Abuso Sexual por el Aprovechamiento de la Inmadurez Sexual de la Víctima o Estupro.( “corromper”, “viciar” o “contaminar”.

-)

ARTICULO 120 — Será reprimido con prisión o reclusión de 3 a 6 años el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el
tercer párrafo del artículo 119 con una persona menor de 16 años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del
autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente
penado.

La pena será de prisión o reclusión de seis a diez años si mediare alguna de las circunstancias previstas en los incisos a), b), c), e) o f) del cuarto
párrafo del artículo 119

Bien Jurídico Protegido:

 Libertad Sexual de las Personas: entendida como la facultad que tiene todo ser humano de elegir cómo, dónde, cuándo, con quien y de qué forma, realizar
actos con contenido sexual.
 El desarrollo madurativo de la persona.
 No cabe duda que el bien jurídico protegido como en los demás delitos de este título es la integridad sexual, pero en su forma de
libre autodeterminación.

Conducta típica

el de un sometimiento gravemente ultrajante y el abuso con acceso carnal, con el aditamento de que el sujeto activo se aproveche de la inmadurez
sexual de un menor de dieciséis años.-
Es así que el estupro contiene una modalidad de abuso sexual grave o gravemente ultrajante o con penetración – acceso carnal o introducción de objetos
u otras partes del cuerpo en la vagina, el ano o la boca de la víctima –llevado a cabo con el consentimiento – viciado – de aquélla inexperta, menor de
dieciséis años, de lo que se aprovecha el sujeto activo y consecuentemente faltando algunos de estos elementos no se puede considerar que puede ser
confundida con otra figura o, en su defecto que la acción disvaliosa quede encasillada por otro tipo penal inherente a esta clase de delitos, con excepción
de casos muy singulares tales como se pruebe la falta de consentimiento de la víctima, incurriéndose en la normativa prevista en el art. 119 2º párr. del
C.P

ASPECTO tipo objetivo ASPECTO SUBJETIVO

Conductas Prohibidas: Art. 119 Párr. 2° y 3°. (técnica deficiente por no tener
acción)
a) Abuso Sexual Gravemente Ultrajante. (cosificación de la persona, por tiempo o
reiteración sin consentimiento)
b) Abuso Sexual agravado por el Acceso Carnal o acto análogo.
Sujeto Activo: Hombre o mujer.
Sujeto Pasivo: hombre o mujer. Edad: Menor de 0 a 16 años algunos autores y
DOLO:
Conocimiento de todos los elementos del tipo Objetivo.
Que cualquier error sobre algunos de los elementos del
aspecto objetivo mencionados tornaría su conducta en
atípica.
Asimismo, debe tener conocimiento de que existe un acto
consentido
 mayor de 13 años autores en mayoría porque si es menor de 13 iría directamente
al 119 2 o 3 párrafo).
+Aprovechamiento de la Inmadurez Sexual de la Víctima: entendida como
Inexperiencia Sexual. A Trávez de la Seducción Real.
Medios:+ y que se aproveche de cualquiera de estos elementos :
1- Mayoría de edad (18 años). Elemento normativo del tipo ccyc lo determina.
2- Relación de Preeminencia. (Art.119 b)(parental , tutor , religioso , laboral etc sin
coacción ni intimidación)
3- Otra Circunstancia equivalente.analogas
ACLARACIÓN: algunos autores agregan erróneamente un elemento
más, a saber, “Con Consentimiento”.

4.- Aprovechamiento de la Inmadurez Sexual:

Aprovechamiento:

Debe existir un aprovechamiento de tal situación, ello es, sacar una ventaja o partido de una determinada situación de hecho que implica algo más que la
antigua seducción presunta, sino más bien el llamado “prevalimiento

“El aprovechamiento debe manifestarse a través de conductas tendientes a lograr el consentimiento de la víctima. Debe aceptarse que no resulta igual la
utilización de cualquier medio para que se configure el aprovechamiento exigido por el estupro, sino que cuanto mayor sea la inexperiencia por inmadurez del
sujeto pasivo, menores serán las exigencias para considerarla seducida y viceversa”

“INMADUREZ SEXUAL”

debe entenderse como (inexperiencia sexual). Implica que la victima no ha llevado a cabo nunca en su vida, conductas de contenido sexual, es decir no está
acostumbrada a ellas, no las realiza ni habitual ni esporádicamente.
- La experiencia sexual requiere de prácticas sexuales consentidas , pero no implica acceso carnal, es decir, puede adquirirse por medio de otras conductas, v. gr.
fellatio in ore, cunni linguis, masturbación, etc.
- La virginidad no implica inexperiencia, puede tenerla por practicar sexo oral, anal, masturbación, etc. La mujer, puede no se virgen pero ser inexperta, producto
de una violación o desgarramiento natural.
- La inexperiencia no significa desconocimiento de lo sexual, sino falta de experiencia, ya que se puede adquirir conocimiento en materia sexual por medio de
clases de educación sexual, o haber realizado estudios para la escuela, o por los padres.

-Si tuvo su experiencia sexual ya no incriminaría más al sujeto si fue consentida. Por no ser inexperienta.

-Solo deja de tener inexperiencia sexual cuando se entrego al trato sexual voluntariamente no por una violación allí seguiría siendo inexperta sexual.
 5.- Seducción Real: Lo ideal sería “interviniendo engaño o persuadiendo a la víctima”.
Seducción real: es un despliegue una maquinaria llevada a cavo por el sujeto activo tendiente a
Vencer o convencer a esa supuesta resistencia del sujeto pasivo (halagos, regalos, artificios, conquistas desde el punto de vista objetivo que tiendan a que esa persona
se entregue a la pasión del sexo)
Hoy no alcanza con acreditar tan solo la edad de la víctima.
ANTES, seducción presunta o ficta = presunción iure et de iure,mayoría de edad
AHORA, es necesario probar que el sujeto pasivo (víctima) cedió ante la conducta seductora desplegada hacia ella, por parte del sujeto activo.
se requiere que el autor deba lograr el sometimiento sexual gravemente ultrajante o el acceso carnal
engañando o persuadiendo a la víctima y el Juez debe probar como extremo del delito el engaño o la
persuasión.

6.- Medios:

a) Mayoría de Edad del Autor: por mayor de edad, debe entenderse

AHORA, mayor de 18 años (antes 21), ya que cuando la ley quiso hacer referencia a mayores o menores de 18, lo hizo expresamente. Es errónea cierta doctrina que
considera que “mayoría de edad” debe ser entendida como simplemente mayor (más edad) respecto de la victima, por ejemplo el autor tiene 18, 19, 20, etc. y su
víctima
b) Relación de Preeminencia respecto de la Víctima: ídem Art. 119: ser ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún
culto reconocido o no, encargado de la educación o guarda.
c) Otra Circunstancia Equivalente: cualquier circunstancia de hecho o de derecho que coloque al autor en una situación de la que se pueda valer para llevar
adelante su plan de seducción para luego abusar de su víctima. Ej.: tío, vecino de confianza, Padrino, Madrina.
ACLARACIÓN: Algunos autores: agregan erróneamente un último elemento, a saber “Con Consentimiento”, el cual ya se encuentra implícito en la “Seducción Real”.

Cuestiones relativas al ERROR DE TIPO respecto a la edad de la víctima:

ANTES DE LA REFORMA DE 1999:

Postura que considera que el sujeto pasivo debe ser mayo de 13 años Los que piensan que el tipo no dice mayor
de 13 años solo menor de 16 o 0 a 16
Problema con la postura que considera que debe ser mayor de 13 Resolverían este caso como un caso de
El tipo no dice nada de 13 años. estupro porque se representa todos los
Problemas con error de tipo, chico mayor de 18 piensa que la chica es menor de 16 años y tiene 12 años y tiene elementos del tipo objetivo crea
relaciones consentida. mantener una relación sexual con una
Para esta postura seria violación por la presunción iure et de iure del 119 que excluye el consentimiento valido. chica inmadura menor de 16 años.
Pero la persona está en un error de tipo que excluye el dolo de violación ni ninguno. (falta elemento subjetivo)
¿Puede existir estupro?
Se requiere que el sujeto pasivo sea menor de 16 y mayor de 13 y la persona tiene 12, entonces no realizaría el tipo
objetivo de estupro solo podría ser pensable una tentativa inidónea. Por representación de todos los elementos
objetivos del estupro.
Se discutía respecto del error del hombre en relación a la edad de la menor.
Ej.: José creía que Daniela tenía 14 cuando en realidad tenía 11 años.
Teorías:
1) Teoría del Error Accidental:
Expresaban que el hecho de que José haya pensado que Daniela tenía una edad diferente era irrelevante, por lo tanto debía ser considerado autor del “Delito de
Violación” o del “Delito de Estupro”, dependiendo en el caso si la niña tenía menos de 12 o 15 años respectivamente.
2) Teoría de la Atipicidad:
Sostenían que, objetivamente hay “Violación”, pero, subjetivamente parecería que se configura el “Delito de Estupro”.
1) Argüían que la mujer tenía 11 años, el autor creía que ella poseía 14 años, por ello, NO hay “Violación” ya que no se da el aspecto subjetivo, por desconocer un
elemento del aspecto objetivo, por ende, no hay dolo de “Violación”.
2) Por otro lado, NO se comete “Estupro” por existir una atipicidad, ya que no se da un elemento del aspecto objetivo del “Estupro”, vale decir, Daniela tiene 11
años y su edad no está comprendida entre 12 y 15 años que exige el tipo objetivo.
En consecuencia, al autor no se le puede punir ni por “Violación” ni npor “Estupro”, por haber una atipicidad en ambos supuestos.

3) Teoría de SANCINETTI:
Teoría A: plantea una Relación de Género a Especie entre el art. 120 y el art. 119 en el caso del menor de 12 años (solamente para
este supuesto).
Dice Sancinetti que el estupro tiene:
Una figura base en el art.120 cuya edad es de 12 a 15 años (art.120).
Una figura agravada cando la víctima es menor de 12 años (art.119) aplicándole la pena del art. 119.
Ambas figuras, tenían un elemento común “la honestidad”.
Así Sancinetti da las 2 situaciones posibles:
1) Si la víctima era:
Honesta, y el autor la conocía como honesta, se daba el delito de estupro consumado.
Honesta, pero se la creía deshonesta es decir, desconocía que era honesta, había impunidad en el estupro, por falta de dolo.

2) Si la víctima era:
Deshonesta, pero era tomada por honesta, había tentativa inidónea de estupro básico.
Deshonesta, y conocida como tal, había impunidad por falta de dolo.
(MARCELO SANCINETTI. “Sistema de la Teoría del Error en el Código Penal Argentino”. Edit. Hammurabi.
Bs. As. 1990. Pags. 107 / 195).
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Teoría B: Al igual que en el delito de aborto, hay que determinar la estructura objetiva del tipo penal para después poder explicar el
aspecto subjetivo, es decir, que datos contenidos expresamente en el texto legal forman parte de la materia de prohibición, y cuáles no
agregan nada, sino por el contrario, aportan a la confusión y a incrementar la dificultad de su aplicación práctica.
Así la expresión “mayor de 12” no forma parte de la materia de prohibición, en cambio, “menor de 15”, si.
(MARCELO SANCINETTI. “Teoría del Delito y Disvalor de Acción”. Edit. Hammurabi. Bs. As

LUEGO DE LA REFORMA (Actual Art. 120):

ERROR DE TIPO:
Algunos autores y la “Guía de Estudio” consideran que “mayor de 13 años” es un elemento del tipo objetivo haciendo remisión al art.119. Esta posición es
incorrecta.
Tenca sostiene que se debe aplicar la Teoría A de Sancinetti, que vimos antes de la reforma de 1999. Esta posición es incorrecta.-
Molina se adhiere a la Teoría B de Sancinetti, anterior a la reforma, con la aclaración de que ahora se requiere que la victima
tenga menos de 16 años.
“Hay que determinar que datos contenidos expresamente en el texto legal forman parte de la materia de prohibición, y cuáles no agregan nada aportando a la
confusión y a incrementar la dificultad de su aplicación práctica. La expresión “mayor de 13” no forma parte de la
materia de prohibición, en cambio, “menor de 16”, si.”

Cuestiones relativas al ERROR DE PROHIBICION:

En los supuestos en los cuales el individuo desconoce que su obrar está penado, fue admitido en el delito de estupro. Cuando este error es directo (o sea, recae
sobre el consentimiento de la antijuridicidad) e invencible, elimina la culpabilidad y no hay delito.
Si el individuo podía acreditar que desconocía que tener relaciones sexuales con una mujer menor de 16 años era un delito, no se le
aplicará pena.
En las provincias, y en los lugares apartados de las urbes, las relaciones sexuales, aun a las edades del Art. 120 no se hallan del
todo reprobadas socialmente, sobre todo si el “novio” tiene “buenas intenciones”.
Se ha entendió que obra con error de prohibición, quien creyó de buena fe, que al realizar un acto por pudor se llevo a cabo a escondidas, no vulnera ningún bien
jurídico, ni menos cometía un ilícito penal, como es, el estupro.

Tentativa - Consumación:
La Tentativa es posible. Ej.: el autor, no logra abusar de la menor, por el súbito ingreso del padre de ésta última, a la habitación en la cual
se encontraban.
La Consumación se produce, en el momento en que se accede carnalmente o se abusa de modo gravemente ultrajante para la víctima.
La seducción desplegada por el autor, tendiente a obtener el consentimiento de su víctima, no debe ser considerado como comienzo de ejecución, sino meros actos
preparatorios.

ART. 120, 2° Párrafo - AGRAVANTES : Críticas.

Repite las agravantes del Art.119 (excepto Inc. d).
El Art. 119 reprime abusos sexuales no consentidos (fundamentos de las agravantes), y el Art. 120 se caracteriza por el consentimiento.
Inc. a): “Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima;”
Se refiere al grave daño en la salud de la victima como consecuencia del acto no consentido (del Art. 119), lo cual difícilmente puede
acaecer en el Estupro, en el cual hay consentimiento, y rara vez se daría con violencia. A lo sumo podríamos hablar de daño en la psiquis de la victima por la
desilusión sufrida.

Inc. b): “El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de
la educación o de la guarda;”
Se agrava cuando el abuso ha sido cometido por alguno de los sujetos mencionados, que mantienen una la relación de preeminencia y otra circunstancia
equivalente a la que se refiere el 1º párr. del Art. 120 in fine.
En esta agravante se estaría violando el principio prohibición de la doble valoración, se estaría agravando 2 veces el mismo delito, porque ya se hace referencia a
esta circunstancia en el 1º párr. antes mencionado.

Inc. c): “El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de
contagio;”
Se refiere al conocimiento que tuviere el autor, de una enfermedad de transmisión sexual grave, cuando hubiere existido peligro de contagio. Puede operar como
agravante en el Art. 119, pero pierde su razón en el Estupro que es consentido.
Además si se quiere penar estas conductas, donde existe una relación consentida, debiérase incorporar este tipo penal entre los delitos contra la salud publica y
para todas las relaciones consentidas, no solo para estas de menores de 16 años.
Inc. e): “El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones;”
Idem critica al inc. b).

Inc. f): “El hecho fuere cometido contra un menor de 18 años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo.”
Se refiere erróneamente a menor de 18 años cuando en realidad en el estupro la victima es menor de 16 años.
En cuanto a la convivencia a que se refiere el art, nos remitimos a la crítica hecha al inc. b).

Consumación y tentativa.
La acción típica tiene lugar cuando el acceso carnal el sometimiento sexual gravemente ultrajante se consuma llevando a cabo el aprovechamiento de la víctima
mayor de trece y menor de dieciséis años.-
Si el objetivo del sujeto activo fue el de consumar un sometimiento gravemente ultrajante o el acceso carnal y ello no tuvo lugar por una circunstancia ajena a la
voluntad, desde luego se está en presencia de un caso de conato (art. 42 del C.P.). Es menester tener presente que sólo los actos
inmediatos al abuso sexual con acceso carnal al abuso sexual gravemente ultrajante podrán considerarse tentativa. Ahora bien, los actos que integran el proceso
para obtener el consentimientodel menor no implican un abuso deshonesto pues precisamente hay un consentimiento.-
 Art. 124:
abuso sexual agravado por la muerte de la víctima
“Se impondrá reclusión o prisión perpetua, cuando en los casos de los artículos 119 y 120 resultare la muerte de la persona ofendida.”

CONDUCTA

la persona que actúa, debe liderar procesos causales, es decir debe ser el que pueda interrumpir el desarrollo de un hecho, cambiarlo, demorarlo,
adelantarlo, es decir, el señor del hecho. Y lo que puede manejar el sujeto es lo que de él depende (procesos causales) y no aquellos que de él no dependen
(procesos casuales).
los únicos procesos causales quepuede direccionar el sujeto, son los que se refieran a los abusos sexuales y al estupro pero, en modo alguno, los referidos a la
muerte de la víctima que son los que se encuentran fuera de su órbita (de su dolo y de su culpa), como el caso fortuito. Ahora,
si liderase procesos causales que sí lleven a la muerte de la víctima, no habríainconveniente en imputarle la misma a título de dolo o culpa, concursándolo
con el tipo adecuado.

De esto se sigue que en el marco del artículo 124 del CP, sólo
quedan atrapadas aquellas muertes no imputables al agente ni por su dolo ni por su culpa, es decir, aquellas muertes que sólo ocurren, aquellas
que el autor no desea ni que deban ser previstas por él, sin advertir impedimentos para incluir aquellas que la víctima sí puede desear, como el
suicidio (relacionado con el hecho) o, inclusive, el caso fortuito

En efecto, es un tipo penal calificado por el resultado en los que la conexión

subjetiva con el obrar objetivo del agente no es posible. Dicho de otro modo, la
imputación subjetiva es irrealizable .
Tan así esto que, algunos pronunciamientos, hasta han llegado a incorporar el
caso fortuito6 1.

Bien Jurídico Protegido:

Libertad Sexual de las Personas, y Vida Humana Independiente.


Conductas Prohibidas:
Art. 119:
- Abuso Sexual Simple.
- Abuso Sexual Gravemente Ultrajante.
- Abuso Sexual con Acceso Carnal.
+ los elementos del Aspecto Objetivo.
Art. 120:
- Estupro Gravemente Ultrajante.
- Estupro con Acceso Carnal.
+ los elementos del Aspecto Objetivo.
Sujeto Activo y Pasivo: hombre o mujer.
Resultado Típico: Muerte de la víctima
Teoría de la Imputación Objetiva.
ASPECTO OBJETIVO ASPECTO SUBJETIVO
Por lo tanto estamos en presencia de 5 posibles delitos:
1)Abuso Sexual Simple + resultado muerte de la víctima;
2)Abuso Sexual Gravemente Ultrajante + resultado muerte de la
víctima;
3)Abuso Sexual con Acceso Carnal + resultado muerte de la víctima;
DOLO de ABUSO
4)Abuso Sexual con Seducción Real en la forma de Abuso Sexual
SEXUAL
Gravemente Ultrajante + resultado muerte de la víctima;
+
5)Abuso Sexual con Seducción Real en la forma de Abuso Sexual con
DOLO de MUERTE
Acceso Carnal + resultado muerte de la víctima.
(Ver teorías)
En cualquiera de los éstos casos la pena es de reclusión o prisión
perpetua.

ASPECTO SUBJETIVO:
LA MUERTE DE LA VICTIMA, A TITULO DE QUÉ SE DEBE DAR?

UN SECTOR: es un delito preterintencional, así habría Dolo en el abuso (cualquiera de las 5 formas); Imprudencia respecto al resultado muerte
de la victima. Pero, si la muerte es a titulo de Dolo, se configuraría el Art. 80, Inc. 7, lo cual es incorrecto, debido a que en este ultimo se exige un plus a
nivel subjetivo.
NUÑEZ: expresa que la muerte de la victima, también puede ser consecuencia de un actuar doloso del autor. Con lo cual admite Dolo Eventual.
DONNA: considera que la muerte de la victima, debe ser consecuencia de un actuar doloso, admitiendo el Dolo Indirecto y Eventual. Si la
conducta del agente es a titulo de Imprudencia, va existir un concurso, entre el abuso doloso (en cualquiera de sus formas), y el Homicidio Culposo en
la muerte de la victima.

SOLUCION PROPUESTA:

1.- Si hay DOLO respecto a la muerte se imputa el art. 124.

2.- Si concurre IMPRUDENCIA se rigen en base a los principios del concurso, real e ideal, según el caso.
3.- Si en relación a la muerte hubo una ULTRAINTENCIÓN del autor prevalece el criminis causa: art. 80, inc. 7.
Fundamentos:
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, y que el Derecho, en este caso, el Código Penal, debe interpretarse en sentido sistemático y armónico, NO
sujetándose a las frías letras de la ley, artículo o inciso, etc., en forma aislada.-
 CRITICAS AL ART. 124:

ALGUNOS AUTORES: Consideran que este Art. 124 es violatorio del Principio de Proporcionalidad de la pena, en virtud del disvalor de acción.
V.gr. el art. 119 establece una pena para cada uno, y el Art. 124 engloba a todas las conductas prohibidas tanto las del Art. 119 como las del Art.
120. Es decir, un abuso sexual simple + resultado muerte tiene la misma pena que un abuso sexual con acceso carnal + resultado muerte, lo cual es
incoherente.
El disvalor de acción en un abuso sexual simple + muerte de la victima, no es igual al desvalor de acción del abuso sexual con acceso carnal +
resultado muerte de la victima.
Como se podría causar la muerte y a su vez un abuso sexual simple?

Solamente va a ser delictivo cuando

1. el sujeto pasivo sea inexperto sexualmente sea menor de 16 años de edad

2. Y el sujeto activo sea mayor de 18 años teoría mayoritaria

 Y se valga de una relación o situación de preminencia mediante una seducción real