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La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuera menor de
trece años.
Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión de diez a
quince años, cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier
otro medio de intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente, cónyuge,
hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educación o guarda”.
Y el tercer párrafo dice, cualquiera fuese la edad de la víctima, (se entiende siempre menor
de 18 años)
DONNA: lo que se protege es el derecho de toda persona a elegir que conducta sexual tendrá
en su vida, libre de la indicación del Estado sobre la normalidad sexual.
MODOS:
Sujeto pasivo: debe ser una persona menor de 18 años, se agrava si es menor de 13.
Tipo subjetivo
Es un delito doloso, el autor debe saber que está promoviendo o facilitando la corrupción de
un menor de edad. No se exige elemento subjetivo distinto del dolo como se exigía en la
misma legislación argentina hace mucho tiempo, la redacción original se exigía un ánimo de
lucro o el ánimo de satisfacer deseos ajenos, ahora eso no ya no es necesario basta con el dolo
del autor.
AGRAVANTES
La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuera menor de
trece años.
Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión de diez a
quince años, cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro
medio de intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente, cónyuge,
hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educación o guarda.
Ministros de cualquier culto: especial relación de prevalencia de una persona con otra.
Persona encargada de educación o guarda: cualquier persona que de hecho está encargado
de la educación o guarda de la víctima, siendo necesaria la estabilidad y permanencia en la
educación, sea en forma pública o privada. El autor debe conocer esa relación, como todo
elemento agravante imputable a titulo doloso.
Antes de la ley 26842: solo se penaba la prostitución relativa a menores de 18 años, aunque
hubiere consentimiento de la víctima. En cuanto a mayores, solo se sancionaba en casos en
que se hubieran utilizado medios coactivos para doblegar la voluntad de la víctima.
La libertad o integridad sexual de las personas que tienen derecho a elegir con quien y como
tener relaciones sexuales libremente, sin presiones o condiciones que burlen su
consentimiento.
Definición de prostitución
No toda acción causante del acto de prostitución se pueden incluir en el tipo penal, sino tan
solo aquellas que de alguna manera impliquen un abuso de la situación de vulnerabilidad de
una persona que se prostituye, de modo que pueda decirse que se afectó el bien jurídico
protegido: la libertad o integridad sexual de la víctima.
Para promover o facilitar la prostitución debe tratarse de persona diferente al acto mismo
de prostitución y este acto de prostitución requiere por lo menos a quien se prostituye y
quien paga.
El autor de delito debe abusar o aprovechar la situación de vulnerabilidad para que sea
vea afectada la libertad sexual.
a partir del artículo 19 nos dice que las personas pueden elegir libremente sus acciones
privadas entre esas acciones privadas encontramos los modos de vivir y entonces el estado no
le puede imponer una determinada moral al individuo por ese motivo la prostitución nunca
fue considerada un delito en sí, aunque de algún modo algunas conductas vinculadas a la
prostitución si son consideradas delito, la trata de personas, la explotación de la prostitución
ajena, incluso la regencia o el manejo de ciertas casas de tolerancia por la ley 12.331 también
puede ser considerado un delito, son todas actividades vinculadas a la prostitución pero no la
prostitución en sí, porque se supone que una persona que elige el acto o la prostitución como
medio de vida tienen la libertad para hacerlo.
MOLINA: para evitar discrepancias con el articulo 19 CN debe el tipo penal exigir entre los
requisitos objetivos la situación de vulnerabilidad de la víctima.
Puede ser cualquier persona. En ciertos casos, la calidad del sujeto activo o pasivo, podía dar
lugar a las agravantes por la relación entre ellos, o por la calidad de funcionario público.
Acciones típicas
¿Pueden configurarse por omisión? Molina considera que la promoción NO, por requerir
un impulso en el sujeto para convencer a otro. Si es posible en la facilitación, omisión
impropia siendo necesaria la posición de garante.
Aspecto subjetivo
Delito doloso, el autor debe saber que está promoviendo y facilitando la prostitución de la
otra persona. El desconocimiento de esta situación lleva a la atipicidad.
En el caso de las agravantes, el autor debería conocer las circunstancias que agravan el tipo
penal. El error sobre las circunstancias agravantes descarta la posibilidad de aplicar pena
mayor. No se exigen elementos subjetivos distintos al dolo.
Consumación
Agravantes
ARTICULO 126 — En el caso del artículo anterior, la pena será de cinco (5) a diez
(10) años de prisión, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias:
Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a
quince (15) años de prisión. El delito se considera un delito cualquier caso de
promoción o facilitación de la prostitución de una persona de cualquier edad,
aunque exista su consentimiento es más grave cuando exista uno de esos medios
típicos, pero es todavía considerado más grave cuando la víctima es menor de 18
años ese es el motivo de la agravante de este último párrafo.
PUNTO B RUFIANERIA
ARTICULO 127 — Será reprimido con prisión de cuatro (4) a seis (6) años, el que
explotare económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona, aunque mediare el
consentimiento de la víctima.
La pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, si concurriere alguna de las siguientes
circunstancias:
1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o
coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción
de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad
sobre la víctima.
2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o
conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o
encargado de la educación o de la guarda de la víctima.
3. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o
penitenciario. O Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez
(10) a quince (15) años de prisión.”
Es el abuso en provecho propio del trabajo de otra persona. El acto de abusar del trabajo
económico de otra persona es incompatible con el consentimiento de esa persona.
Por respeto al principio de legalidad (lex certa)y de lesividad, debe interpretarse que la
figura exige la explotación económica de la víctima, y ella no puede darse con el
consentimiento de la víctima.
Delito doloso. El autor debe conocer que explota económicamente la prostitución ajena.
Pornografía
En el código penal argentino están previstos en el artículo 128, distintos delitos vinculados
con la pornografía. Se trata de cuatro figuras diferentes y al final un agravante para todas de
ellas en razón de la edad de las víctimas que vamos a analizar en particular.
El artículo 128 del código penal reprime, en primer lugar, con pena de prisión de
tres a seis años al que produjere financiare y ofreciere comerciare y publicare
facilitare divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un
menor de 18 años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación
de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales
En el primer párrafo vamos a encontrar la figura básica el primer párrafo del 128 de la
figura básica de producción y distribución del material pornográfico de menores y la
organización de espectáculos en vivo con representación sexual de menores
El bien jurídico protegido en todos estos delitos se sostiene que es el desarrollo normal el
normal desarrollo psíquico y sexual. Algunos autores agregan también la dignidad de los
menores en este caso es un bien jurídico que merece protección
Llama la atención en este caso en este delito la utilización de una cantidad de verbos típicos
es una sobre abundancia de verbos típicos distribuyen produjere financiar y ofrecer el
comercial y publicar etcétera. No es tan común en por lo menos no en la tradición de nuestro
código penal- de hace 100 años. Como:
Financiar: realizar cualquier tipo de aporte patrimonial para que se pueda hacer la
representación pornográfica del menor.
Estas figuras penales son impuestas al estado argentino por ciertos instrumentos o tratados
internacionales que obligan la argentina a penalizar una determinada conducta, en este caso
la convención de los derechos del niño y concretamente el protocolo facultativo de la
convención sobre los derechos del niño es la que estaría obligando al estado argentino a
crear figuras en este sentido.
Si bien el código penal original ya tenía alguna figura similar, de hecho, en las redacciones
anteriores de nuestro artículo 128 y también en el caso del 129, se discutía el concepto
utilizado que es el concepto de pornografía y exhibiciones obscenas (no estaba muy claro el
significado de esos conceptos y por eso se lo cuestiona desde el principio de legalidad en la
forma de ley cierta) lo que ocurre ahora con este artículo 128 es que de alguna manera el
concepto de la pornografía se está un poco más claro esa claridad surge precisamente de
este protocolo facultativo que estoy mencionando, repito protocolo facultativo de la
convención sobre los derechos del niño
En el artículo 2 inciso c este protocolo dice que por pornografía infantil se entiende toda
representación por cualquier medio de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas
reales o simuladas o toda representación de las partes genitales de un niño con fines
primordialmente sexuales, es decir, de alguna manera ese concepto del protocolo de la
convención de los derechos del niño ha sido tomado en este artículo 128 para tratar de definir
lo que se tiene que entender por pornografía en el caso de la actividad los menores, y fíjense
que en el artículo 3 de ese mismo protocolo también se establece la obligación de los estados
partes de utilizar el derecho penal o el sistema penal mejor dicho para tratar de evitar este tipo
de conductas
Dice el artículo 3º todo estado parte adoptará medidas para que como mínimo los actos y
actividades que a continuación se enumeran queden íntegramente comprendidos en su
legislación penal tanto si se han cometido dentro como fuera de sus fronteras o sean o si se
han perpetrado individual o colectivamente y ahí enumera en el inciso c la producción
distribución divulgación importación exportación oferta venta o posesión con los fines
antes señalados de pornografía infantil, es decir, si nos resulta extraño la proliferación de
verbos típicos en este artículo 128, tal vez eso se explique precisamente con la imposición de
este protocolo facultativo que le obliga al estado argentino que es parte de esa convención le
obliga a legislar expresamente en ese sentido
Pero, no debe interpretarse que cuando un tratado instrumento internacional aunque
tenga rango constitucional proteja un bien jurídico eso no significa que el estado está
obligado a utilizar el sistema penal el código penal para proteger ese bien jurídico son dos
cosas distintas cuando los tratados obligan al estado argentino y lo que nos interesa a
nosotros a criminalizar una conducta lo hace de esta forma es decir es bien claro en
cuanto define que ese bien jurídico en este caso la sexualidad del futuro desarrollo de la
sexualidad de los menores de edad se tiene que proteger incluso a través del sistema penal
y además nos dicen hasta cuáles son los verbos típicos que hay que legislar como
conductas delictivas.
del artículo 2 y 3 del protocolo de la convención de los derechos del niño, porque habla de la
posesión del material pornográfico y vamos a ver que nuestro 128 sanciona no solamente la
tenencia del material pornográfico de menores para distribuir o comercializar con la finalidad
especial, sino también que sanciona la mera tenencia de ese material obviamente cuando el
autor sabe qué es lo que tiene, pero la pregunta puede ser ¿el estado argentino está obligado
por ese texto que vimos recién a penalizar la mera tenencia? o ¿sólo tiene que penalizar
la tenencia con fines de comercialización o distribución?
El estado argentino está obligado a penalizar tal vez la tenencia con fines de
comercialización, no necesariamente la mera tenencia, aunque si el legislador decide
también penalizar ese caso en principio no creo que exista una contradicción tampoco
con algún principio constitucional
Empezamos con el primer párrafo: producir financiar u ofrecer comercial
publicar etcétera: Todas estas estos verbos tienen el mismo sentido que se los
entiende en el diccionario de manera que no hay ninguna aclaración que haga falta al
respecto. La organización de los espectáculos deportivos también son dos verbos que
no tienen un significado distinto al significado del diccionario por eso no nos vamos a
detener a explicar qué significa producir financiero ofrecer comercial es él significado
común de estos términos. Vale aclarar que la pornografía de mayores de edad lo que
acá está penado de la pornografía de menores, pero la pornografía de mayores de edad
eso no está no se considera una conducta delictiva de modo que si se trata de personas
mayores considera que es válido su consentimiento para realizar este tipo de actos
¿Qué significa los actos de estos actos según nuestro texto legal? toda
representación de un menor de 18 años dedicado a actividades sexuales explícitas
o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente
sexuales, claro, cuando se hace esa aclaración de las partes genitales con fines
predominantemente sexuales, está quedando fuera del delito todas aquellas
exhibiciones de partes genitales de los menores que tengan que ver con una finalidad
científica por ejemplo el caso de un médico que para estudiar desde el punto de vista
de la medicina de la ciencia un caso particular por ejemplo tiene una foto de un niño
desnudo pero bueno si no tiene una finalidad sexual entonces eso queda fuera de
la conducta típica. Luego cuando se habla de la organización de espectáculos
pornográficos en vivo en los que participen menores de 18 años es necesario que
el autor organice ahora una representación sexual explícita y que en ese caso
participe un menor de 18 años. El bien jurídico protegido: es : futuro desarrollo y
dignidad del menor.
Hay una discusión en nuestro en el derecho argentino sobre qué significa el participar el
menor en el acto sexual es necesario que el menor que participa en el acto sexual lo haga
realizando tocamientos en partes íntimas a la otra persona o que él sea objeto de esos
tocamientos en sus partes íntimas o cuando se dice “partícipe un menor en una representación
sexual” también se podría abarcar al menor que si bien no está realizando el coito o algún
tocamiento en partes íntimas pero puede que esté presente, por ejemplo mirando como otros
dos adultos realizan ese acto sexual de claro contenido sexual la cuestión es, bueno qué pasa
en ese caso ese menor participa en uno de estos supuestos o sea es una conducta típica el
mero hecho de poner al menor observando esa escena
Algunos dicen que sí otros dicen que no: decir hay autores que exigen que participe en el
acto sexual yo creo que basta con que esté involucrado el menor en ese acto sexual es
decir no necesariamente tiene que estar siendo tocado en sus partes íntimas o tiene que
el tocar a los otros en sus partes íntimas basta con que él esté observando porque ya en
ese caso primero desde el punto de vista semántico o lingüístico participar en ese acto se
puede considerar también el hecho de hacerlo mirar a hacerlo observar ese ese acto
concreto sexual y por otro lado es que se afecta también al bien jurídico de ese niño
teniendo en cuenta que se le perjudica cómo se le puede perjudicar indudablemente en
su desarrollo de la sexualidad, de manera que cuando dice participen entiendo que
también se refiere (y esto no es una afectación o no lo veo yo como una afectación al
principio de legalidad) también sería el caso de los menores que estén observando a otros
que tienen relaciones sexuales el espectáculo en este caso tiene que ser un espectáculo en
vivo claramente
Después en el segundo párrafo el 128 se pone una pena para la tenencia de
material pornográfico de menores: esto de penal el material pornográfico aunque el
texto mismo aclara el que a sabiendas tuviere material pornográfico de menores es
una decisión de política criminal es una decisión del legislador, lo que hace es
adelantar la función, es decir, no se espera a que esa persona que tiene el material lo
distribuya lo difunda ya se sanciona el mero acto de tenerlo es decir el legislador
está siendo bueno bastante lejos en cuanto al principio de lesividad es un delito de
peligro abstracto (bastante abstracto) pero bueno es la forma en que el legislador
trata de proteger con mayor énfasis este bien jurídico protegido que es la
sexualidad o el futuro de la sexualidad del menor. Esa expresión a sabiendas
parecería exigir algo diferente a lo que es el dolo
Es un delito doloso no es decir el autor tiene que tener ese material hay una relación de
disposición en el tipo objetivo la tenencia en los delitos de tenencia en general implica
una relación de posesión entre el autor y la cosa que no necesariamente tiene que
llevarla consigo en todo momento basta con que la tenga en algún lugar en el que él
pueda disponer cuando quiera de esa cosa. Entonces no es necesario que las lleve en el
maletín a todas partes donde vaya, pero sí la tiene por ejemplo en la computadora de su casa
eso es un acto de tenencia eso desde la perspectiva del artificio objetiva es un delito doloso
entonces el autor tiene que saber qué es lo que tiene que tienen material pornográfico y que
ese material se refiere a menores de edad
Puede haber errores de tipo si el autor desconociera que ese material que en ese
material participa algún menor porque él cree que son todos mayores de edad, por
ejemplo ahora es a sabiendas parecería exigir que se en este caso sólo se acepta un
conocimiento cierto en conocimiento efectivo de que las personas que están ahí son menores
de edad es decir que no se daría el tipo penal no se haría el delito si el autor tuviera alguna
duda sobre la edad de la víctima por ejemplo
La tenencia cualificada que está en el siguiente párrafo del código del artículo 128 con
una pena un poco más elevada hasta dos años de prisión lo único que le agrega en
relación a la tenencia simple es ahora la finalidad de distribuir o comerciar el material
pornográfico, es decir, el autor tiene que saber que lo que tiene es material
pornográfico de menores, pero ahora además tiene que tener la intención de
distribuirlo o comerciarlo. Entonces en el tipo objetivo es igual que en la figura
anterior la tenencia simple de material pornográfico en el tipo subjetivo también tiene
que tener dolo es decir saber qué es lo que tiene pero ahora se va a agregar un
elemento en la tipicidad subjetiva que debe tratarse como un elemento subjetivo
especial como un elemento de intención interna trascendente es decir que no
necesariamente se tiene que la realidad, es decir que basta con que el autor tenga con
esa finalidad, no necesariamente tiene que llegar a distribuir o comercializar el
material si lo tiene con esa finalidad, la diferencia con el texto anterior, es decir la
tendencia simple es que ahora en el mismo caso el autor tiene la intención de
distribuir o comercial, pero no hace falta repito que se distribuya que se comercie
efectivamente porque ya el delito es se considera consumado completo
simplemente con que exista esa finalidad
Y por último en el quinto párrafo dice el artículo 128 que todas las escalas
penales se aumentan en un tercio cuando la víctima tiene menos de 13 años es un
agravante genérico para todos los delitos previstos en el artículo 128 bajo la idea
de que el legislador considera que los menores de esa edad no tienen ninguna
capacidad para consentir actos en materia sexual
Exhibiciones obscenas
El texto del artículo 129 dice en lo que se refiere a la figura básica el que ejecutaré o hiciese
ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente
por terceros
Luego en la segunda parte hay una agravante cuando el afectado fuere menor de 18 años
y otra agravante cuando se tratara de un menor de 13 años el posible afectado por esas
exhibiciones obscenas
El bien jurídico protegido es la libertad sexual de las personas de las posibles afectadas
que no desean ver y ese tipo de actos de contenido sexual, entonces no es ya como se
pensaba en otro momento del pudor público o la moral pública como si fuera un bien jurídico
independiente sigue siendo integridad sexual entonces de las personas o la libertad sexual
de las personas que no quieren ver esos actos
La figura básica exige como verbo típico ejecutar por sí mismo, o hacer ejecutar por otros
actos de exhibiciones obscenas, eso significa las personas que por sí realizan este tipo de
actos de propia mano digamos, o también los casos en que se valen de a algún otro que
utilizan como error sujetos actúan bajo error o que actúan de forma coaccionada en todos
esos casos será responsable al sujeto que tiene el dominio del hecho en estos casos sujeto
activo puede ser cualquier persona
Sujeto pasivo también por lo menos en la figura básica después vemos que el agravante
necesariamente tiene que tener una determinada edad.
La cuestión es que debe entenderse por exhibición obscena? ¿Es decir cuando los actos son
obscenos?
Hay que aclarar que algunos autores de la doctrina la cuestionan desde el principio de
legalidad por la posible afectación a la ley cierta al no estar muy determinado el significado
del concepto de obsceno. Sin embargo bueno está claro que no es simplemente un desnudo o
una parte del cuerpo que se muestre en público, como tampoco sería un acto indecente.
Por ejemplo, la persona que está orinando en la vía pública, eso no es un acto de exhibición
obscena, sino que ese acto debe tener un contenido sexual, un acto que claramente tenga un
contenido sexual
El agravante del segundo párrafo: se exige que las víctimas los posibles sujetos que puedan
ver involuntariamente el acto tienen que ser menores de 18 años de edad. Evidentemente se
trata de proteger con mayor rigor o con mayor importancia a los menores de edad de este tipo
de actos
Es un elemento del tipo objetivo del agravante la minoría de edad de las víctimas al ser
un elemento del tipo objetivo es necesario entonces que el autor o autores conozcan este
elemento entonces para imputarse el agravante necesario que el autor conozca que la víctima
que veía sin consentimiento ese acto sea menor de 18 años de edad
Parecería que por la redacción del mismo texto legal en este segundo párrafo ahora sí sería
necesario que realmente lo vea la víctima y no simplemente que exista el peligro de que
pueda verlo.
Porque fíjense que a diferencia de lo que se indica en el primer párrafo en este segundo dice
“si los afectados fueran menores de 18 años” es decir parecería que ahora así tiene que ver un
afectado y que no bastaría con la posibilidad o el peligro de que alguien lo viera de modo que
debe interpretarse el segundo párrafo el agravante ya como un delito de resultado es decir
alguien que haya visto ese acto
En el caso de la agravante del tercer párrafo el sujeto pasivo tiene que ser un menor de
13 años: En este caso se aclara en el mismo texto legal no es necesario que haya dado el
consentimiento que no del consentimiento simplemente dice el texto con independencia de la
voluntad del afectado cuando se tratara de un menor de 13 años es decir si es menor de 13
años como en otras partes ya el código es coherente en este sentido la voluntad o el
consentimiento de un menor de 13 años no tiene validez en el ámbito de las actividades
sexuales entonces no importa si el niño presta su consentimiento entre comillas ese
consentimiento no vale bien En el caso de este agravante menor de 13 años el
consentimiento o falta del consentimiento no sería entonces un elemento objetivo del tipo
penal no hay que ponerlo como un elemento objetivo del tipo penal basta con que el afectado
en este caso tenga menos de 13 años eso sí es un elemento del tipo objetivo es necesario que
tenga menos de 13 años y como es un elemento del tipo objetivo entonces en el dolo en el
tipo subjetivo el autor tiene que conocer esa minoría de edad de modo que si no conoce la
minoría de 13 años de la víctima no se puede imputar está agravante por ejemplo si la víctima
tiene 12 años pero el autor de las exhibiciones cree que tiene 14 por ejemplo solo serían la
agravante se daría la figura básica y la agravante por la minoría de 18 años pero no por la
minoría de 3 entonces en estos dos casos la minoría de edad debe construirse como elemento
del tipo objetivo minoría de 18 minoría de 13 los dos en los dos casos son figuras dolosas o
sea que el autor entonces tiene que saber representarse que la otra persona tiene menos de 18
o que tiene menos de trece
PUNTO C RAPTO
Y en el segundo párrafo existe lo que se llama el rapto impropio, que sería una especie de
figura atenuada en relación a la figura básica
El artículo 130 dice prisión de 14 años para el que sustrajere o retuviera una persona por
medio de la fuerza intimidación o fraude con la intención de menoscabar su integridad
sexual esa sería la figura básica luego pena de seis meses a dos años si se tratara de una
persona menor de 16 años con su consentimiento, Y en el tercer párrafo la pena será de dos a
seis años si se sustrajeron retuviere mediante fuerza intimidación o fraude a una persona
menor de 13 años con el mismo fin. Esos son los tres supuestos de rapto que prevé nuestro
código penal
En algún momento la doctrina se cuestionó en nuestro país sino se estaría no sería un delito
contra la libertad deambulatorio, en realidad hay figuras similares en el código penal
argentino entre los delitos contra la libertad, pero vamos a ver que el principal bien jurídico
afectado en este caso de la integridad sexual, porque fíjense, por ejemplo, en el rapto
impropio decir en el supuesto del segundo párrafo el autor tienen el consentimiento de la
víctima para realizar ese acto de sustracción o retención lo que no tiene o lo que la ley no
convalida es el consentimiento de la víctima para los actos sexuales. Entonces esto demuestra
que el bien jurídico protegido es realmente la integridad sexual y no la libertad, porque
vamos a ver que en los casos de delitos contra la libertad el consentimiento de la víctima en
principio ya es suficiente para excluir el bien jurídico afectado.
Sustraer a una persona significa sacarla o apartarla del lugar en donde se encuentra llevarla a
un lugar diferente.
Entonces, mayoría de 16 años no forma parte del tipo objetivo en la figura básica si bien
después vamos a ver que la minoría de 13 es una circunstancia agravante. Ahí sí la minoría
de 3 se va a formar parte del tipo objetivo en este caso la mayoría entonces de 16 años no
debe considerarse como un elemento objetivo del tipo penal. Hago esta aclaración porque hay
algunos autores de la doctrina que exigen que la víctima sea mayor de 16 años eso no es
correcto, voy a dar un ejemplo, tal vez en el ejemplo se vea mejor la importancia de hacer
esta aclaración
Supongamos que el autor sustrae a una persona que tiene 15 años pensando que tiene 17 años
esa víctima y que además realice actos de violencia con o por supuesto todo esto con fines de
menoscabar su integridad sexual.
Pero entonces imaginemos un supuesto del primer párrafo sustraer a una persona con
violencia con fines de menoscabar su integridad sexual. Supongamos que esa persona tiene
realmente 15 años y el autor piense que tiene 17, porque el desarrollo físico de la víctima así
lo hace entender
¿qué pasaría si uno dice que mayoría del 16? como algunos autores proponen mayoría 16 es
un elemento del tipo objetivo que pasar y en este caso lo que pasaría es que la conducta
debería ser considerada atípica porque la víctima tiene 15 si no tiene más de 16 como
estos autores pretenden señalar como elemento objetivo el tipo penal esa conducta sería
típica y tal vez se encuadraría en el segundo párrafo, pero el segundo párrafo es una figura
atenuada y tiene una pena disminuida en relación a la figura básica. Por qué secuestrar el
sustraer a una persona mejor dicho a raptar esa sería técnicamente la palabra porque raptar a
una persona que sea menor de 16 años que tenga 15 debería ser menos grave que raptar a una
persona de 35 años por ejemplo.
Entonces, repito no debe considerarse como elemento objetivo del tipo penal el hecho de
ser mayor de 16 años además hay que recordar siempre en estas cuestiones de qué es lo que
va el tipo objetivo cómo se constituye el tipo de objetivo la regla general la regla general en
este sentido es que va al tipo de objetivo todo lo que constituye la materia de prohibición
todo lo que sume algo a la materia de prohibición es decir lo que nos permita explicar cuál es
la conducta penalmente prohibida
Los elementos del tipo objetivo serían el acto de sustraer o retener a otra persona por
otra parte los medios. Los medios si van al tipo objetivo deben considerarse en el tipo de
objetivo serían la fuerza intimidación o fraude esos son los medios que señala el tipo penal
específicamente por estos casos
El tipo subjetivo en esta figura y recordemos es una figura dolosa entonces el autor tiene
que tener dolo, significa el conocimiento de los elementos objetivos el tipo penal entonces el
autor tiene que conocer que está sustrayendo o reteniendo a una persona con la utilización de
violencia engaño o alguno de los medios típicos que menciona el texto del 130
En el tipo de subjetivo también (en este caso la figura básica) ya vamos a exigir un
elemento subjetivo especial un elemento distinto del dolor y ese elemento subjetivo especial
distinto del dolor es la intención de menoscabar la integridad sexual de la víctima.
Aclaramos es un elemento subjetivo especial es decir no es parte del dolo. Entonces no
hace falta que en la realidad que la autora haya logrado realizar esos actos que se
proponían vinculados a la actividad sexual no hace falta lograr el abuso sexual por
ejemplo ya basta con el acto de sustraer si tenía en mente esa intención de menoscabar
la integridad sexual de la víctima elemento subjetivo especial entonces.
Hay un sector de la última que dice que sí, que igualmente se configura el tipo penal yo
estoy de acuerdo con esa posición porque en realidad el texto del artículo 130 no habla
de cometer algunos delitos contra la integridad sexual sino dice simplemente con intención
de menoscabar su integridad sexual y se podría decir que la integridad sexual también se
afectaría en estos casos es decir, que creo serían también supuestos de rato los casos de
quien sustraiga a las personas con finalidad de verla desnuda o de obligarla a ver al
autor desnudo serían delitos de rapto y no se afectaría el principio de legalidad en estos
supuestos .
El segundo párrafo el llamado rapto impropio: en este caso el delito se configura cuando
se sustrae o retiene una persona menor de 16 años con el consentimiento de esa persona,
pero también acaba con la finalidad de menoscabar su integridad sexual. Partimos de la
idea de que en estos casos el menor de 16 años no tiene la capacidad como para consentir
libremente actos con significado sexual, ni tiene la capacidad para consentir esa sustracción
que realiza el autor con la finalidad de los actos sexuales. Algo similar a lo que ocurre en el
artículo 120, es decir el abuso sexual por aprovechamiento de la madurez sexual de la
víctima. El legislador presupone que los menores de 16 años no tienen una libertad plena en
el ámbito de la sexualidad entonces
En estos casos los elementos objetivos del tipo penal serían simplemente la el acto de
sustraer o retener a esa persona y segundo elemento objetivo que esa persona sea menor
de 16 años a casi la minoría de 16 es un elemento objetivo del tipo penal
En el tipo subjetivo el autor debe saber que está sustrayendo o reteniendo esa persona y
que esa persona tiene menos de 16 años eso sería el dolo, y además también hace falta
ese elemento subjetivo especial de hacerlo con la intención de menoscabar o afectar su
integridad sexual.
Algunos autores acá también de nuestra doctrina argentina, exigen que el consentimiento
del menor de 16 años en estos casos tiene que estar viciado es decir parece que no
entienden qué y lo que el legislador trata de hacer es suponer que el consentimiento de
un menor de 10 años no es válido en estos casos. Entonces, no es que el consentimiento del
menor de 16 tenga que estar viciado en estos casos, cualquier consentimiento de un menor de
16 simplemente hay una presunción legislativa de que no es suficiente para este tipo de
actos, entonces, no tiene que haber ningún vicio en ese consentimiento, no hace falta no
es necesario ningún vicio, simplemente tratarse de un menor de 16 años ese es el
elemento típico.
Por último en el tercer párrafo está el rapto agravado por la edad de la víctima: en este
caso la minoría de la piedad es de 13 años entonces el legislador agrava el rapto cuando la
víctima tiene menos de 13 años, pero exige también en este supuesto la utilización de los
medios típicos violencia engaño, entonces, por este motivo este supuesto del tercer párrafo
es un agravante del rapto del primer párrafo no un agravante del segundo párrafo,
entonces es un rapto agravado así se lo podría llamar técnicamente.
En este caso como elementos objetivos del tipo penal hace falta la sustracción o
retención de esa persona que puede ser de cualquier sexo, si es necesario que esa
persona tenga menos de 13 años ahora o sea objetivamente debe tener menos de 13 años
Y en el tipo subjetivo y el dolo de parte del autor es un delito doloso o sea el autor tiene
que saber que está sustrayendo reteniendo a esa persona menor de 13 años y que
además objetivamente hace falta utilizar alguno de estos medios que mencionan la
misma ley fuerza de intimidación o fraude y que además el autor sepa lo que está
utilizando esa fuerza intimidación o fraude es decir que entonces saca el tipo objetivo y
su objetivo a diferencia de la figura del primer párrafo se agrega un elemento más que
es la minoría de 13 años
También como elemento subjetivo especial vamos a exigir que el autor tenga la
finalidad especial de menoscabar esa integridad sexual bien estas son las tres modalidades
de las figuras de rapto en nuestro código penal.
ARTICULO 132. - En los delitos previstos en los artículos 119: 1°, 2°, 3° párrafos, 120: 1°
párrafo, y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el
asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de
protección o ayuda a las víctimas”
PRESCRIPCION
VICTIMA MENOR DE EDAD Artículo 67: En los delitos previstos en los artículos
119, 120, 125, 125 bis, 128, 129 —in fine—, 130 —párrafos segundo y tercero—,
145 bis y 145 ter del Código Penal, se suspende la prescripción mientras la víctima
sea menor de edad y hasta que habiendo cumplido la mayoría de edad formule por sí
la denuncia o ratifique la formulada por sus representantes legales durante su minoría
de edad.
Si como consecuencia de cualquiera de los delitos indicados hubiera ocurrido la
muerte del menor de edad, comenzará a correr desde la medianoche del día en que
aquél hubiera alcanzado la mayoría de edad.
El artículo 67 es una forma de interrumpir la prescripción en los delitos sexuales, cuando las
victimas fueren menores, la intención del legislador ha sido dar protección penal a esas
personas, tratando de cumplir con tratados internacionales que protegen los derechos de los
menores y de las víctimas de delitos.
Eestando en vigencia la excepción a la prescripción en estos casos, surge una discusión en
cuanto a la aplicación a delitos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley
27206 -10/11/2015-. Molina considera aplicar el principio de irretroactividad, los que
sostienen lo contrario invocan como fundamento la Convención de los Derechos del
Niño, que ya estaba vigente, dejando así de lado el principio de legalidad.
- abusos sexuales;
- rapto.
Requisitos:
Existencia de una persona imputada por alguno de los delitos sexuales mencionados
en el tipo.
Debe tratarse de una víctima mayor de 16 años, quien deberá proponer al juez el
avenimiento o acuerdo con el imputado.
El imputado deberá prestar su consentimiento para la celebración del acuerdo.
La propuesta del acuerdo debe haber sido formulada en forma libre y espontánea por
parte de la víctima y en condiciones de plena igualdad con el acusado.
Deberá existir entre la víctima e imputado, una especial y comprobada relación
afectiva preexistente.
El juez podrá excepcionalmente aceptar (o rechazar) la propuesta si considera que el
avenimiento es un modo más equitativo de armonizar el conflicto, siempre orientado
hacia el mejor resguardo en interés de la víctima.
Si el juez decide rechazar la propuesta, deberá ordenar el archivo de las actuaciones
que se hubiesen realizado para su tramitación, pero si decide aceptarla, deberá
declarar la extinción de la acción penal o la suspensión del juicio a prueba con arreglo
a lo establecido en los arts. 76 ter y quáter del C.P.
SU ELIMINACION polémica figura del avenimiento está prevista en el Código
Penal, en el artículo 132. Es contraria a la ley para erradicar la violencia contra las
mujeres, que prohíbe cualquier forma de mediación o conciliación entre la víctima y
el agresor. Dicha figura implicaba otorgar a un violador el “perdón” en la causa, a
pedido de la víctima, en caso de casarse con ella, siempre y cuando ella fuere mayor
de dieciséis años. Es decir, se extingue la acción penal en favor del imputado de
delitos contra la integridad sexual.
Se trata de un proyecto que salió a la luz a raíz del caso de Carla Figueroa (19
años), la joven pampeana que se casó con el hombre que la había violado, y a los
pocos días de recuperar la libertad él la asesinó a puñaladas.
En caso de los delitos sexuales, los cómplices tendrán la misma pena que los autores,
siempre que esos cómplices sean algunas de las personas mencionadas.
Se aumenta la pena a los simples cómplices en estos delitos por tener vínculo especial
con la víctima y aprovecharse de esa situación especial.
Resuelve problemas de delitos de propia mano, aunque algunos consideren que son
delitos de propia manos, llegarían a la misma consecuencia sancionatoria para las
personas que intervengan en la ejecución del hecho, siempre que tengan ese vínculo
con la víctima.