prueba
de referencia debidamente certificados y aceptados por el juez.

“4. El informe de Policía Judicial puede utilizarse en el juicio para refrescar

la memoria del testigo o impugnar su credibilidad. En el primer caso, no
ingresa ningún apartado del mismo; y, en el segundo, solo los aspectos
objeto de impugnación.

“5. Los anexos documentales que se insertan a los informes de Policía

Judicial, no se integran con estos y, entonces, si busca hacerse valer los
mismos, es necesario que se cumplan los presupuestos procesales
establecidos para cualquier tipo de prueba, entre otros, efectuar el
descubrimiento previo a la contraparte, la solicitud oportunamente en la
audiencia preparatoria y, allí mismo, explicar presentar su pertinencia.

“6. Dependiendo del objeto que se pretende cubrir con la evidencia,

opera su autenticación, referida a la demostración de que el elemento es lo
que la parte dice que es. (SP1967-2019, de 05 de junio de 2019, Rad. 54227)”

2.11. Presentación de la ausencia de cargas de pertinencia por parte de la

Fiscalía, respecto de los documentos anexos (videogramas) a los informes
de Policía Judicial.

El suscrito apoderado, en la apelación que sustentó contra la sentencia de

primera instancia, y sobre los cuales, la segunda instancia no ofreció
respuestas, argumentó lo siguiente:

“Dentro del caso en concreto, vale decir que, la Fiscalía General de la

Nación en audiencia preparatoria solicitó dos testimonios relacionados así:
i. Juan Felipe Caballero Naranjo (testigo experto). ii. Juan Sebastián Alfonso
Huérfano (testigo experto). Dentro de las solicitudes probatorias, respecto
del señor Juan Felipe Caballero manifiesta la Fiscalía que:

Su pertinencia es que realizó informe investigador de campo el día 02 de

octubre de 2019, estudio fotograma sobre evidencia videográfica en
especial comportamiento de los hecho, en especial de la persona de un
 joven de sexo masculino. Su utilidad indicará cuál fue la actividad judicial
solicitada, objetivo de la diligencia, actuaciones realizadas, descripción
clara y precisa de la forma, técnica e instrumentos utilizados resultados de
la actividad investigativa (…) dispositivos de almacenamiento, análisis de
evidencia videográfica y exploración de contenidos a los elementos
materiales probatorios entregados, análisis mediante algoritmo MD5 a fin de
determinar la huella digital de la evidencia, descripción e identificación de
los elementos contenidos, se debe decir de los registros fotográficos,
haciendo un análisis de cada (…) documental como de los videos que
había en el escenario de los hechos con evidencia demostrativa tanto
videos como fotografías Aida Victoria Merlano Manzaneda, Esteban José
Manzaneda Merlano y Javier Guillermo Cely barajas, facilitaron la fuga de la
señora Aida Merlano Rebolledo, prestando una ayuda esencial como
también la persona joven de sexo masculino era un menor de edad para el
momento de los hechos y es instrumentalizado para el plan de fuga. Con
dicho testigo señor juez se introducirá dicho informe con sus soportes y
fotografías en video. Esos videos señor juez hacen referencia 52 fotogramas
DVD marca Matrix capacidad 4.7GB, con serial M1812602 el cual contiene
videos recolectados en el lugar del hecho, evidencia 2DVD ,marca Matrix
capacidad 4.7GB con el serial M1812602 el cual contiene videos
recolectados en el lugar del hecho, manuscrito K, un CD 1 con otro CD 2
DVD marca Matrix capacidad 4.7GB con serial No M181262, el cual contiene
videos recolectados en el lugar de los hechos, 3 DVD marca Matrix
capacidad 4.7 GB con serial M181262 los cuales contiene videos
recolectados en el lugar de los hechos con un manuscrito K2 (Récord
audiencia preparatoria del día 229.10-2020.”

En relación con el señor JUAN SEBASTIÁN ALFONSO HUÉRFANO, estableció el

Delegado Fiscal en su solicitud probatoria que:

“Su pertinencia; realizó un estudio fotograma sobre evidencia videográfica

de los hechos relacionados de la fuga ocurrida el 01 de octubre de 2019.
Igual que el anterior, indicará cual fue la actividad judicial solicitada,
 objetivo de la diligencia, actuaciones realizadas, descripción clara y precisa
de la forma, técnica, instrumentos utilizados, resultados de la actuación
investigativa, de los dispositivos de almacenamiento, análisis de la
evidencia videográfica y exploración de contenidos de los elementos
materiales probatorios, análisis mediante algoritmos MD% a fin de determinar
la huella digital de la evidencia, descripción e identificación de los
elementos contenidos. Su finalidad en el escenario de los hechos, con
evidencia demostrativa tanto videos como fotografías Aida Merlano,
Esteban José Manzaneda Merlano y Javier Guillermo Cely Barajas, facilitaron
la fuga de la señora Aida Merlano Rebolledo e instrumentalización de un
menor de edad. Con dicho testigo señor juez, entonces se introducirá un
informe que contiene 123 fotografías más los mismos CDS relacionados del
anterior testigo experto (Récord 0:50:02, audiencia preparatoria del día
29.10.2020”

Se observa, de forma incontrastable, que la Fiscalía en la audiencia

preparatoria desarrolló argumentos de pertinencia orientados a la
incorporación de los testimonio de los servidores de Policía Judicial JUAN
FELIPE CABALLERO NARANJO y JUAN SEBASTIÁN ALFONSO HUÉRFANO, con
argumentos similares.

La Fiscalía, en ambos eventos, hizo énfasis en que su pertinencia se hallaba

encaminada a que esos funcionarios testimoniaran acerca de:

“Cuál fue la actividad judicial solicitada, objetivo de la diligencia,

actuaciones realizadas, descripción clara y precisa de la forma, técnica e
instrumentos utilizados resultados de la actividad investigativa (…)
dispositivos de almacenamiento, análisis de evidencia videográfica y
exploración de contenidos a los elementos materiales probatorios
entregados.”

De otra parte, se observa que la Fiscalía hizo alusión que, con el testimonio
de JUAN SEBASTIÁN ARANGO se introdujera el informe de investigador de
campo FPJ-11 del 01 de octubre de 2019, y mediante el testimonio del
funcionario de Policía Judicial JUAN FELIPE CABALLERO ARANGO, se
introdujera el informe de investigador de campo FPJ-11 del 02 de octubre
de 2019.

A su vez, se observa que la Fiscalía hizo alusión a la introducción de anexos,

consistentes en fotografías en video, 52 fotogramas DVD marca Matrix
capacidad 4.7GB, con serial M1812602 el cual contiene videos recolectados
en el lugar del hecho, evidencia 2DVD, marca Matrix capacidad 4.7GB con
el serial M1812602 el cual contiene videos recolectados en el lugar del
hecho, manuscrito K, un CD 1 con otro CD 2 DVD marca Matrix capacidad
4.7GB con serial No M181262, el cual contiene videos recolectados en el
lugar de los hechos, 3 DVD marca Matrix capacidad 4.7 GB con serial
M181262 los cuales contiene videos recolectados en el lugar de los hechos
con un manuscrito K2.

Pero, con relación a esos anexos —videos, fotografías, fotogramas y CDS y

DVS—, pero no desarrolló ejercicios de pertinencia directa ni indirecta,
relacionados con los objeto de prueba, de donde resulta que se decretó la
introducción al juicio oral de esos documentos anexos, sin que se hubieran
desarrollado cargas de argumentación atinentes a su pertinencia.

La Sala Penal de la Corte en sentencia del 7 de marzo de 2018, Rad. 518822,

al respecto de las cargas de pertinencia y utilidad dijo:

“Cargas argumentativas inherentes a la pertinencia, conducencia y utilidad:

La Sala ha hecho énfasis en las diferencias entre pertinencia, conducencia
y utilidad. En la decisión CSJAP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, precisó:

Múltiples son las decisiones de esta Corte en las que se afirma que la
pertinencia tiene que ver con los hechos. Así lo establece el artículo 375 de
la Ley 906 de 2004 en cuanto señala que “el elemento material probatorio,
la evidencia física y el medio de prueba, deberán referirse, directa o
indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la
conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la
responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve
para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados,
o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito.

Así, los debates en materia de pertinencia deben reducirse al análisis de la

relación de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con los
hechos que deben probarse en cada caso en particular.

Ahora, la Ley 906 de 2004 consagra como regla general que las pruebas
pertinentes son admisibles. Así se desprende del artículo 357 en cuanto
afirma que el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que
soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión, y a renglón
seguido precisa que el juez decretará las pruebas solicitadas cuando ellas
“se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo
con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”. En
la misma línea, el artículo 376 establece que “toda prueba pertinente es
admisible”, salvo en los eventos consagrados en sus tres literales.

Por su parte, la conducencia se refiere a una cuestión de derecho. Sus

principales expresiones son: (i) la obligación legal de probar un hecho con
un determinado medio de prueba; (ii) la prohibición legal de probar un
hecho con un determinado medio de prueba, y (iii) la prohibición de probar
ciertos hechos, aunque en principio puedan ser catalogados como objeto
de prueba . Por ello, quien alega falta de conducencia debe indicar cuál es
la norma jurídica que regula la obligación de usar un medio de prueba
determinado u otra de las situaciones que acaban de mencionarse (…)

Así, la Sala considera razonable que la parte que solicita la prueba debe
explicar su pertinencia, y que la excepcional falta de conducencia debe
ser alegada por quien considere que el medio probatorio elegido está
prohibido por el ordenamiento jurídico, o que existe una norma que obliga
a probar ese hecho en particular con un determinado medio de prueba. De
la misma manera debe procederse cuando se alegue que la prueba
solicitada por la parte carece de utilidad.

No significa lo anterior que se pretenda eliminar del debate procesal lo

atinente a la conducencia y utilidad. Por el contrario, todo apunta a que en
los casos donde ello sea necesario se realice un análisis profundo, a partir de
la cabal comprensión de estos conceptos.

De esta manera puede lograrse un punto de equilibrio entre la necesaria y

reclamada celeridad del trámite y la profundidad de los debates jurídicos
cuando a los mismos haya lugar.

Lo explicado en precedencia no va en contravía de lo expuesto por esta

Corporación en torno a la obligación que tienen las partes de explicar la
pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba. Sólo se aclara que la
explicación de pertinencia es requisito para que el juez pueda decretar la
prueba, y que las explicaciones sobre conducencia y utilidad deberán
expresarse cuando se presente un debate genuino sobre estas temáticas.
Por demás, se aplica la regla general atrás enunciada sobre la admisibilidad
de la prueba pertinente, salvo que se presente alguna de las excepciones
previstas en la ley.

También se refirió a la obligación que tienen las partes de explicar, de

manera sucinta y clara, la pertinencia de cada una de las pruebas que
pretenden hacer valer como soporte de su hipótesis fáctica. Precisó:

En primer término, que la acusación constituye la principal delimitación del

tema de prueba, como quiera que los hechos jurídicamente relevantes allí
incluidos constituyen el principal objeto de debate (CSJ AP, 17 Mar 2004,
Rad. 22053), sin perjuicio de los hechos que proponga la defensa cuando
opta por una teoría fáctica alternativa.

Cuando las normas que regulan la imputación y la acusación hacen alusión

a la relevancia jurídica del hecho, naturalmente se están refiriendo a su
trascendencia frente a las normas penales elegidas por el acusador para
realizar la calificación jurídica, o en las que la defensa descansa la oposición
a la condena.

Así, es claro que el tema de prueba de un proceso en particular está

estructurado por los hechos o circunstancias relevantes para la aplicación
de las consecuencias jurídicas consagradas en las normas seleccionadas
por las partes como soporte jurídico de sus respectivas teorías.

En esta línea, se hace evidente la importancia de que la Fiscalía exprese los

hechos jurídicamente relevantes de manera “clara y sucinta, en un lenguaje
comprensible” (Art. 337), pues de ello depende la claridad que se tenga
frente a los hechos que integran el tema de prueba y los consecuentes
análisis sobre la pertinencia de los medios elegidos para probarlos y,
excepcionalmente, los debates sobre conducencia y utilidad, en los
términos indicados en el numeral anterior.

Según lo expuesto, el estudio de pertinencia comprende dos aspectos

perfectamente diferenciables, aunque estén íntimamente relacionados: la
trascendencia del hecho que se pretende probar y la relación del medio de
prueba con ese hecho. La inadmisión de la prueba puede estar
fundamentada en una u otra circunstancia, o en ambas. En efecto, es
posible que una parte logre demostrar que un determinado medio de
prueba tiene relación directa o indirecta con un hecho, pero se establezca
que el hecho no haga parte del tema de prueba en ese proceso en
particular.

La Corte ha precisado que el nivel de explicación de la pertinencia puede

variar dependiendo del tipo de relación que tenga el medio de
conocimiento con los hechos jurídicamente relevantes. Así, cuando la
relación es directa, la explicación suele ser más simple, como cuando se
solicita el testimonio de una persona que presenció el delito o de un video
donde el mismo quedó registrado. Cuando se trata de pruebas que tienen
una relación indirecta con el hecho jurídicamente relevante, como cuando
sirven para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia
 útil para la teoría del caso de la parte, ésta debe tener mayor cuidado al
explicar la pertinencia para que el Juez cuente con suficientes elementos de
juicio para decidir si decreta o no la prueba solicitada. (CSJ 08 Jun. 2011,
Rad. 35130).

Debe considerarse, además, que el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 regula
con amplitud los ámbitos de pertinencia, razón de más para que la parte
deba explicar si una prueba en particular se relaciona directamente con los
hechos, se refiere a la identidad del acusado, hace más probable o menos
probable alguno de los hechos o circunstancias relevantes, etcétera.

De otro lado, las partes deben explicar la pertinencia de cada medio de

prueba, así entre ellos exista relación directa, como cuando un documento
va a ser autenticado con un determinado testigo. Esta delimitación es
importante para evitar que se utilicen medios de prueba que no tienen
relación con los hechos relevantes para la solución del caso, y, además,
para que se analice de manera separada los demás requisitos de
admisibilidad. Así, a manera de ejemplo, si se solicita la declaración del
servidor público que atendió una muerte en accidente de tránsito, la
explicación de pertinencia del testimonio no necesariamente se extiende al
respectivo informe, y, además, es posible que el reporte no sea admisible por
contener prueba de referencia o por cualquier otra razón que afecte el
debido proceso probatorio”.

En consecuencia, a partir lo expresado por la Fiscalía en la audiencia

preparatoria, donde omitió desarrollar cargas de argumentación de
pertinencia directa o indirecta que se le imponían frente a la incorporación
de los anexos:

Con dicho testigo (Felipe Caballero Naranjo) señor Juez se introducirá dicho
informe con sus soportes y fotografías en video. Esos videos señor Juez hacen
referencia 52 fotogramas DVD marca Matrix capacidad 4.7GB, con serial
M1812602 el cual contiene videos recolectados en el lugar del hecho,
evidencia 2DVD ,marca Matrix capacidad 4.7GB con el serial M1812602 el
cual contiene videos recolectados en el lugar del hecho, manuscrito K, un
CD 1 con otro CD 2 DVD marca Matrix capacidad 4.7GB con serial No
M181262, el cual contiene videos recolectados en el lugar de los hechos, 3
DVD marca Matrix capacidad 4.7 GB con serial M181262 los cuales contiene
videos recolectados en el lugar de los hechos con un manuscrito K2 (Récord
audiencia preparatoria del día 229.10-2020.

Con dicho testigo (Juan Sebastián Alfonso Huérfano) señor juez, entonces se
introducirá un informe que contiene 123 fotografías más los mismos CDS
relacionados del anterior testigo experto (Récord 0:50:02, audiencia
preparatoria del día 29.10.2020”:

Tiene cabida argumentar que se decretó la práctica e incorporación al

juicio oral de anexos a los informes de Policía Judicial, habiéndose infringido
la legalidad ordinaria, en tanto que, se solicitó su decreto y práctica sin que
la Fiscalía hubiera argumentado la pertinencia, sin las formalidades legales
establecidas, en cuyo evento, su decreto y práctica no se ajustó al
procedimiento previsto.

Lo anterior tiene respaldo en precedentes de jurisprudencia, en especial en

la sentencia del 6 de abril de 2022, Rad. 51750, cuando, dijo:

“5. Los anexos documentales que se insertan a los informes de Policía

Judicial, no se integran con estos y, entonces, si busca hacerse valer los
mismos, es necesario que se cumplan los presupuestos procesales
establecidos para cualquier tipo de prueba, entre otros, efectuar el
descubrimiento previo a la contraparte, la solicitud oportunamente en la
audiencia preparatoria y, allí mismo, explicar presentar su pertinencia”.

En esa perspectiva, al haberse incorporado al juicio oral esos anexos, sin las
formalidades legales atinentes a las cargas de pertinencia, ocurrió que a
partir de esos videos, fotogramas, fotografías y CDS, los Jueces de instancias
tomaron hechos indicadores derivados de evidencias viciadas de
ilegalidad, y con esos hechos indicadores, viciados, construyeron inferencias
de responsabilidad mediante las cuales se condenó a MERLANO
MANZANEDA, por los delitos de uso de menores de edad en calidad de
coautora y como cómplice del delito de fuga de presos.

La Sala Penal de la Corte, en la sentencia del 2 de marzo de 2005, Rad.

18103, precisó, que:

“La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción

se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser
excluida como lo indica el artículo 29 Superior”.

En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal

pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el
debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial
por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba55.

Como se observa, de lo planteado en el Rad. 18103, citado, ante el evento

de una prueba ilegal, corresponde al juez, para el caso a los Jueces de
casación, determinar si el requisito legal pretermitido de ausencia de cargas
de pertinencia fue esencial y trascendente frente al debido proceso, frente
a los resultados sustanciales de las sentencias, toda vez que, “la omisión de
alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de
prueba”, en cuyo evento no se daría la exclusión de los hechos indicadores.

Con los argumentos desarrollados en párrafos anteriores, soportados en

precedentes de jurisprudencia, hemos demostrado con suficiencia que, la
formalidad omitida —atinente a cargas de pertinencia directa e indirecta,
es esencial en la solicitud del decreto, práctica e incorporación de
documentos anexos a los informes de Policía Judicial, los cuales exigen
cargas de argumentación de pertinencia, independientes de las cargas de

55 CORTE SUPREMA, Sala Penal, sentencia del 2 de marzo de 2005, Rad. 18103.
pertinencia del testimonio de quien rinde los informes de Policía Judicial, tal
como lo ha dicho la jurisprudencia.

De los argumentos desarrollados surge diáfana la demostración y

conclusión, en sentido que las cargas de pertinencia frente a esos medios
de prueba (anexos) son esenciales, y sobre el tema de su esencialidad, la
jurisprudencia se ha pronunciado, ha sido insistente y reiterativa, sin distingo,
frente a todos los medios de prueba.

De otra parte, como argumento, en sentido que las cargas de pertinencia

son esenciales, téngase en cuenta que esa esencialidad se deriva de su
relación con los temas objeto de prueba que se fijan en los hechos
jurídicamente relevantes de la formulación de acusación, de donde resulta
que las cargas de pertinencia respecto de los anexos a los informes de
policía, son esenciales, no son circunstanciales, no esenciales o
insustanciales ni meros pretextos frente a la solicitud del decreto y práctica
de pruebas en la audiencia preparatoria.

2.12. TRASCENDENCIA DE LA IRREGULARIDAD EN LA LEGALIDAD DE LA PRUEBA

Y EN EL FUNDAMENTO DE LA SENTENCIA

El Tribunal de Bogotá, a partir de esas evidencias viciadas de ilegalidad por

los defectos puestos de presente, tomó hechos indicadores, y con
fundamento en los testimonios de JUAN FELIPE CABALLERO NARANJO, JUAN
SEBASTIÁN ALFONSO HUÉRFANO y LORENA HELIANA RINCÓN TORRES, quienes
se refirieron a medios de convicción viciados de ilegalidad, construyó
inferencias de responsabilidad contra mi defendida, así en el folio 29 de su
decisión:

“Comiéncese con las declaraciones de Juan Felipe Caballero Naranjo, Juan

Sebastián Alfonso Huérfano y Lorena Heliana Rincón Torres, quienes
elaboraron los informes de investigador de campo, fotogramas y análisis de
perfilación criminal a partir de los videoclips de las cámaras denominadas
 “recepción”, “rehabilitación” y Doctor Arango” pertenecientes a los
alrededores y al consultorio 318 del Centro Médico de La Sábana, que
permiten demostrar el estándar probatorio requerido, en punto a la
responsabilidad de la acusada en los punibles endilgados: uso de menores
para la comisión de delitos y fuga de presos”.

En ese contexto, el Tribunal fundamentó su decisión con fundamento en los

medios probatorios directos y hechos indicadores que se soportaron en
medios de convicción ilegales.

El Tribunal de Bogotá, entre otras inferencias a partir de hechos indicadores

que se soportaron en medios de convicción ilegales, dijo a partir de la
página 34:

“En la cámara de recepción, en imágenes 99, 100 y 101 del informe, se

observa que a las 14:00 horas MERLANO MANZANEDA ingresó con las
multicitadas bolsas.

Ya desde la cámara de rehabilitación se evidencia que a las 14:47, Merlano

Rebolledo, tomó una de esas bolsas y salió; mientras desde la cámara
denominada “Doctor Arango”43 se denota que fue a sacar del baño los
elementos para la fuga; como se ampliará líneas abajo, al ingresar la bolsa
parecía liviana, sin peso, pero al salir era robusta, necesariamente con los
elementos de fuga.

A las 14:49 Merlano Rebolledo volvió al módulo de rehabilitación, estando

solo MERLANO MANZANEDA y ya con los elemento para la fuga, aunque sin
sacarlas aun de la bolsa del Corral; seguidamente, comenzó a cambiarse
de ropa en presencia de la acusada -se quita el jean y queda en leggins
blanco- mientras esta continuaba hablando por celular, momento en el que
ingresó EJ, indicando a su madre y su hermana con la mano que esperaran,
tuvieran calma, extendía su mano con los 5 dedos dando esa señal, luego
murmuró algo al oído de la fugada y volvió a salir.
A las 14:51 se observa a Merlano Rebolledo sacar de la maleta negra
pequeña - diferente a la que ingresó E.J. en su espalda- la reata roja con la
que descendería del consultorio, en ese instante MERLANO MANZANEDA se
acerca y le señala la base de una mesa, donde la fugada amarra la soga
para descender, mientras esto ocurría la acusada se sentó al frente de la
puerta de ingreso con el celular en la mano y vigilaba que ningún extraño
ingresara al consultorio, mientras su madre se ponía los guantes la acusada
continuaba hablando por celular.

En ese contexto, MERLANO MANZANEDA informaba a su madre de lo que

estaba hablando por celular, mientras esta amarraba la soga – se infiere que
hablaba con los demás participantes de la fuga y el transporte que permitiría
a la reclusa salir del lugar rápidamente, la siguiente fase del plan.

Resultan absolutamente claras las imágenes captadas a las 14:52 horas

cuando, en ese contexto, la acusada se levantó de la silla estrepitosamente
y corrió a la puerta cuando notó que iba a ingresar al consultorio el otrora
acusado Cely Barajas, al parecer, para evitar que viera a su madre atar la
reata con la que finalmente descendería, incluso, la procesada trató de
pararse en la entrada y obstaculizar que el odontólogo ingresara, pero
finalmente no lo logró y este entró para que Merlano Rebolledo firmara un
documento.

Acto seguido, a las 14:53 horas, el dentista y Merlano Rebolledo se despiden

mediante un abrazo, momento en el que EJ, le indica a MERLANO
MANZANEDA que haga silencio, llevándose el dedo índice a la boca, al
parecer para que Cely Barajas, no se percatara que la fuga estaba por
consumarse, después extendió el gesto a su madre, quien se notaba
apresurada y angustiada porque el profesional no salía del módulo de
rehabilitación.

En ese momento se les ve a los hermanos Merlano y su progenitora

sumamente incomodos y afanados porque Cely Barajas no salía del
consultorio, pues estaba, al parecer, organizando sus herramientas de
trabajo y la historia clínica, por lo que Merlano Rebolledo, le indicó con un
gesto de la boca a MERLANO MANZANEDA que salieran, que ya era hora,
incluso se levantó momentáneamente a ver por la ventana e indagó a
MERLANO MANZANEDA sobre el estado del plan, pues esta era quien estaba
coordinando las comunicaciones de la huida.

Fue tal el desespero que la fugada le indicó en una ocasión con la mano al
odontólogo que se saliera y finalmente EJ, le puso la mano en la espalda al
odontólogo señalando que saliera, presionándolo para que su madre se
quedara sola y pudiera descender por la ventana, como en efecto ocurrió
y consumó la fuga a las 14:56 horas, saliendo por la ventana del consultorio.

Por si no fuera suficientemente clara la intervención de la procesada, a las

14:55 horas, cuando los hermanos Merlano y el odontólogo Cely Barajas se
disponían a salir del módulo de rehabilitación -sin que el odontólogo lo
notara-, MERLANO MANZANEDA le da un beso en la mejilla a su madre y de
manera sutil le entrega un celular, lo pone entre las piernas y le susurra algo
al oído lo que, se infiere, fue una de las últimas indicaciones del plan criminal
y las instrucciones recibidas mediante el celular

Hasta aquí, se presenta diáfana la participación en la fuga de MERLANO

MANZANEDA, a su vez, podría decirse que la participación de E.J.M.M. en la
fuga solo fue mediante las conductas desplegadas para propiciar -
actuando como campanero- que su madre se quedara sola en el módulo
de rehabilitación para después descender por la ventana, sin embargo, se
itera, su participación fue más trascendental. Ya en la óptica de la cámara
denominada “Doctor Arango”, aproximadamente a 8 metros del módulo de
rehabilitación, denotamos que en las imágenes 120 a 123 del informe FPJ-11
del 1 de octubre de 2019, suscrito por Juan Felipe Caballero Naranjo, se ve
ingresar a Merlano Rebolledo con la bolsa de hamburguesas El Corral vacía
y luego sale robusta, con peso

De esta cámara también realizó pesquisas el investigador Juan Felipe

Caballero Naranjo, quien elaboró el informe de investigador de campo
FPJ11 del 2 de octubre de 2019 en el que se plasmó un fotograma al
respecto. En imagen 38 en adelante se ve que desde las 11:58 E.J.M.M.
comenzó a ingresar a la oficina y el baño, entre esa hora y las 14:46 ingresó
aproximadamente 8 ocasiones, en algunas solo y en otras incluso conversó
con el dentista Arango, como consta en las imágenes 38 a 50 del fotograma
integrado al informe.

Todo lo anterior descarta las hipótesis alternativas planteadas por los

interesados en la absolución, en punto a que los elementos de la fuga los
llevaba pegados Merlano Rebolledo en su cuerpo, sustentado esto en el
dicho de esta, se itera, por el afán de salvaguardar a sus hijos de cualquier
responsabilidad penal, y en los videos de llegada y acceso al consultorio no
se evidencia exceso de prendas o abultamientos en la zona corporal,
porque igual, serían de fácil observación.

Las pruebas aducidas sí permiten arribar al estándar probatorio requerido

acerca de la responsabilidad penal de la acusada en los dos punibles
endilgados; ciertamente, la autora de la fuga fue Merlano Rebolledo y
MERLANO MANZANEDA actuó como cómplice, pues hizo parte de un amplio
plan criminal y en este también se usó e instrumentalizó a su hermano, quien
si bien actuó de forma voluntaria, esto no descarta la tipificación de la
conducta, como pretendió la defensa, pues como impone el mismo artículo
188D del C.P., el consentimiento del adolescente no exime de
responsabilidad penal, y en la perspectiva de la política criminal los menores
deben estar exentos de la participación en los delitos de los adultos.

Ahora, es claro que no hay prueba directa en la que se vea al joven Merlano
dejar los elementos de la fuga en el baño, principalmente porque no había
una cámara dentro, como resulta lógico, sino una que dirigía el foco a la
oficina de Mauricio Arango Isaza en cuyo interior estaba el utensilio; la visual
solo capta el escritorio y el ingreso al compartimento del baño.

Así, ante las críticas de la prueba indiciaria, vuélvase para referir, sobre la
elaboración de este medio de conocimiento, que se ha precisado: “(i) debe
 existir un hecho indicador debidamente probado, (ii) un juicio de raciocinio
explícito que consiste en la aplicación de una máxima de la experiencia,
principio de la lógica o postulado científico que le otorga fuerza probatoria
al indicio y conectan el hecho indicador con el hecho indicado; y (iii) un
hecho indicado o conclusión, que es la consecuencia extraída de la
aplicación de esa máxima, principio o postulado al hecho indicado.”

En este orden, tenemos (i) como hecho indicador que E.J., entre las 12:00 PM
y las 14:46 horas ingresó aproximadamente 8 ocasiones al baño ubicado en
la oficina del odontólogo Mauricio Arango -con la maleta negra “grande”-,
mismo al que ingresó Aida Merlano Rebolledo a las 14:47:46 horas con una
bolsa de hamburguesas vacía y salió a las 14:48:40 con un contenido en su
interior. (ii) No existía razón para que tales elementos estuvieran en el baño
del consultorio, al no ser del normal desarrollo de la actividad, además,
cuando el joven notó que a los 20 segundos de que su madre ingresó
también lo hizo Mauricio Arango, el adolescente arribó afanado al lugar,
claramente con la preocupación de lo que había ingresado a su interior
(reata y guantes); (iii) lo anterior solo puede conducir a la conclusión de que
fueron dejados allí por E.J., en una de las múltiples ocasiones en que ingresó
al lugar, para ser después recogidos por Merlano Rebolledo, como en efecto
ocurrió.

Todo lo expuesto, ineludiblemente, conlleva a colegir que la Fiscalía si

cumplió con su carga de demostrar las hipótesis delictivas de la acusación,
esto es, el uso de menores para la comisión de delitos agravado, en
concurso heterogéneo con fuga de presos, no quedando más que impartir
la confirmación a la sentencia, pasando al tema de la corrección en la
dosificación de la pena como solicitó la Fiscalía”

Como se observa el H. Tribunal de Bogotá, a partir de esos videos, medios

de convicción viciados de ilegalidad en punto de la ausencia de
pertinencia antes referida, tomo hechos indicadores con los cuales
construyó inferencias de responsabilidad penal contra mi defendida.
Los hechos indicadores que utilizó el H. Tribunal resultaron viciados de
ilegalidad, de donde resulta diáfana la censura de indicios en punto de sus
hechos indicadores viciados mediante los cuales se incurrió en error de
Derecho por falso juicio de legalidad.

En lo tocante a la trascendencia, téngase en cuenta que al excluir los

medios de convicción CDS viciados de ilegalidad y, al excluir los hechos
indicadores que se soportaron en medios de convicción ilegal, no tenía
cabida efectuar inferencias de responsabilidad, y, al excluir esos hechos
indicadores viciados, la sentencia se proyecta como de carácter
absolutorio.

Lo anterior, porque a ninguno de los testigos que asistieron a juicio—distintos

de JUAN SEBASTIÁN ALFONSO HUÉRFANO, JUAN FELIPE CABALLERO y LORENA
HELIANA RINCÓN TORRES—, les alcanza ni directa ni indirectamente para
determinar lo sucedido al interior de los espacios atinentes a donde estaban
las cámaras “REHABILITACIÓN” y “DR ARANGO”, por cuanto no saben si le
entregaron un celular a MERLANO REBOLLEDO o no, no les consta el
contenido de la bolsa del corral, no tienen claro lo sucedido con la soga, ni
mucho menos hubieran podido establecer los ingresos al baño o no de esta
última.

En esa dirección, Honorables Magistrados, el error de derecho derivado de

falso juicio de legalidad que afectó los hechos indicadores con su
consecuencia de exclusión, nos indica que los hechos indicadores objeto
de censura en este cargo, comportan trascendencia, y al excluir esos
hechos indicadores viciados, incidirían de forma sustancial los sentidos de la
decisión de la sentencia de segundo grado, imponiéndose la prevalencia
del derecho sustancial, toda vez que, conforme a la finalidad de la casación
penal de efectividad del derecho material, ninguna sentencia se puede
soportar en medios de convicción viciados de ilegalidad, para el caso
hecho indicadores viciados de ilegalidad.

En consecuencia, a partir de hechos indicadores viciados de ilegalidad, no

tiene cabida arribar al estadio de convicción más allá de toda duda
razonable, producto de inferencias que se construyeron teniendo como
base hechos indicadores viciados de ilegalidad.

2.13. NORMA SUSTANCIAL FINALMENTE INFRINGIDA

La violación indirecta, derivada de errores de derecho por falsos juicios de

legalidad que recayó sobre los hechos indicadores con los que se
construyeron inferencias de responsabilidad penal, condujeron a indebida
aplicación del artículo 29.1 de la Ley 599 de 2000 que consagra la coautoría,
a la indebida aplicación de los arts. 188D y 188C, numeral 2º, ibídem, que
describen la conducta ilícita de uso de menores de edad en la comisión de
delitos y su agravación correspondiente.

PETICIÓN FRENTE AL CARGO SEGUNDO SUBSIDIARIO

Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto, respetuosamente,

solicito a la H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
CASAR EL FALLO IMPUGNADO, DECLARANDO la exclusión de los hechos
indicadores que se soportaron en medios de convicción viciados de
ilegalidad.

Excluidos los hechos indicadores, por falso juicio de legalidad, no se nos

imponen cargas de censura frente a las inferencias. En consecuencia, con
todo respeto solicito a la Sala Penal, que mediante sentencia sustitutiva se
absuelva a mi defendida de la coautoría en la comisión del delito de uso de
menores de edad en la comisión de delitos.
 3. CARGO TERCERO DE NULIDAD PREVALENTE. CAUSAL SEGUNDA
DE CASACIÓN, ART. 181 NRAL 2º DE LA LEY 906/2004

Al amparo de la causal segunda de casación del art. 181 de la Ley 906 de

2004, como cargo prevalente, frente al cargo tercero subsidiario de nulidad,
acuso ante la Sala Penal de la Corte, que la sentencia del 21 de marzo de
2024 del Tribunal Superior de Bogotá en unidad con la de primer grado del
21 de marzo de 2024, se hallan viciadas, por violación al debido proceso en
aspectos sustanciales que afectaron el Derecho de defensa, al haber
incurrido la Fiscalía en la formulación de imputación en errores de estructura
sustanciales, donde incumplió las exigencias de claridad y precisión en
lenguaje comprensible en la comunicación de los hechos jurídicamente
relevantes, de los aspectos fácticos característicos de la coautoría que,
como juicio de imputación, habilitaran adecuar la conducta de AIDA
VICTORIA MERLANO MANZANEDA a la descripción del art. 29.1 de la Ley 599
de 2000, con relación al delito de uso de menores de edad en la comisión
de delitos.

3.1. NORMAS QUE FUERON VULNERADAS.

Con los errores de estructura y garantía, censurados, se infringieron normas

constitucionales y legales que regulan la garantía de debido proceso, así:
art. 2956 de la Carta Política, art. 28857 de la Ley 906/2004 que consagra el
contenido de la formulación de imputación, de los hechos jurídicamente
relevantes con las exigencias de claridad y precisión en lenguaje

56 Constitución Política, Art. 29. “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales
y administrativas (…) Nadie podrá ser juzgado sino (…) con observancia de la plenitud de las formas
propias de cada juicio”.
57 Ley 906 de 2004. Art. 288. Contenido. “Para la formulación de la imputación, el fiscal deberá expresar

oralmente: 1. Individualización concreta del imputado incluyendo su nombre, los datos que sirvan
para identificarlo y el domicilio de citaciones, 2. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente
relevantes en lenguaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos
materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la fiscalía, sin perjuicio de lo
requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento”.
comprensible; art. 8º de la Ley 906/200458, literal (h), que consagra los
Derechos del imputado de conocer los cargos que le sean imputados,
expresados en términos que le sean comprensibles, con indicación expresa
de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los
fundamentan”, art. 10º ibídem59, que consagra la actuación procesal con
respeto de los Derechos fundamentales de las personas; art. 138 nral. 2º
ibídem60, que consagra los deberes de los funcionarios judiciales de respetar,
garantizar y velar por la salvaguarda de los Derechos de quienes intervienen
en el proceso; y art. 139 nral 3º ibidem61, que consagra los deberes
específicos de los jueces, entre ellos, corregir los actos irregulares. Además,
en la actuación se incurrió en la causal de nulidad consagrada en el artículo
457 de la Ley 906/200462.

3.2. IDENTIFICACIÓN DE LA IRREGULARIDAD SUSTANCIAL.

Ante los Honorables Magistrados, procedemos a transcribir los párrafos de la

formulación de imputación, donde se evidencian los errores de estructura y
garantía, así:

En la formulación de imputación del 5 de octubre de 2019, la Fiscalía se refirió

en los siguientes términos:

58 Ley 906 de 2004. Art. 8. Defensa. “En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de
imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo
que aplica a: (…) Literal (H). “Conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que
le sean comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y
lugar que los fundamentan”.
59 Ley 906 de 2004. Art. 10. Actuación procesal. “La actuación procesal se desarrollará teniendo en

cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella (…)
60 Ley 906 de 2004. Art. 138. Deberes. “Son deberes comunes de todos los servidores públicos,

funcionarios judiciales e intervinientes en el proceso penal, en el ámbito de sus respectivas

competencias y atribuciones, las siguientes: (…) 2. Respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de
los derechos de quienes intervienen en el proceso”.
61 Ley 906 de 2004. Art. 139. Deberes específicos de los jueces. “Sin perjuicio de lo establecido en el

Art. Anterior, constituyen deberes especiales de los jueces, en relación con el proceso penal, los
siguientes: (…) 3. Corregir los actos irregulares”.
62 Ley 906 de 2004. artículo 457. “Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del

debido proceso en aspectos sustanciales”.

“FISCAL: [00:11:31] Gracias Su Señoría, en este momento pues como somos
varios los fiscales que estamos al frente de esta investigación, el doctor líder
de la investigación Jaime Duque quien va a realizar la formulación de
imputación, las demás audiencias que ha sido solicitada a la Fiscalía muchas
gracias.

Gracias, señora juez, en esta oportunidad la Fiscalía general de la Nación

tal como se indica en los artículos 286 y siguientes del Código de
Procedimiento Penal, comunicará a los ciudadanos Aida Victoria Merlano
Manzaneda y Javier Guillermo Cely Barajas, que a partir de la fecha se le
va a vincular legalmente a una investigación por dos presuntas conductas
punibles.

Lo primero, entonces señora juez es la identificación de las personas a quien

la Fiscalía pretende vincular en… Aida Victoria Merlano Manzaneda, con
cedula de ciudadanía número 1.234.095.758 de Barranquilla Atlántico,
ciudad donde nació, el 22 de abril de 1999, 20 años de edad a la fecha, hija
de José Antonio y Aida, con residencia en Barranquilla Cra 59c #79-276
Barrio el Golf, alfabeta, estudiante universitaria.

Y el señor Javier Guillermo Cely Barajas identificado con la cedula de

ciudadanía No 79.503.921 de Bogotá, nació en Sogamoso Boyacá, el 3 de
agosto de 1970, 49 años de edad, con residencia en Bogotá, en la Cra 58 #
138-63 torre 2, apto 503, teléfono 3152216023, alfabeto, estudios universitarios
de profesión odontólogo.

Indica el artículo 287 que la Fiscalía para esta audiencia debe contar con
elementos materiales probatorios, evidencia física, información legalmente
obtenida, donde pueda inferirse que las personas a quien se pretenda
vincular son las probables autoras de las conductas punibles.
Son varios los medios de conocimiento que la Fiscalía ha llegado al respecto
como es un informe ejecutivo donde se dio un reporte de lo ocurrido ese 1º
de octubre de 2019, ante la fuga de la excongresista Aída Merlano, se allegó
entonces por parte también de la Corte Suprema de Justicia, esa
documentación que reposa allí, donde se confirma que existía una medida
de aseguramiento proferida en su contra y una sentencia condenatoria aun
sin estar ejecutoriada, porque se… fue apelada.

Se allega entonces constancias de esa remisión ordenadas por el centro de

reclusión de mujeres de la ciudad de Bogotá, a un centro médico con el fin
de trasladarla a ella, igualmente se allegan entrevistas por parte del
personal de la guardia que ejecutó en esa fecha la remisión de la señora
Aída, igualmente como personal de la cárcel internas, que compartían
celda con la señora Aída, informes periciales, fotogramas, análisis de videos,
y con esto medios de conocimiento pues señora juez, la Fiscalía se permite
formular imputación en l siguientes términos.

El 1º de octubre del 2019, en el centro de salud de la sabana ubicado en la

Cra 7 # 117-14 consultorio 314, a eso de las 3:00 de la tarde donde se
encontraba la señora Aída Merlano Rebolledo, a quien le estaban
prestando un servicio de ortodoncia, por parte del profesional Javier
Guillermo Cely Barajas, también se encontraban allí sus hijos Aída Victoria
Merlano Manzaneda y Esteban José Manzaneda Merlano, ella estando
privada de su libertad en un centro de reclusión de mujeres de la ciudad de
Bogotá, a raíz de la imposición de una medida de aseguramiento que fue
proferida por la Corte Suprema de Justicia, sala de Instrucción, dentro del
radicado 52418 AP1528, seguidos por los delitos de concierto para delinquir,
corrupción al sufragante y la posesión de arma de fuego de defensa
personal y municiones, decisión que fue proferida el 18 de abril de 2018 y de
la cual se le notifico en debida forma por esa corporación y seguido a ello
el 12 de septiembre de 2019 esta corporación, la condenó a la pena de 15
años de prisión, decisión que igualmente también le fue notificada, siendo
apelada por la defensa, la cual aún no se ha decidido, continuando ella
en… privada de su libertad a raíz de esa imposición de medida de
aseguramiento, se fugó, reiteró, estando privada de la libertad con la ayuda
de una cuerda, la cual lanzó a través de un tercer piso por medio de una
ventana.

Se infiere los medios de conocimiento que para lograr su cometido fue

valiosa la ayuda del odontólogo Javier Guillermo Cely Barajas, como
también la de sus hijos, Aída Victoria y Esteban José, este último quien
cuenta con 17 años de edad, en un momento los tres salieron del consultorio,
la dejan sola y es donde ella se lanza desde ese tercer piso, a través de esa
cuerda ayudada de guantes, se cambió de vestimenta, elementos que
fueron allí ingresados por sus hijos Aída Victoria Merlano y el adolescente y
ante esa situación la madre, su hija Aída Victoria y el profesional Javier Cely
Barajas, se infiere de que utilizaron al adolescente para hacer parte de ese
plan de fuga que se llevó a cabo, por cuanto el profesional y los hijos de
Aida Merlano prestaron una ayuda esencial para su cometido y así evadir la
pena que le fuere impuesta de prisión de 15 años, ayuda que no fue
accesoria, sino fundamental.

De los medios de conocimiento allegados se tiene que la fuga se venía

planeando con antelación, de ahí que cada uno de los partícipes tuvo un
rol primordial.

Aida Victoria y su hermano tuvieron la misión de llevar la reata, de valerse

de su hermano para generar distracción, alertar cuando se acercara
personal al consultorio, facilitar la fuga por la ventana, y del odontólogo
Javier Guillermo Cely Barajas, permitir el espacio para ejecutar la fuga, que
se acondicionara el amarre de la cuerda a través de la ventana, el cambio
de prenda de la fugada se reflejó en la participación activa.
Al sacar… cuando una vez se retiró de allí, un morral de color negro, el cual
fue ingresado por el adolescente, el adolescente salió sin él, pero él fue el
que salió con ese morral, observó en el piso una reata, lo que hizo fue con
el pie, ocultarla, cuando estaban en se plan de evadirse, y por ello entonces,
es que se le imputa los siguientes delitos.

En concurso heterogéneo: El delito descrito en el artículo 188E, adicionado

por la ley 1453 del 2011, en su artículo séptimo, del uso de menores de edad
en la comisión de delito, dice así:

El que induzca, facilite, utilice, constriña, promueve o instrumentalice a un

menor de 18 años, a cometer delitos o promueva dicha utilización,
constreñimiento, inducción o participe de cualquier modo en las conductas
descritas incurrirá por este solo hecho en prisión de 10 a 20 años, el
consentimiento dado por el menor de 18 años no constituirá causal de
exoneración, de responsabilidad penal”

En uno de sus incisos indica que la pena se aumentará de una tercera parte
a la mitad, cuando en los mismos eventos de agravación de los artículos
188C, se incrementa de una tercera parte a la mitad cuando el responsable
es el pariente de hasta el tercer grado de consanguinidad, segundo de
afinidad y primero civil.

Es de advertir entonces que para Aída Victoria la pena se le incrementa de

10 a 20 años de prisión, quedaría con un incremento del 13.33 a 30 años. Y
en cuanto al señor Javier Guillermo Cely Barajas, la pena es de 10 a 20 años
de prisión.

En concurso heterogéneo del delito de fuga: que se describe en el artículo

448 del CP, el cual dice así:
El que se fugue estando privado de su libertad en centro de reclusión,
hospital o domiciliariamente, en virtud de providencia o sentencia que le
haya sido notificada, incurrirá en prisión de 48 a 108 meses”

Conducta que se les imputa como participes en calidad de cómplices, así

se indica en el artículo 30, inciso 3º del CP, donde se dice:

Qué quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste

una ayuda posterior, o concomitante a la misma, incurrirá a la pena prevista
para la correspondiente infracción, disminuida de una sexta parte la mitad,
por lo que la pena a imponer será entonces de 24 a 90 meses de prisión”

Aída Victoria y Javier Guillermo, entonces el delito de uso de menores de

edad en la comisión de delito, se les imputa en calidad de coautores y del
delito de fuga de presos, como participes en calidad de cómplices.

La Fiscalía reconoce una circunstancia de menor punibilidad cual es la

carencia de antecedentes penales, como también hay una circunstancia
de mayor punibilidad, la descrita en el numeral 10º del artículo 58 del CP,
cuales obra en coparticipación criminal.

De los medios de conocimientos que se tiene entonces de lo que yo acabo

de narrar, procedo entonces a darles a conocer la figura del allanamiento
en cargo a su de su aceptación a cargos, ¿Qué significa ello?

De los hechos que yo les acabo de exponer, si ustedes aceptaren ello, y

asesorados por la defensa, de manera libre, voluntaria, sin presión y
coacción alguna, los aceptare, esto genera dos consecuencias, una
positiva y una negativa.

Una consecuencia positiva es: una rebaja de pena de hasta la mitad. Una
consecuencia negativa es: tener en su contra o figurar en su contra una
sentencia condenatoria.
Igualmente, a ustedes les asisten unos derechos y garantías fundamentales,
la presunción de inocencia de ustedes, hasta el momento sigue incólume,
por eso se dice se infiere, se deduce, aquí en este momento no se está
condenando, estamos todavía en una etapa de investigación y más
adelante si ustedes lo desean también pueden aceptar cargos, pero la
rebaja ya no es tan considerada como en está audiencia, sino que en la
medida que el proceso avanza en sus etapas la rebaja va disminuyendo.

En la audiencia preparatoria, la rebaja sería de una tercera parte y hasta

una tercera parte y en… a ir… al inicio del juicio oral la rebaja sería de una
6ª parte.

Igualmente, con sus defensores y la Fiscalía, pueden llegar a realizar

acuerdos o negociaciones o también como su derecho ir a un juicio público
oral y contradictorio, demostrar que lo que dice la Fiscalía no es así, que
ustedes tienen una teoría del caso distinta y eso es una situación que
entonces se presentaría en un debate o vista de juicio oral.

Igualmente, en el evento tal, de que ustedes aceptaren esos cargos, la

señora juez, se los va a indicar, en el evento de que ello fuese así, más
adelante ustedes no se podrían retractar, de ahí que entonces, esta es la
formulación de imputación que hace la Fiscalía señora juez, a los
ciudadanos Aída Victoria Merlano Manzaneda, y Javier Guillermo Cely
Barajas.

JUEZA: [00:25:18] Señores Aida Victoria Merlano Manzaneda y Javier

Guillermo Cely Barajas, ustedes han escuchado a la Fiscalía, la Fiscalía ha
hecho una imputación fáctica, en imputación jurídica, fáctica cuando
pone de presente los hechos por los cuales se libró la orden de captura en
su contra, y jurídica cuando esa conducta señalada por el señor fiscal pues
la encuadra en nuestro ordenamiento penal, en los artículos 188D y 448 del
C.P.
La Fiscalía les imputa a títulos de coautores, la conducta descrita en el
artículo 448, fuga de presos, a título de coautores y el 188D, que es la… el
uso de menores de edad en la comisión de los delitos.

Les ha puesto de presente la pena a que ustedes se verían avocados, en

caso de resultar ser condenados y las opciones que ustedes tienen en caso
de aceptar los cargos en esta audiencia, entonces señor, señora Aida
Victoria, señor Javier Guillermo considera esta funcionaría que la Fiscalía ha
realizado el ejercicio correspondiente a los artículos 286 y siguientes, de que
el procedimiento penal, para avalar la imputación, esa es la teoría del caso
que tiene la Fiscalía, el día de hoy, lo que se está haciendo es informando
los delitos que considera la Fiscalía son objeto de investigación y les ha
señalado repito las opciones que ustedes tienen en esta audiencia y de
aceptar o no aceptar los cargos, como juez de control de garantías, debo
ponerles de presente los derechos que ustedes tienen a su favor, a partir de
este momento y no son otros que los señalados en el artículo 8º del CPP, que
pasaré a leerles”. (negrillas fuera del texto)

3.3. Precedentes acerca de la deficiencia en la comunicación de hechos

jurídicamente relevantes en la formulación de imputación, constitutiva de
nulidad.

La Sala Penal de la Corte, en la sentencia del 10 de marzo de 2021, reiteró

la decisión CSJ SP14792-2018, Rad. 52507, donde señaló:

En otras palabras, cuando el numeral segundo del artículo 288 de la Ley 906
de 2004, advierte que dentro de la imputación se ofrece obligatorio para el
Fiscal efectuar una “Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente
relevantes, en lenguaje comprensible”; y, a su turno, el artículo 337 ibídem,
reitera que la acusación debe consignar este mismo tópico; no solamente
está referenciando una garantía para el procesado, sino que verifica
inconcuso un elemento consustancial a dichas diligencias, a la manera de
 entender que sin el requisito en cuestión el acto procesal se despoja de su
esencia y deviene, en consecuencia, nulo (…)

Entonces, si la imputación y la acusación no contienen de forma suficiente

ese elemento toral, apenas puede concluirse que no cumplió con su
cometido y, así, el debido proceso en toda su extensión ha sido afectado,
reclamando de condigna invalidez, única forma de restañar el daño
causado en el asunto que se examina”.

Y, en el Rad. 54685 en cita, la Sala Penal de la Corte, concluye:

“En conclusión, si en las audiencias de formulación de imputación y de

acusación, el fiscal no define de manera clara, completa y suficiente los
hechos jurídicamente relevantes, a tal punto que el indiciado o imputado no
haya tenido la posibilidad de conocer por qué hechos se le vincula no está
siendo investigado, se vulnera de manera flagrante el debido proceso –
congruencia y defensa-, y el único remedio posible es la nulidad de la
actuación”63.

De otra parte, la Sala Penal de la Corte, en sentencia del 16 de agosto de

2023, Rad. 55752, dijo:

“Desde luego, el deber funcional que tienen los Fiscales delegados de

efectuar correctamente la imputación y la acusación no es una invención
jurisprudencial, sino una previsión normativa contenida desde un principio en
la Ley 906 de 2004. Por ello, pasado ya algún tiempo considerable en que la
Sala de Casación Penal ha venido reiterando la necesidad de que la Fiscalía
confeccione y comunique adecuadamente los hechos jurídicamente
relevantes, en la actualidad ya es exigible que los delegados apliquen esos
derroteros y desempeñen su gestión con esfuerzo y profesionalismo; a riesgo
de incurrir en fallas estructurales que tornarían inexistentes aquellos actos
procesales, o de menoscabar sustancialmente el derecho a la defensa,
hasta generar verdaderos motivos de nulidad (…).

63 Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 10 de marzo de 2021, Rad. 54685.
De igual manera, la Sala de Casación Penal ha reiterado que, con el fin de
preservar la congruencia, es imprescindible que, en la construcción de los
hechos jurídicamente relevantes, se observen estos lineamientos:

“(i) Se interprete de manera correcta la norma penal, lo que se traduce en

la determinación de los presupuestos fácticos previstos por el legislador para
la procedencia de una determinada consecuencia jurídica; (ii) el fiscal
verifique que la hipótesis de la imputación o la acusación abarque todos los
aspectos previstos en el respectivo precepto; y (iii) se establezca la
diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y
medios de prueba, bajo el entendido que la imputación y la acusación
concierne a los primeros, sin perjuicio de la obligación de relacionar las
evidencias y demás información recopilada por la Fiscalía durante la fase
de investigación –entendida en sentido amplio-, lo que debe hacerse en el
respectivo acápite del escrito de acusación (CSJ SP, 08 Marzo 2017, Rad.
44599; CSJSP, 08 Marzo 2017, Rad. 44599, CSJ SP1271-2018, Rad. 51408; CSJ
SP072-2019, Rad. 50419; CSJ AP283-2019, Rad. 51539; CSJ SP384-2019, Rad.
49386, entre otras)64.”

Es así, que los hechos jurídicamente relevantes, según el tipo penal de que
se trate, deben compaginar con los elementos que lo componen, en
relación con fenómenos ontológicamente considerados que lo desarrollen,
en la medida de las circunstancias y de las pruebas que habrán de llevarse
a juicio.

De ahí, el necesario conocimiento de la arquitectura dogmática de cada

delito, en especial de la tipicidad objetiva, e cuanto garantiza que no se
expandirá indebidamente la finalidad protectora del legislador; y en cada
caso específico, demandará mayor o menor concreción, siempre y cuando,
además, el procesado pueda comprender de manera clara y completa qué
le endilga y de qué debe defenderse material y técnicamente.

64 CSJ SP741-2021, Rad. 54658.

 23. De otra parte, ha enfatizado la Sala, la imputación solo debe contener
la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, procurando evitar la mala
práctica consistente en comunicar los cargos a través de la relación del
contenido de las evidencias y demás información recaudada por la Fiscalía
durante la fase de indagación65.

Empero, la anterior directriz tampoco puede erigirse en un

condicionamiento absoluto, dado que, si como sucedió en el caso que se
examina, el Fiscal menciona la denuncia o alguna de las evidencias, como
elementos de los cuáles ha derivado su inferencia razonable de que el delito
existió y de que el implicado es su autor o partícipe, y ello lo traduce o
interpreta como la fuente de los hechos jurídicamente relevantes, entonces,
ese modo de proceder, por sí mismo, ninguna irregularidad sustancial se
genera; por supuesto, siempre y cuando los comunique con claridad, en
coordinación correspondiente con los elementos de cada tipo delictual que
vaya a imputar. (…)

“39. Desde luego, se reitera, una imputación carente de sus elementos

esenciales o tan confusa que los mismos no logren comprenderse, podría
tornar ese acto procesal en inexistente y afectar, por lo mismo, la estructura
del debido proceso; hipótesis en la cual no es viable evitar la declaratoria
de invalidez de la actuación anteponiendo los correctivos de convalidación
y trascendencia que gravitan en torno de las nulidades”.66 (negrillas fuera
del texto)

3.4. Demostración de los errores de estructura, consecuencia de la ausencia

de comunicación clara en lenguaje comprensible de los hechos
jurídicamente relevantes en la imputación de la coautoría del delito de uso
de menores de edad en la comisión de delitos.

En la formulación de imputación correspondiente a la imputación de la

coautoría en el delito de uso de menores de edad de 18 años en la comisión

65 CSJ SP-2042-2019, 5 jun. 2019, rad. 51007.

66 CSJ SP741-2021, 10 mar 2021, rad. 54658.
de delitos, se advierte que se incurrió en error de estructura, como pasamos
a ofrecer razones suficientes:

a). No hubo comunicación fáctica, clara, precisa ni en lenguaje

comprensible, acerca de las circunstancias de modo, tiempo y lugar ¿del
acuerdo de voluntades? que se dio entre AIDA VICTORIA MERLANO
MANZANEDA y el odontólogo JAVIER GUILLERMO CELY BARAJAS, orientado a
instrumentalizar al menor EJMM en la consumación del delito de uso de
menores de edad para la comisión de delitos,

b). No hubo comunicación fáctica, clara, precisa ni en lenguaje

comprensible: acerca de ¿cuál fue la división funcional del trabajo criminal?
que se realizó entre AIDA VICTORIA MERLANO MANZANEDA y el odontólogo
JAVIER GUILLERMO CELY BARAJAS, para instrumentalizar al menor EJMM,
orientado a hacer funcional la consumación del delito de uso de menores
de edad para la comisión de delitos.

c). No hubo comunicación fáctica, clara, precisa ni en lenguaje

comprensible acerca de: ¿cuáles fueron los aportes necesarios o
esenciales? que realizaron AIDA VICTORIA MERLANO MANZANEDA y el
odontólogo JAVIER GUILLERMO CELY BARAJAS, en la instrumentalización del
menor EJMM en la fase ejecutiva del delito de uso de menores de edad
para la comisión de delitos,

d). Y, no hubo comunicación fáctica, en lenguaje comprensible acerca de

¿cuáles fueron los actos parciales o totales mancomunados de coejecución
material que realizaron AIDA VICTORIA MERLANO MANZANEDA y el
odontólogo JAVIER GUILLERMO CELY BARAJAS, en la instrumentalización del
menor EJMM en la fase ejecutiva del delito de uso de menores de edad
para la comisión de delitos.

e). En la imputación, además, hubo entremezcla de inferencias, así:

 “Se infiere los medios de conocimiento que para lograr su cometido fue
valiosa la ayuda del odontólogo Javier Guillermo Cely Barajas, como
también la de sus hijos, Aída Victoria y Esteban José, este último quien cuenta
con 17 años de edad, en un momento los tres salieron del consultorio, la
dejan sola y es donde ella se lanza desde ese tercer piso, a través de esa
cuerda ayudada de guantes, se cambió de vestimenta, elementos que
fueron allí ingresados por sus hijos Aída Victoria Merlano y el adolescente y
ante esa situación la madre, su hija Aída Victoria y el profesional Javier Cely
Barajas, se infiere de que utilizaron al adolescente para hacer parte de ese
plan de fuga que se llevó a cabo, por cuanto el profesional y los hijos de
Aida Merlano prestaron una ayuda esencial para su cometido y así evadir la
pena que le fuere impuesta de prisión de 15 años, ayuda que no fue
accesoria, sino fundamental (…)”

En los récords transcritos se observa que a MERLANO MANZANEDA se le

imputó la coautoría con la sola mención del nomen iuris, del nombre
jurídico, pero, no hubo comunicación de hechos jurídicamente relevantes
acerca de los presupuestos fácticos que caracterizan la coautoría.

En la formulación de imputación contra MERLANO MANZANEDA, en modo

de imputación enunciativa del nomen iuris, se le atribuyó la coautoría en el
delito de uso de menores de 18 años en la comisión de delitos, así:

“Aída Victoria y Javier Guillermo, entonces el delito de uso de menores de

edad en la comisión de delito, se les imputa en calidad de coautores y del
delito de fuga de presos, como participes en calidad de cómplices. (…)

Apartes adelante, la Juez tomo el uso de la palabra y les dijo:

“JUEZA: [00:25:18] Señores Aida Victoria Merlano Manzaneda y Javier

Guillermo Cely Barajas, ustedes han escuchado a la Fiscalía, la Fiscalía ha
hecho una imputación fáctica, en imputación jurídica, fáctica cuando pone
de presente los hechos por los cuales se libró la orden de captura en su
 contra, y jurídica cuando esa conducta señalada por el señor fiscal pues la
encuadra en nuestro ordenamiento penal, en los artículos 188D y 448 del C.P.

La Fiscalía les imputa a títulos de coautores, la conducta descrita en el

artículo 448, fuga de presos, a título de coautores y el 188D, que es la… el
uso de menores de edad en la comisión de los delitos.”

Conforme a esa narrativa deficiente:

No se cumplió con la comunicación clara y precisa en lenguaje

comprensible de hechos jurídicamente relevantes, que, como juicio de
imputación, habilitaran adecuar su conducta a la descripción de la
coautoría del art. 29.1 de la Ley 599 de 2000, con relación al delito de uso
de menores de edad en la comisión de delitos.

b). La Fiscalía en la imputación desconoció el modo integral como se deben

comunicar los hechos jurídicamente relevantes de la conducta de la
coautoría, tal como lo precisó la Sala Penal de la Corte en la sentencia del
11 de diciembre de 2018 Rad. 52311 cuando dijo:

“De otro lado, cuando en los cargos se plantea que el imputado o acusado
actuó a título de coautor (de uno o varios delitos en particular), la Fiscalía
debe precisar:

(i). acerca de las circunstancias de modo tiempo y lugar específicas en las

que se ejecutaron los delitos, “(ii). la participación de cada imputado o
acusado en el acuerdo orientado a realizar esos punibles; “(iii). la forma
cómo fueron divididas las funciones; “(iv). la conducta realizada por cada
persona en particular; “(iv). la trascendencia del aporte realizado por cada
imputado o acusado, lo que, más que enunciados genéricos, implica
establecer la incidencia concreta de ese aporte en la materialización del
delito; etcétera.

Solo de esta manera se puede desarrollar, en cada caso en particular, lo

dispuesto por el legislador en materia de concierto para delinquir, coautoría,
 complicidad, entre otras expresiones relevantes del principio de legalidad”
(Rad. 52311)67 .

c). Conforme a los párrafos transcritos se le atribuyó de forma genérica e

indeterminada la calidad de coautora material y, la Fiscalía dijo de forma
enunciativa y global, mas no diferenciada que:

“Aída Victoria y Javier Guillermo, entonces el delito de uso de menores de

edad en la comisión de delito, se les imputa en calidad de coautores”.

Por tanto, se trató una imputación de coautoría incierta, indeterminada y

sólo enunciativa de su nommen iuris, con carencia de comunicación de los
aspectos fácticos que la caracterizan, en la forma como se precisaron en la
sentencia del 11 de diciembre de 2018 Rad. 52311, antes citada.

La formulación de imputación de coautoría: no se cumplía ni se agotaba

con tan solo afirmar que a Aida Victoria Merlano Manzaneda se le imputa el
delito de uso de menores de edad en calidad de coautora.

En efecto, si los hechos jurídicamente relevantes característicos de la

coautoría se relacionan en su componente fáctico con: (a) el acuerdo de
voluntades con otra u otras personas con la finalidad de cometer delitos
determinados, (b) con la división funcional y material del trabajo criminal, (c)
con la trascendencia del aporte esencial y necesario que realiza el coautor
y coautores y (d) con los actos parciales o totales mancomunados de
coejecución que ejecutan los coautores, en la fase ejecutiva:

Las comunicaciones, en modo fáctico, acerca de las características de la

coautoría, brillaron por ausencia en esa formulación de imputación, y esos
defectos de comunicación fáctica, constituyen error de garantía que
incidieron en el menoscabo del Derecho de defensa, toda vez que era a

67 Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencia del 11 de diciembre de 2018, Rad. 52311.
partir de unas comunicaciones fácticas precisas y en lenguaje
comprensible, como MERLANO MANZANEDA podía adelantar ejercicios de
defensa técnica orientados a defenderse de la conducta de coautoría del
delito de uso de menores de edad.

Por tanto, si aquellos son los elementos estructurales de la coautoría del art.
29.1 de la Ley 599/2000, cuando se trata de la imputación de la coautoría,
acorde con la Sala Penal de la Corte en la sentencia del 11 de diciembre
de 2018 Rad. 52311 donde delimitó la forma como se deben imputar los
hechos jurídicamente relevantes de la coautoría, resulta diáfano que es con
relación a esos elementos de la coautoría a los que se deben referir los
hechos jurídicamente relevantes, toda vez que, conforme al art. 29.1
ejusdem, son los que “corresponden al presupuesto fáctico previsto por el
legislador en ese dispositivo amplificador del tipo”.

Lo que se observa, con objetividad, es que hubo comunicación deficiente

de hechos jurídicamente relevantes, con ausencia de comunicación
fáctica de las características de la coautoría en el delito de uso de menores
de edad en la comisión de delitos, toda vez que se trató de una imputación
de coautoría incierta e indeterminada.

La Sala Penal de la Corte, con relación a los cargos ambiguos, inciertos e

indeterminados en la formulación de imputación, en la sentencia del 28 de
mayo de 2008, Rad. 24685, dijo:

“Como de manera expresa lo ha dicho la jurisprudencia de la Sala, en el

sistema de la Ley 906 de 2004, en orden a los cargos a derivarse en una
sentencia condenatoria, ya sea que ésta se profiera de manera anticipada
por virtud de las políticas del consenso o de forma ordinaria tras el
agotamiento de todos los ritos, se optó porque la imputación fáctica y
jurídica se efectúe de manera clara, precisa y determinada incluso desde el
espacio procesal de la formulación de la imputación del artículo 288
 ejusdem y con mayores veras en el acto de formulación de acusación de
que tratan los artículos 336, 337 y 338 ibídem, al punto que se incurre en
menoscabo del principio de congruencia en los eventos: (…)

Por lo tanto, si la acusación deberá ser completa entendiéndose y

extendiéndose aquella hasta el alegato final en el juicio oral, integrando
como expresión de lo acusado las normas que ameritan la comparecencia
ante la justicia de un acusado y detallando los artículos del código penal
que recogen los hechos narrados de manera circunstanciada como las
condiciones específicas y genéricas de atenuación o de agravación que
afectan la punibilidad a derivarse, puede decirse que las imputaciones
vistas que atribuya el ente acusador al imputado o acusado no pueden
efectuarse de manera ambigua ni anfibológica, so pena de incurrirse en
irregularidad sustancial que afecta el debido proceso penal.

En consecuencia, los actos de imputación serán anfibológicos cuando en

defecto de la precisión y de la especificidad mencionada en la
jurisprudencia en cita, se incurra en indeterminaciones, ambigüedades o en
contradicciones excluyentes, respecto del tipo objetivo incluidas las
circunstancias genéricas o específicas de atenuación o de agravación,
también las referidas al tipo subjetivo, como las que recaigan sobre la forma
de intervención del imputado o acusado en el delito atribuido según el caso
y acerca de los delitos conexos, constituyéndose dichas indeterminaciones
en una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, con efectos
de nulidad procesal, impidiéndose que sobre imputaciones atribuidas de esa
manera puedan proferirse sentencias anticipadas y ordinarias que sean
congruentes68.”

La formulación de imputación, donde se atribuyó a AIDA VICTORIA

MERLANO MANZANEDA en modo de simple nommen iuris la coautoría en el

68
Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 28 de mayo de 2008, Rad. 24685.
delito de uso de menores de edad en la comisión de delitos del art. 188D,
fue apenas enunciativa e indeterminada. En efecto:

No se agotaba con solo afirmar que Aida Victoria Merlano Manzaneda fue
coautora y, pare de narrar con ausencia de hechos jurídicamente
relevantes correspondientes a los presupuestos fácticos que caracterizan la
coautoría.

En la imputación realizada a MERLANO MANZANEDA, no hubo

comunicación fáctica de los hechos jurídicamente relevantes con la visión
del profano orientada a que el imputado “entienda en realidad el motivo, la
causa, el acontecer fáctico por el cual se le procesa” acorde con lo
precisado en el Rad. 55038.

La Sala Penal de la Corte, acerca de la comunicación de los hechos

jurídicamente relevantes con la visión del profano, en la sentencia del 1 de
noviembre de 2023, Rad. 55038, dijo:

“Pauta normativa que, valga precisar, propende porque el imputado o

acusado entienda en realidad el motivo, la causa, el acontecer fáctico por
el cual se le procesa y puede verlo enfrentado a una sanción con
potencialidad de afectar sus derechos”.

“La disposición está concebida desde la visión del profano, de manera que
la imputación y la acusación han de formulársele no con elaborada
terminología técnica jurídica, sino con una que además de sucinta le resulta
clara y aprehensible, sin importar su nivel de conocimiento, grado de
instrucción, estrato social, etc. Se trata, en síntesis, de que en esos actos se
concreten garantías constitucionales que la ley reproduce a nivel de
principios rectores y garantías procesales, como los de dignidad humana,
imparcialidad e igualdad”. Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 1o de
noviembre de 2023, Rad. 55038”.
3.5. Precedentes en donde se precisó la imputación de hechos
jurídicamente relevantes de la coautoría.

La Sala Penal de la Corte, acerca de los deberes de la Fiscalía cuando se

trata de los hechos jurídicamente relevantes mediante los cuales se imputa
la coautoría, en la sentencia del 11 de diciembre de 2018, Rad. 52311, dijo:

“De otro lado, cuando en los cargos se plantea que el imputado o acusado
actuó a título de coautor (de uno o varios delitos en particular), la Fiscalía
debe precisar:

(i). cuál fue el delito o delitos cometidos, con especificación de las

circunstancias de tiempo, modo y lugar; (ii) la participación de cada
imputado o acusado en el acuerdo orientado a realizar esos punibles; (iii) la
forma cómo fueron divididas las funciones; (iv) la conducta realizada por
cada persona en particular; (iv) la trascendencia del aporte realizado por
cada imputado o acusado, lo que, más que enunciados genéricos, implica
establecer la incidencia concreta de ese aporte en la materialización del
delito; etcétera.

“Solo de esta manera se puede desarrollar, en cada caso en particular, lo

dispuesto por el legislador en materia de concierto para delinquir, coautoría,
complicidad, entre otras expresiones relevantes del principio de legalidad”.
Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencia del 11 de diciembre de
2018, Rad. 52311.

La Sala Penal de la Corte, reiteró el Rad. 52311, en la sentencia del 10 de

marzo de 2021, Rad. 54658, cuando, dijo:

“Sobre la delimitación de los hechos jurídicamente relevantes ante la

pluralidad de sujetos activos, la Sala ha establecido que en esos eventos la
Fiscalía debe precisar: (i) cuál fue el delito o delitos cometidos, con
especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar; (ii) la
participación de cada imputado o acusado en el acuerdo orientado a
realizar esos punibles; (iii) la forma cómo fueron divididas las funciones; (iv) la
 conducta realizada por cada persona en particular; (iv) la trascendencia
del aporte realizado por cada imputado o acusado, lo que, más que
enunciados genéricos, implica establecer la incidencia concreta de ese
aporte en la materialización del delito; etcétera (CSJ SP5660-2018, Rad.
52311)69.

Además, téngase en cuenta lo que la Sala Penal de la Corte, dijo:

“En decisión del 26 de septiembre de 2012, Rad. 38250, recordó la Sala los
elementos estructurantes de la coautoría concretándolos en “acuerdo
común, división del trabajo y observación del peso del aporte” y
analizándolo de otra forma, se requiere el cumplimiento de los siguientes
elementos: i) desde el aspecto subjetivo, la existencia de un acuerdo común
y el convencimiento sobre el dominio del hecho, y ii). en la fase objetiva el
codominio funcional de la acción criminal y el aporte significativo del
implicado” (Rad. 58182)70 (negrillas fuera del texto)

3.6. Trascendencia que conlleva esa ausencia de comunicación fáctica de

hechos jurídicamente relevantes en lenguaje comprensible en la audiencia
de formulación de imputación.

Las conducta imputada a AIDA VICTORIA MERLANO MANZANEDA fue la de

coautora del delito de uso de menores en la comisión de delitos del art.
188D.

En esa medida, con acatamiento de las exigencias consagradas en el art.

288 de la Ley 906 de 2004, se imponía a la Fiscalía en el acto de imputación
cumplir con la comunicación de hechos jurídicamente relevantes
característicos de la coautoría en la forma como se precisó en las sentencias
del 11 de diciembre de 2018 Rad. 52311 y sentencia del 10 de marzo de
2021, Rad. 54658, para de esa forma habilitar la adecuación inequívoca de

69 Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 10 de marzo de 2021, Rad. 54658.
70 CORTE SUPREMA, Sala Penal, Sentencia del 24 de marzo de 2021, Rad. 58182.
la conducta de coautoría de MERLANO MANZANEDA a la descripción del
art. 29.1 de la Ley 599 de 2000.

En esa medida, con trascendencia se afectó el debido proceso en aspectos

sustanciales y se incurrió en errores de estructura con efectos sustanciales y
en errores de garantía que afectaron el Derecho de defensa de AIDA
VICTORIA MERLANO.

Se afectó su Derecho defensa, toda vez que, ella de acuerdo con lo

consagrado al art. 8º literal (H) de la Ley 906 de 2004, tenía derecho de
“conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que sean
comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias conocidas de modo,
tiempo y lugar que los fundamentan”, tenía derecho de que le dieran a

conocer de forma clara, precisa, y en leguaje comprensible los hechos

jurídicamente relevantes característicos de la coautoría, pero eso se omitió.

Por tanto, a partir de la trascendencia sustancial que comportan los hechos

jurídicamente relevantes en la imputación, como columna vertebral del
debido proceso penal para que cumpla las funciones medulares, se deriva
de acuerdo con lo acontecido en la imputación y, conforme a los
precedentes de jurisprudencia citados, que los errores de estructura en los
que se incurra cuando se comunican de forma contraria a las exigencias
del art. 288 de la Ley 906 de 2004 generan nulidad (CORTE SUPREMA, Sala
Penal, sentencia del 7 de noviembre de 2018, Rad. 52507).

3.7. PRINCIPIOS QUE ORIENTAN LAS NULIDADES.

La jurisprudencia ha reiterado que cuando se plantea en casación penal un

cargo de nulidad, se exigen al demandante cargas demostrativas (Rad.
60133)71 acerca del cumplimiento de los principios que la regulan y aplican
al cargo materia de censura, a saber:

I. Principio de Trascendencia

“Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta

garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases de la instrucción y el
juzgamiento”.

Con los argumentos planteados y sustentados a lo largo de este cargo, con

todo respeto, consideramos que demostramos con razones suficientes, la
trascendencia de los errores de estructura y error de garantía, que se
consolidaron en la ausencia de hechos jurídicamente relevantes con
lenguaje comprensible acerca de la ausencia de comunicación de los
presupuestos fácticos característicos de la coautoría, que afectaron, el
debido proceso y Derecho de defensa de AIDA VICTORIA MERLANO
MANZANEDA.

II. Principio de Instrumentalidad de las Formas

“No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla con la finalidad para la

cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa”.

71 “Quien tenga interés en la declaratoria de una nulidad deberá: i). identificar la irregularidad
sustancial que, a su juicio, vicie la actuación; ii). concretar la forma en la que esta afectó el debido
proceso o el derecho a la defensa; iii) precisar la fase en que se produjo; iv) demostrar la concurrencia
de los principios regentes de las nulidades en el caso concreto; y v) señalar el momento a partir del
cual debe reponerse la actuación. “La Sala ha precisado que los motivos de invalidez no son de
postulación libre, sino que se encuentran sometidos al cumplimiento de precisos principios
concurrentes, sin los cuales no pueden operar. Dentro de estos se encuentra el principio de
trascendencia. Este exige, en concordancia con lo indicado con anterioridad, que quien proponga
la nulidad “debe acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los
sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento” “En
suma, la declaratoria de nulidad es una medida de carácter excepcional, un remedio extremo, para
rehacer la actuación ante la ocurrencia de una irregularidad insanable. Quien la solicita deberá
sustentar que no hay una vía procesal distinta para restablecer el derecho afectado y que aquella
tuvo una incidencia trascendental en la decisión cuestionada. Lo anterior, implica que la solicitud no
puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en
irregularidades menores”. Corte Suprema, Sala Penal, auto del 15 de marzo de 2023, Rad. 60133.
Con ese principio, se entiende que no es la simple omisión de las reglas
procesales, las que generan nulidad, sino su desconocimiento, unidas al
quebranto de Principios y Garantías.

Con la ausencia de comunicación fáctica en lenguaje comprensible en la

formulación de imputación acerca de los presupuestos fácticos
característicos de la coautoría, se afectó el debido proceso en aspectos
sustanciales y se afectó el Derecho de defensa de AIDA VICTORIA MERLANO
MANZANEDA.

La consolidación de esos errores de estructura impidió la finalidad a la que

está destinada, como acto estructural, la formulación de imputación y,
además de que no se cumplió con esa finalidad para que cumpliera sus
funciones como columna vertebral del debido proceso, se afectó el
Derecho de defensa de MERLANO MANZANEDA. En esa medida, con los
argumentos que sustentamos, consideramos que hemos demostrado que el
Principio de instrumentalidad de las formas tiene cabida a favor de la
nulidad que solicitamos.

III. Principio de Protección

“No puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su
conducta a la ejecución de acto irregular, salvo que se trate de la falta de
defensa técnica”.

Al respecto, ponemos de presente que en la actuación no existe ningún

elemento de juicio, con el cual se pueda afirmar que AIDA VICTORIA
MERLANO MANZANEDA o su defensor hubieran coadyuvado a la
materialización de la formulación de imputación deficiente sin las exigencias
del art. 288 ejusdem. Los errores en los que se incurrió en la formulación de
imputación son atribuibles, de forma exclusiva, a la Fiscalía, sin que
MERLANO MANZANEDA, ni su defensor hubieran coadyuvado a ese error de
garantía.
IV. Principio de Convalidación

“Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado,

siempre que se observen las garantías constitucionales”.

Acerca de este Principio, la Sala Penal de la Corte en la Sentencia del 1 de

agosto de 2007, Rad. 27283, reiterada en otras, dijo:

“Se resalta que, como lo tiene dicho la Sala72, el derecho de defensa

constituye la excepción al principio de convalidación de actos irregulares.
En caso de vulneración del derecho de defensa no opera la convalidación,
de modo que para subsanar la vulneración de esa garantía superior se
impone invalidar todo lo actuado. Tal línea jurisprudencial ya había sido
enunciada en los siguientes términos:

“Desde la óptica procesal, los actos irregulares, por regla general, son
susceptibles de ser convalidados bajo ciertos condicionamientos, sin
embargo, no es lo que ocurre con el derecho de defensa que constituye la
excepción, en cuanto el legislador no admite que una trasgresión de esa
índole transcurra impunemente.

“Lo anterior significa que la única manera de subsanar la irregularidad

sustancial denunciada y comprobada es retrotraer el proceso y reconstruirlo
con la guía y cumplimiento de los principios constitucionales, desde el
momento en que éstos resultaron quebrantados73 (Sentencia de 20 de enero
de 1999, radicación 11242. (negrillas fuera del texto).

Con el precedente citado, la Sala Penal de la Corte precisó que la

convalidación de actos irregulares opera “siempre que se observen las
garantías constitucionales” y, se comprende que la aplicación de este

principio es residual, pues el menoscabo de garantías constitucionales no se

72 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de casación, 3 de diciembre de 2002, radicación 11079.

73 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de 20 de enero de 1999, radicación 11242.
sanea por el consentimiento del interesado, ni por la ausencia de protesta
de este.

Además, téngase en cuenta que la Sala Penal de la Corte, en la sentencia

del 16 de agosto de 2023 Rad. 55752, precisó que, ante una imputación
carente de elementos esenciales, no es viable evitar la invalidez,
anteponiendo los correctivos de convalidación y trascendencia. Al respecto
dijo:

“Desde luego, se reitera, una imputación carente de sus elementos

esenciales o tan confusa que los mismos no logren comprenderse, podría
tornar ese acto procesal en inexistente y afectar, por lo mismo, la estructura
del debido proceso; hipótesis en la cual no es viable evitar la declaratoria
de invalidez de la actuación anteponiendo los correctivos de convalidación
y trascendencia que gravitan en torno de las nulidades.74”

Conforme al Rad. 55752, resulta diáfano que nos asiste legitimidad e interés
jurídico para formular y demostrar la censura en casación penal derivada
del error de estructura y garantía puestos de presente.

V. Principio de Naturaleza Residual

“Sólo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la
irregularidad sustancial”.

Acerca de este principio, aplicable a la nulidad demandada, resulta que,

frente a los errores por ausencia de comunicación en lenguaje comprensible
en los hechos jurídicamente relevantes, no existe otro medio procesal para
subsanar la irregularidad sustancial con impactos en el derecho de defensa
y, sólo procede declarar la invalidez de lo actuado, a partir de la audiencia
de formulación de imputación para que en modo de corrección se proceda
a realizar una imputación que cumpla con las exigencias de debido proceso

74 CSJ SP741-2021, 10 mar 2021, rad. 54658.

del art. 288 con lenguaje comprensible y para que como columna vertebral
del debido proceso penal cumpla con las funciones que le son propias, entre
otras de garantizar el Derecho de defensa de AIDA VICTORIA MERLANO
MANZANEDA.

VI. Principio de Taxatividad

“No podrá decretarse ninguna nulidad por causal distinta a las señaladas en este
capítulo”.

Con respecto a este principio, la nulidad censurada en este cargo se halla

consagrada en el artículo 45775 de la Ley 906 de 2004, con lo cual se cumple
con esta exigencia.

VII. Principio de acreditación:

“Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a

especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de
derecho en los que se apoya”.

Respecto a este principio, especificamos la causal invocada, que se

consagra en el art. 45776 de la Ley 906 de 2004. A su vez, en los párrafos
anteriores desarrollamos los fundamentos de hecho y Derecho, con apoyo
en precedentes de jurisprudencia, con los que apoyamos nuestra petición,
respetuosa, de nulidad, con lo cual cumplimos con esta exigencia de
acreditación.

PETICIÓN

Con todo respeto, solicito a la Sala Penal de la Corte Suprema se sirva

declarar la nulidad y consiguiente invalidez de lo actuado a partir de la
audiencia de formulación de imputación.

75 Ley 906 de 2004.- Art. 457. Nulidad por violación a garantías fundamentales. Es causal de nulidad la
violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.
76 Ley 906 de 2004.- Art. 457. Nulidad por violación a garantías fundamentales. Es causal de nulidad la

violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.

 4. CARGO CUARTO SUBSIDIARIO DE NULIDAD

Al amparo de la causal segunda de casación del art. 181 de la Ley

906/200477, de forma subsidiaria, acuso la sentencia de segundo grado del
21 de marzo de 2024 del Tribunal Superior de Bogotá en unidad con la de
primer grado, de hallarse viciadas, por violación al debido proceso en
aspectos sustanciales que afectó el Derecho de defensa, por violación al
debido proceso en aspectos sustanciales que afectaron el derecho de
defensa, al haber incurrido la Fiscalía en la formulación de acusación en
errores de estructura sustanciales, donde incumplió las exigencias de
claridad y precisión en lenguaje comprensible en la comunicación de los
hechos jurídicamente relevantes, de los aspectos fácticos característicos de
la coautoría que, como juicio de acusación, habilitaran adecuar la
conducta de AIDA VICTORIA MERLANO MANZANEDA a la descripción del
art. 29.1 de la Ley 599 de 2000, con relación al delito de uso de menores de
edad en la comisión de delitos.

4.1. Normas vulneradas.

Con los errores de estructura y garantía, censurados, se infringieron normas

constitucionales y legales que regulan la garantía de debido proceso, así:
art. 2978 de la Carta Política, art. 337 de la Ley 906 de 2004 que consagra el
contenido de la formulación de acusación, de los hechos jurídicamente
relevantes con las exigencias de claridad y precisión en lenguaje
comprensible; art. 8º de la Ley 906/200479, literal (h), que consagra los

77 Ley 906 de 2004, art. 181. Procedencia. El recurso como control constitucional y legal procede
contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos,
cuando afectan derechos o garantías fundamentales por: (…) 2. Desconocimiento del debido
proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las
partes”.
78 Constitución Política, Art. 29. “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales

y administrativas (…) Nadie podrá ser juzgado sino (…) con observancia de la plenitud de las formas
propias de cada juicio”.
79 Ley 906 de 2004. Art. 8. Defensa. “En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de

imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo
que aplica a: (…) Literal (H). “Conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que
derechos del imputado de “conocer los cargos que le sean imputados,
expresados en términos que le sean comprensibles, con indicación expresa de las
circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan”, art. 10º

ibidem80, que consagra la actuación procesal con respeto de los derechos

fundamentales de las personas; art. 138 nral. 2º ibídem81, que consagra los
deberes de los funcionarios judiciales de respetar, garantizar y velar por la
salvaguarda de los Derechos de quienes intervienen en el proceso; y art. 139
nral 3º ibídem82, que consagra los deberes específicos de los jueces, entre
ellos, corregir los actos irregulares. Además, en la actuación se incurrió en la
causal de nulidad consagrada en el artículo 457 de la Ley 906 de 200483.

4.2. Identificación de la irregularidad sustancial.

Ante los Honorables Magistrados, procedemos a transcribir los párrafos de la

formulación de acusación, donde se evidencian los errores de estructura y
garantía, así:

“JUEZ: [00:01:11] Buenas tardes. Cuando son las 12 meridiano de hoy 3 de

marzo de 2020 como Juez 20 Penal del Circuito con Función de
Conocimiento. Instalamos Audiencia para Formulación de Acusación
dentro del radicado 11001600000020190267700, donde aparece como
imputados JAVIER GUILLERMO CELIS BARAJAS y la ciudadana AIDA VICTORIA
MERLANO por presuntos delitos de fuga de presos y uso de menores en la
comisión delictiva. (…)

le sean comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y
lugar que los fundamentan”.
80 Ley 906 de 2004. Art. 10. Actuación procesal. “La actuación procesal se desarrollará teniendo en

cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella (…)
81 Ley 906 de 2004. Art. 138. Deberes. “Son deberes comunes de todos los servidores públicos,

funcionarios judiciales e intervinientes en el proceso penal, en el ámbito de sus respectivas

competencias y atribuciones, las siguientes: (…) 2. Respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de
los derechos de quienes intervienen en el proceso”.
82 Ley 906 de 2004. Art. 139. Deberes específicos de los jueces. “Sin perjuicio de lo establecido en el

Art. Anterior, constituyen deberes especiales de los jueces, en relación con el proceso penal, los
siguientes: (…) 3. Corregir los actos irregulares”.
83 Ley 906 de 2004. artículo 457. “Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del

debido proceso en aspectos sustanciales”.

JUEZ [00:07:46] Bien, muchas gracias. Como se dio verificada la presencia de
las partes e intervinientes declara legalmente instalada Audiencia para
Formulación de Acusación (…)

JUEZ [00:13:59] Bien, señor Fiscal, como ya se dijo tiene el uso de la palabra,
por favor, proceda de conformidad.

FISCAL [00:14:07] Gracias señor Juez. El escrito de acusación se presentó ante

el centro de Servicios Judiciales de Paloquemao, el día 31 de enero de 2020
dentro del SPOA ya referido por los presuntos delitos de FUGA DE PRESOS EN
CALIDAD DE CÓMPLICE Artículo 448 y 30 inciso 3 del código penal; y USO DE
MENORES PARA LA COMISIÓN DE DELITOS artículo 188C del Código Penal.
Como acusada número 1 “#1” la ciudadana Aida Victoria Merlano
Manzaneda con cédula 1234095758 expedida en Barranquilla – Atlántico,
nacida el 22 de abril de 1999 en esa ciudad, hija de Aida Merlano Rebolledo
y José Antonio Manzaneda Vergara; estatura 1.66; residencia Cra 59C# 79-
276 apartamento 10-A, barrio el Golf de la ciudad de Barranquilla. Celular
3006635828, correo electrónico aidamerlanom@hotmail.com. Como
defensor la acompaña esta audiencia el profesional Guillermo Andrés
Rodríguez Martínez previamente identificado.

“Como acusado número 2 “#2” el ciudadano Javier Guillermo Celis Barajas,

identificado con cédula de ciudadanía 79503921 expedida en Bogotá
Distrito Capital, nacido el 3 de agosto de 1970; 49 años de edad; nacido en
Sogamoso – Boyacá. Hijo de Gloria Baraja Gómez y Guillermo Celis Ruiz,
estatura 1.75; residencia Cra 58#138-63 torre 2, apartamento 503 Barrio
Colina Campestre de la ciudad de Bogotá. Celular 3127803271 como
defensor el doctor Sergio Augusto Ramírez Mantilla tal como se presentó e
identificó en la audiencia y como abogado suplente el defensor William de
Jesús Soto Angarita.

De los Hechos jurídicamente relevantes. En la ciudad de Bogotá en el centro

de salud de la sabana, ubicado en la carrera 7#117-14 consultorio
odontológico 318. El día 1 de octubre de la corriente anualidad, desde horas
de la mañana hasta las 3 de la tarde aproximadamente, se encontraba en
calidad de paciente, la persona privada de la libertad Aida Josefa Merlano
Rebolledo, lugar desde el cual se fuga. Es de advertir que esta ciudadana se
encontraba privada de la libertad a raíz de una medida de aseguramiento
impuesta por la Corte Suprema de Justicia el día 18 de abril de 2018 dentro
del radicado 52418 por los presuntos delitos de corrupción al sufragante;
ocultamiento, restricción y posesión ilícita de cédula; fabricación tráfico
porte o tenencia de armas de fuego y sus accesorios; y que si bien para el
pasado año se había proferido una sentencia condenatoria de 15 años de
prisión en su contra, pues al 1 de octubre del 2019 esta no se encontraba
ejecutoriada por que la defensa había interpuesto el recurso de apelación
y en ese momento no se había resuelto.

Para que la fuga de la señora Merlano Rebolledo se diera contó con la

complicidad de Javier Guillermo Celis Barajas y Aida Victoria Merlano
Manzaneda.

Con relación a Aida Victoria Merlano Manzaneda hija de Aida Josefa

Merlano Rebolledo, su participación fue coordinar la fuga de la señora Aida
Merlano desde el momento que se acudió a una cita odontológica como
fachada para que esta última pudiera realizar todos los actos para
consumar su fuga, es así, que mientras se hacía al parecer un procedimiento
para un tratamiento estético con el fin de evadir la custodia que tenía la
privada de la libertad antes mencionada la señora Aida Victoria Merlano
Manzaneda, realiza todas las gestiones para que en el preciso momento
llega una motocicleta al lugar a recogerla para emprender la huida,
adicional a eso le suministró elementos tales como : teléfonos móviles para
que ella pudiera culminar y llevar a satisfacción su plan de escape.

Aida Victoria, conocía que contribuía a la fuga de la señora Aida Merlano y

quiso hacerlo, con su conducta Aida Victoria Merlano lesionó el bien jurídico
tutelado de la EFICAZ Y RECTA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA sin justa causa. Al
momento de cometer la conducta Aida Victoria tenía la capacidad para
comprender y la capacidad para determinarse con base en el
comportamiento, conocía que su contribución a la fuga estaba prohibida
por el ordenamiento penal y le era exigible no ayudar a la fuga.

Aida Victoria igualmente por sí misma, utilizó o instrumentalizó a su hermano

el joven E.J.M.M de 17 años para cometer el delito de la fuga de presos y
quiso hacerlo, ingresando a través de él elementos que fueron necesarios
para la fuga de la señora Aida Josefa Merlano Rebolledo. Aida Victoria
conocía que usaban a su hermano a E.J.M.M menor de edad, para cometer
el delito de la fuga de presos y quiso hacerlo; con su actuar Aida Victoria
lesionó el bien jurídico tutelado de la libertad individual y otras garantías del
menor E.J.M.M.

Respecto del señor Javier Guillermo Celis Barajas era el odontólogo que
atendía en el momento del lugar y hora en que ocurrieron los hechos a la
señora Aida Merlano, el señor Celis tenía conocimiento que su paciente era
una persona privada de la libertad; su injerencia dentro de la fuga de presos
fue determinante, proporcionando el espacio y generando las condiciones
necesarias para la fuga y la provisión de los elementos requeridos para la
huida de la señora Aida Merlano Rebolledo conducta que desarrolló
haciendo ver a la luz de las personas que estaban encargados de la
custodia de la privada de la libertad que se estaba haciendo un tratamiento
estético odontológico generando así las condiciones perfectas para que la
señora Aida Merlano Rebolledo pudiera cambiar el atuendo para despistar
a las autoridades, colocar la soga para descender por la ventana, soga que
el mismo verificó y del mismo modo dándole tiempo a la señora Aida Victoria
Merlano Manzaneda para coordinar los actos tendientes a la consumación
del hecho investigado.

El señor Javier Guillermo Celis Barajas conocía que contribuía a la fuga de

la señora Aida Merlano Rebolledo y quiso hacerlo. Con su conducta el señor
Celis Barajas lesionó el bien jurídico tutelado de la EFICAZ Y RECTA
IMPARTICIÓN DE JUSTICIA sin justa causa. Al momento de cometer la
conducta el señor Celis Barajas tenía la capacidad de comprender y de
determinarse con base en su comportamiento, conocía que su contribución
a la fuga estaba prohibida por el ordenamiento penal y le era exigible no
ayudar a la fuga. El odontólogo Javier Guillermo Celis Barajas igualmente
por sí mismo, utilizó o instrumentalizó al hijo de Aida Merlano Rebolledo, el
adolescente E.J.M.M. de 17 años para cometer el delito de fuga de presos y
quiso hacerlo, utilizándolo para el ingreso de elementos que fueron
necesarios y para la fuga de la señora Aida Merlano Rebolledo. Javier
Guillermo Celis Barajas conocía que, E.J.M.M. era menor de edad para
cometer el delito de la fuga de presos y quiso hacerlo, con su actuar AIDA
VICTORIA perdón, el señor José Guillermo (el fiscal se equivoca de nombre)
lesionó el bien jurídico tutelado de la libertad individual y otras garantías del
menor.

De la imputación. El día 5 de octubre de 2019, ante el Juzgado 12 Penal

Municipal con Función de Control de Garantías se formuló imputación a
Aida Victoria Merlano Manzaneda y Javier Guillermo Celis Barajas por los
delitos de: fuga de presos en concurso heterogéneo con el delito de uso de
menores en calidad de cómplices. Conductas que se encuentran
establecidas en la Ley 599 de 2000, libro 2° parte especial título 16 delitos
contra la eficaz y recta impartición de justicia; capítulo 7 de la fuga de presos
artículo 448 y el uso de menores de edad en la comisión de delitos como
participe en la calidad de cómplice respecto de la fuga de presos y en
calidad de coautores en la utilización de menor. Y para Aida Victoria
Merlano Manzaneda agravado por el grado de parentesco artículo 30 inciso
3° artículo 31 del concurso de conductas punibles, conductas penales
respecto de las cuales los imputados no se allanaron.

[00:23:24] De los cargos por los que se formula acusación. La Fiscalía General
de la Nación formula acusación en contra de los ciudadanos Aida Victoria
Merlano Manzaneda y Javier Guillermo Celis Barajas por los siguientes
delitos:

Código Penal libro segundo 2, título 16, delitos contra la eficaz y recta
impartición de justicia; capítulo 7 de la fuga de presos artículo 448 “El que se
fugue estando privado de su libertad en centro de reclusión, hospital o
domiciliariamente, en virtud de providencia o sentencia que le haya sido
notificada, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho meses
(108)”. Código Penal libro segundo, título 16, delitos contra la eficaz y recta
impartición de justicia, capítulo 7 de la fuga de presos artículo 448 “El que se
fugue estando privado de su libertad en centro de reclusión, hospital o
domiciliariamente, en virtud de providencia o sentencia que le haya sido
notificada, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho meses
(108).

Código Penal libro segundo, título tercero delitos contra la libertad individual
y otras garantías, capítulo 5, de los delitos contra la autonomía personal,
artículo 188D “El que induzca, facilite, utilice, constriña, promueva o
instrumentalice a un menor de 18 años a cometer delitos o promueva dicha
utilización, constreñimiento, inducción o participe de cualquier modo en las
conductas descritas, incurrirá por este solo hecho, en prisión de diez (10) a
veinte (20) años. El consentimiento dado por el menor de 18 años no
constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal”. AGRAVADO
PARA AIDA VICTORIA, INCISO FINAL ARTÍCULO 188D que remite al artículo
188C#2 “El responsable sea pariente hasta el tercer grado de
consanguinidad, segundo de afinidad, y primero civil del niño, niña o
adolescente.

[00:25:00] Artículo 31 Concurso de conductas punibles “El que con una sola
acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias
disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará
sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza,
aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética
de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente
dosificadas a cada una de ellas. En ningún caso en los ventos de concurso
la pena privativa de la libertad podrá exceder de 60 años.”

[00:25:38] Artículo 29 “Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo
o utilizando a otro como instrumento.
 Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división
del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte.

También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación

autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal
atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se
detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que
fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en
él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.

El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la

conducta punible.

[00:26:23] Artículo 30: “Son partícipes el determinador y el cómplice. Quien

determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena
prevista para la infracción. Quien contribuya a la realización de la conducta
antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o
concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la
correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.

Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo

penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.

[00:26:55] Este es entonces señor Juez, el escrito de acusación que presenta

la Fiscalía, entonces ya quedo a qué momento me indique hago lectura del
descubrimiento probatorio.

JUEZ [00:27:03] Permítame un momentico doctor. Señor defensor doctor

Sergio Augusto con la exposición se atienden los reparos que usted tenía con
antelación o no hay necesidad o hay necesidad de que aclare.”

4.3. Precedentes acerca de la ausencia de hechos jurídicamente relevantes

en lenguaje comprensible en la formulación de acusación, constitutiva de
nulidad.
La Sala Penal de la Corte, entre otras decisiones, en la sentencia del 10 de
marzo de 2021, reiteró la decisión CSJ SP14792-2018, Rad. 52507, donde
señaló:

“En otras palabras, cuando el numeral segundo del artículo 288 de la Ley 906
de 2004, advierte que dentro de la imputación se ofrece obligatorio para el
Fiscal efectuar una “Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente
relevantes, en lenguaje comprensible”; y, a su turno, el artículo 337 ibídem,
reitera que la acusación debe consignar este mismo tópico; no solamente
está referenciando una garantía para el procesado, sino que verifica
inconcuso un elemento consustancial a dichas diligencias, a la manera de
entender que sin el requisito en cuestión el acto procesal se despoja de su
esencia y deviene, en consecuencia, nulo (…)

“Entonces, si la imputación y la acusación no contienen de forma suficiente

ese elemento toral, apenas puede concluirse que no cumplió con su
cometido y, así, el debido proceso en toda su extensión ha sido afectado,
reclamando de condigna invalidez, única forma de restañar el daño
causado en el asunto que se examina”.

Y, en el Rad. 54685 en cita, la Sala Penal de la Corte, concluye:

“En conclusión, si en las audiencias de formulación de imputación y de

acusación, el fiscal no define de manera clara, completa y suficiente los
hechos jurídicamente relevantes, a tal punto que el indiciado o imputado no
haya tenido la posibilidad de conocer por qué hechos se le vincula no está
siendo investigado, se vulnera de manera flagrante el debido proceso –
congruencia y defensa-, y el único remedio posible es la nulidad de la
actuación”84 .

De otra parte, la Sala Penal de la Corte, en sentencia del 16 de agosto de

2023, Rad. 55752, dijo:

84 Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 10 de marzo de 2021, Rad. 54685.
“Desde luego, el deber funcional que tienen los Fiscales delegados de
efectuar correctamente la imputación y la acusación no es una invención
jurisprudencial, sino una previsión normativa contenida desde un principio
en la Ley 906 de 2004. Por ello, pasado ya algún tiempo considerable en que
la Sala de Casación Penal ha venido reiterando la necesidad de que la
Fiscalía confeccione y comunique adecuadamente los hechos
jurídicamente relevantes, en la actualidad ya es exigible que los delegados
apliquen esos derroteros y desempeñen su gestión con esfuerzo y
profesionalismo; a riesgo de incurrir en fallas estructurales que tornarían
inexistentes aquellos actos procesales, o de menoscabar sustancialmente el
derecho a la defensa, hasta generar verdaderos motivos de nulidad (…).

21. De igual manera, la Sala de Casación Penal ha reiterado que, con el fin
de preservar la congruencia, es imprescindible que en la construcción de los
hechos jurídicamente relevantes, se observen estos lineamientos:

«(i) se interprete de manera correcta la norma penal, lo que se traduce en

la determinación de los presupuestos fácticos previstos por el legislador para
la procedencia de una determinada consecuencia jurídica; (ii) el fiscal
verifique que la hipótesis de la imputación o la acusación abarque todos los
aspectos previstos en el respectivo precepto; y (iii) se establezca la
diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y
medios de prueba, bajo el entendido que la imputación y la acusación
concierne a los primeros, sin perjuicio de la obligación de relacionar las
evidencias y demás información recopilada por la Fiscalía durante la fase
de investigación –entendida en sentido amplio-, lo que debe hacerse en el
respectivo acápite del escrito de acusación (CSJ SP, 08 Marzo 2017, Rad.
44599; CSJSP, 08 Marzo 2017, Rad. 44599, CSJ SP1271-2018, Rad. 51408; CSJ
SP072-2019, Rad. 50419; CSJ AP283-2019, Rad. 51539; CSJ SP384-2019, Rad.
49386, entre otras)». .

22. Es así, que los hechos jurídicamente relevantes, según el tipo penal de
que se trate, deben compaginar con los elementos que lo componen, en
relación con fenómenos ontológicamente considerados que lo desarrollen,
 en la medida de las circunstancias y de las pruebas que habrán de llevarse
a juicio.

“De ahí, el necesario conocimiento de la arquitectura dogmática de cada

delito, en especial de la tipicidad objetiva, en cuanto garantiza que no se
expandirá indebidamente la finalidad protectora del legislador; y en cada
caso específico, demandará mayor o menor concreción, siempre y cuando,
además, el procesado pueda comprender de manera clara y completa qué
le endilgad y de qué debe defenderse material y técnicamente.”

4.4. Demostración del error de estructura y error de garantía que se configuró

en la formulación de acusación en la ausencia de comunicación clara en
lenguaje comprensible de los hechos jurídicamente relevantes

En la formulación de acusación contra MERLANO MANZANEDA, se observa

una mención genérica de la atribución de la coautoría del delito de uso de
menores de edad en la comisión de delitos y, tan genérica lo fue, que la
Fiscalía se limitó a leer el texto del art. 29.

En la formulación de acusación no se observa comunicación narrativa

completa de hechos jurídicamente relevantes en lenguaje comprensible de
los presupuestos fácticos característicos de la coautoría que habilitaran
adecuar la conducta de MERLANO MANZANEDA a la estructura del art. 29.1
de la Ley 599 de 2000.

La comunicación de los hechos jurídicamente relevantes de la acusación,

frente a la atribución de la coautoría fueron, incompletos, así:

a). No hubo comunicación fáctica, clara, precisa ni en lenguaje

comprensible, acerca de las circunstancias de modo, tiempo y lugar ¿del
acuerdo de voluntades? que se dio entre AIDA VICTORIA MERLANO
MANZANEDA y el odontólogo JAVIER GUILLERMO CELY BARAJAS, orientado
a instrumentalizar al menor EJMM en la consumación del delito de uso de
menores de edad para la comisión de delitos,
b). No hubo comunicación fáctica, clara, precisa ni en lenguaje
comprensible: acerca de ¿cuál fue la división funcional del trabajo criminal?
que realizaron AIDA VICTORIA MERLANO MANZANEDA y el odontólogo
JAVIER GUILLERMO CELY BARAJAS, para hacer funcional la
instrumentalización del menor EJMM en la consumación del delito de uso de
menores de edad para la comisión de delitos.

c). No hubo comunicación fáctica, clara, precisa ni en lenguaje

comprensible acerca de: ¿cuáles fueron los aportes necesarios o
esenciales? que realizaron AIDA VICTORIA MERLANO MANZANEDA y el
odontólogo JAVIER GUILLERMO CELY BARAJAS, para instrumentalizar al
menor EJMM en la fase ejecutiva del delito de uso de menores de edad
para la comisión de delitos,

d). En la acusación, la Fiscalía, respecto de MERLANO MANZANEDA, en

cuanto a los actos que ella realizó se limitó a afirmar que:

“Aida Victoria igualmente por sí misma, utilizó o instrumentalizó a su hermano

el joven E.J.M.M de 17 años para cometer el delito de la fuga de presos y
quiso hacerlo, ingresando a través de él elementos que fueron necesarios
para la fuga de la señora Aida Josefa Merlano Rebolledo. Aida Victoria
conocía que usaban a su hermano a E.J.M.M menor de edad, para cometer
el delito de la fuga de presos y quiso hacerlo.”

Y, respecto del odontólogo CELY BARAJAS, en cuanto a los actos parciales

que él realizó, se limitó a afirmar que:

El odontólogo Javier Guillermo Celis Barajas igualmente por sí mismo, utilizó

o instrumentalizó al hijo de Aida Merlano Rebolledo, el adolescente E.J.M.M.
de 17 años para cometer el delito de fuga de presos y quiso hacerlo,
utilizándolo para el ingreso de elementos que fueron necesarios y para la
fuga de la señora Aida Merlano Rebolledo. Javier Guillermo Celis Barajas
conocía que, E.J.M.M. era menor de edad para cometer el delito de la fuga
de presos y quiso hacerlo, con su actuar AIDA VICTORIA perdón, el señor
José Guillermo (el fiscal se equivoca de nombre) lesionó el bien jurídico
tutelado de la libertad individual y otras garantías del menor.

e). No se cumplió con la comunicación clara y precisa y completa, en

lenguaje comprensible de hechos jurídicamente relevantes, que, como
juicio de acusación, habilitaran adecuar la conducta de MERLANO
MANZANEDA a la descripción del art. 29.1 de la Ley 599 de 2000, con relación
a la coautoría del delito de uso de menores de edad en la comisión de
delitos.

f). La Fiscalía en la acusación desconoció el modo integral y completo como

se deben comunicar los hechos jurídicamente relevantes de la conducta de
coautoría, tal como lo precisó la Sala Penal de la Corte en la sentencia del
11 de diciembre de 2018 Rad. 52311 cuando dijo:

“De otro lado, cuando en los cargos se plantea que el imputado o acusado
actuó a título de coautor (de uno o varios delitos en particular), la Fiscalía
debe precisar:

“(i). acerca de las circunstancias de modo tiempo y lugar específicas en las

que se ejecutaron los delitos, “(ii). la participación de cada imputado o
acusado en el acuerdo orientado a realizar esos punibles; “(iii). la forma
cómo fueron divididas las funciones; “(iv). la conducta realizada por cada
persona en particular; “(iv). la trascendencia del aporte realizado por cada
imputado o acusado, lo que, más que enunciados genéricos, implica
establecer la incidencia concreta de ese aporte en la materialización del
delito; etcétera.

“Solo de esta manera se puede desarrollar, en cada caso en particular, lo

dispuesto por el legislador en materia de concierto para delinquir, coautoría,
 complicidad, entre otras expresiones relevantes del principio de legalidad”
(Rad. 52311)85 .

g). Si bien es cierto, en los párrafos transcritos se le atribuyó de forma

genérica la calidad de coautora material y, la Fiscalía se limitó a leer el art.
29 de la Ley 599 de 2000, de ello resulta, que:

No hubo narración detallada, completa, en lenguaje comprensible en los

hechos jurídicamente relevantes de las circunstancias fácticas de modo,
tiempo y lugar en las que MERLANO MANZANEDA hubiera ejecutado la
conducta de coautoría en el delito de uso de menores de edad en la
comisión de delitos, a través:

Del acuerdo de voluntad con el odontólogo JAVIER GUILLERMO CELY

BARAJAS; no hubo narración en lenguaje comprensible acerca de la forma
en que MERLANO MANZANEDA CON CELY BARAJAS se dividieron de modo
funcional las labores criminales para instrumentalizar al menor EJMM.

La formulación de acusación, donde se atribuyó a MERLANO MANZANEDA

la coautoría del delito de uso de menores de 18 años en la comisión de
delitos, del art. 188D: no se agotaba con tan solo leerle el art. 29 de la Ley
599 de 2000.

En efecto, si los hechos jurídicamente relevantes característicos de la

coautoría se relacionan en su componente fáctico con: (a) el acuerdo de
voluntades con otra u otras personas con la finalidad de cometer delitos
determinados, (b) con la división funcional y material del trabajo criminal, (c)
con la trascendencia del aporte esencial y necesario que realiza el coautor
y coautores y (d) con los actos parciales o totales mancomunados de
coejecución que ejecutan los coautores, en la fase ejecutiva:

85 Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencia del 11 de diciembre de 2018, Rad. 52311.
Las comunicaciones fácticas de las características de la coautoría
concurrentes en la conducta de MERLANO MANZANEDA, fueron
incompletas y esos defectos de comunicación, constituyen error de garantía
que incidieron en el menoscabo del Derecho de defensa, toda vez que, era
a partir de esas comunicaciones fácticas, constitutivas de objeto de prueba,
como MERLANO MANZANEDA podía adelantar ejercicios de defensa
técnica orientados a defenderse de la conducta de coautoría del delito de
uso de menores de edad.

Si aquellos son los elementos estructurales de la coautoría del art. 29.1 de la

Ley 599/2000, cuando se trata de imputar y acusar la coautoría, acorde con
la Sala Penal de la Corte en la sentencia del 11 de diciembre de 2018 Rad.
52311 donde delimitó la forma como se deben acusar los hechos
jurídicamente relevantes de la coautoría, resulta diáfano que es con
relación a todos esos elementos característicos de la coautoría a los que se
deben referir los hechos jurídicamente relevantes, toda vez que, conforme
al art. 29.1 ejusdem, son los que “corresponden al presupuesto fáctico previsto
por el legislador en ese dispositivo amplificador del tipo”.

La Fiscalía en la acusación de la coautoría desconoció el modo integral

como se deben comunicar los hechos jurídicamente relevantes de la
conducta de coautoría, tal como lo precisó la Sala Penal de la Corte en la
sentencia del 11 de diciembre de 2018 Rad. 52311 cuando dijo:

“De otro lado, cuando en los cargos se plantea que el imputado o acusado
actuó a título de coautor (de uno o varios delitos en particular), la Fiscalía
debe precisar:

“(i). acerca de las circunstancias de modo tiempo y lugar específicas en las

que se ejecutaron los delitos, “(ii). la participación de cada imputado o
acusado en el acuerdo orientado a realizar esos punibles; “(iii). la forma
cómo fueron divididas las funciones; “(iv). la conducta realizada por cada
persona en particular; “(iv). la trascendencia del aporte realizado por cada
 imputado o acusado, lo que, más que enunciados genéricos, implica
establecer la incidencia concreta de ese aporte en la materialización del
delito; etcétera.

“Solo de esta manera se puede desarrollar, en cada caso en particular, lo

dispuesto por el legislador en materia de concierto para delinquir, coautoría,
complicidad, entre otras expresiones relevantes del principio de legalidad”
(Rad. 52311) .

Si bien es cierto, en los párrafos transcritos se le acusó de forma genérica e

indeterminada en calidad de coautora material y, la Fiscalía dijo de forma
enunciativa y global, mas no diferenciada se limitó a leer el art. 29, cuando
dijo:

“[00:25:38] Artículo 29 “Es autor quien realice la conducta punible por sí

mismo o utilizando a otro como instrumento. “Son coautores los que,
mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal
atendiendo la importancia del aporte.”

No hubo narración detallada en lenguaje comprensible en los hechos

jurídicamente relevantes acerca de las circunstancias fácticas de modo,
tiempo y lugar en las que MERLANO MANZANEDA hubiera ejecutado la
conducta de coautoría:

Del acuerdo de voluntad con el odontólogo JAVIER GUILLERMO CELY

BARAJAS; no hubo narración en lenguaje comprensible acerca de la forma
en que MERLANO MANZANEDA y JAVIER GUILLERMO CELY BARAJAS se
dividieron de modo funcional las labores criminales para hacer funcional la
instrumentalización del menor EJMM; ni acerca de cuál fue la trascendencia
de los aportes esenciales o necesarios que realizaron ellos por separado, ni
acerca de cuáles fueron los actos parciales o totales de coejecución
mancomunados que ellos realizaron, insístase, frente a la instrumentalización
del menor EJMM y consecuente consumación del delito de uso de menores
de 18 años en la comisión de delitos, que hubieran habilitado adecuar de
forma inequívoca la conducta de MERLANO MANZANEDA a la estructura y
descripción de la coautoría consagrada en el art. 29.1 de la Ley 599 de 2000.

Por tanto, hubo ausencia de comunicación de hechos jurídicamente

relevantes, tocantes con la comunicación fáctica de las características de
la coautoría del delito de uso de menores de 18 años en la comisión de
delitos, toda vez que se trató una acusación de coautoría incierta,
indeterminada y sólo enunciativa de su nomen iuris, con carencia de
comunicación de los aspectos fácticos que la caracterizan, en la forma
como se precisaron en la sentencia del 11 de diciembre de 2018 Rad. 52311,
antes citada.

La formulación de acusación de coautoría: no se cumplía ni se agotaba con

tan solo afirmar que a Aida Victoria Merlano Manzaneda se le acusa del
delito de uso de menores de edad en calidad de coautora.

Por el contrario, si los hechos jurídicamente relevantes característicos de la

coautoría se relacionan en su componente fáctico con: (a) el acuerdo de
voluntades con otra u otras personas con la finalidad de cometer delitos
determinados, (b) con la división funcional y material del trabajo criminal, (c)
con la trascendencia del aporte esencial y necesario que realiza el coautor
y coautores y (d) con los actos parciales o totales mancomunados de
coejecución que ejecutan los coautores, en la fase ejecutiva:

Las comunicaciones, en modo fáctico, acerca de las características de la

coautoría, brillaron por ausencia en esa formulación de acusación, y esos
defectos de comunicación fáctica, constituyen error de garantía que
incidieron en el menoscabo del Derecho de defensa, toda vez que era a
partir de unas comunicaciones fácticas precisas y en lenguaje
comprensible, como MERLANO MANZANEDA podía adelantar ejercicios de
defensa técnica orientados a defenderse de la conducta de coautoría del
delito de uso de menores de edad.

Por tanto, si aquellos son los elementos estructurales de la coautoría del art.
29.1 de la Ley 599/2000, cuando se trata de la acusación de la coautoría,
acorde con la Sala Penal de la Corte en la sentencia del 11 de diciembre
de 2018 Rad. 52311 donde delimitó la forma como se deben acusar los
hechos jurídicamente relevantes de la coautoría, resulta diáfano que es con
relación a esos elementos característicos de la coautoría a los que se deben
referir los hechos jurídicamente relevantes, toda vez que, conforme al art.
29.1 ejusdem, son los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por
el legislador en ese dispositivo amplificador del tipo”.

Lo que se observa, con objetividad, es que se trató de una acusación de

coautoría incierta e indeterminada.

La Sala Penal de la Corte, con relación a los cargos ambiguos, inciertos e

indeterminados en la formulación de imputación, en la sentencia del 28 de
mayo de 2008, Rad. 24685. dijo:

“Como de manera expresa lo ha dicho la jurisprudencia de la Sala, en el

sistema de la Ley 906 de 2004, en orden a los cargos a derivarse en una
sentencia condenatoria, ya sea que ésta se profiera de manera anticipada
por virtud de las políticas del consenso o de forma ordinaria tras el
agotamiento de todos los ritos, se optó porque la imputación fáctica y
jurídica se efectúe de manera clara, precisa y determinada incluso desde el
espacio procesal de la formulación de la imputación del artículo 288
ejusdem y con mayores veras en el acto de formulación de acusación de
que tratan los artículos 336, 337 y 338 ibídem, al punto que se incurre en
menoscabo del principio de congruencia en los eventos: (…)

Por lo tanto, si la acusación deberá ser completa entendiéndose y

extendiéndose aquella hasta el alegato final en el juicio oral, integrando
como expresión de lo acusado las normas que ameritan la comparecencia
 ante la justicia de un acusado y detallando los artículos del código penal
que recogen los hechos narrados de manera circunstanciada como las
condiciones específicas y genéricas de atenuación o de agravación que
afectan la punibilidad a derivarse, puede decirse que las imputaciones vistas
que atribuya el ente acusador al imputado o acusado no pueden
efectuarse de manera ambigua ni anfibológica, so pena de incurrirse en
irregularidad sustancial que afecta el debido proceso penal.

En consecuencia, los actos de imputación serán anfibológicos cuando en

defecto de la precisión y de la especificidad mencionada en la
jurisprudencia en cita, se incurra en indeterminaciones, ambigüedades o en
contradicciones excluyentes, respecto del tipo objetivo incluidas las
circunstancias genéricas o específicas de atenuación o de agravación,
también las referidas al tipo subjetivo, como las que recaigan sobre la forma
de intervención del imputado o acusado en el delito atribuido según el caso
y acerca de los delitos conexos, constituyéndose dichas indeterminaciones
en una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, con efectos
de nulidad procesal, impidiéndose que sobre imputaciones atribuidas de esa
manera puedan proferirse sentencias anticipadas y ordinarias que sean
congruentes”86.

La formulación de acusación donde se atribuyó a AIDA VICTORIA MERLANO

MANZANEDA la coautoría en el delito de uso de menores de edad en la
comisión de delitos del art. 188D, fue apenas enunciativa e indeterminada.
En efecto:

No se agotaba con solo afirmar que Aida Victoria Merlano Manzaneda fue
coautora y, pare de narrar con ausencia de hechos jurídicamente
relevantes correspondientes a los presupuestos fácticos que caracterizan la
coautoría.

86 Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 28 de mayo de 2008, Rad. 24685.
En la acusación realizada a MERLANO MANZANEDA, no hubo comunicación
fáctica de los hechos jurídicamente relevantes con la visión del profano
orientada a que el imputado “entienda en realidad el motivo, la causa, el
acontecer fáctico por el cual se le procesa” acorde con lo precisado en el Rad.

55038.

La Sala Penal de la Corte, acerca de la comunicación de los hechos

jurídicamente relevantes con la visión del profano, en la sentencia del 1o de
noviembre de 2023, Rad. 55038, dijo:

“Pauta normativa que, valga precisar, propende porque el imputado o

acusado entienda en realidad el motivo, la causa, el acontecer fáctico por
el cual se le procesa y puede verlo enfrentado a una sanción con
potencialidad de afectar sus derechos”.

La disposición está concebida desde la visión del profano, de manera que

la imputación y la acusación han de formulársele no con elaborada
terminología técnica jurídica, sino con una que además de sucinta le resulta
clara y aprehensible, sin importar su nivel de conocimiento, grado de
instrucción, estrato social, etc. Se trata, en síntesis, de que en esos actos se
concreten garantías constitucionales que la ley reproduce a nivel de
principios rectores y garantías procesales, como los de dignidad humana,
imparcialidad e igualdad”. Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 1o de
noviembre de 2023, Rad. 55038”.

4.5. Precedentes en donde se precisó la imputación de hechos

jurídicamente relevantes de la coautoría.

La Sala Penal de la Corte, acerca de los deberes de la Fiscalía cuando se

trata de los hechos jurídicamente relevantes mediante los cuales se imputa
la coautoría, en la sentencia del 11 de diciembre de 2018, Rad. 52311, dijo:

“De otro lado, cuando en los cargos se plantea que el imputado o acusado
actuó a título de coautor (de uno o varios delitos en particular), la Fiscalía
 debe precisar: (i). cuál fue el delito o delitos cometidos, con especificación
de las circunstancias de tiempo, modo y lugar; (ii) la participación de cada
imputado o acusado en el acuerdo orientado a realizar esos punibles; (iii) la
forma cómo fueron divididas las funciones; (iv) la conducta realizada por
cada persona en particular; (iv) la trascendencia del aporte realizado por
cada imputado o acusado, lo que, más que enunciados genéricos, implica
establecer la incidencia concreta de ese aporte en la materialización del
delito; etcétera.

“Solo de esta manera se puede desarrollar, en cada caso en particular, lo

dispuesto por el legislador en materia de concierto para delinquir, coautoría,
complicidad, entre otras expresiones relevantes del principio de legalidad”.
Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencia del 11 de diciembre de
2018, Rad. 52311.

La Sala Penal de la Corte, reiteró el Rad. 52311, en la sentencia del 10 de

marzo de 2021, Rad. 54658, cuando, dijo:

“Sobre la delimitación de los hechos jurídicamente relevantes ante la

pluralidad de sujetos activos, la Sala ha establecido que en esos eventos la
Fiscalía debe precisar: (i) cuál fue el delito o delitos cometidos, con
especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar; (ii) la
participación de cada imputado o acusado en el acuerdo orientado a
realizar esos punibles; (iii) la forma cómo fueron divididas las funciones; (iv) la
conducta realizada por cada persona en particular; (iv) la trascendencia
del aporte realizado por cada imputado o acusado, lo que, más que
enunciados genéricos, implica establecer la incidencia concreta de ese
aporte en la materialización del delito; etcétera (CSJ SP5660-2018, Rad.
52311)87.

Además, téngase en cuenta lo que la Sala Penal de la Corte, dijo:

87 Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 10 de marzo de 2021, Rad. 54658
 “En decisión del 26 de septiembre de 2012, Rad. 38250, recordó la Sala los
elementos estructurantes de la coautoría concretándolos en “acuerdo
común, división del trabajo y observación del peso del aporte” y
analizándolo de otra forma, se requiere el cumplimiento de los siguientes
elementos: i) desde el aspecto subjetivo, la existencia de un acuerdo común
y el convencimiento sobre el dominio del hecho, y ii). en la fase objetiva el
codominio funcional de la acción criminal y el aporte significativo del
implicado” (Rad. 58182)88 (negrillas fuera del texto)

4.7. Trascendencia de los errores de estructura y garantía en la formulación

de acusación.

Las conducta acusada a AIDA VICTORIA MERLANO MANZANEDA fue la de

coautora del delito de uso de menores en la comisión de delitos del art.
188D.

En esa medida, con acatamiento de las exigencias consagradas en el art.

337 de la Ley 906 de 2004, se imponía a la Fiscalía en el acto de acusación
cumplir con la comunicación de hechos jurídicamente relevantes
característicos de la coautoría en la forma como se precisó en las sentencias
del 11 de diciembre de 2018 Rad. 52311 y sentencia del 10 de marzo de
2021, Rad. 54658, para de esa forma habilitar la adecuación inequívoca de
la conducta de coautoría de MERLANO MANZANEDA a la descripción del
art. 29.1 de la Ley 599 de 2000.

En esa medida, con trascendencia se afectó el debido proceso en aspectos

sustanciales y se incurrió en errores de estructura con efectos sustanciales y
en errores de garantía que afectaron el derecho de defensa de AIDA
VICTORIA MERLANO.

Se afectó su Derecho defensa, toda vez que, ella de acuerdo con lo

consagrado al art. 8º literal (H) de la Ley 906 de 2004, tenía derecho de

88 CORTE SUPREMA, Sala Penal, Sentencia del 24 de marzo de 2021, Rad. 58182.
“conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que
sean comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias
conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan”, tenía derecho
de que le dieran a conocer de forma clara, precisa, y en leguaje
comprensible los hechos jurídicamente relevantes característicos de la
coautoría, pero eso se omitió.

Por tanto, a partir de la trascendencia sustancial que comportan los hechos

jurídicamente relevantes en la acusación se deriva de acuerdo con lo
acontecido en la acusación y, conforme a los precedentes de
jurisprudencia citados, que los errores de estructura en los que se incurra
cuando se comunican de forma contraria a las exigencias del art. 337 de la
Ley 906 de 2004 generan nulidad (CORTE SUPREMA, Sala Penal, sentencia
del 7 de noviembre de 2018, Rad. 52507).

4.8. Principios que orientan la declaratoria de las nulidades.

La jurisprudencia ha reiterado que cuando se plantea en casación penal un

cargo de nulidad, se exigen al demandante cargas demostrativas (Rad.
60133)89 acerca del cumplimiento de los principios que la regulan y aplican
al cargo materia de censura, a saber:

I. Principio de Trascendencia

89 “Quien tenga interés en la declaratoria de una nulidad deberá: i). identificar la irregularidad
sustancial que, a su juicio, vicie la actuación; ii). concretar la forma en la que esta afectó el debido
proceso o el derecho a la defensa; iii) precisar la fase en que se produjo; iv) demostrar la concurrencia
de los principios regentes de las nulidades en el caso concreto; y v) señalar el momento a partir del
cual debe reponerse la actuación. “La Sala ha precisado que los motivos de invalidez no son de
postulación libre, sino que se encuentran sometidos al cumplimiento de precisos principios
concurrentes, sin los cuales no pueden operar. Dentro de estos se encuentra el principio de
trascendencia. Este exige, en concordancia con lo indicado con anterioridad, que quien proponga
la nulidad “debe acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los
sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento” “En
suma, la declaratoria de nulidad es una medida de carácter excepcional, un remedio extremo, para
rehacer la actuación ante la ocurrencia de una irregularidad insanable. Quien la solicita deberá
sustentar que no hay una vía procesal distinta para restablecer el derecho afectado y que aquella
tuvo una incidencia trascendental en la decisión cuestionada. Lo anterior, implica que la solicitud no
puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en
irregularidades menores”. Corte Suprema, Sala Penal, auto del 15 de marzo de 2023, Rad. 60133.
 “Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta
garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases de la instrucción y el
juzgamiento”.

Con los argumentos planteados y sustentados a lo largo de este cargo

subsidiario, con todo respeto, consideramos que demostramos con razones
suficientes, la trascendencia de los errores de estructura y error de garantía,
que se consolidaron en la ausencia de hechos jurídicamente relevantes con
lenguaje comprensible acerca de la ausencia de comunicación de los
presupuestos fácticos característicos de la coautoría, que afectaron, el
debido proceso y Derecho de defensa de AIDA VICTORIA MERLANO
MANZANEDA.

II. Principio de Instrumentalidad de las Formas

“No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla con la finalidad para la

cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa”.

Con ese principio, se entiende que no es la simple omisión de las reglas

procesales, las que generan nulidad, sino su desconocimiento, unidas al
quebranto de Principios y Garantías.

Con la ausencia de comunicación fáctica en lenguaje comprensible en la

formulación de acusación acerca de los presupuestos fácticos
característicos de la coautoría, se afectó el debido proceso en aspectos
sustanciales y se afectó el Derecho de defensa de AIDA VICTORIA MERLANO
MANZANEDA.

En esa medida, con los argumentos que sustentamos, con todo respeto,
consideramos que demostramos que el Principio de instrumentalidad de las
formas tiene cabida a favor de la declaración de la nulidad que
peticionamos.

III. Principio de Protección

 “No puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su
conducta a la ejecución de acto irregular, salvo que se trate de la falta de
defensa técnica”.

Ponemos de presente que en la actuación no existe ningún elemento de

juicio, con el cual se pueda afirmar que AIDA VICTORIA MERLANO
MANZANEDA o su defensor hubieran coadyuvado a la materialización de la
formulación de acusación deficiente sin las exigencias del art. 377 ejusdem.

Los errores de estructura en los que se incurrió en la formulación de

acusación son atribuibles, de forma exclusiva, a la Fiscalía, sin que MERLANO
MANZANEDA, ni su defensor hubieran coadyuvado a ese error de garantía.

IV. Principio de Convalidación

“Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado,

siempre que se observen las garantías constitucionales”.

Acerca de este Principio, la Sala Penal de la Corte en la Sentencia del 1 de

agosto de 2007, Rad. 27283, reiterada en otras, dijo:

“Se resalta que, como lo tiene dicho la Sala90, el derecho de defensa

constituye la excepción al principio de convalidación de actos irregulares.
En caso de vulneración del derecho de defensa no opera la convalidación,
de modo que para subsanar la vulneración de esa garantía superior se
impone invalidar todo lo actuado. Tal línea jurisprudencial ya había sido
enunciada en los siguientes términos:

Desde la óptica procesal, los actos irregulares, por regla general, son
susceptibles de ser convalidados bajo ciertos condicionamientos, sin
embargo, no es lo que ocurre con el derecho de defensa que constituye la
excepción, en cuanto el legislador no admite que una trasgresión de esa
índole transcurra impunemente.

90 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de casación, 3 de diciembre de 2002, radicación 11079.

 Lo anterior significa que la única manera de subsanar la irregularidad
sustancial denunciada y comprobada es retrotraer el proceso y reconstruirlo
con la guía y cumplimiento de los principios constitucionales, desde el
momento en que éstos resultaron quebrantados.91” (Sentencia de 20 de
enero de 1999, radicación 11242. (negrillas fuera del texto).

Con el precedente citado, la Sala Penal de la Corte precisó que la

convalidación de actos irregulares opera “siempre que se observen las
garantías constitucionales” y, se comprende que la aplicación de este

principio es residual, pues el menoscabo de garantías constitucionales no se

sanea por el consentimiento del interesado, ni por la ausencia de protesta
de este.

Además, téngase en cuenta que la Sala Penal de la Corte, en la sentencia

del 16 de agosto de 2023 Rad. 55752, precisó que, ante una imputación
carente de elementos esenciales, no es viable evitar la invalidez,
anteponiendo los correctivos de convalidación y trascendencia. Al respecto
dijo:

“Desde luego, se reitera, una imputación carente de sus elementos

esenciales o tan confusa que los mismos no logren comprenderse, podría
tornar ese acto procesal en inexistente y afectar, por lo mismo, la estructura
del debido proceso; hipótesis en la cual no es viable evitar la declaratoria
de invalidez de la actuación anteponiendo los correctivos de convalidación
y trascendencia que gravitan en torno de las nulidades.92”

Conforme al Rad. 55752, resulta diáfano que nos asiste legitimidad e interés
jurídico para formular y demostrar la censura en casación penal derivada
del error de estructura y garantía puestos de presente.

V. Principio de Naturaleza Residual

91 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de 20 de enero de 1999, radicación 11242.

92 CSJ SP741-2021, 10 mar 2021, rad. 54658.
 “Sólo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la
irregularidad sustancial”.

Acerca de este principio, aplicable a la nulidad demandada, surge de

consecuencia que, frente a los errores por ausencia de comunicación en
lenguaje comprensible en los hechos jurídicamente relevantes, no existe otro
medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial con impactos en el
Derecho de defensa y, sólo procede declarar la invalidez de lo actuado, a
partir de la audiencia de formulación de acusación para que en modo de
corrección se proceda a realizar una acusación que cumpla con las
exigencias de debido proceso del art. 337.

VI. Principio de Taxatividad

“No podrá decretarse ninguna nulidad por causal distinta a las señaladas en este
capítulo”.

Con respecto a este principio, la nulidad censurada en este cargo se halla

consagrada en el artículo 457 de la Ley 906/2004, con lo cual se cumple con
esta exigencia.

VII. Principio de acreditación:

“Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a

especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de
derecho en los que se apoya”.

Respecto a este principio y la nulidad censurada, especificamos la causal

invocada, la cual se halla consagrada en el art. 457 de la Ley 906/2004. A su
vez, en los párrafos anteriores desarrollamos los fundamentos de hecho y
Derecho, con apoyo en precedentes de jurisprudencia, con los que
apoyamos nuestra petición, respetuosa, de nulidad, con lo cual cumplimos
con esta exigencia de acreditación.

Petición subsidiaria
Con todo respeto, de forma subsidiaria, solicito a la Sala Penal de la Corte
Suprema se sirva declarar la nulidad y consiguiente invalidez de lo actuado
a partir de la audiencia de formulación de acusación.

5. CARGO QUINTO, CAUSAL SEGUNDA

Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de la

garantía debida a cualquiera de las partes respecto del injusto de uso de
menores de edad en la comisión de delitos.

5. Enunciación del cargo, subsidiario

Acuso la sentencia condenatoria proferida por el Honorable Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dada a conocer mediante diligencia
de lectura de fallo el día 21 de marzo de 2024, por cuanto la providencia de
segunda instancia está viciada de nulidad, como consecuencia de la
estructuración de una irregularidad sustancial afectante del debido proceso
y del derecho a la defensa, que se suscita en el menoscabo al postulado de
motivación respecto de la condena allí proferida en contra de Aida Victoria
Merlano Manzaneda por el injusto de fuga de presos y uso de menores en la
comisión de delitos, toda vez que la motivación de dicho fallo se reporta
como incompleta, por cuanto es evidente que en ese contexto no se fijaron
las pruebas ni su alcance evaluativo, que permitieran sustentar la
imputación del tipo subjetivo en la modalidad del dolo, cuyos contenidos
dogmático estructurales, al no ser objeto de la respectiva enunciación,
desde luego en modo alguno fueron evaluados.

5.1. Postulación del cargo

El debido proceso constituye un conjunto de garantías destinadas a la

protección del ciudadano vinculado o eventualmente sujeto a una
actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten
las formalidades propias de cada juicio . El debido proceso comporta al
menos los derechos a (i) la jurisdicción ; (ii) al juez natural; y (iii) el derecho a
la defensa.

La adecuada motivación de las decisiones judiciales es un componente del

debido proceso, que permite a las partes e intervinientes conocer «los
supuestos fácticos, jurídicos, las razones probatorias y los juicios lógico-
jurídicos sobre los cuales el juez construye su decisión» . De este modo, se
controla la arbitrariedad judicial, se asegura la imparcialidad del juez y
ampara el principio de legalidad .

El artículo 29 C.N., el inciso 1° del artículo 55 de la Ley 270 de 1996, en

armonía con el numeral 4° del artículo 139 y numeral 4° del artículo 162
C.P.P., imponen a los jueces el deber de exponer la fundamentación
fáctica, probatoria y jurídica que afecten los derechos de las partes e
intervinientes. La motivación de las decisiones judiciales cumple dos
funciones que desarrollan el principio de justicia, así:

«(i) [Función] endoprocesal: en cuanto permite a las partes conocer el

pronunciamiento sirviendo de enlace entre la decisión y la impugnación, a
la vez que facilita la revisión por el tribunal ad quem; y (ii) función general o
extraprocesal: como condición indispensable de todas las garantías
atinentes a las formas propias del juicio, y desde el punto de vista político
para garantizar el principio de participación en la administración de justicia,
al permitir el control social difuso sobre el ejercicio del poder jurisdiccional .

La adecuada motivación hace imperioso que las decisiones judiciales y, en

especial la sentencia, debe contener de manera clara, coherente y
completa, las razones sobre los hechos y el derecho que conducen a
adoptar una decisión, pues sólo así se garantiza el principio de legalidad y
la tutela judicial efectiva de los sujetos procesales .
Sobre el yerro alegado, es importante resaltar el AP884 del 28 de febrero de
2024, radicado 64125, Magistrado ponente Gerardo Barbosa Castillo, en el
cual la Sala de Casación nos ilustra sobre su formulación, así:

“Frente a la causal segunda de casación la Sala ha admitido cierta

flexibilidad en su postulación y desarrollo, también ha precisado que tal
libertad no permite dar trámite a cualquier escrito que exponga la existencia
de un motivo de ineficacia de lo actuado, puesto que no se trata de
proponer por proponer, ni de invocar, a manera de razón invalidante, todo
aquello que no se hizo o no se obtuvo en las instancias.

En ese orden, tratándose de la anunciada causal de nulidad por

desconocimiento de la estructura del debido proceso, o por afectación de
la garantía debida a cualquiera de las partes con capacidad de invalidar
la actuación, es imperioso para el recurrente: (i) indicar el motivo de nulidad
que se configura (incompetencia, violación del debido proceso o violación
del derecho de defensa) , (ii) identificar el tipo de irregularidad sustancial
que alega –si de garantía o de estructura–, (iii) demostrar su configuración,
(iv) precisar la norma o normas violadas, (v) especificar su cobertura
invalidatoria, (vi) justificar la procedencia de su declaración de cara a los
principios de taxatividad, acreditación, convalidación, protección,
instrumentalidad de las formas, trascendencia y residualidad y, (vii) acreditar
la trascendencia del yerro, vale decir, por qué tiene la aptitud de afectar la
validez del fallo cuestionado.

Además, si se reprocha una sentencia por defectos de motivación, es

imprescindible que el demandante precise si la irregularidad provino de
alguna de las siguientes situaciones:

(i). ausencia de motivación, que se presenta cuando no se consignan las

razones de orden probatorio, ni los fundamentos fácticos y jurídicos en que
se apoya la sentencia, (ii) motivación insuficiente, incompleta o deficiente,
que se estructura cuando se omite el pronunciamiento de alguno de los
aspectos descritos, o porque los motivos aducidos son insuficientes, de modo
 que impide saber cuál es el fundamento de la decisión, o se dejaron de
examinar los alegatos de los sujetos procesales en tópicos importantes,(iii)
motivación equívoca, ambigua, ambivalente o dilógica, que concurre
cuando se involucran conceptos excluyentes entre sí, al punto que es
imposible desentrañar el contenido de la motivación, o las razones expuestas
en ella son contrarias a la determinación finalmente adoptada en la
resolutiva y,

(iv) motivación sofística, aparente o falsa, que tiene actualidad cuando a

través de una valoración incompleta o deformada de la prueba se
construye una realidad diferente al factum, el juez se aparta abiertamente
de la verdad probada, para llegar así a conclusiones equívocas.

Las tres primeras hipótesis son enjuiciables a través de la causal de nulidad

por constituir errores in procedendo, en tanto que la última, por tratarse de
un vicio de juicio o in iudicando, es atacable por la causal tercera (violación
indirecta de la ley sustancial), por cuanto, a pesar de ser comprensibles las
consideraciones de la decisión, el error surge al apreciar las pruebas”.

Es preciso indicar que en el recurso de apelación promovido contra la

sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Veinte Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá el 13 de septiembre de
2022, no se planteó en esa oportunidad la nulidad que aquí se solicita por la
motivación incompleta derivada de la insuficiencia en la acreditación del
tipo subjetivo de los punibles por los que se emitió la condena, situación que
evidenciaría la ausencia de interés jurídico para recurrir sobre este aspecto
en casación, de no ser porque una de las excepciones al postulado de la
legitimación en la causa, lo constituye cuando el sujeto procesal proponga
nulidad por la vía extraordinaria93, de tal suerte que, cuando en casación se
plantea una nulidad no es necesario que el aspecto que produjo el yerro
invalidante se haya planteado en el recurso de apelación. Con todo, como

93 CSJ AP, 22 de febrero de 2023, radicado 62020.

aquí se propone la nulidad por afectación del derecho al debido proceso,
y su correlativo, derecho de defensa, como garantía de aquel, se tiene
pleno interés jurídico para postular este cargo en casación.

Comprometidos con las exigencias casacionales esbozadas por la

Honorable Sala de Casación Penal, se procede así:

5.2. Del motivo de nulidad y de la clase de vicio

La irregularidad sustancial afectó el debido proceso en su dimensión de

garantía y el derecho de defensa por la motivación incompleta de la
sentencia de segunda instancia, incumpliendo así los requisitos sustanciales
inherentes a su validez, por lo siguiente:

5.3. De los fundamentos fácticos

La motivación del dolo en la sentencia ha indicado la Sala de Casación

Penal de la Corte Suprema de Justicia, no implica la obligación legal de
detallar hasta la saciedad, ni en un apartado específico destinado para el
efecto, los tópicos alusivos al dolo y a la modalidad de participación del
procesado en la conducta punible atribuida por el ente acusador94. Es así
como resulta suficiente que este elemento sea tratado en la sentencia, con
la adecuada explicación, lo cual no exige fórmulas sacramentales.

El artículo 21 C.P. establece tres tipos de modalidades de la conducta

punible: dolo, culpa y preterintención. Seguidamente, el artículo 22 ejusdem,
establece tres tipos de dolo: (i) el directo o de primer grado, cuando el
agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su
realización; (ii) el indirecto, de segundo grado o de consecuencias
necesarias, si el agente, aunque no quiere lograr un determinado resultado,
sabe que éste se seguirá necesariamente de su conducta y aun así sigue
adelante con ella; (iii) el dolo puede ser eventual, en este caso, cuando el

94 CSJ AP, 12 de julio de 2023, radicado 63211.

sujeto activo no quiere el resultado típico, pero sabe que puede seguirse
como una consecuencia probable de su conducta95.

El dolo es la conjunción de un conocer y querer, que tiene ubicación en la

parte interior del sujeto. Exige el conocimiento o consciencia de los
elementos objetivos del tipo penal (elemento cognitivo) y querer realizarlos
(elemento volitivo)96. La acreditación del dolo puede realizarse por medio
de prueba directa o a través de inferencias razonables que permitan tenerlo
por cierto97.

Ahora bien, en orden a la objetivación de la irregularidad denunciada

afectante del debido proceso y, correlativamente, del derecho a la
defensa por violación al principio de motivación, ha de resaltarse que en la
sentencia de segunda instancia se confirmó la sentencia condenatoria
como responsable de los delitos de fuga de presos y de uso de menores de
edad en la comisión de delitos, es evidente que en los diversos acápites de
dichas decisiones tan sólo se hizo mención al dolo que le era imputado, sin
que se hubiese elevado ninguna referencia de los contenidos dogmático-
estructurales inherentes a dicha modalidad y, por lo mismo, sin que se
hubiese realizado algún análisis o evaluación respecto de esos elementos, ni
mucho menos en relación con las pruebas en las que se soportaría esa
atribución del tipo subjetivo en dicha modalidad; circunstancias que
inequívocamente permiten concluir que los jueces de instancia incurrieron
en un evento de motivación incompleta por la insuficiencia de los motivos
que permiten la acreditación del tipo subjetivo de los delitos objeto de
condena.

El siguiente cuadro permite una mayor ilustración sobre lo aquí relatado:

LA MOTIVACIÓN DEL DOLO

95 CSJ SP, 18 de mayo de 2022, radicado 60875.

96 CSJ SP, 2 de agosto de 2023, radicado 62189.
97 CSJ SP, 13 de septiembre de 2023, radicado 55369.
 PRIMERA INSTANCIA
1. Joven (haciendo alusión a E.J.)
que sin lugar a dudas tuvo una
participación activa en el
contexto de la fuga de su madre
la señora Aida Merlano
Rebolledo, de lo cual era
plenamente consiente su
hermana Aida Victoria Merlano
Manzaneda. Folio 12.
2. Respecto a ese conocimiento
integrado a la parte subjetiva
que hace parte del dolo, en el
presente caso, para la
procesada Merlano Manzaneda
era más que evidente,
precisamente por el parentesco
como su hermano. Folio 12.
3. En criterio del Despacho se
ofrece válida la postura de la
fiscalía al sostener que esos
elementos ingresaron a la
unidad odontológica, en el
maletín de color negro que
Esteban José Manzaneda
Merlano llevaba consigo, de lo
cual su hermana tenía pleno
conocimiento. Folio 18.
4. La única interpretación lógica y
válida probatoriamente
hablando, es que los mismos (los
guantes y la reata) fueron
ingresados por el joven Esteban
José Manzaneda Merlano,
dentro del maletín que llevaba
consigo sobre su espalda, los
cuales dejó a disposición de su
madre en el baño ubicado al
interior de la oficina del
odontólogo Mauricio Arango
Isaza. Folio 18.
5. Habida consideración de que
conocedora del plan de fuga
brindó colaboración tanto
SEGUNDA INSTANCIA
1. Este fue (E.J.) quien, como
revelan las cámaras de las zonas
de ingreso al edificio y zonas
comunes del consultorio, llevó la
maleta de la que se indica
contenía los elementos idóneos
para la evasión por una ventana
desde un tercer piso. Folio 21.
2. MERLANO MANZANEDA prestó
un aporte esencial en la fuga de
su madre, pues, en compañía de
su hermano menor EJ, determinó
que este, necesariamente al
interior de una maleta negra que
llevaba en su espalda, ingresara
la reata roja y los guantes con los
que Merlano Rebolledo,
descendió por la ventana del
consultorio médico. Folio 29.
3. Y en todo el tiempo que duró la
cita estética, desde su teléfono
celular la acusada MERLANO
MANZANEDA, se insiste habiendo
dejado que su hermano menor
fuera quien llevara la maleta
referida estuvo manipulando su
celular. Folio 29.
4. Los elementos para la fuga
fueron tomados por Merlano
Rebolledo en una maleta negra
-pequeña-, que no se deja duda,
hubo de ingresar al interior de la
maleta grande que llevaba E.J.
cuando ingresó al baño
mencionado. Folio 32.
 personal, como a través de su
hermano, lo cual como se dijo,
no surgió en un contexto
circunstancial sino
preconcebido y que exigió de
actos preparatorios, como lo fue
la adquisición de esa soga y los
guantes para descender de la
altura del consultorio, e
ingresarlos al centro
odontológico para ponerlos a
disposición de su madre. Folio 20.
6. Acreditado como se encuentra
la intervención de Esteban José
Manzaneda Merlano, con quien
la aquí acusada arribó y salió del
consultorio el día de los hechos,
joven que para la época
contaba con 17 años de edad,
tampoco se duda sobre la
responsabilidad en la
participación de esa
instrumentalización o utilización
de un menor de edad en la
comisión del delito de fuga de
presos. Folio 20.
7. Para el momento de los hechos
la aquí acusada (Merlano
Manzaneda) tuvo conocimiento
de la ilicitud de sus actos y, no
obstante, voluntariamente quiso
afectar tanto la eficaz y recta
impartición de justicia, como la
libertad individual en relación
con la autonomía personal. Folio
21.

5.4. De la trascendencia

En estos términos, los contenidos del fallo de primera y segunda instancia y,

con el objetivo de demostrar y de verificar la trascendencia que reporta la
infracción del principio de motivación respecto de las garantías
fundamentales del debido proceso y de derecho a la defensa inherentes de
la señorita Merlano Manzaneda, ha de señalarse lo siguiente:

En el Código de Procedimiento Penal el principio de motivación en lo que

concierne a la sentencia, se encuentra regulado en el artículo 162.4,
cuando se establece que “Las sentencias y autos deberán cumplir con los
siguientes requisitos: (…) 4. Fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con
indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas
válidamente admitidas en el juicio oral.” En similar sentido, el artículo 139.4,

consagra que “sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, constituyen

deberes especiales de los jueces, en relación con el proceso penal, los siguientes:
(…) 4. Motivar breve y adecuadamente las medidas que afecten los derechos
fundamentales del imputado y de los demás intervinientes”. El deber de los

servidores judiciales de motivar la sentencia en asuntos penales, conforme

a las mencionadas normas, es el desarrollo de lo consagrado en el artículo
29 C.N. y el inciso 1° del artículo 55 de la Ley 270 de 1996 (Ley estatutaria de
la administración de justicia).

De lo anterior se concluye que en atención a dichos mandatos, bien

respecto del injusto objeto de acusación, o de la atribución del tipo
subjetivo, el fallador en modo alguno puede limitarse a anunciar como
demostrado cualquiera de estos componentes de la responsabilidad penal,
sin entrar a individualizar los elementos de prueba ni a fijar su alcance
evaluativo, en los que sustenta dicha imputación, mucho menos le es dable
omitir toda mención y análisis en torno de una u otra de estas categorías ni
de sus elementos configuradores propios de la dogmática del dolo.

Así mismo, tampoco le es posible al juzgador sustraerse del análisis de los

contenidos de cada una de estas categorías que integran la
responsabilidad penal, pues, como deber funcional y jurídico
inexcusablemente le es obligatorio precisar el o los medios de prueba que
le permiten arribar a dicha conclusión de responsabilidad genéricamente
imputada, para el caso, a título de dolo, y una vez identificados estos
medios de prueba, también le es imperioso realizar las actividades de
valoración en torno de sus contenidos, derivando de dicho análisis la
acreditación de la imputación subjetiva.

Por lo tanto, esas actividades de identificación del o los medios de prueba,

así como de análisis y valoración respecto de los mismos y en punto de los
contenidos dogmático-estructurales de los componentes de la
responsabilidad penal, desde luego se reportan como obligatorias para el
juzgador en atención a las proyecciones del principio de motivación, más
aún si se tiene en cuenta su incidencia en las garantías del debido proceso
y del derecho a la defensa.

En efecto, es evidente que las infracciones al principio de motivación se

traducen en detrimento de los derechos fundamentales al debido proceso
y a la defensa, toda vez que como imperativo de este, las decisiones
judiciales han de estar sustentadas con la respectiva evaluación probatoria;
y, como proyección de aquel, en el entendido que sólo en la medida en
que el juzgador fije las pruebas, señale el alcance evaluativo que le asigna
a cada una de ellas y, con base en dicha actividad, realice el respectivo
análisis en torno de los contenidos dogmático-estructurales de esos
componentes de la responsabilidad penal, para el caso, del tipo subjetivo
en su expresión de dolo, es posible desplegar los ejercicios de contradicción
y de impugnación que se derivan de dichas garantías.

Aunado a lo anterior, ha de resaltarse que las infracciones al postulado de

motivación pueden presentarse en las modalidades de falta de motivación,
motivación contradictoria, sofistica o, finalmente, de motivación incompleta
-que es el evento que se consolida en el fallo objeto de censura-, según sea
la magnitud de la motivación que afecta al texto de la sentencia.
Sobre dicha temática resulta pertinente recordar que la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, entre otras decisiones98, ha señalado:

“Se tiene dicho que hay motivación incompleta cuando en la decisión

judicial, el juez omite el estudio de un tema esencial para la resolución del
caso o lo hace de manera deficiente que resulta imposible identificar su
fundamento.

Cuando lo denunciado es su motivación incompleta, debe señalarse cuál

de las razones de orden probatorio o de los motivos fácticos y jurídicos que
sustentan la sentencia fue omitido o que habiendo sido aducido es
insuficiente, pues impide determinar cuál es su fundamento, o bien porque
dejaron de examinarse los aspectos esenciales de los alegatos de los
intervinientes en temas relacionados con el problema de fondo que debía
resolverse en el fallo cuestionado”.

Por su parte, la Corte Constitucional al respecto ha puntualizado:

“La sentencia en cualquier proceso, es la decisión judicial más importante

dictada por una autoridad del Estado, investida de jurisdicción, que sólo
debe cumplir los requisitos establecidos en la Ley en cuanto a su forma y
contenido, sino que constituye un juicio lógico y axiológico destinado a
resolver una situación controversial, en armonía con la Constitución y la Ley.
Dicha providencia no es, entonces, un simple acto formal, sino el producto
del análisis conceptual, probatorio, sustantivo y procesal, de unos hechos
sobre los cuales versa el proceso y de las normas constitucionales y legales
aplicables al caso concreto."

Así mismo, el Maestro Piero Calamandrei en su obra Proceso y Democracia,

respecto del principio de la motivación, señaló:

“La motivación constituye el signo más importante y típico de la

racionalización de la función jurisdiccional.

98 CSJ SP, 19 de julio de 2023, radicado 59787.

La sentencia debe ser motivada. En todos los Códigos Procesales modernos,
civiles y penales, la motivación se establece como uno de los requisitos
esenciales de la sentencia, y para aquellos que pretenden ver en el fallo
solamente su aspecto lógico, la motivación es la enunciación de las
premisas del silogismo que concluye en los puntos resolutivos. El requisito de
la motivación es considerado tan importante, que se eleva a la categoría
de garantía constitucional, y así el artículo 111 de la Constitución Italiana
establece que todas las resoluciones jurisdiccionales deben ser motivadas.

La motivación es, antes que nada la justificación, que quiere ser persuasiva,
de la bondad de la sentencia. Desde el momento en que la justicia ha
descendido del cielo a la tierra, y se ha comenzado a admitir que la
respuesta del Juez es palabra humana y oráculo sobrenatural e infalible, que
se adora y no se discute, el hombre ha sentido la necesidad de utilizar
razones humanas para declarar la justicia de los hombres, y la motivación
constituye precisamente la parte razonada de la sentencia, que sirve para
demostrar que el fallo es justo y porque es justo, y para persuadir a la parte
vencida que su condena ha sido el necesario punto de llegada de un
meditado razonamiento y no el fruto improvisado de la arbitrariedad y de la
fuerza.

Pero además de esta finalidad psicológica de justificación y de persuasión,

la motivación tiene también otra función más estrictamente jurídica, o sea
la de poner a las partes en condición de verificar si en el razonamiento que
ha conducido al Juez a decidir en determinado sentido, pueden descubrirse
alguno de aquellos defectos que dan motivos a los diversos medios de
impugnación.

Entonces la motivación, que es un balance escrito en la sentencia de los

fundamentos de hecho y de derecho que llevan al Juez a la conclusión (por
lo que podría calificarse de diario de viaje de la lógica judicial) constituye el
trámite indispensable para introducir al lector dentro del pensamiento del
Juez, con el objeto de darle la posibilidad de controlar si en el camino de sus
silogismos ha existido, en cualquier punto, una caída o una desviación del
 camino recto. La motivación llega a ser de este modo el espejo revelador
de los errores del juzgador. Cuando el abogado examina una sentencia
para descubrir en ella motivos pertinentes de impugnación, el terreno en el
cual va a la caza de errores se localiza fundamentalmente en la motivación,
en la cual escudriña cada una de sus frases y palabras, porque puede
suceder que precisamente en una palabra o hasta en un simple signo
gramatical se esconda una fractura sutil de carácter lógico, suficiente para
introducir en el fallo la palanca de la impugnación, y de esta manera hacer
saltar todo el edificio.

Una demostración de que la motivación es considerada como garantía

esencial de la impugnación radica en la circunstancia de que en el derecho
italiano al igual que en otras legislaciones, está previsto como motivo
especial para recurrir en casación la “omisa, insuficiente o contradictoria
motivación acerca de un punto decisivo de la controversia planteado por
las partes o suscitado de oficio”99.

En atención a las anteriores consideraciones, es indudable que en la

sentencia objeto de censura, los juzgadores de instancias vulneraron el
principio de motivación como resultado de la estructuración de un evento
de motivación incompleta, en atención a las siguientes circunstancias:

Inicialmente, ha de recordarse que, si bien en el juicio de responsabilidad

penal al que se contrae la sentencia de instancia, se deben facturar y
motivar descriptivas y valorativas probatorias referidas tanto a la tipicidad,
como a la modalidad de participación delictual y a la tasación del quantum
de pena. Ahora bien, no es menos cierto que en el fallo también se debe
llevar a cabo este ejercicio argumentativo y valorativo con relación a la
constatación del tipo subjetivo -como elemento integrante de la tipicidad-
en una u otra de sus diversas expresiones o modalidades y, si como en el
presente caso se trata de una atribución de responsabilidad respecto de los

99PIERO CALAMANDREI, Proceso y Democracia, E.J.E.A., Buenos Aires, 1.960, páginas 115, 116, 117,
118 y 119.
punibles que concitan nuestra atención, es indudable que le es imperioso al
fallador realizar estas actividades en procura de demostrar o de desestimar
si el procesado actuó o no a título de dolo, partiendo obviamente de la
enunciación y del correlativo análisis de sus elementos dogmático-
estructurales.

Por lo tanto, es evidente que la atribución del tipo subjetivo en sus

modalidades de dolo, culpa o preterintención, como expresiones de
imputación que han de ser plasmadas en la sentencia, en modo alguno
pueden limitarse a una simple enunciación de este en su modalidad de
dolosa, y en el peor de los casos, como sucede en el fallo impugnado, de
igual forma, no puede supeditarse a la total desatención reflejada en el
extremo de ni siquiera haberse mencionado los contenidos
fundamentadores de este concepto. Por ello, resulta de suma importancia
la estructuración de una correcta argumentación en punto al abordaje del
examen de constatación de adscripción de un comportamiento doloso, lo
que, por lo demás, evidentemente, no se hizo.

Lo anterior, toda vez que en dichos eventos que, se insiste, se consolidan en

el fallo de segundo grado, la deducción de estos elementos de la
responsabilidad penal se proyectaría a todas luces desposeída de los
correlativos referentes probatorios y de evaluación de los mismos, así como
del análisis en torno de sus elementos dogmático-estructurales, dándose
paso así al proferimiento de un fallo, como el sub examine, caracterizado
por una motivación incompleta.

En este orden de ideas, nótese como en la atribución del compromiso de

responsabilidad penal dispuesta en contra de la acusada, el fallador de
segundo grado en modo alguno se detuvo en demostrar la imputación del
tipo subjetivo en la modalidad del dolo que escuetamente señala, pues ni
siquiera mencionó los elementos dogmático-estructurales inherentes a esa
categoría, circunstancia que determinó su total desatención respecto del
análisis de estos, que necesariamente debían estar fundamentados y
soportados en realidades probatorias, a su turno acompasadas de los
respectivos ejercicios de evaluación que permitieran corroborar o
desestimar su efectiva estructuración, posibilitando así el ejercicio del
derecho de defensa respecto de esa conclusión de responsabilidad;
circunstancia que deriva en la motivación incompleta de la sentencia de
segundo grado y que se ve acentuada por el hecho que en ese contexto
se condena.

Esta exigencia motivacional, como atrás se advierte, adquiere mayúsculas

connotaciones, si se tiene en cuenta que sólo en la medida en que el
juzgador identifique los elementos de prueba en los que soporta la
atribución del tipo subjetivo y en dicha perspectiva, les fije su alcance
evaluativo y, además, enuncie y analice los contenidos propios de una u
otra de las categorías imputadas -bien sea el componente cognitivo o el
volitivo-, le es posible al defensor y al mismo procesado, como expresión del
derecho a la defensa técnica y material, desplegar los ejercicios de
contradicción y de impugnación de la sentencia, en el objetivo de oponerse
y, de esa forma, de desestimar esa atribución de responsabilidad.

En estos términos, el principio de motivación así como su incidencia en

relación con las garantías del debido proceso y del derecho a la defensa,
resulta pertinente recordar que el Tribunal de instancia exclusivamente se
ocupó de la estructuración del tipo objetivo, de la mención meramente
enunciativa del tipo subjetivo en su expresión de dolo, de la tasación del
quantum de pena, así como la determinación de la procedencia de los
subrogados, dejando de lado en un todo cualquier referencia a los
elementos que estructuran la dogmático del concepto de dolo como
modalidad del tipo subjetivo imputado y, por lo mismo, obviando cualquier
análisis en torno de esos elementos integradores.
Estas circunstancias permiten concluir que el ad-quem no individualizó la o
las pruebas en las que soporta estos componentes de la responsabilidad
penal, y, por ende, tampoco fijó el alcance evaluativo de esos medios de
prueba que le permiten arribar a una condena frente a la imputación de la
categoría del dolo en contra de la señorita Merlano Manzaneda,
imprimiendo así al fallo inexcusables rasgos de motivación incompleta.

La motivación incompleta que afecta la sentencia de segunda instancia de

igual forma se proyecta como irrefutable, si se tiene en cuenta que el
Tribunal, al paso que no fijó las pruebas ni el alcance evaluativo de las
mismas en punto de la determinación del tipo subjetivo, tampoco se ocupó
en fijar los alcances valorativos y de expresión de conducta que identifican
y caracterizan al dolo, que fue la categoría del tipo subjetivo que
enunciativamente imputó a mi representado, como tampoco lo hizo, se
insiste, con relación a la categoría de autor o de partícipe que ni siquiera
individualiza.

Entonces, si en la sentencia de segundo grado se condenó a mi defendida

como responsable del delito de fuga de presos y de uso de menores de
edad para la comisión de delitos, al Tribunal le era imperioso ocuparse del
análisis y valoración del tipo subjetivo en su expresión del dolo que
enunciativamente le imputa; actividades de evaluación que desde luego
no realizó, desatendiendo así que en el contexto de los elementos
estructurales de esta categoría se integran el conocimiento -por parte del
sujeto actor- de todos los elementos objetivos del tipo que se atribuye, así
como la correspondiente voluntad realizadora de esos comportamientos
delictuales, debiéndose entender entonces que en esta categoría, al
unísono, confluyen la dinámica cognoscitiva o elemento intelectual y el
elemento volitivo respecto de las descripciones típicas endilgadas.
En orden a desarrollar los anteriores conceptos dogmático- estructurales
predicables del tipo subjetivo en la modalidad del dolo, cuyo análisis en
modo alguno fue desarrollado por el fallador de segunda instancia, resulta
pertinente efectuar un recuento doctrinario a fin de resaltar lo que se ha
entendido y lo que hoy se comprende por dolo o actuar doloso, así:

El Profesor Claus Roxin, en su Tratado de Derecho Penal, respecto del dolo,

nos enseña:

"(...) Ya sabemos que el dolo dirigido a la realización de un tipo (el dolo

típico) pertenece en sí mismo al tipo como parte subjetiva de este. Pero es
preciso aclarar más detenidamente la cuestión de que hay que entender
por dolo...

Comúnmente se distinguen tres formas distintas de dolo: la intención o

propósito (dolus directus de primer grado), el dolo directo (dolus directus de
segundo grado) y el dolo eventual (dolus eventualis)

(...) Para caracterizar unitariamente las tres formas de dolo se emplea casi
siempre la descripción del dolo como "saber y querer" (conocimiento y
voluntad) de todas las circunstancias del tipo legal.100"

Por su parte, el Tratadista Hans Heinrich Jescheck, sobre dicha temática,

manifiesta:

"(...) De acuerdo con una definición inexacta aunque usual, el dolo significa
conocer y querer los elementos objetivos que pertenecen al tipo legal. Para
ser exactos, la voluntad que aspira a la consecución del resultado sólo es
parte integrante de la forma más frecuente del dolo: la intención. En el dolo
directo y en el eventual el autor no pretende alcanzar el resultado sino que,
simplemente, sabe que el mismo está vinculado de forma necesaria o
posible con la acción desarrollada voluntariamente. A causa de la
diversidad de las modalidades del dolo aquí se renuncia a una definición

CLAUS ROXIN, Derecho Penal, Parte general, Tomo I, Fundamentos, La Estructura de la Teoría del
100

Delito, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1.997, pags. 414 y 415.

 global del mismo. Basta con definir por sí misma cada una de ellas. No
obstante, con carácter general puede decirse que, aunque de un modo
diferenciado, las tres clases de dolo se significan por poseer un momento
intelectual y otro volitivo. El momento intelectual del dolo (el conocimiento)
se toma del relativo al error de tipo...El momento volitivo se desprende de la
confrontación entre el dolo y la imprudencia que realiza el No. 15, pues de
una comprensión prejurídica de los conceptos de dolo e imprudencia ya
resulta que la distinción entre ambas formas de imputación subjetiva reside
en la voluntad de realización de los elementos objetivos del tipo. Sin
embargo, como ya se dijo, hay que tener en cuenta que el resultado típico
sólo integra el contenido de la voluntad en la intención, mientras que en el
dolo directo y eventual dicha voluntad se limita a la ejecución de la acción
típica que pone en peligro el objeto de la acción.101"

El Profesor Zaffaroni, al respecto nos dice:

"Dolo es la voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los

elementos del tipo objetivo necesarios para su configuración. En el dolo, este
conocimiento es siempre efectivo y recae sobre los elementos del tipo
sistemático objetivo (incluyendo los elementos normativos de recorte) y
también sobre los imputativos del tipo conglobante (...)

El dolo es un concepto que cumple su función reductora como una de las

dos únicas pautas alternativas de imputación subjetiva que impiden la
responsabilidad meramente objetiva o por el resultado, excluyendo
cualquier manifestación del versari in re illicita...Los tipos dolosos cumplen la
función de limitar la imputación subjetiva de acciones exigiendo ciertas
finalidades como condición para su relevancia típica, en tanto en la culpa
opera la otra alternativa, completando la limitación con la exigencia de una
particular forma de realización de la finalidad.

101HANS-HEINRICH JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Traducción de Miguel

Olmedo Cardenete, Quinta Edición, Comares Editorial, Diciembre de 2.002, pags. 314 y 315.
 En el dolo la prelación lógica coincide con la prioridad cronológica: el
aspecto intelectual del dolo siempre debe estar antepuesto al volitivo. Los
actos de conocimiento y de resolución son anteriores a los actos de acción,
pues éstos no pueden existir sin un previo conocimiento que permita tomar
una resolución determinada.

Dado que el dolo es el fin tipificado, la finalidad es lo que da sentido a la

unidad del conocimiento. Sin conocimiento no hay finalidad, aunque puede
haber conocimiento sin finalidad.

El conocimiento siempre es efectivo, es decir, que siempre debe referirse a

contenidos efectivos de la conciencia. De allí que de su concepto se
excluyan: a) el llamado conocimiento potencial, que es un no
conocimiento; esta posibilidad de conocimiento y de comprensión basta
para la culpabilidad, o sea, para formular el reproche, pero no para el objeto
del mismo (el injusto); b) el llamado conocimiento inconsciente -que fundaría
un querer inconsciente- no es admisible en el dolo, toda vez que la tipicidad
abarca conductas manifiestas: no cuenta para el dolo nada que no esté
psíquicamente presente en la conciencia como contenido de ésta.

El conocimiento (como contenido efectivo de la conciencia) es disponible

porque es actualizable, pero no siempre es actual: se lo actualiza cuando se
piensa en ello...El dolo siempre requiere cierta medida de actualización del
conocimiento. Existen ciertos contenidos de la conciencia que si no se
actualizan en el momento de actuar no pueden orientar la finalidad de la
acción...Por ello, en cada caso debe probarse que el agente tenía el grado
de actualización de conocimientos necesario para configurar la finalidad
típica (…)102."

Así mismo, Francisco Muñoz Conde en su Derecho Penal, en relación con los
elementos dogmáticos estructurales del dolo, escribe:

EUGENIO RAUL ZAFFARONI, Derecho Penal, Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000, pags.
102

495, 497, 498.

 "(...) El término dolo tiene varias acepciones en el ámbito del derecho. Aquí
se entiende simplemente como conciencia y voluntad de realizar el tipo
objetivo de un delito..."

De la definición de dolo aquí propuesta se deriva que el dolo se constituye

por la presencia de dos elementos: uno intelectual y otro volitivo.

Elemento intelectual: para actuar dolosamente, el sujeto de la acción debe

saber qué es lo que hace y conocer los elementos que caracterizan su
acción típica...

El elemento intelectual del dolo se refiere, por tanto a los elementos que
caracterizan objetivamente la acción como típica (elementos objetivos del
tipo): sujeto, acción, resultado, relación de causalidad o imputación
objetiva, objeto material.

El conocimiento que exige el dolo es un conocimiento actual, no bastando

uno meramente potencial...

b.- Elemento volitivo: Para actuar dolosamente no basta con el mero

conocimiento de los elementos objetivos del tipo, es necesario, además,
querer realizarlos... El elemento volitivo supone voluntad incondicionada de
realizar algo (típico) que el autor cree puede realizar...De algún modo el
querer supone además el saber, ya que nadie puede querer realizar algo
que no conoce."

De todos estos referentes doctrinarios se concluye que una persona obra a

título de dolo, cuando como bien se sabe, respecto de su conducta se
integran el conocimiento o elemento intelectual de todos los elementos
objetivos del tipo, así como cuando respecto de él concurre la voluntad
realizadora de ese tipo objetivo o elemento volitivo.

Así lo anterior, le corresponde al fallador evaluar el quantum probatorio

obrante en el proceso, en el objetivo de corroborar o de desestimar la
concurrencia de estos elementos integradores del tipo subjetivo en su
expresión del dolo, a efectos que como resultado de una motivación
completa y suficiente de cara a estos aspectos, concluya su atribución o su
desestimación y, en esa perspectiva de análisis probatorio, en el objetivo de
posibilitar las actividades de impugnación y de contradicción inherentes al
derecho de defensa.

Ahora bien, atendiendo al principio de inescindible, y ante la mera mención

que del dolo hace el Tribunal, se procederá, también, a referirse a los
argumentos del Juzgado de primera instancia, precisamente, porque la
argumentación del Tribunal se limitó a una simple referencia vacía de
contenido argumental.

Sin embargo, es evidente que en las decisiones de primera y de segunda

instancia, respecto de los extremos y contenidos sustanciales que dicen
relación con el tipo subjetivo en la categoría del dolo, en manera alguna se
fijaron la o las pruebas, ni mucho menos el alcance valorativo de las mismas,
así como tampoco obra ninguna motivación en la que se denoten, con
soportes fácticos, la concurrencia respecto de mi defendida de esos
elementos intelectual y volitivo en punto de los contenidos de los tipos
delictivos que se le han atribuido, al extremo que, insístase, el Tribunal tan
sólo se detuvo en la simple referencia enunciativa del dolo en un escueto
párrafo de su fallo, lo que sin duda alguna se traduce en una clara
vulneración del derecho al debido proceso y correlativamente al de
defensa.

Por ende, sobre los citados aspectos sustanciales, o sobre los contenidos
dogmático-estructurales propios del tipo subjetivo en la modalidad del dolo,
es indudable que se consolidó un evento de ausencia de fundamentación
que redundó en la motivación incompleta que afecta la sentencia de
segunda instancia; carencia motivacional que por lo mismo se constituye en
una irregularidad sustancial toda vez que el tipo subjetivo, como elemento
integrador de la responsabilidad penal requiere, desde la perspectiva de la
teoría de la argumentación, que el fallador plasme las razones debidamente
soportadas en el acopio probatorio, que permitan su atribución; razones que
como su propio nombre lo indica, deben ser explicativas y comprensivas de
los elementos intelectual y volitivo que son justamente los que identifican a
la categoría del dolo, componentes que para el caso se tornaba necesario
evaluar respecto de las conductas punibles, a fin de establecer
fundadamente su estructuración o su desestimación.

Como consecuencia de este evento de motivación incompleta que se

consolida en el fallo de primer y segundo grado, objetiva y correlativamente
se afectaron los Derechos Fundamentales del debido proceso y del derecho
de defensa inherentes a mi patrocinada, que aparecen regulados en el
artículo 29 de la Constitución Política y en la correspondiente normatividad
legal, pues, en relación con la primera de dichas garantías, el Juzgado y el
Tribunal se apartaron del imperativo constitucional y legal de motivación de
las decisiones judiciales; y, respecto a la segunda de ellas, con la actitud de
atribuirle un compromiso de responsabilidad penal sin haberse referido a los
elementos integradores del tipo subjetivo en la modalidad del dolo que
enunciativamente le imputó, sin evaluar los elementos de orden dogmático
de este componente de la responsabilidad penal, es claro que limitó por
completo, al punto de tornarlas como de imposible ejercicio, las actividades
de confrontación y de impugnación de los contenidos de su decisión
dispuesta en sentido de condena.

Dicho de otra forma, este evento de motivación incompleta que se

estructura en el contexto del fallo de segunda instancia, se erige
trascendente en punto del debido proceso, en la medida en que, como
viene de señalarse, el principio de motivación hace parte integral de esta
garantía, como quiera que al tenor de lo normado en los artículos 169.4 y
132.4 del Código de Procedimiento Penal, el mismo se traduce en un
imperativo en sentido que toda providencia, entre las que desde luego se
cuenta a la sentencia, necesariamente debe fundarse debidamente, esto
es, en el análisis probatorio que permita su proferimiento.

De igual modo, la motivación incompleta que aqueja a las sentencias de

primer y segundo grado se reporta trascendente con relación al derecho de
defensa, pues sólo a partir de una verdadera argumentación probatoria
que para el caso hubiese soportado la genérica atribución del tipo subjetivo
en su expresión del dolo, y sólo en la medida en que se hubiesen enunciado
y evaluado los elementos dogmático-estructurales de estos componentes
de la responsabilidad penal –lo que en efecto no hizo el juzgador-, tanto el
procesado como su defensor, podrían haber desplegado las correlativas
actividades y dinámicas de oposición y de impugnación de cara a enervar
las proyecciones del fallo de condena, tal y como lo ha reiterado la
jurisprudencia de la Sala de Casación Penal103.

En tal contexto, el Juzgado de primer grado arguyó frente a tal tópico:

“Joven (haciendo alusión a E.J.) que sin lugar a dudas tuvo una participación
activa en el contexto de la fuga de su madre la señora Aida Merlano
Rebolledo, de lo cual era plenamente consiente su hermana Aida Victoria
Merlano Manzaneda.

Respecto a ese conocimiento integrado a la parte subjetiva que hace parte

del dolo, en el presente caso, para la procesada Merlano Manzaneda era
más que evidente, precisamente por el parentesco como su hermano.”

De tal situación la decisión de primera instancia nada concluye en punto a

los instrumentos probatorios que toma en cuenta para arribar a la conclusión
afirmativa “de lo cual era plenamente consciente”, puesto ningún insumo
toma para tal fin. En concreto, retomando la cita del profesor Zaffaroni, no
hay una construcción argumentativa que permita concluir la presencia de

103 CSJ SP, 9 febrero de 2022, radicado 53728.

la prelación lógica coincidente con la prioridad cronológica, toda vez que
ni base probatoria para concluir el conocimiento, mucho menos para la
voluntad. Ahora, no se trata, como se ha visto, de una argumentación
detallado, de un engranaje argumentativo que, con filigrana, encuentre
fundamentación para acreditar el dolo como título de imputación subjetiva,
pero lo que sí se exige es, por lo menos, una argumentación que no rose con
meras afirmaciones gaseosas y escazas de todo sentido valorativo y
analítico.

Por otro lado, concluye la decisión primer grado una situación que supuso
en su totalidad, ya que de su estructura dialéctica no es posible llegar a otra
conclusión, justamente, cuando afirma:

“En criterio del Despacho se ofrece válida la postura de la fiscalía al sostener

que esos elementos ingresaron a la unidad odontológica, en el maletín de
color negro que Esteban José Manzaneda Merlano llevaba consigo, de lo
cual su hermana tenía pleno conocimiento.

La única interpretación lógica y válida probatoriamente hablando, es que

los mismos (los guantes y la reata) fueron ingresados por el joven Esteban
José Manzaneda Merlano, dentro del maletín que llevaba consigo sobre su
espalda, los cuales dejó a disposición de su madre en el baño ubicado al
interior de la oficina del odontólogo Mauricio Arango Isaza.”

De acuerdo con ello, se pretende argüir una referencia a la interpretación

lógica y válida que, sin embargo, no identifica, quiere hacer mención,
precisamente, a ella en términos probatorios sin que identifique la evidencia
que tomo en cuenta para llegar a esa conclusión. Ahora, si la situación es
que no hubo pruebas directas que acreditaran el dolo, lo que conllevo a
que se tomaran en cuenta pruebas indirectas, ¿por qué estas no son
identificadas en la estructura argumentativa de la decisión?, ¿por qué a
cada conclusión se llega sin un sustento motivacional fáctico, jurídico y
probatorio?, ¿cómo operaría así el debido proceso, el derecho de defensa,
el principio de culpabilidad? Parece que se tratara de una responsabilidad
objetiva, suprimida, por lo demás, en un Estado Social y Democrático de
Derecho.

Teniendo en cuenta tales tópicos en torno a la atribución del hecho doloso,

y no siendo suficiente las falencias argumentativas ya esgrimidas, cierra el
Juzgado de primera instancia con esta mayúscula referencia vacía de
sentido:

“Habida consideración de que conocedora del plan de fuga brindó

colaboración tanto personal, como a través de su hermano, lo cual como
se dijo, no surgió en un contexto circunstancial sino preconcebido y que
exigió de actos preparatorios, como lo fue la adquisición de esa soga y los
guantes para descender de la altura del consultorio, e ingresarlos al centro
odontológico para ponerlos a disposición de su madre (…)

Acreditado como se encuentra la intervención de Esteban José Manzaneda

Merlano, con quien la aquí acusada arribó y salió del consultorio el día de
los hechos, joven que para la época contaba con 17 años de edad,
tampoco se duda sobre la responsabilidad en la participación de esa
instrumentalización o utilización de un menor de edad en la comisión del
delito de fuga de presos.”

Bajo tal postulado, y sin la más mínima identificación del instrumento

probatorio que sirve de insumo para concluir tal conocimiento de los
elementos constitutivos de los tipos penales de fuga de presos, por una
parte, en lo atinente a la presunta colaboración que como cómplice prestó
en el hecho principal de su madre, presumiendo, además, el conocimiento
de la participación de su hermano. Así, por otro lado, asume la base que
acredite la predisposición a realizar una serie de actos preparatorios -¡que
escapan de lo punible!-, atribuyéndole la adquisición de una soga, un tema
que, jamás se mencionó en juicio. Tamaño de afirmación. Ninguna
identificación de evidencia aborda, también, en punto a la adquisición de
unos guantes. Estas son situaciones que son fruto de la imaginación del
juzgado de instancia, quien, con maromas argumentativas y pobreza de
identidad probatoria, concluye fantasías.

Para cerrar la referencia a los yerros del despacho de primera instancia,

concluye con el argumento por antonomasia inherente a las decisiones que
presentan esta clase de vicios, así:

“Para el momento de los hechos la aquí acusada (Merlano Manzaneda)

tuvo conocimiento de la ilicitud de sus actos y, no obstante, voluntariamente
quiso afectar tanto la eficaz y recta impartición de justicia, como la libertad
individual en relación con la autonomía personal.”

De dicha conclusión, entonces, se pretende dar por probado que una

persona actuó con conocimiento de los elementos constitutivos de las
infracciones penales identificadas como el delito de fuga de presos, bajo el
dispositivo amplificador del tipo de la participación criminal, en específico,
la complicidad; y el punible de uso de menores para la comisión de delitos
a título de coautora, de lo que, por lo demás, nada se arguyó. Bajo ese
entendido, el juzgado de primera instancia no observó ningún criterio de
decisión de indicación fundante del dolo, pues, nada constató en torno a
la decisión en contra del bien jurídico, nada con relación a factores
considerados como de constatación de la exteriorización del dolo, no
confronta la prueba de cargo frente a los elementos del dolo y su
exteriorización, no precisa el concepto de capacidad individual de la
evitación del comportamiento doloso como indicador fundante para su
imputación, y mucho menos, la entidad del riesgo para el bien jurídico como
un indicador relevante y fundamentador de los criterios probatorios que se
toman como insumo en la prueba del dolo.

En ese sentido, el Tribunal afirmó respecto de la intervención dolosa de mi

representado lo siguiente:
 “MERLANO MANZANEDA prestó un aporte esencial en la fuga de su madre,
pues, en compañía de su hermano menor EJ, determinó que este,
necesariamente al interior de una maleta negra que llevaba en su espalda,
ingresara la reata roja y los guantes con los que Merlano Rebolledo,
descendió por la ventana del consultorio médico.”

Lo anterior, obviando por supuesto una adecuada motivación fáctica y

jurídica en punto a la constatación valorativa de tales hechos, ya que no se
trata de una simple mención vaga a una situación fáctica que conlleva a
afirmar un comportamiento imputable a título de dolo, pues, como lo vimos,
la carga argumentativa debe obedecer a un análisis estructural de los
elementos cognitivos y volitivos que en materia de imputación subjetiva se
pretenden atribuir a la señorita Merlano Manzaneda. Por ello, la anterior cita
de la decisión del Tribunal solo es una muestra más de la evidente violación
al principio de motivación, lo que de ahí, también, se traduce en una
transgresión a los derechos fundamentales al debido proceso legal y a la
defensa.

Por su parte, en cuanto a la cita odontológica, denótese la argumentación

escueta en la que incurre el Tribunal con el fin de realizar una suerte de
maromas argumentativas que a nada conllevan, pues así lo señaló:

“Y en todo el tiempo que duró la cita estética, desde su teléfono celular la

acusada MERLANO MANZANEDA, se insiste habiendo dejado que su
hermano menor fuera quien llevara la maleta referida estuvo manipulando
su celular.”

Bajo ese entendido, son claras las insuficiencias argumentativas del Tribunal
en materia de dolo, ya que nada argumentó en lo que tiene que ver a que,
como se vio, el dolo debe abarcar la realidad de todo el supuesto de hecho
típico104, de manera que la estructuración argumental se limitó a meras

104 Así, Jescheck. Véase cita 79.

referencias gaseosas de aspectos atinentes al aspecto objetivo de la
tipicidad. El análisis referido a la atribución dolosa de los delitos de fuga de
presos y uso de menores para la comisión de delitos fue precario en riqueza
argumental y analítica.

No siendo lo anterior suficiente, el Tribunal estructura su error más grave

afirmando:

“Los elementos para la fuga fueron tomados por Merlano Rebolledo en una
maleta negra -pequeña-, que no se deja duda, hubo de ingresar al interior
de la maleta grande que llevaba E.J. cuando ingresó al baño mencionado.”

De este argumento extrae el Tribunal lo que sería una conclusión sin base
probatoria solida que dé por acreditado que mi representada realizó las
conductas de utilizar e instrumentalizar típicas del delito de uso de menores
para la comisión de delitos, así como tampoco encuentra fundamento
alguno que acredite ni fáctica, ni probatoria ni jurídicamente el elemento
intelectual ni muchos menos el volitivo para afirmar que se tratase de un
actuar doloso.

Sin embargo, tal situación no solo se presenta respecto del punible de uso
de menores para la comisión de delitos, pues, frente al delito de fuga de
presos, no fue posible identificar ni una sola evidencia que lograse llevar a la
conclusión de que Aida Victoria Merlano Manzaneda haya prestado una
ayuda en el hecho principal de la fuga de su madre, lo que a su turno
también es atribuible a la insuficiente motivación fáctica, jurídica y
probatoria que tuvo como consecuencia la desafortunada afirmación de
la responsabilidad penal, asunto que, por lo demás, preocupa, ya que deja
de lado los postulados del principio de culpabilidad, abriendo el camino a
una responsabilidad objetiva.

Así las cosas, de los anteriores argumentos esgrimidos por el Tribunal nada se
puede extraer como sustento probatorio que haya dado por acreditado un
suficiente conocimiento de los elementos de los tipos penales atribuidos a
Aida Victoria Merlano, y que así dicho conocimiento haya estado presente
de manera actual o actualizable, formándose la representación voluntaria
del actuar de esta, en el marco de lo que se ha entendido como la co-
conciencia105 de la manifestación de su voluntad criminal. Por supuesto,
cuestión que no ocurrió, que no se probó, que no se constató, que mucho
menos se argumentó con suficiencia.

En tal sentido, el fallador hizo caso omiso a lo que se ha tenido por la doctrina
respecto a los indicadores del dolo, pues así se ha expresado frente a este
aspecto Ferre Olivé y otros:

“Los indicadores del dolo no se estructuran en torno a un catálogo cerrado,

sino que deben ser precisados en cada caso concreto por el juzgador.
Deberá tener en cuenta, por ejemplo, la entidad del riesgo para el bien
jurídico que resulta de la acción que ha emprendido. Pero también la
capacidad individual de evitación del resultado (tesis de Armin Kaufmann).
La imputación del dolo dependerá, en buena medida, de la actividad
probatoria de cargo, y será más compleja cuando no existe prueba directa,
como puede ser una confesión en sede judicial. En muchas ocasiones se
estará ante pruebas indiciarias con las cuales, sin afectar la presunción de
inocencia, debe inferirse a través de un proceso mental razonado que esos
indicios son suficientes para una imputación106 (…)”

Ante tal estructura, nada se argumentó en punto a la configuración

probatoria del dolo, mucho menos se tuvieron en cuenta los indicadores del
dolo para analizar el caso concreto frente a la constatación de que la
señorita Merlano Manzaneda actuó con dolo típico del delito de fuga de
presos -cómplice-, por su parte, y de uso de menores para la comisión de
delitos -coautora-. De tal suerte que la insuficiencia argumentativa

105 ESER, A – BURKHARDT, B. Derecho Penal: Cuestiones fundamentales de la Teoría del Delito sobre la
base de casos de sentencia. Editorial B de F. 2023. P. 161.
106 FERRE OLIVÉ, J. – NÚÑEZ, M. – RAMÍREZ, P. Derecho Penal: Parte General. Tirant lo Blanch.
demuestra el precario análisis que realiza el Tribunal en torno a estos tópicos.
Ahora, no se trata de que de manera minuciosa deba someter a valoración
el asunto, pero sí al menos referirse a ciertos matices argumentales que
permitan conocer la estructuración en lo que tiene que ver con su
sustentación fáctica, jurídica y probatoria.

Bajo esa estructura, debe destacarse que el Tribunal no cumplió con el

principio de motivación que demanda de ellos una estructuración sólida,
armónica, coherente y lógica en punto a los fundamentos fácticos, jurídicos
y probatorios de la decisión. Lo anterior, teniendo en cuenta que el
elemento cognitivo implica que se verifique que el sujeto agente haya
actuado con conocimiento actual o actualizable de las circunstancias del
hecho, y, por su parte, el volitivo, con una voluntad dirigida a la realización
del hecho. De ambos requisitos, brilló la pobreza argumental con la que se
pretendió dar por acreditada la responsabilidad penal de una ciudadana
en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho respetuoso del
principio de dignidad de la persona humana y, por lo demás, del principio
de culpabilidad, bajo el cual se cierra la puerta a cualquier tipo de
responsabilidad objetiva en el ámbito del proceso penal.

Cerrando, resáltese que no existió la base probatoria que fundamentara

con suficiencia la argumentación en orden a motivar fáctica, jurídica y
probatoriamente las decisiones de condena en contra de la señora Merlano
Manzaneda, por cuanto su carga argumentativa deviene llena de
enunciados gaseosos que en nada permiten concluir que esta obró con
conocimiento de los elementos constitutivos de la infracción penal ni mucho
menos con una voluntad dirigida a la realización de los punibles de fuga de
presos -en complicidad- y de uso de menores para la comisión de delitos -
como coautora-. Todo ello, debido, de nuevo, a la insuficiencia argumental
de los enunciados expresados en la sentencia que nada permiten acreditar
respecto del conocimiento y la voluntad como elementos dogmático-
estructurales del dolo.

En fin, se debe destacar lo siguiente:

• La primera y la segunda instancia se limitan únicamente a referir el

vocablo dolo -a lo mejor, ni a eso llega la segunda instancia-, justificando
su acreditación y existencia a partir de afirmaciones sin fundamento
fáctico, jurídico ni probatorio.
• La distinción de sus elementos dogmático-estructurales brilla por su
ausencia, esto es, la estructuración argumentativa en torno al
conocimiento de los elementos integrantes del tipo penal y la voluntad
de realización del hecho criminal.
• Nada arguyó en punto a la forma en que mi mandante exteriorizó los
elementos para fundar el título de imputación doloso. Nada más que
meras referencias vacías de contenido.
• Lo que señaló acreditado son fruto de sus imaginativas conclusiones,
pues, ni siquiera fue objeto de debate en juicio.
• No existió una referencia concreta sobre los indicadores de
observabilidad, plenitud y relevancia dispositiva como criterios decisivos
de acreditación del dolo.
• Brillan por su ausencia la argumentación en torno a los indicadores de
exteriorización del dolo.
• Sí le asiste al Juzgado y al Tribunal el deber de precisar en concreto dichos
indicadores. Nada se fundamentó en el plano fáctico, jurídico o
probatorio sobre dicho tópico.
• Ninguna observación se hace el criterio de entidad del riesgo para el
bien jurídico como indicador fundante de la prueba del dolo.
• Nada se precisa sobre la capacidad individual de evitación como
indicador fundante del dolo.
• En ningún momento confronta la prueba de cargo frente a los elementos
del dolo y su manifestación fáctica, jurídica y probatoria.
• Si pretendió aducir que no existían pruebas directas, entonces, al menos,
debió identificar cuáles fueron las pruebas indiciarias para deprecar la
existencia de una conducta dolosa de mi representada.
• Cuál es el fundamento probatorio para concluir que la señorita Merlano
Manzaneda quiso instrumentalizar a su menor hermano, utilizarlo como
medio para que su madre pudiese consumar la fuga?
• Cuál es el fundamento probatorio para concluir que la señorita Merlano
Manzaneda, conocía que su menor hermano llevaba los elementos
utilizados en la fuga en el morral de color negro? y que como
consecuencia de dicho conocimiento presentó su voluntad para lograr
el designio delictual?
• Cuál es el fundamento probatorio y fáctico para concluir que la señorita
Merlano Manzaneda conocía sobre los pormenores de la fuga de su
madre? Y que a partir de dicho conocimiento quiso ayudar a su madre
a consumar la fugar?
• Cómo ejercer adecuadamente los derechos de contradicción,
confrontación probatoria y de impugnación, si esta arista procesal
desconoce los fundamentos probatorios, fácticos y jurídicos que
acreditan la estructura dogmática de la categoría denominada dolo?
• En suma, las decisiones de primer y segundo grado se limitaron a
manifestar que había dolo, presumiendo su prueba y haciéndonos creer
que frente a esta tipología de conductas basta con la existencia de una
situación material para suponer la existencia del elemento subjetivo y su
prueba respecto de los punibles de fuga de presos y uso de menores para
la comisión de delitos.
Atendiendo a estos argumentos, señores Magistrados, es que se ve
acreditada la técnica casacional para enrostrar los contundentes y
trascendentes yerros en la estructuración argumental fáctica, jurídica y
probatoria de las sentencias proferidas por el Juzgado de primera instancia
y, por su parte, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, lo que, a
su vez, deviene en la vulneración al principio de motivación,
correlativamente, también, a los Derechos Fundamentales al debido
proceso y a la defensa.

5.5. De los principios de las nulidades

Principio de taxatividad: “Los motivos que dan lugar a la nulidad se

encuentran establecidos en la ley”107. Por parte del suscrito, se ha alegado el

motivo de nulidad consagrado en el inciso primero del artículo 457 del C.P.P,
que corresponde a la causal de casación estipulada en el artículo 181
numeral 2° del C.P.P.

• Principio de acreditación: “Debe especificarse la causal que soporta la

nulidad con base en los supuestos fácticos y de derecho obrantes en la
actuación”108. Como fue expuesto en el acápite (2.1.1. De los fundamentos

fácticos) desarrollados en este escrito y que se contrae a la motivación

incompleta de la sentencia de los falladores de instancia sobre el elemento
subjetivo del tipo penal por el que se acusó, impidiéndose así la efectiva
contradicción de las razones que permitieron la acreditación de este
elemento.

• Principio de protección: “La parte que originó el motivo de nulidad no

puede alegarla a su favor”109. Refulge palpable que la defensa no originó la

irregularidad sustancial en la medida en que es deber de los servidores

107
CSJ AP, 14 feb. 2024, radicado 60279.
108 Ídem.
109 CSJ AP, 14 feb. 2024, radicado 60279.
judiciales, exponer las razones que permitan conocer los dichos se sus
afirmaciones dadas por probadas.

• Principio de convalidación: “La irregularidad que da lugar a la nulidad

puede ser validada por la parte perjudicada”110. La irregularidad tuvo origen
en la vulneración al derecho al debido proceso y derecho de defensa,
afectando así la garantía de contradicción por emitir una sentencia sin la
fundamentación jurídica de los motivos de la estimación. Con mayor razón,
cuando el yerro se configuró en la sentencia de primera y segunda
instancia, siendo esta la oportunidad que establece el artículo 181.2 C.P.P.
para plantear el cargo en el recurso extraordinario de casación penal.

• Principio de instrumentalidad de las formas: “No procede la nulidad

cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual está
destinado (siempre que no se viole el derecho de defensa111)112”. En este cargo

se acreditó no solo la vulneración al derecho de defensa, sino también el

incumplimiento del fin orientado a sancionar un delito, si en cuenta tenemos
que se hizo con la violación del derecho al debido proceso por la
motivación incompleta sobre el elemento subjetivo de los delitos atribuidos
en la acusación.

• Principio de residualidad: “Debe evidenciarse que la única forma de

enmendar el agravio es con la declaratoria de nulidad” 113. Por razón del estadio

procesal presente, es claro, que no existe otro medio procesal para subsanar
la irregularidad esbozada, por cuanto, la sentencia de primera y segunda
instancia se adoptó con una motivación incompleta sobre la acreditación
del dolo de los punibles objetos de condena.

110 CSJ AP, 14 feb. 2024, radicado 60279.

111 Al respecto, en CSJ SP, 7 feb. 2024, radicado 63450, se sostuvo que la vulneración del derecho de
defensa no es convalidable.
112 CSJ AP, 14 feb. 2024, radicado 60279.

Cfr. CSJ SP5054-2018, rad. 52288, SP3329-2020, rad. 52901 y AP103-2023, rad.
113

60088, entre otras.

• Principio de trascendencia: “La afectación a la parte o a la estructura del
proceso debe ser real”114. Tal como se explicó en precedencia, es evidente

que las sentencias condenatorias de instancia en contra de mi defendida,

fueron emitidas omitiendo abordar con suficiencia los elementos del tipo
subjetivo respecto del punible de fuga de presos y uso de menores en la
comisión de delitos, lesionando las garantías de la ciudadana MERLANO
MANZANEDA.

5.6. Normas vulneradas y cobertura invalidatoria

Los preceptos normativos que aquí se invocan como infringidos, son aquellos
que establecen que las sentencias deben contener una fundamentación
fáctica, probatoria y jurídica, situación prevista en los artículos artículo 29
C.N., inciso 1° del artículo 55 de la Ley 270 de 1996, en armonía con el
numeral 4° del artículo 139 y numeral 4° del artículo 162 C.P.P. En las
siguientes líneas se enlistas dichos cuerpos normativos:

El artículo 29 C.N. consagra que:

“ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones

judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y
con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

El inciso primero del artículo 55 preceptúa, lo siguiente:

“ARTÍCULO 55. ELABORACIÓN DE LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES. Las

sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos
planteados en el proceso por los sujetos procesales”.

El artículo 139.4 C.P.P. establece:

114 CSJ AP, 14 feb. 2024, radicado 60279.

 “ARTÍCULO 139. DEBERES ESPECÍFICOS DE LOS JUECES. Sin perjuicio de lo
establecido en el artículo anterior, constituyen deberes especiales de los
jueces, en relación con el proceso penal, los siguientes: (…)

4. Motivar breve y adecuadamente las medidas que afecten los derechos

fundamentales del imputado y de los demás intervinientes”.

El artículo 162.4 C.P.P. prescribe que:

“ARTÍCULO 162. REQUISITOS COMUNES. Las sentencias y autos deberán

cumplir con los siguientes requisitos: (…)

4. Fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con indicación de los

motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente
admitidas en el juicio oral”.

De esta forma, se ha cumplido a cabalidad con las exigencias casacionales

propias del cargo propuesto.

Petición subsidiaria

Evidenciada la motivación incompleta que afecta a la sentencia de primera

y segunda instancia, que determina la infracción de las garantías del debido
proceso y derecho de defensa, es indudable que se torna imperiosa la
declaratoria de nulidad de todo lo actuado a partir del fallo de primera
instancia, inclusive, proferido en contra de mi mandante, en consecuencia,
respetuosamente, solicito a los Señores Magistrados decretar la anulación
en dicho sentido.

6. CARGO SEXTO, SUBSIDIARIO

Causal Segunda

Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su

estructura respecto del injusto de fuga de presos

6. Enunciación del cargo

Acuso la sentencia condenatoria proferida por el Honorable Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dada a conocer mediante diligencia
de lectura de fallo el día 21 de marzo de 2024, por haber infringido el artículo
29 de la Constitución Política, los artículos 30.3, 82, 83, 86 y 448 del C.P. y 77,
189 y 292 del C.P.P., circunstancia prevista como causal de casación en el
numeral 2 del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto
la sentencia de segunda instancia se emitió al interior de un juicio viciado
de nulidad (art. 457.1 del C.P.P) en razón a la prescripción de la acción penal
del injusto de fuga de presos.

6.1. Postulación del cargo

La Ley 906 de 2004 prevé expresamente sólo dos momentos para la

proposición de nulidades: la audiencia de formulación de acusación,
artículo 339, inciso 1115, y la sustentación del recurso extraordinario de
casación, artículo 181.2116-117.

La Corte ha clarificado que la alegación de nulidades ha de ajustarse a los

principios concurrentes de taxatividad, acreditación, protección,
convalidación, instrumentalidad, residualidad y trascendencia (CSJ AP 9
mar. 2011, rad. 32.370; CSJ AP 30 nov. 2011, rad. 37.298, entre otros)118.

115 Ley 906 de 2004. Artículo 339: «TRÁMITE. Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del
escrito de acusación a las demás partes; concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y
defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones,
nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos
establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato…»
[subrayado fuera de texto].
116 Ley 906 de 2004. Artículo 181: «PROCEDENCIA. El recurso como control constitucional y legal

procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por
delitos, cuando afectan derechos o garantías fundamentales por: (…) 2. Desconocimiento del debido
proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las
partes…».
117 Lo anterior, no excluye que con posterioridad a la formulación de la acusación y antes de la

sentencia, el juez pueda decretar la nulidad, en aquellos casos en que resulte imperativo sanear el
proceso. CSJ AP, 31 enero de 2024, radicado 64408. Cfr. CSJ AP, 31 enero de 2024, radicado 63490.
118 CSJ AP, 27 oct. 2023, radicado 56973.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el AP1365,
17 mayo de 2023, radicado 60605, respecto de la técnica en casación penal
para plantear el cargo de prescripción de la acción penal, indicó lo
siguiente:

“La alegación de prescripción de la acción penal se propone al amparo de

la causal segunda, en razón de la imposibilidad de proseguir la actuación
penal y la vulneración del debido proceso con la emisión de la sentencia,
empero se desarrolla y demuestra conforme a la técnica de la violación
directa de la ley sustancial119, en tanto se discute un tema normativo, en
función de la pena máxima prevista para el respectivo reato y el cálculo
concreto del término para el ejercicio del ius puniendi.

Tal ejercicio supone la cabal observancia de la realidad procesal (normas

aplicables; circunstancias que varían el término; interrupción de la
prescripción; entre otras); la identificación del momento a partir del cual
resultaba ilegítimo proseguir el trámite judicial; y la acreditación del paso del
tiempo con la consecuente pérdida de la referida potestad estatal”.

La Corte Suprema de Justicia120, tiene dicho que cuando la prescripción

ocurre antes de la sentencia de segunda instancia, deben distinguirse las
siguientes hipótesis:

“2.1 Si el error ha sido planteado en la demanda, se debe admitir el libelo y

definir el cargo mediante fallo de casación, con prescindencia de los
restantes ataques si han sido planteados.

2.2 Si el recurrente no formuló el reproche, le corresponde a la Corte analizar

la ocurrencia del fenómeno extintivo, casar de oficio para anular el fallo y,
como consecuencia, inadmitir la demanda por ausencia de objeto, sin que
resulte, entonces, procedente, por innecesario y en virtud del principio de

119 CSJ, SCP, AP728-2022; AP4143-2021; AP2344-2021; entre otras.

120 CSJ SP, 02 agos. 2023, radicado 55310.
 economía procesal, agotar el juicio de admisibilidad de los cargos
contenidos en el libelo.

2.3 Cuando la prescripción opera con ocasión del fallo de casación: La

decisión de la Corte dependerá del momento en el cual haya operado la
prescripción. Si ocurrió antes de la sentencia de segunda instancia, deberá
casarla. Si ocurrió después, decretará directamente la prescripción y cesará,
en consecuencia, el procedimiento.” (Se destaca)

Ahora bien, es importante resaltar el AP-884 del 28 de febrero de 2024,

radicado 64125, Magistrado ponente GERARDO BARBOSA CASTILLO, en el
cual la Sala de Casación nos ilustra sobre la técnica de acreditación del
cargo propuesto así:

“Tratándose de la anunciada causal de nulidad por desconocimiento de la

estructura del debido proceso, o por afectación de la garantía debida a
cualquiera de las partes con capacidad de invalidar la actuación, es
imperioso para el recurrente: (i) indicar el motivo de nulidad que se configura
(incompetencia, violación del debido proceso o violación del derecho de
defensa) , (ii) identificar el tipo de irregularidad sustancial que alega –si de
garantía o de estructura–, (iii) demostrar su configuración, (iv) precisar la
norma o normas violadas, (v) especificar su cobertura invalidatoria, (vi)
justificar la procedencia de su declaración de cara a los principios de
taxatividad, acreditación, convalidación, protección, instrumentalidad de
las formas, trascendencia y residualidad y, (vii) acreditar la trascendencia
del yerro, vale decir, por qué tiene la aptitud de afectar la validez del fallo
cuestionado.”

Comprometidos con las exigencias casacionales esbozadas por la

Honorable Sala de Casación Penal se procede, así121:

121La Jurisprudencia de la Sala ha señalado que la nulidad, como causal de casación, no exige en
su redacción formas específicas para su proposición y desarrollo, CSJ AP, 15 marzo 2024, radicado
60210. Cfr. CSJ AP, 15 marzo 2024, radicado 59846.
6.2. Del motivo de nulidad y de la clase de vicio

La irregularidad sustancial afecta la estructura fundamental del debido

proceso en la medida en que en el caso que concita nuestra atención se
omitieron las formas propias del juicio (art. 29 de la C.N.), adelantándose un
proceso penal sin haberse verificado la vigencia de la acción penal
respecto del punible de fuga de presos (art. 448 C.P.). De tal suerte que, todo
lo actuado con posterioridad al cinco (5) de julio de dos mil veintitrés (2023),
fecha a partir del registro fáctico del fenómeno prescriptivo carece de
validez. Este vicio afecta sustancialmente la estructura procesal como
variable del derecho a un debido proceso, veamos las razones:

6.3. De los fundamentos fácticos

1. La audiencia de formulación de imputación se desarrolló el cinco (5) de

octubre de dos mil diecinueve (2019), ante el Juzgado 12 Penal Municipal
con Función de Control de Garantías de Bogotá, en la que se formuló
imputación en contra de AIDA VICTORIA MERLANO MANZANEDA por los
delitos de fuga de presos como partícipe en calidad de cómplice (arts.
448 y 30.3 C.P.), en concurso heterogéneo con uso de menores para la
comisión de delitos agravado por el parentesco como coautora (arts.
188D, 188C, 29.2 y 31 C.P.). Conductas penales respecto de las cuales la
imputada no se allanó122.
2. En el escrito de acusación del treinta y uno (31) de enero, en la adición
de dicho acto del tres (3) de marzo y en la audiencia de formulación de
acusación123 realizada ese mismo último día y mes, todas estas tres
actuaciones ocurridas en el año dos mil veinte (2020), ante el ante el
Juzgado Veinte Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de

122007-AudioPreliminaresParteCinco-2019-10-05. Récord 12:28.

123La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha considerado
que la acusación es un acto jurídico complejo que involucra, precisamente, tanto el escrito como la
formulación de acusación que se efectúa en la correspondiente vista pública, CSJ AP, 29 nov. 2023,
radicado 64207.
 Bogotá, se formuló acusación en contra de AIDA VICTORIA MERLANO
MANZANEDA como cómplice del delito de fuga de presos en concurso
heterogéneo con uso de menores de edad en la comisión de delitos
agravado (arts. 448, 188D inciso final y 188C numeral 2° C.P.).
3. El trece (13) de septiembre de dos mil veintidós (2022), el Juzgado Veinte
Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en
relación con el delito de fuga de presos, condenó en primera
instancia124-125 a AIDA VICTORIA MERLANO MANZANEDA, como
responsable penalmente en calidad de cómplice, estableciendo un
marco punitivo mínimo de veinticuatro (24) y máximo de noventa (90)
meses de prisión, conforme a lo establecido en los artículos 30.3, 60.5 y
488 C.P.
4. Mediante el acta número treinta y uno (31) del dieciocho (18) de marzo
de dos mil veinticuatro (2024) se aprobó la sentencia de segunda
instancia por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá
– Sala de Decisión Penal, notificada el veintiuno (21) de marzo del mismo
año, mediante la que AIDA VICTORIA MERLANO MANZANEDA fue
condenada penalmente como coautora del punible de uso de menores
de edad para la comisión de delitos, consagrado en el artículo 188D
inciso 4 C.P. y cómplice del delito de Fuga de presos, establecido en el
artículo 448 ibídem.

6.4. Normas vulneradas

El artículo 30.3 del Código Penal preceptúa que:

“Artículo 30. Partícipes. Son partícipes el determinador y el cómplice. (…)

124 Según la jurisprudencia de la Corte, para determinar si operó la prescripción de la acción penal ha
de tenerse en cuenta la calificación de la conducta punible consignada en la sentencia, CSJ SP, 28
junio de 2023, radicado 62317. Cfr. CSJ AP, 16 nov. 2023, radicado 63911; CSJ SP, 28 sep. 2022,
radicado 60759; CSJ SP, 16 junio 2021, radicado 59171.
125 Sentencia de primera instancia proferida el 13 de septiembre de 2022 por el Juzgado 20 Penal del

Circuito de Bogotá. 183-Sentencia NI 364172 2022-09-131.

 Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una
ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá
en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una
sexta parte a la mitad.”

Se ha vulnerado esta norma en la medida en que la disminución punitiva

respecto del partícipe cómplice evidentemente tiene incidencia jurídica al
momento de determinar si la acción penal se encuentra o no prescrita.

El artículo 60.5 del Código Penal consagra que:

“Artículo 60. Parámetros para la determinación de los mínimos y máximos

aplicables. Para efectuar el proceso de individualización de la pena el
sentenciador deberá fijar, en primer término, los límites mínimos y máximos
en los que se ha de mover. Para ello, y cuando hubiere circunstancias
modificadoras de dichos límites, aplicará las siguientes reglas: (…)

5. Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al

mínimo y la menor al máximo de la infracción básica.”

Se ha desconocido este precepto normativo, porque el artículo referido en

precedencia establece una disminución en dos proporciones, por ende, el
Tribunal omitió tener de presente estas disminuciones punitivas al momento
de cumplir con su deber inicial de verificación sobre la vigencia o no del
instituto jurídico de la prescripción en referencia con el punible de fuga de
presos en calidad de cómplice.

La norma 82 del estatuto sustancial estipula lo siguiente:

“Artículo 82. Extinción de la acción penal. Son causales de extinción de la

acción penal: (...) 4. La prescripción (...)”

Como se puede apreciar, el ad Quem vulneró su deber jurídico de

determinar si en el caso sometido a estudio se había registrado o no una
causal de extinción de la acción penal126, porque solo así, podía estar
legitimado para desatar el recurso de alzada en lo atinente al delito de fuga
de presos.

El artículo 83127 del Código Penal señala:

“Artículo 83. Término de prescripción de la acción penal. La acción penal

prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere
privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni
excederá de veinte (20). (…)

Para este efecto se tendrán en cuenta las causales sustanciales

modificadoras de la punibilidad. (Subrayas fuera del texto original). (…)”.

Resultaba fundamental que el H. Tribunal hubiese observado los límites

punitivos del injusto de fuga de presos bajo la figura de la complicidad con
basamento en la imputación jurídica elevada por el ente fiscal y ratificada
por la primera instancia, puesto que, solo en esta medida podía determinar
con suficiencia si la prescripción se registró o no.

El artículo 86 del Código Penal sostiene que:

“Artículo 86. Interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción.

La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la
imputación.”

El artículo 292 del Código de Procedimiento Penal indica:

“Artículo 292. Interrupción de la prescripción. La prescripción de la acción

penal se interrumpe con la formulación de la imputación.

126 Sobre este particular, resulta ilustrativo lo sostenido en CSJ SP, 02 agos. 2023, radicado 55310, donde
se dijo que la prescripción es estudiada previa a la elaboración de la decisión en casación.
127 Conforme a lo establecido en el artículo 83.5 C.P., “para realizar el cálculo prescriptivo tener en

cuenta las ‘causales sustanciales modificadoras de la punibilidad’, se refiere a circunstancias que por
ministerio de la ley, objetiva y expresamente, atenúan o agravan las penas respecto de cada delito,
en sí mismo considerado”. CSJ AP, 19 abril 2023, radicado 62230.
 Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr
de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del
Código Penal. En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años”.

Evidente resulta que el fallador de segundo grado inobservó los limites

modificadores sustanciales del injusto y los referidos a la forma de
participación delictual, puesto que, de haberlos observado hubiese
declarado la prescripción de la acción penal. Ahora bien, se debe destacar
que en casos bajo la égida de la ley 906 de 2004, una vez acaecida la
interrupción del término de prescripción, este no podrá ser inferior a tres años
ni superior a diez años salvo las excepciones.

6.5. Fundamentos jurídicos del cargo y su trascendencia

1. El delito de fuga de presos establecido en el artículo 448 C.P.,

modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, establece una pena de
prisión que oscila de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses. No
obstante, por la calidad de cómplice que le fue atribuida en la acusación,
y por la que se condenó a mi prohijada en la sentencia de primera instancia,
este monto punitivo se disminuye de una sexta parte a la mitad (art. 30.3
C.P.) por constituir una causal sustancial modificadora de la punibilidad128;
que en armonía con el (art. 60.5 C.P.) si la pena se disminuye en dos
proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la
infracción básica; es así como se tiene que el marco punitivo oscilaba entre
un mínimo de veinticuatro (24) y un máximo de noventa (90) meses de prisión
respecto del punible de fuga de presos en calidad de cómplice.

Delitos Cuarto 1 Cuarto 2 Cuarto 3 Cuarto 4

Fuga de presos 24 a 40,5 40,5 a 57 57 a 73,5 73,5 a 90
(cómplice). 16,5 meses meses meses meses

128 CSJ AP, 19 abril 2023, radicado 62230.

2. En relación a los términos de prescripción, el artículo 83 C.P. establece
que se producirá en un término que será el máximo de la pena fijada en la
ley sin que sea inferior a cinco (5) ni superior a veinte (20) años. Es decir, para
el caso, según se explicó, noventa (90) meses.

3. Dicho término, al tenor de lo contemplado en el artículo 86 del C.P.,

modificado por el 6° de la Ley 890 de 2004, se interrumpe con la formulación
de imputación, producida la cual, comenzará a correr de nuevo por un
tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento, el
término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10). No
obstante, tratándose de asuntos adelantados bajo la Ley 906 de 2004, según
el contenido del inciso segundo del artículo 292 de esta normatividad, prevé
que éste no podrá ser inferior a tres (3) años. Esto se traduce en que el lapso
de noventa (90) meses se reduce en la mitad, valga decir, cuarenta y cinco
(45) meses; aspecto temporal que obviamente es mayor al término mínimo
consagrado en la norma 292 del C.P.P.

4. Según las anteriores reglas, en el proceso seguido contra AIDA

VICTORIA MERLANO MANZANEDA por el delito de fuga de presos en calidad
de cómplice, cuya formulación de imputación fue realizada el cinco (5) de
octubre de dos mil diecinueve (2019), el término de prescripción de la
acción penal se configuró el cinco (5) de julio de dos mil veintitrés (2023)129,
cuando transcurrieron los cuarenta y cinco (45) meses, conforme a lo
indicado en precedencia.

Fuga de Formulación Configuración de la Emisión de la

presos de imputación prescripción de la sentencia de
(cómplice). acción penal sentencia de

129 En CSJ SP, 16 sep. 2020, radicado 56013, se sostuvo que, conforme el artículo 86 del C.P.P., cuando
el legislador dispuso que una vez se interrumpe el término de prescripción de la acción penal “... éste
comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83...”, debe
entenderse que el nuevo término inicia su recorrido en el tiempo el mismo día en que se formula la
imputación y no desde el día siguiente.
 segunda
instancia
Fechas 05 de octubre 05 de julio de 2023 18 de marzo de
de 2019 2024

5. Al pretermitir lo anterior, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá confirmó la sentencia condenatoria en contra de AÍDA VICTORIA
MERLANO MANZANEDA por el delito de fuga de presos en calidad de
cómplice, emitida en primera instancia por el Juzgado Veinte Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de esa misma ciudad. En
consecuencia, la sentencia del ad Quem se emitió en un juicio viciado de
nulidad por afectación del derecho al debido proceso en su dimensión de
estructura, por haber perdido el Estado la potestad para seguir juzgando a
mi defendida respecto del punible en mención.

6.6. De los principios de las nulidades

Principio de taxatividad: “Los motivos que dan lugar a la nulidad se encuentran

establecidos en la ley”130. Por parte del suscrito, se ha alegado el motivo de

nulidad consagrado en el inciso primero del artículo 457 del C.P.P, que
corresponde a la causal de casación estipulada en el artículo 181 numeral
2 del C.P.P.

Principio de acreditación: “Debe especificarse la causal que soporta la nulidad

con base en los supuestos fácticos y de derecho obrantes en la actuación” 131.
Como fue expuesto en el acápite (2.1.3. Fundamentos jurídicos del cargo y
su trascendencia) desarrollados en este escrito y que se concretan en que
la sentencia de segunda instancia aprobada mediante el acta número 31
de 18 de marzo de 2024 por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Decisión

130 CSJ AP, 14 feb. 2024, radicado 60279.

131
Ídem.
Penal, se adoptó con posterioridad a la configuración de la prescripción de
la acción penal del delito de fuga de presos (art. 488 C.P.), que tuvo
ocurrencia el cinco (5) de julio de dos mil veintitrés (2023)132.

Principio de protección: “La parte que originó el motivo de nulidad no puede

alegarla a su favor”133. Se evidencia que la naturaleza del principio de

legalidad de las formas propias del juicio es un límite al poder estatal para
ejecutar las actuaciones procesales destinadas a castigar las conductas
punibles134. Claramente la defensa no originó la irregularidad sustancial en
la medida en que el fenómeno prescriptivo acaece en el curso del trámite
del recurso de apelación.

Principio de convalidación: “La irregularidad que da lugar a la nulidad puede

ser validada por la parte perjudicada”135. Las irregularidades que tienen origen

en la vulneración al derecho al debido proceso es su dimensión de

estructura, por realizar actuaciones con posterioridad al acaecimiento de la
prescripción de la acción penal, no son pasibles de convalidación136. Con
mayor razón, cuando el yerro se configuró en la sentencia de segunda
instancia, siendo esta la oportunidad que establece el artículo 181.2 C.P.P.
para plantear el cargo en el recurso extraordinario de casación penal. La
convalidación de una irregularidad no opera cuando, como en este caso,
se compromete seriamente la estructura del proceso y las garantías del
justiciable137.

132 Es oportuno indicar que, conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, “los actos procesales constituidos después de prescrita la acción penal son
inválidos porque, para ese momento, el Estado ha perdido el poder para investigar y juzgar el delito
(potestad punitiva). Esa irregularidad es, por sí misma, trascendente”. CSJ SP 3077-2021, 21 jul. 2021,
rad. 54699; reiterada en CSJ SP, 9 feb. 2022, radicado 59998.
133 CSJ AP, 14 feb. 2024, radicado 60279.
134 En CSJ SP, 9 feb. 2022, radicado 59998, se indicó que las actuaciones adelantadas con

posterioridad a la prescripción de la acción penal no pueden sanearse por el principio de protección.

135 CSJ AP, 14 feb. 2024, radicado 60279.
136 CSJ SP, 9 feb. 2022, radicado 59998.
137 CSJ SP, 21 feb. 2024, radicado 58682, reiterando lo dicho en SP741, mar. 10 de 2021, rad. 54658.
Principio de instrumentalidad de las formas: “No procede la nulidad cuando el
acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual está destinado
(siempre que no se viole el derecho de defensa138)”139. La sentencia de segunda

instancia, como se acreditó, fue emitida con posterioridad a la ocurrencia

de la prescripción de la acción penal. De modo que, no se cumplieron los
requisitos inherentes a la validez o eficacia de esta providencia judicial140,
situación que descarta el cumplimiento del propósito dirigido a sancionar la
comisión de un delito141.

Principio de residualidad: “Debe evidenciarse que la única forma de enmendar

el agravio es con la declaratoria de nulidad”142. Por razón del estadio procesal

presente, es claro, que no existe otro medio procesal para subsanar la

irregularidad esbozada, por cuanto, la sentencia de segunda instancia se
adoptó en el que no podía proseguirse con el ejercicio de la acción penal.

Principio de trascendencia: “La afectación a la parte o a la estructura del

proceso debe ser real”143. Tal como se explicó en precedencia, es evidente

que la sentencia condenatoria de segunda instancia en contra de mi

defendida fue emitida cuando el Estado había perdido la facultad
sancionadora respecto del punible de fuga de presos, lesionando las formas
propias del juicio como garantías de la ciudadana MERLANO MANZANEDA.

De esta forma, se ha cumplido a cabalidad con las exigencias casacionales

propias del cargo propuesto.

138 Al respecto, en CSJ SP, 7 feb. 2024, radicado 63450, se sostuvo que la vulneración del derecho de
defensa no es convalidable
139 CSJ AP, 14 feb. 2024, radicado 60279.
140 CSJ AP, 25 enero de 2023, radicado 60614.
141 Es oportuno indicar que en CSJ SP, 22 feb. 2023, radicado 55173, se arguyó que “la prescripción de

la acción penal es un instituto jurídico que implica, de un lado, la garantía constitucional en favor del
procesado de que su situación jurídica debe ser definida en los términos previstos por la ley para el
efecto; y, de otro, una sanción para el Estado por su inactividad en la persecución, investigación,
juzgamiento y sanción oportuna de la comisión de crímenes”.
142 Cfr. CSJ SP5054-2018, rad. 52288, SP3329-2020, rad. 52901 y AP103-2023, rad.

60088, entre otras.

143 CSJ AP, 14 feb. 2024, radicado 60279.
Petición especial

Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto, respetuosamente,

solicito a la HONORABLE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN
PENAL, CASAR EL FALLO IMPUGNADO, DECLARANDO la nulidad de la
actuación procesal desde la emisión de la sentencia de segunda instancia
adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá mediante el acta número 31
de 18 de marzo de 2024, inclusive; en la medida que la actuación procesal
no podía proseguirse por razón del registro fáctico del instituto jurídico de la
prescripción de la acción penal en los términos expuestos y en referencia al
punible de fuga de presos.

PETICIONES GENERALES Y ESPECÍFICAS

Con todo respeto, solicito a la Sala Penal de la Corte, las siguientes

peticiones:

1. De acuerdo con el cargo primero principal, se sirva casar la sentencia

mediante fallo sustitutivo de absolución.
2. De acuerdo con el cargo segundo, subsidiario, se sirva casar la sentencia
mediante fallo sustitutivo de absolución.
3. De acuerdo con la cargo tercero de nulidad prevalente, se sirva declarar
la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de
imputación.
4. De acuerdo con el cargo cuarto, subsidiario, se sirva declarar la nulidad
de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de acusación.
5. De acuerdo con el cargo quinto, subsidiario, se sirva declarar la nulidad
a partir de la sentencia de primera instancia.
6. De acuerdo con el cargo sexto, se sirva declarar la prescripción de la
acción penal respecto del delito de fuga de presos.
Sin otro particular, me suscribo atentamente.

MIGUEL ÁNGEL DEL RÍO MALO

C.C. No. 72.302.395 de Bogotá
T.P. No. 206.222 del C.S. de la J.