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DERECHO Y PODER
INTRODUCCIÓN
INTRODUCCIÓN
DERECHO PODER
En la Edad Media, existen varios poderes: los señores feudales, las monarquías
emergentes, la Iglesia y el imperio, aunque existía un referente común de autoridad, que
era el orden del universo establecido por Dios. En esa época, existía una relación entre
el poder (la voluntad y la razón de Dios) y el derecho.
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4.- Con el Estado Moderno y el paso de un Estado absolutista a un Estado
liberal, y más tarde, el paso al Estado Democrático y Social, es cuando el
derecho organiza y racionaliza el poder, interviniendo en el Estado y en sus
instituciones, y garantizando los derechos de los ciudadanos. Los derechos de los
ciudadanos comienzan a ser eficaces una vez que se incluyen en el Derecho
positivo.
Sabemos que el derecho expresa mandatos que se encuentran respaldados por el uso de
la fuerza, pero esa definición, sin más cualidades, también podría ser aplicable a las
órdenes de un grupo terrorista que reclama un impuesto revolucionario o a la de una
banda de ladrones que se encuentra invadiendo una propiedad ajena.
El derecho se expresa mediante mandatos que están respaldados por el uso de la fuerza
legítima del Estado.
poder eficacia
legitimidad derecho
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En el Estado Moderno, el uso de la fuerza mantiene la eficacia de su sistema jurídico y
se legitima mediante el derecho, proporcionando seguridad a sus ciudadanos. Esta
legitimación se realiza, a través del derecho, sometiendo la fuerza a procedimientos y
reglas previamente establecidas.
La fuerza que utiliza el derecho no es una fuerza bruta. Es una fuerza institucionalizada;
una violencia legítima que tiene la finalidad de orientar comportamientos ajenos de
acuerdo a unos objetivos o fines de Ética Pública.
Cuando hablamos de poder Legítimo, tenemos que hablar de dos grandes dimensiones
de esta legitimidad:
Para que el poder sea legítimo, es necesario que ambas dimensiones (origen y ejercicio)
sean legítimas, pues ambas dimensiones van a justificar su fuerza y van a servir para
diferenciarla de otro tipo de fuerza como la que podría utilizar un grupo terrorista o una
banda de ladrones. Veamos cada una de ellas.
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En la Edad Media, la legitimidad del ejercicio no tenía límites jurídicos. Era la propia
voluntad del titular del poder la adecuada para conseguir los fines del bien común (el
rey se suponía actuaba recta y justamente y que sabía lo que necesitaba su pueblo).
En la Edad Moderna, encontramos los primeros límites jurídicos al poder. Esta es una
legitimidad formal y de contenidos. En esta época, el Estado mediante la fuerza
pretende conseguir unos objetivos que sirven para conseguir y favorecer valores como:
la dignidad humana, el desarrollo de la libertad, la igualdad, la solidaridad o la
seguridad jurídica.
La fuerza del poder se controla por el derecho que es el que señala, quién puede
ejercerla, en qué supuestos, con qué procedimientos, con qué límites y frente a quién se
puede dirigir.
Cuando hablamos de los fines del derecho estamos haciendo referencia a la idea de
Justicia, por ello el poder político y su derecho, deben mandar desde un poder legítimo
y por medio de un derecho justo.
IHERING en su libro, “El fin del derecho” tiene una idea del derecho como violencia
justa, como organización social de la coacción. Dice este autor que: “el Estado es la
sociedad como detentadora de la violencia, de la coacción regulada y disciplinada. El
conjunto de los principios según los cuales actúa de esa manera, la disciplina de la
coacción es el derecho”. IHERING concibe el derecho como regulación del uso de la
fuerza del poder y se apoya en autores como KELSEN que afirma que “el derecho es el
uso de la fuerza autorizado en cuanto sanción, atribuible a la comunidad jurídica”.
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KELSEN, por su parte, en su obra póstuma “Teoría General de las Normas”, acepta la
existencia de dos modelos complementarios y no excluyentes que explican la relación
entre poder y derecho. Kelsen diferencia entre normas primarias y secundarias.
De esta forma, para KELSEN, sería:
Norma secundaria, sería aquella que prescribe la conducta que permite evitar la
sanción. En relación con el caso del asesinato, sería no matar.
HART, sin embargo, explica esta relación entre derecho y el poder, diferenciando entre
normas primarias (comportamiento) y normas secundarias (organización de la coacción)
que define de la siguiente forma:
-Reglas de Cambio, aquellas que regulan los procesos a través de los cuales se
introducen nuevas normas primarias o se modifican o derogan las ya existentes.
Son las normas que dinamizan el ordenamiento jurídico.
Por último, ROSS, como autor del Realismo Jurídico afirma que el derecho consiste
principalmente en normas-fuerza (secundarias) rechazando el valor jurídico de las
normas de comportamiento. Pese a ello, los realistas jurídicos entienden, con carácter
general, que:
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1ª.- El derecho es un apoyo externo para la eficacia del poder y una fuente social
de la producción normativa.
2ª.-El derecho es la regulación del uso de la fuerza del poder del Estado.
Si analizamos los distintos modelos de la relación que han existido a lo largo del tiempo
entre el Derecho y el Poder podemos distinguir entre los siguientes:
2.- Modelo de supremacía del Derecho sobre el poder. Este modelo se refiere a
la posición tradicional del iusnaturalismo, especialmente de la época medieval,
donde existe un Derecho natural cuyo autor es Dios. Si el Derecho positivo es
contrario al orden establecido por Dios, no será Derecho sino corrupción de
Derecho.
Vamos a referirnos y explicar con más profundidad este último modelo de relación, es
decir, cuando se da la coordinación y la integración del Poder con el Derecho. El poder
en este modelo no es un hecho bruto, un hecho de fuerza. El poder es una institución
que agrupa e integra a grupos de personas que se adhieren a la ideología o a los valores
de ética política pública con los cuales se identifica.
-Es un poder único, pues solo existe un poder legitimado por el derecho. Esta
característica debe matizarse, pues ya en el siglo XX y el siglo XXI, la globalización
repercute en el derecho. Al crearse la Unión Europea y otros organismos
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internacionales, los Estados deben perder parte de sus competencias y de su poder, en
beneficio de estos nuevos entes, cuyas normas son obligatorias para los Estados parte.
-Es un poder institucionalizado. Este poder está integrado por ideales, valores y
principios que actúan como objetivos o fines máximos para su actuación. No es un
hecho de fuerza. La adhesión se produce normalmente por consenso y marginalmente
por la fuerza.
-Es un poder complejo formado por múltiples fuentes. Por supuesto, el poder son las
instituciones que conforman los tres poderes: el legislativo, el ejecutivo y el judicial,
cuyas instituciones ejercen la fuerza estatal, pero también existen otros poderes de
enorme influencia: poderes económicos, culturales, sociales y religiosos…
En este modelo donde existe una coordinación entre el derecho y el poder, el concepto
de derecho es correlativo al concepto de poder en una relación o modelo sistemático que
considera al Derecho como ordenamiento jurídico. El poder sostiene con su fuerza al
sistema jurídico encabezado por la Constitución que se apoya en su eficacia, mientras
que, a su vez, el derecho juridifica el poder.
El derecho puede ser eficaz y mantener la validez de sus normas por el apoyo del poder,
pero también racionaliza la voluntad de ese poder sometiéndole a sus reglas. El derecho
es eficaz, al ser respaldado por el poder.
En nuestro modelo jurídico tenemos una norma de cierre o norma básica que nos sirve
como norma de identificación de normas (la Constitución). Esta norma contiene los
referentes o criterios de validez del resto de normas del ordenamiento jurídico, los
órganos competentes para producirlas, el procedimiento de producción, los contenidos y
los límites en esos contenidos. Con ella se responde a las preguntas:
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KELSEN y PECES BARBA, dan dos explicaciones diferentes respecto a quién sustenta
la Constitución como norma fundamental del ordenamiento jurídico.
KELSEN construye una hipotética norma fundamental, con una serie de valores y
principios, que están por encima de la última norma o de la norma fundante básica
(Ground norm). Sostiene que un conjunto de normas constituye un ordenamiento
cuando conforman una “unidad”, porque todas ellas tienen el mismo “fundamento de
validez” y por eso son obligatorias y deben ser obedecidas.
También señala que el fundamento de validez de una norma, solo puede ser otra norma;
pero, advierte que la búsqueda del fundamento de validez de una norma jurídica debe
tener un fin, evitando así una búsqueda infinita. Según considera este autor, se ha de
llegar, entonces, a una primera constitución "histórica" del orden jurídico cuya validez
no puede sustentarse en otra norma de derecho positivo que conceda sentido obligatorio
al acto constituyente. En definitiva, "debemos comportarnos como la constitución
[primera] lo prescribe"; dicha norma validante solo puede ser 'presupuesta', ya que
ningún órgano propiamente dicho, la ha 'impuesto': "la norma básica (Ground norm)-
indica KELSEN- es la determinación básica de la creación del orden jurídico, a la que
califica como "constitución en sentido lógico-jurídico para diferenciarla de la
constitución jurídico-positiva"
La Ground norm es una ficción o hipótesis que viene a cerrar el sistema y es de esta
ficción de quien deriva la idea de que hay que obedecer todas las normas que deriven de
la Constitución o de la norma fundante básica.
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En resumen: mientras que KELSEN utiliza para identificar la validez de las normas, un
solo instrumento: la norma fundante básica (Ground norm); PECES-BARBA, utilizaría
dos instrumentos: la norma fundante básica y el poder que apoya un sistema jurídico,
como hecho fundante básico.
Este poder podemos definirlo como el acuerdo o consenso de la mayoría, que es la que
organiza el sistema jurídico de una determinada forma y quien establece cual es la
norma fundante básica y quien dota de eficacia a la norma. De esta forma, cuando se
produce una resistencia frente al poder, reclamándole que se produzca un cambio en los
valores superiores del ordenamiento jurídico, estaríamos ante el hecho de la Revolución
desde el punto de vista jurídico y político.
El concepto de Estado de Derecho puede entenderse como la relación que existe entre
derecho y poder en la cultura política y jurídica moderna. Actualmente podemos decir
que todo Estado es un Estado de Derecho, porque en todo Estado se apoya en su sistema
jurídico.
El derecho siempre supone la regulación del uso de la fuerza del poder, pero desde este
criterio neutro, se podría llegar a la conclusión de que esta afirmación sería aplicable
tanto a una democracia como a una dictadura, al no valorar los tipos de poder ni
proporcionar elementos adicionales o criterios de valoración de la legitimidad de su
ejercicio.
Pero, aparte de la anterior, existe otra noción de Estado de Derecho menos descriptiva
en la que se incorporan una serie de elementos normativos procedentes de la Ética
pública de la modernidad y que configuran una versión más restringida de Estado de
Derecho. Esta versión más restringida está compuesta por unos rasgos identificadores
formales que se refieren a los límites que impone el derecho al poder, y mediante los
cuales se racionalizan las expresiones de su voluntad y se separan sus funciones para
poder contrapesarlos.
Desde este criterio, podemos hablar de dos concepciones o dos tipos de análisis del
Estado de Derecho: una dimensión objetiva de Estado de Derecho en la que la
limitación del poder, vendría del sometimiento de los gobernantes a la Ley y por la
separación de poderes y una dimensión subjetiva para la limitación del poder, en la que
además de los dos caracteres anteriores, habría que añadir el respeto y la garantía de los
derechos fundamentales.
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A.-Dimensión Objetiva o concepción normativa restringida de Estado de Derecho
1º.- El gobierno de las leyes. El gobierno bajo la ley, significa el sometimiento de los
gobernantes a la ley como una barrera contra el abuso de poder. Este término es
diferente al gobierno bajo las leyes.
El gobierno de las leyes, por las leyes y bajo las leyes, es normalmente la forma
ordinaria de los Estados Constitucionales de Derecho.
Este gobierno de las leyes supone una triple función que constituye el contenido de la
legitimidad del ejercicio del poder. Estas son las tres funciones del gobierno de las
leyes:
1.-Función Igualadora de la ley, donde todas las personas son sujetos del
derecho. Los destinatarios de las normas es un genérico para los hombres y
mujeres y las normas tienen un contenido abstracto igual para todos, lo que
excluye la arbitrariedad y la discriminación en la aplicación de la ley. Con esta
función se asegura la igualdad procedimental, el acceso de todos a los empleos y
dignidades públicas según su mérito y capacidad y la satisfacción de las
necesidades básicas de los individuos a través de los derechos sociales.
3.- Función de Libertad, que conecta la libertad con la ley, en el sentido que dice
Montesquieu: “para ser libres hay que ser siervos de la Ley, ya que la Ley
garantiza una seguridad sin la cual no se puede ser libre”.
2º- La separación de poderes. Como expresión de la legitimidad del ejercicio del poder
en el Estado de Derecho. Aunque aparece históricamente, de alguna forma, en teorías de
pensamiento anteriores, no es hasta LOCKE cuando podemos concretar la separación de
poderes en sentido moderno. Pero será MONTESQUIEU, sobre todo, quien, en su
obra, El espíritu de las leyes, plantee el tema de forma más profunda, justificando esta
separación de poderes por el tipo de función que ejercen cada uno de ellos: función
legislativa, función ejecutiva y función judicial.
Aunque los poderes que establece Montesquieu, en la actualidad pueden haber sufrido
algunos cambios, ninguno de ellos ha podido desvirtuar el sentido de la tradicional
división de poderes cuyo fundamento es esencial para identificar el Estado de Derecho.
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B. Dimensión subjetiva o concepción normativa amplia de Estado de Derecho.
En esta concepción normativa amplia del Estado de Derecho, además de los dos rasgos
delimitadores anteriores (gobierno de las leyes y separación de poderes), se establecen
dos caracteres diferenciadores más:
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medio ambiente (derecho al agua limpia, al aire no contaminado…) o a las
garantías frente a la manipulación genética, entre otros. Estos derechos se
vinculan al valor de la solidaridad.
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