DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL I

Guía de clase

UNIDAD VI: DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL (CONCLUSIÓN)

Promoción o facilitación de la corrupción de menores de edad. Concepto de corrupción.

Actos corruptores. Sujeto activo y pasivo. Elemento subjetivo.

El delito de promoción o facilitación de la corrupción de menores de edad está

tipificado en el artículo 125 del C. P., que expresa: “El que promoviere o facilitare la corrupción
de menores de dieciocho años, aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido
con reclusión o prisión de tres a diez años.”

El bien jurídico tutelado es el normal desarrollo de la sexualidad, la normalidad en el

trato sexual, la intangibilidad o indemnidad sexual. Por eso es que sólo pueden ser sujetos
pasivos los menores de dieciocho años, que son quienes, en general, no han completado su
desarrollo sexual – que está en progreso -; y por eso es que, en la figura básica, no interesa si los
actos se llevan a cabo con el consentimiento de éstos. Esta preservación de la sexualidad
inmadura es lo que se llama indemnidad sexual de los menores.

La corrupción es un estado que consiste en la depravación en los modos de la conducta

sexual, en la práctica de las relaciones sexuales.

Promover la corrupción es iniciar a otro en la corrupción; Como también, impulsarlo,

incentivarlo o alentarlo para que se mantenga en ella o para que alcance un mayor grado de
corrupción. En este caso, la iniciativa para que el menor se corrompa la tiene el autor. Éste
induce al menor a corromperse.

Facilitar la corrupción es favorecer la iniciativa de aquel menor que procura

corromperse. Es colaborar con la autocorrupción del menor. Y esa facilitación puede darse a
través de acciones u omisiones. Por supuesto que, en este último caso, el autor debe tener el
deber jurídico de evitar que el menor se corrompa y querer que ello ocurra. Aquí la iniciativa la
tiene el sujeto pasivo, el propio menor, y la permisividad del sujeto activo debe ser dolosa.

Tradicionalmente se han calificado como corruptores los actos sexuales considerados

perversos, prematuros o excesivos. La condición de perversos o depravados se da en función de
su anormalidad, como, por ejemplo, mantener acceso carnal con un perro. La de prematuros o
precoces, por la corta edad del menor que los practica. Por ejemplo, menores de diez años. Y la
de excesivos cuando evidencian una lujuria extraordinaria, sea por frecuencia, cantidad o
duración.

Es un delito de pura actividad y de peligro abstracto, puesto que no requiere que el

menor se corrompa ni tampoco una comprobación de haber corrido un efectivo peligro de sufrir
una alteración psíquica o moral en el normal desarrollo de su sexualidad. Pero si es necesario que
los actos sexuales promovidos o facilitados por el autor tengan aptitud para que ese efecto se
produzca, por ser perversos, prematuros o excesivos. Sobre la base de la exigencia de esa aptitud
corruptora de los actos a los cuales se expuso al menor, hay autores que sostienen que es un
delito de peligro concreto [Buompadre, Aboso].
 Es un delito de comisión. La promoción de la corrupción no admite una modalidad
omisiva, debe darse siempre por un obrar positivo; pero la facilitación sí podría darse por una
omisión impropia, cuando el sujeto activo tiene el deber de impedir que el sujeto activo se
corrompa, y no evita las prácticas corruptoras, pudiendo hacerlo. Por eso es que los padres, así
como los docentes encargados de la formación de los menores, pueden incurrir en este delito en
la modalidad de comisión por omisión.

Sujeto pasivo puede ser cualquier menor de dieciocho años, sin distinción de sexo. Se
ha discutido si el menor que ya se ha corrompido puede o no ser sujeto pasivo. Alguna doctrina
ha entendido que no [Molinario, Soler, Sarrulle]. Otros, partiendo de la base de que la corrupción
admite grados, entienden que sí [Ramos Mejía, Ure, Núñez, Creus, Estrella, Donna, Figari,
Arocena, Parma – Mangiafico – Álvarez Doyle]. Éstos consideran que la ley no sólo procura que
los niños no se corrompan, sino que también quiere que los ya corruptos recuperen su
normalidad sexual o, al menos, no agraven su nivel de corrupción. Por último, hay quienes
sostienen que no puede promoverse la corrupción de quien ya se corrompió, pero si facilitarse
[Gómez, Tenca].

Se ha dicho que el sujeto pasivo debe ser un menor capaz de comprender la naturaleza
del acto corruptor, para que exista la posibilidad de que la desviación del normal desarrollo de la
sexualidad se produzca, por lo que no podría ser sujeto pasivo un niño de muy corta edad
[Fontán Balestra, Núñez]. Sin embargo, como bien señala otro sector doctrinario, aquí no pueden
establecerse pautas generales, ya que la depravación podría ser alcanzada por medio del
acostumbramiento, pudiendo éste influir en el desarrollo sexual posterior, aunque la víctima no
haya alcanzado a comprender la significación del acto sexual al momento de experimentarlo
[Creus, Buompadre y Aboso].

El consentimiento del menor para participar activa o pasivamente en los actos sexuales
con idoneidad corruptora no excluye la tipicidad. Por el contrario, en la generalidad de los casos
se va a dar ese consentimiento, al menos, en la figura básica.

Se ha afirmado que este delito sólo admite el dolo directo [Estrella, Donna]. La carga
subjetiva de los verbos promover o facilitar es incompatible con un dolo eventual en el aspecto
volitivo [En contra, Villada]. Sin perjuicio de ello, podría admitirse como supuesto de dolo
eventual, la indiferencia respecto de la edad de la víctima, por parte de aquél que promueva o
facilite prácticas sexuales anormales [Gavier, Reinaldi, Arocena].

El delito se consuma con la realización de los actos tendientes a promover o facilitar la

corrupción, siempre que tengan aptitud para ello, aunque el menor no se corrompa. Por ello es
que no es necesario verificar si se ha producido alguna desviación en el normal desarrollo de su
sexualidad. Pese a ello, admite tentativa, aunque será infrecuente. La posibilidad se da en razón
de que, si bien normalmente el delito se presenta con la característica de plurisubsistente,
abarcando varios episodios de índole sexual, esa pluralidad de hechos no es indispensable y,
entonces, el primer acto tendiente a la depravación del menor puede verse frustrado por
circunstancias ajenas a la voluntad del autor.

Agravantes.

Las circunstancias agravantes del delito de corrupción de menores están contenidas en

el segundo y tercer párrafos del artículo 125 del C.P., que dicen:
 “La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuera
menor de trece años.
Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión de diez
a quince años, cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro
medio de intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente, cónyuge,
hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educación o guarda.”

Se agrava la promoción o facilitación de la corrupción cuando el menor no ha alcanzado

la edad de trece años, por ser más vulnerable el normal desarrollo de su sexualidad antes de
llegar a esa edad. En este supuesto, la escala penal es de seis a quince años de reclusión o
prisión, siempre que no se dé ninguna de las circunstancias del párrafo siguiente.

La expresión “cualquiera que fuese la edad de la víctima”, contenida en el último

párrafo del artículo 125 del C.P., significa que no interesa que ésta sea menor o mayor de trece
años en el momento del hecho, siempre que se trate de menores de dieciocho años.

El engaño, como medio comisivo en este delito, es la disimulación del carácter

depravado de las prácticas sexuales a las que se induce al menor haciéndole creer que se trata de
actos normales.

La violencia, es el despliegue de energía física, tendiente a vencer la resistencia opuesta

por la víctima.

La amenaza, es el anuncio de un mal grave, futuro, serio e injusto.

El abuso de autoridad, es el aprovechamiento de la facultad de mando.

Medios intimidatorios o coercitivos, son los que generan el temor del sujeto pasivo y de
los cuales se vale el autor para obligarlo a hacer algo o a tolerar su acción.

El parentesco por consanguinidad agrava la pena cuando el autor es ascendiente de la

víctima, sin limitación de grados.

Para que el delito se agrave por el vínculo matrimonial, el matrimonio debe ser válido y
subsistente. Como en la actualidad la edad mínima para contraer matrimonio es la de dieciocho
años (artículo 403 inciso f) del C.C.yC.), en coincidencia con la edad máxima para ser sujeto
pasivo de la figura delictiva en análisis, la promoción o facilitación de la corrupción, en perjuicio
del cónyuge, sólo sería posible si ha mediado autorización de los representantes legales del
menor o dispensa judicial, según el caso (artículo 404 del C.C.yC.), que haya posibilitado la
celebración del matrimonio antes de los dieciocho años.

El hermano puede ser bilateral o unilateral.

El tutor, tal como vimos al analizar las circunstancias agravantes de los abusos sexuales
previstos en el artículo 119 del C.P., es la persona designada por el juez de familia para proteger
la persona y los bienes de un menor que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil,
cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental, representándolo en todos los
actos de la vida civil. (art. 104 del C.C.yC.). De conformidad con los artículos 106 y 107 del
C.C.yC. el tutor puede ser designado por los padres, como acto de última voluntad (tutela
testamentaria) o por el juez (tutela dativa).

Conviviente es cualquier cohabitante. La expresión no se limita a la unión convivencial.

 El encargado de la guarda debe tener a su cargo el cuidado y atención del menor, no
bastando el encargo ocasional de vigilarlo. Nos remitimos a lo dicho sobre la guarda al analizar
las agravantes de los abusos sexuales contenidas en el inciso b) del cuarto párrafo del artículo
119 del C.P.

Relaciones entre el delito de corrupción de menores y otros delitos contra la

integridad sexual.

Debemos distinguir el delito de corrupción de menores de los abusos sexuales del

artículo 119 del C.P. y de otros delitos contra la integridad sexual.

Aquí juega un rol fundamental el aspecto subjetivo. Bien podría decirse que, mientras
que en los abusos sexuales el autor actúa sobre el cuerpo del menor, generalmente en procura de
un desahogo sexual; en la corrupción de menores el autor actúa preponderantemente sobre la
psiquis del menor para introducirlo, por acostumbramiento, imitación o persuasión, en prácticas
sexuales que, además de coincidir con las acciones típicas contenidas en los distintos párrafos del
artículo 119 y/o con algunas otras figuras delictivas del título tercero, son aberrantes, ya sea por
la corta edad de la víctima, por la perversión en el modo de ejecución o por la inusitada lujuria
desplegada. Ahora bien, como el pederasta pretende la depravación del sujeto pasivo; tiende a
normalizar esas prácticas en el menor y, para hacerlo posible, debe ir conduciéndolo en ese
estado de depravación, sin mayores sobresaltos, a fin de que no se interrumpa el proceso que se
ha propuesto. De manera que, al analizar los hechos, en general, se podrá advertir con claridad si
estamos ante un abuso sexual aislado, ante una reiteración de abusos sexuales, o ante hechos que
configuren una verdadera corrupción de menores. En el último caso, veremos que el autor ha
realizado un despliegue para ganarse la confianza del menor, a fin de que acepte los hechos que
aquél le propone y, de esta manera, poder darles continuidad a las prácticas tendientes a provocar
o mantener el estado de corrupción. En ese trabajo de persuasión, en la práctica, la violencia y
las amenazas, que agravan el delito, serán el último recurso utilizado por quien promueve la
corrupción; así como el buen trato, la seducción y los obsequios serán, generalmente, los
primeros.

Parte de la doctrina entiende que, si un hecho puede encuadrarse simultáneamente en el

artículo 125 del C.P. y en alguno de los abusos sexuales contenidos en los artículos 119 y 120
del C.P., o en las exhibiciones previstas en los artículos 128 y 129 del C.P., se dará un concurso
ideal de delitos, que hará aplicable la escala penal más grave, con arreglo al artículo 54 del C.P.
[Núñez, Reinaldi, Arocena, Breglia Arias – Gauna, Tenca, Figari].

Pero, para otro sector doctrinario, entre el delito de corrupción de menores y estas otras
figuras contra la integridad sexual se da un concurso aparente de leyes, en el que el primero
desplaza a los otros por una relación de consunción [Creus, Donna]. De modo que, si un sujeto
cometiera varios hechos que tipificaran distintos delitos contra integridad sexual en perjuicio de
un mismo menor, y esos actos tuvieran entidad corruptora y fuesen realizados con la finalidad de
corromper al menor, se aplicará sólo la figura del artículo 125 del C.P. Para esta postura, los
diversos abusos individuales son manifestaciones de una misma actividad corruptora, integrada
por el conjunto.

En el caso de confluencia entre el delito de corrupción de menores y el delito de abuso

sexual con aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (artículo 120 del C.P.) se da un
concurso aparente de leyes que se resuelve a favor del primero, dada la regla de subsidiariedad
expresa contenida al final del primer párrafo del artículo 120.
 Dice Donna: “El tipo de corrupción no se confunde con otros tipos penales contra la
integridad sexual, que regula nuestro Código Penal. Ni quien abusa sexualmente, ni quien
estupra, ni quien realiza exhibiciones obscenas, es al mismo tiempo un corruptor. La opinión
contraria no entiende el problema de la interrelación de los tipos penales entre sí, y por ende
llegará a la conclusión de que la violación de un menor de trece años es siempre corrupción. Se
trata… de un problema de… consunción, por la cual el tipo desplazante comprende
completamente a los tipos desplazados, abarcando en una disposición penal el contenido de
ilícito de los tipos desplazados.”

Promoción o facilitación de la prostitución. Concepto de prostitución. Figura básica. Sujeto

activo y pasivo. Elemento subjetivo.

El artículo 125 bis del C. P. dispone: “El que promoviere o facilitare la prostitución de
una persona será penado con prisión de cuatro a seis años, aunque mediare el consentimiento
de la víctima.”

La prostitución es la entrega sexual habitual y onerosa realizada por una persona respecto
de personas indeterminadas. Estrella la define como la habitualidad de prestaciones carnales a un
número indeterminado de personas, con fines de lucro. Si no media un precio puede hablarse de
corrupción [Núñez, Gavier, Reinaldi]. Para parte de la doctrina el precio no es esencial [Soler,
Creus, Tenca].

Con relación a las acciones típicas de promover y facilitar vale lo dicho al tratar el
artículo 125 del C.P.

Promueve la prostitución de una persona quien la incita o estimula para que se ofrezca
sexualmente a personas indeterminadas. La promoción sólo puede cometerse por medio de
acciones, de conductas positivas.

Facilita la prostitución de una persona el que ayuda a quien se ha decidido a ejercerla,

para iniciarse o mantenerse en ese estado. Así, por ejemplo, quien la ayuda a captar clientela, o le
facilita el lugar, o colabora con el acondicionamiento o mantenimiento de éste, o le brinda el
transporte, etc. La facilitación puede darse por comisión o por comisión por omisión. Esta última
modalidad es posible si el sujeto activo tiene obligación jurídica de educar y velar por el normal
desarrollo del sujeto pasivo; como ocurre, por ejemplo, con los padres respecto de sus hijos
menores. No basta un deber moral.

El sujeto pasivo puede ser cualquier persona, femenino o masculino. Desde la reforma de
la ley 26842 (BO 27/12/12) se ha ampliado significativamente el eventual sujeto pasivo de la
figura básica de este delito, ya que hoy pueden serlo los mayores de edad que se prostituyen
voluntariamente. Con lo cual el legislador se muestra decidido a imponer una moral social más
que a proteger un bien jurídico.

En cuanto a la culpabilidad, este delito sólo admite dolo directo, que estará dado por el
conocimiento y voluntad de realizar aquellos actos que sean idóneos como para promover o
facilitar la corrupción del sujeto pasivo.

Es un delito formal, de peligro abstracto.

La promoción o facilitación de la prostitución se consuma con la realización de cualquier

acto idóneo dirigido a alguno de esos fines. Es un delito plurisubsistente, en el que las acciones
de promover o facilitar abarcan todos aquellos actos orientados en estos dos sentidos. La
pluralidad de actos actualiza el momento consumativo de las acciones de promover o facilitar la
prostitución, sin necesidad de que la persona se haya prostituido o que la ayuda prestada haya
facilitado realmente su ejercicio. Si esos resultados se producen deberán ser tenidos en cuenta en
la graduación de la pena.

La posibilidad de admitir la tentativa está discutida en doctrina. Es aceptada por unos

[Núñez, Arocena] y rechazada por otros [Reinaldi]. Pero los ejemplos que dan quienes la aceptan
son de laboratorio.

Agravantes:

Lo primero que habría que señalar aquí es el grosero error de técnica legislativa que
significa no haber suprimido la numeración 125 bis en el articulado, acumulando figura básica y
sus agravantes bajo el nº 126.

Son agravantes comunes a los artículos 127 y 145 ter (incisos 1, 6 y 7 y último párrafo),
también modificados por la ley 26842. Las circunstancias que se han tenido en cuenta son los
medios comisivos, la relación entre sujeto activo y pasivo, la calidad del sujeto activo y la edad
del sujeto pasivo.

Dice el artículo 126 del C.P. “En el caso del artículo anterior, la pena será de cinco a
diez años de prisión, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias.
1) Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o
coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de
pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la
víctima.
2) El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o
conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o
encargado de la educación o de la guarda de la víctima.
3) El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o
penitenciaria.
Cuando la víctima fuere menor de dieciocho años la pena será de diez a quince años de
prisión.”
Agravantes por los medios comisivos:
En el inciso primero, se han tenido en cuenta para el agravamiento punitivo, los medios
comisivos.
El engaño es la mentira, la falta de verdad en lo se dice, la negación de lo verdadero o la
afirmación de lo que es falso, a fin de inducir a error a otro.
También puede ser considerado engaño el silencio cuando existe un deber jurídico de
manifestar lo que se calla, siempre que el sujeto activo tenga el deber jurídico de cuidar a la
víctima, pudiendo surgir éste de la propia ley, de un contrato o de una conducta precedente.
El fraude es un engaño calificado. Es la maniobra ardidosa, el despliegue de medios
engañosos tendiente a generar una falsa representación en el sujeto pasivo. En el fraude, el autor,
además de la palabra, realiza una puesta en escena, simulando hechos, presentes o pasados para
crear una falsa apariencia, una discordancia entre la creencia de la víctima y la realidad.
 La violencia es la energía física aplicada sobre la víctima, tendiente a vencer su
resistencia. Queda comprendida en esta modalidad la utilización de medios hipnóticos o
narcóticos, conforme lo establece el artículo 78 del Código Penal.
La amenaza es el anuncio de un mal futuro, que sea grave y serio, tendiente a evitar la
resistencia de la víctima.
El abuso de autoridad es el exceso por parte de quien tenga alguna facultad de mando
sobre la víctima.
El abuso de una situación de vulnerabilidad es el aprovechamiento de una situación de
mayor debilidad o fragilidad. La vulnerabilidad es siempre relativa y sólo puede medirse ante
amenazas específicas. Aquí nos interesa la vulnerabilidad de las personas ante la promoción de la
prostitución. Habrá que ver entonces si en razón de la edad, género, salud, situación familiar,
económica, cultural o laboral, la víctima tenía menguada su capacidad de determinación y el
autor se valió de su conocimiento de tales circunstancias para inducirla al ejercicio de la
prostitución o si ella eligió libremente su destino, a partir de sus limitaciones, pero haciendo una
razonable valoración de costos y beneficios a partir de su propia escala de valores y no de los
que se le pretendan imponer.
Concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una
persona que tenga autoridad sobre la víctima es el otorgamiento de un pago o de cualquier otro
beneficio y la aceptación y recepción de éste por parte de quien tiene autoridad sobre la víctima,
para influir sobre la voluntad de ésta, orientándola hacia la prostitución. Se contempla así un
supuesto de codelincuencia en el cual son sujetos activos tanto el que hace el pago o concede el
beneficio como el que recibe uno u otro.
Agravantes por la relación entre sujeto activo y pasivo:
A las circunstancias agravantes de los abusos sexuales, contenidas en el cuarto párrafo
inciso b) del artículo 119 del C.P., que ya analizamos en la unidad anterior, a la cual nos
remitimos, se agrega aquí el cónyuge, el colateral y el conviviente. Cónyuge es quien se
encuentra unido en matrimonio con la víctima, mientras no medie una sentencia de divorcio.
Colateral, conforme al artículo 532 del C.C.yC., se llama línea de parentesco “que une a los
descendientes de un tronco común.” Son los hermanos, tíos, primos, etc. Conviviente, como
vimos en el inciso f) del artículo 119, es el que cohabita con la víctima, el que vive en el mismo
domicilio.
Agravantes por la calidad del sujeto activo:
Funcionario público, conforme al artículo 77 del C.P., es “todo el que participa
accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas sea por elección popular o
por nombramiento de autoridad competente”.
Ya hemos visto que cuando la ley se refiere a los miembros de una fuerza de seguridad,
quedan comprendidos los de Gendarmería Nacional, Prefectura Naval Argentina y Policía de
Seguridad Aeroportuaria; cuando menciona a una fuerza policial, alude a los miembros de la
Policía Federal Argentina y al personal policial de cada provincia; y cuando menciona la fuerza
penitenciaria, abarca tanto a los integrantes del Servicio Penitenciario Federal como a los de los
establecimientos carcelarios provinciales.
Agravante por la edad del sujeto pasivo:

La agravante en función de la edad de la víctima es completamente independiente de las

anteriores.
Proxenetismo y rufianismo.

No deben confundirse proxenetismo y rufianismo. Como hemos visto aquí, el proxeneta o

lenón es el que promueve o facilita el ejercicio de la prostitución, el que intermedia entre quien
ejerce la prostitución y los clientes; es el que incurre en el delito tipificado en el artículo 125 bis.
De ordinario, ejerce una actividad facilitadora del ejercicio de la prostitución con ánimo de lucro,
proveyendo lo necesario para que el comercio sexual resulte productivo y, como retribución de
su mayor o menor aporte, comparte utilidades con quien ejerce la prostitución. En cambio, el
rufián es el que explota económicamente a una persona que se dedica a ejercer la prostitución.
Como tal, no promueve ni facilita. Toma, en provecho propio, los beneficios o ganancias de
quien se prostituye, en forma parasitaria, sin realizar aporte alguno a la actividad cuyos frutos
aprovecha. Por dar un ejemplo común, es quien, siendo pareja de la persona que ejerce la
prostitución, se hace o se deja mantener por ésta.

Prostitución y Proxenetismo. Sistemas legislativos que regulan la prostitución:

reglamentarista, abolicionista y prohibicionista.

Frente a la problemática de la prostitución una sociedad puede asumir, al menos, tres

posiciones distintas respecto de su regulación.

1- Sistema reglamentarista o regulacionista.

Considera que la prostitución es un mal necesario, es el mal menor e inevitable

contra el que no se puede luchar. Nunca va a desaparecer y, pensar de otro modo, es una
utopía. En este régimen, el Estado admite el libre ejercicio de la prostitución por personas
mayores de edad en locales destinados a ese efecto. El Estado reglamenta la instalación y
funcionamiento de esos locales, llamados prostíbulos, lenocinios o casas de tolerancia. La
reglamentación determina las zonas en las que pueden instalarse; las normas edilicias que deben
observar; las reglas sanitarias que se deben cumplir; el régimen laboral de las/los trabajadoras/res
sexuales; los impuestos que gravan la actividad; etc. Dentro de este sistema es lícita la actividad
del administrador prostibulario, intermediario o lenón, que es una forma de proxenetismo, ya que
tanto el que sostiene, el que administra como el que regentea una casa de tolerancia es un
facilitador de la prostitución. Los defensores de este sistema argumentan que si el ejercicio
voluntario de la prostitución, por parte de personas mayores de edad, es lícito, cuál es el
problema para organizarlo, con buenas instalaciones, controles sanitarios estatales, mayor
seguridad, tanto para oferentes como para clientes, pagando los impuestos que correspondan. Las
trabajadoras sexuales que se pronuncian a favor de este sistema, destacan la grieta existente en el
feminismo sobre esta temática, ponen el acento en su libertad de trabajo, detestan ser vistas como
“víctimas”, y acusan al abolicionismo de ser extremadamente paternalista. Les molesta que se
hable y se decida sobre la prostitución sin consultar a quienes la ejercen.

Los detractores del reglamentarismo presentan reparos morales y de salubridad pública,

por deficiencia de controles; y sostienen que si se admiten los prostíbulos se facilita la trata de
personas.

Este es el sistema adoptado en la Comunidad Europea por Holanda, Alemania,

Dinamarca, Austria, Grecia.

En América, es el que adopta Uruguay, Perú, Bolivia, Colombia, Ecuador, etc.

 2- Sistema abolicionista.

En este régimen se niega la reglamentación. El Estado no admite la instalación de casas

de tolerancia, aunque tampoco prohíbe el ejercicio de la prostitución individual y privada. Sí se
incrimina la conducta del proxeneta y/o la del cliente, según los diversos modelos. Para los
movimientos abolicionistas, la prostitución no es un trabajo, sino que es una forma más de
violencia machista; y normalizarla sería apuntalar el patriarcado. Afirman que el
reglamentarismo hace que el cuerpo se convierta en una mercancía. Consideran el trabajo
sexual como una explotación. Las mujeres que lo ejercen no deben reclamar derechos laborales,
sino derechos humanos. No debe haber un sindicato de prostitutas, porque no son trabajadoras
sino víctimas.

En Europa, han adoptado este sistema el Reino Unido, Francia, Finlandia, España,
Italia.
Una variante abolicionista es el modelo sueco, que reprime al cliente de quien ejerce la
prostitución, al consumidor de la oferta sexual. En 1999, Suecia se convirtió en el primer país en
reprimir la compra de servicios sexuales, pero no la venta (el cliente comete un delito, pero no la
prostituta). Luego se aprobaron leyes similares en Noruega (año 2009) y en Islandia (año 2009).

En América, es el de Argentina, Chile, Brasil, Costa Rica, etc.

3- Sistema prohibicionista.

Para este régimen, a diferencia de los anteriores, el ejercicio de la prostitución es un

delito. El comercio sexual o corporal está prohibido. La prostitución se mira como un terrible
mal para la sociedad contra el que hay que luchar, a fin de lograr su desaparición, para preservar
la moral social. En este modelo, todo acto que esté relacionado con la prostitución constituye un
delito y las personas involucradas en este entorno son delincuentes. Se castiga a todos los que
intervienen en la industria del sexo: proxenetas, clientes y meretrices. Es un sistema represor en
el que se persigue a todas las partes involucradas y, por supuesto, se prohíben las casas de
tolerancia. Al ver a quien se prostituye como delincuente, este sistema no ofrece alternativas para
el ejercicio de la prostitución, sino que intenta eliminar su presencia en la sociedad,
especialmente, en las calles, ya que contamina la vía pública.

Este es el sistema de la mayoría de los estados de EE. UU., donde, en general se castiga
más o menos severamente al proxeneta y levemente a quienes se prostituyen y a los clientes.

También es el modelo de Catar, República Popular China, Corea del Norte, Corea del
Sur, Irak, Emiratos Árabes, etc.

Pese a que se dice que, en Europa, no hay ninguna nación que adopte totalmente un
sistema prohibicionista puro, puede señalarse a Irlanda como el país que más se ajusta a este
modelo, porque se castiga a quien ejerce la prostitución en una casa de tolerancia, pero no a
quien la ejerciera individual y discretamente en su domicilio.

Antecedentes nacionales. Ley 12331 de Profilaxis social.

La República Argentina tuvo un régimen reglamentarista dese 1875 hasta el

advenimiento del sistema legislativo abolicionista, con la sanción de la ley 12331 (BO 11/01/37).
 El artículo 15 de la Ley 12331 prohíbe la instalación de prostíbulos. Dispone “Queda
prohibido en toda la República el establecimiento de casas o locales donde se ejerza la
prostitución o se incite a ella [Vigente desde 1937 a 1944 y desde 1965 hasta la actualidad –
Sistema abolicionista]; con excepción de aquellos cuyo funcionamiento fuera autorizado por la
Dirección Nacional de Salud Pública y Asistencia Social, con aprobación del Ministerio del
Interior. Estas autorizaciones sólo deberán otorgarse atendiendo a necesidades y situaciones
locales, limitando su vigencia al tiempo en que las mismas subsistan, con carácter precario,
debiendo los establecimientos autorizados sujetarse a las normas sanitarias que se impongan
por la reglamentación” [El texto subrayado sólo estuvo vigente entre 1944 y 1965 - Sistema
reglamentarista].

De modo que la ley 12331 instituyó en la República Argentina un sistema abolicionista,

en el que se reprimía, con una pena leve, al sostenedor, administrador o regente de una casa de
tolerancia. No se incriminaba a quien ejerciera la prostitución ni a los clientes. Pero el 28/04/44
se dicta el Decreto 10638 (ratificado por Ley 12912), que introduce el agregado que hemos visto
en la segunda parte del artículo 15, que luego fue derogado, por la Ley 16666 (BO 16/07/65).
Por eso decimos que, entre 1944 y 1965 nuestro país adoptó un sistema reglamentarista,
desincriminando la actividad del proxeneta que se ajustara a la reglamentación. Se legalizó el
funcionamiento de prostíbulos, que debían contar con una autorización de la Dirección Nacional
de Salud Pública y Asistencia Social y la aprobación del Ministerio del Interior. Las
autorizaciones eran precarias y se otorgaban de acuerdo a las necesidades de cada localidad. Se
reglamentaron las normas sanitarias que debían cumplir. Para los locales no autorizados seguían
rigiendo los artículos 15 primera parte y 17. A fines de 1954 se extendió la facultad de otorgar
autorizaciones a los gobiernos provinciales y a la Intendencia de la Ciudad de Buenos Aires.

Pero la Ley 16666 derogó el decreto 10636 en julio de 1965, volviendo al texto originario
de la Ley 12331, actualmente vigente, de acuerdo al cual sólo se reprime cono delito al
intermediario, pero no a quien se prostituye ni al cliente.

El artículo 17 de la Ley 12331 expresa: “Los que sostengan, administren o regenteen,

ostensiblemente o encubiertamente casas de tolerancia, serán castigados con una multa de doce
mil quinientos a ciento veinticinco mil pesos. En caso de reincidencia sufrirán prisión de uno a
tres años, la que no podrá aplicarse en calidad de condicional. Si fuesen ciudadanos por
naturalización, la pena tendrá la accesoria de pérdida de la carta de ciudadanía y expulsión del
país una vez cumplida la condena; expulsión que se aplicará, asimismo, si el penado fuese
extranjero.” El monto de la multa fue ajustado por la Ley 24286 (BO 29/12/93).

Esta figura delictiva es la llamada administración prostibularia o sostenimiento,

administración o regenteo de casa de tolerancia.

Este artículo 17 de la Ley 12331 fue derogado por la ley 21338 en 1976 y reestablecido
por la ley 23077 en 1984, manteniendo su vigencia hasta la actualidad. Durante ese período, el
proxenetismo puro era un hecho atípico, en la medida en que quienes ejercieran la prostitución
fueran personas mayores de edad y lo hicieran voluntariamente. De lo contrario, le eran
aplicables las figuras de promoción o facilitación de la prostitución del Código Penal.

El bien jurídico tutelado por la Ley 12331 es la salud pública.

Casa de tolerancia, prostíbulo o lenocinio es el local destinado al ejercicio de la

prostitución, en el que hay oferta sexual dirigida a personas indeterminadas. No es el caso de los
reservados u hoteles-alojamiento, que tienen una regulación legal.
 Sostiene la casa de tolerancia el que la mantiene económicamente, el que costea su
funcionamiento, el que ha realizado la inversión ilícita. El sostenedor es, de ordinario, el dueño
del prostíbulo; el que compró o alquiló el inmueble y le asignó ese destino; el que ordenó las
reformas edilicias y determinó el estilo y jerarquía del local. Es el que luego organiza el inicio de
la actividad; el que recibe las ganancias y solventa los gastos y acuerda las remuneraciones con
los que trabajan allí.

Administra el que controla el dinero que ingresa por caja y ejecuta los gastos, pagando al
personal, a los proveedores, los servicios del local, etc. Es el que selecciona el personal,
admitiendo o despidiendo según las pautas fijadas por el propietario. El que se ocupa de relevar
cuáles son las necesidades del prostíbulo para su correcto funcionamiento y procura su
satisfacción.

Regentea el que, con presencia en el lugar, está en la atención de lo cotidiano; dirige el

local, lo abre y lo cierra, organiza los turnos, coordina oferta y demanda de sexo, maneja la caja,
dirige las tareas de limpieza, de mantenimiento, reparaciones urgentes, etc.

De acuerdo a la importancia del giro del negocio, estos roles pueden estar en cabeza de
distintas personas e incluso, en el caso del regente, multiplicarse por turnos, o confundirse en una
o dos personas.

Como el delito en comentario tiene pena de multa, siempre que no haya reincidencia,
conviene tener en cuenta que la acción penal, en ese caso, se extingue con el pago voluntario del
mínimo de la multa, y la reparación de los daños eventualmente causados, durante la etapa de la
investigación penal preparatoria; y con el pago del máximo de la multa, y la reparación de los
daños, si el proceso hubiere pasado a la etapa del juicio correccional (artículos 4 y 64 del C. P.).

Es competente la justicia provincial.

La prostitución en el Código Contravencional de la Provincia de Mendoza y en el

Código de Convivencia Ciudadana de la Ciudad de Mendoza.

El Código Contravencional de Mendoza, Ley 9099 (BO 08/10/18) en su artículo 84 –

“Incitación pública y privada”, dispone que: “Las personas que individualmente o en compañía
inciten, en forma manifiesta y agresiva a mantener prácticas sexuales por precio serán
sancionadas con multa desde quinientas U.F. hasta ochocientas U.F. o arresto desde cinco días
hasta ocho días. Para la actuación policial y/o municipal se requerirá medidas probatorias
tecnológicas en lo posible. En la misma pena incurrirá quien ejerza los actos referidos en el
párrafo anterior, en forma notoria, en sitios privados. El inmueble podrá ser clausurado hasta
por doce meses.”

Así, el ejercicio de la prostitución es sancionado, a título de contravención, cuando la

oferta sexual es manifiesta y agresiva.

Por otra parte, en el Código de Convivencia Ciudadana de la Ciudad de Mendoza

(Ordenanza n° 3877/14 – BO 19/11/14) “se prohíben el ofrecimiento, solicitud, negociación y
aceptación directa o indirectamente de servicios sexuales retribuidos en el espacio público de la
Ciudad de Mendoza, en todo su radio municipal y de forma especial cuando excluyan o limiten
la compatibilidad de los diferentes usos de dicho espacio público”, sancionándose a los
infractores con pena de multa.

Como puede verse, aquí la sanción administrativa es tanto para quien ejerce la
prostitución como para el cliente que solicita, negocia o acepta el servicio sexual.
 Relación de especialidad entre la administración prostibularia (artículo 17 de la Ley
12331) y la facilitación de la prostitución (artículo 125 bis del C.P.

El sostenedor, administrador o regente de una casa de tolerancia es siempre un facilitador

de la prostitución. Antes de la reforma de la ley 26842 (BO 27/12/12) la diferencia entre el
proxenetismo puro (artículo 17 ley 12331) y los delitos de facilitación de la prostitución de
menores y mayores de edad era clara. El artículo 17 de la ley 12331 se aplicaba cuando quienes
realizaban la oferta sexual en el prostíbulo eran personas mayores de edad y ejercían la
prostitución voluntariamente. Si en el local había menores de dieciocho años ejerciendo la
prostitución era aplicable al proxeneta el anterior artículo 125 bis del C.P., y si había personas
mayores obligadas a ejercer la prostitución por medios coactivos, le era aplicable el anterior
artículo 126 del C.P. La ley 26842 da una gran amplitud al delito de promoción o facilitación de
la prostitución, abarcando como sujetos pasivos a los mayores de edad que ejerzan la
prostitución con su consentimiento, creando un tipo genérico cuya acción típica se va a ver
siempre realizada en las acciones de sostener, administrar y regentear un prostíbulo, que son más
específicas. Pero al no haberse derogado el artículo 17 de la ley 12331, coexisten el tipo genérico
de facilitación de la prostitución, y el tipo específico de la administración prostibularia.
Entonces, a quien facilita el ejercicio de la prostitución de mayores de edad mediante el
sostenimiento, administración o regenteo de una casa de tolerancia debe aplicársele el régimen
especial de la ley 12331, aunque tenga pena menor, por tratarse de un concurso aparente de
leyes, en el que la figura delictiva prevista en la Ley de Profilaxis antivenérea contiene los
elementos del tipo genérico del artículo 125 bis del C.P. Sostener, administrar o regentear un
prostíbulo es siempre facilitar la prostitución; pero facilitar la prostitución no implica siempre
sostener, administrar o regentear una casa de tolerancia. Éstos son modos especiales de
facilitarla. Decía Carlos Fontán Balestra que “dos o más figuras están en relación de
especialidad cuando todas las características típicas del tipo general (de la lex generalis) se
hallan también contenidas en el tipo especial (de la lex specialis), pero éste contiene, además,
otra u otras características especializadoras que fundamentan la especialidad y, con ello, la
prevalencia de la lex specialis frente a la lex generalis.” No se trata entonces de un concurso
ideal de delitos, en el que deba aplicarse la figura más grave (artículo 54 C.P.); sino de un
concurso aparente de leyes que debe resolverse, por especialidad, a favor del artículo 17 de la ley
12331, puesto que, de lo contrario, éste no tendría aplicación posible. Se da aquí la misma
situación que se dio con la incorporación del delito de secuestro coactivo (artículo 142 bis del
C.P.), que se convirtió en un tipo genérico respecto del tipo especial del delito de rapto (artículo
130 del C.P.). Por supuesto que esa relación de especialidad desaparece si en la casa de
tolerancia hubiese menores de edad o se diere cualquier otra de las circunstancias del actual
artículo 126 del C.P. En cualquiera de estos supuestos, el hecho excedería la simple
administración prostibularia y haría aplicable la figura agravada de la facilitación de la
prostitución.

Distinción entre proxenetismo y trata de personas con fines de explotación sexual.

Se entiende por trata de personas el ofrecimiento, la captación, el traslado, la recepción o

acogida de personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o
hacia otros países. Uno de esos fines de explotación se da cuando se promoviere, facilitare o
comercializare la prostitución ajena o cualquier otra forma de oferta de servicios sexuales ajenos
(artículo 2 de la Ley 26364, reformada por la Ley 26842). En este caso nos encontramos con uno
o varios sujetos activos dedicados al tráfico de personas; que son trasladadas (con o sin su
consentimiento) desde su lugar de origen hasta un lugar de explotación. Si quien regenteara un
prostíbulo recibiera o acogiera a esas personas con conocimiento de que han sido objeto de
tráfico, se convertiría en coautor del delito de trata de personas, respecto de esas víctimas; y de
consumarse la explotación sería aplicable el penúltimo párrafo del artículo 145 ter, que podría
desplazar, por consunción, al delito de la Ley 12331. Pero no es el caso del que recibe en un
prostíbulo a personas que se presentan allí voluntariamente, por conveniencia económica, sin
haber sido llevadas, conducidas o trasladadas por un tratante, sin haber sido separadas
intencionalmente de su lugar de origen, de su domicilio, de su ámbito de contención, por alguien
que quisiera explotarlas o entregarlas para su explotación. Estas personas, que llegan a la casa de
tolerancia, generalmente, por referencia de otras que ya trabajan allí, no son víctimas del delito
de trata porque no han sido objeto de tráfico. No olvidemos que la conducta que no exceda la
administración prostibularia sólo tiene pena de multa. Muy distinta es la gravedad de quien
participa de una red de trata, recibiendo a quienes han sido ofrecidas o captadas en otro lugar, y
trasladadas para su explotación. Y si bien, desde la reforma de la ley 26842 es indiferente que el
traslado se haya producido con o sin el consentimiento de la víctima, para que haya una víctima
de trata nos se puede prescindir del traslado o tráfico de personas, porque en eso consiste
precisamente la trata. Además, el ejercicio de la prostitución controlado por quien recibió o
acogió a la persona trasladada, merece la pena de 8 a 12 años de prisión, prevista en el penúltimo
párrafo del artículo 145 ter.

En el delito de trata de personas es competente la justicia federal.

Es importante tener claras las distinciones apuntadas, sobre todo por las diferentes escalas
penales en juego en uno u otro delito. Se han dado casos en los que algunos magistrados de la
justicia federal, han maltratado este delito, evidenciando una inmadurez jurídica alarmante,
considerando víctima de trata a personas mayores de edad que ejercían la prostitución
voluntariamente y por propia iniciativa, en una casa de tolerancia, no habiendo existido traslado
interno ni externo; o en casos quien se prostituía, era persona oriunda de otra provincia o país,
pero había llegado a Mendoza por su propia iniciativa y medios. Con lo cual, las acciones de
acoger o recibir no s daban respecto de una víctima de trata. Por supuesto que esa falta de
claridad jurídica impide diferenciar la trata de persona (artículos 145 bis y ter del C.P.) de la
facilitación de la prostitución (artículos 125 bis y 126 del C.P.) y de la administración
prostibularia (artículo 17 de la Ley 12331). Y por si ello fuera poco, en algún caso se ha llegado
a condenar al administrador prostibulario por el delito de rufianismo (artículo 127 del C.P.),
como para no dejar dudas de la solidez de la confusión.

Si quien ya optó por ejercer la prostitución, elige formar parte de una organización
prostibularia, por las facilidades que le brinda el contar con un lugar mejor que el que podría
haberse procurado individualmente, por su ubicación, su ambientación, sus comodidades, su
seguridad, el nivel de la clientela, la regularidad de la demanda, el buen trato, etc., no es víctima
de trata. En estos casos, la persona tendrá un domicilio cercano al prostíbulo, manejará su
teléfono celular, sus horarios, no habrá perdido el contacto con sus amistades ni la contención de
sus familiares, aunque tal vez haya preferido mantener en reserva su actividad. Además, tendrá la
administración de sus ingresos, que, en definitiva, serán la razón por la que ejerce un trabajo
socialmente considerado deshonrante, pero que le permite sobreponerse a su vulnerabilidad
económica, o al menos disminuirla. Por supuesto que, como todos, tendrá sus condicionamientos
y dificultades para desarrollar su plan de vida; pero se maneja con libertad dentro de esas
limitaciones, como que, seguramente, habrá tenido otras posibilidades laborales, pero se inclinó
por la prostitución por su mayor rentabilidad. Las diferencias con una verdadera víctima de trata
de personas son muy significativas, y de allí la diferencia en la sanción penal del infractor a la
ley de profilaxis antivenérea y a del tratante de personas.
Rufianismo o rufianería. Acción típica. Agravantes

El delito de rufianismo se encuentra tipificado en el artículo 127 del C. P., en los

siguientes términos:

“Será reprimido con prisión de cuatro a seis años, el que explotare económicamente el
ejercicio de la prostitución de una persona, aunque mediare el consentimiento de la víctima.
La pena será de cinco a diez años de prisión, si concurriere alguna de las siguientes
circunstancias.
1) Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o
coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de
pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la
víctima.
2) El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o
conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o
encargado de la educación o de la guarda de la víctima.
3) El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o
penitenciaria.
Cuando la víctima fuere menor de dieciocho años la pena será de diez a quince años de
prisión.”

El rufián es el vividor, el parásito, el mantenido, el que se nutre de las ganancias

obtenidas del ejercicio de la prostitución, sin contraprestación.

Debe distinguirse el rufianismo puro del proxenetismo, ya que el rufián puede no ser ni
promotor ni facilitador de la prostitución. El rufianismo no presupone ni implica favorecer o
facilitar la prostitución ajena. Si ello ocurriera, habría un concurso real de delitos, ya que
estaríamos ante dos hechos distintos (promover la prostitución de una persona, y luego, explotar
las ganancias provenientes de esa actividad).

A diferencia del rufián, el dueño, administrador o regente de un prostíbulo, aporta su

capital y/o su trabajo y es en función de ello que comparte los ingresos del local, conforme a lo
previamente pactado con las personas que ejercen la prostitución allí, voluntariamente y por
conveniencia. A partir del acuerdo, se diferencian las ganancias del proxeneta y las de quien
ofrece su cuerpo, en un contrato de objeto ilícito. El rufián vive de éstas últimas.

La acción típica es explotar económicamente el ejercicio de la prostitución ajena. Esto

significa aprovechar, en beneficio propio, sin derecho a ello y sin contraprestación alguna
(abusivamente), las ganancias que la víctima obtiene de esa actividad. Como señala Ure, se trata
de un aprovechamiento “parasitario”, es decir, sin derecho alguno.

No se requiere que el agente se aproveche de la totalidad de las ganancias, bastando un

aprovechamiento parcial de ellas.

Núñez señala que las ganancias que deben ser explotadas para ser típicas son las que
provienen directamente del ejercicio de la prostitución, no de actividades afines como, por
ejemplo, de regentear o administrar un prostíbulo. Si el regente de la casa de tolerancia fuese a la
vez pareja de una de las mujeres que trabajaran allí y ambos compartieran sus ingresos como
cualquier pareja bien avenida, él debería responder por la infracción al artículo 17 de la Ley
12331, pero no por rufián.
 El consentimiento de la víctima no excluye la tipicidad. Antes de la reforma de la ley
26482 (BO 27/12/12), el delito de rufianismo requería de la concurrencia de ciertos medios
comisivos (“engaño, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de
autoridad, de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción”), que
suponían la exclusión del consentimiento de la víctima.

Hoy, dichos medios constituyen circunstancias agravantes y están enumerados en el

inciso primero del segundo párrafo del artículo 127 del C.P.

Es decir que, antes de la reforma mencionada, el consentimiento o la conformidad que

prestara quien se prostituía, para que otro viviera del producido de su trabajo sexual, impedía la
configuración del delito de rufianismo. Pero hoy, el consentimiento de la víctima resulta
indiferente para la tipicidad del hecho.

El bien jurídico protegido específicamente en el delito de rufianismo genera cierta

controversia doctrinaria. Cuando el consentimiento de la víctima excluía la tipicidad, algunos
autores entendían que el bien jurídico preponderantemente tutelado era el patrimonio de la
víctima [Soler, Estrella]. Con la actual redacción del artículo 127 del C.P., siguen vigentes otras
opiniones, como la de aquellos que sostenían que se procura resguardar la moralidad sexual
[Núñez, Laje Anaya, Gavier]. Otros identifican el objeto de tutela con la dignidad de la persona
explotada [Reinaldi]; otros se refieren genéricamente a la libertad sexual [Buompadre, Figari] y
no falta quien sostenga que lo que la ley protege en este caso es el derecho de la sociedad a no
tolerar la despreciable y ruin actividad del rufián [Edwards].

Entiende esta Cátedra, siguiendo el criterio de su primer Profesor Titular, el maestro

Oscar Estrella, que el bien jurídico principalmente protegido por el delito en estudio es la
propiedad, de la víctima frente al rufián. Surge la pregunta entonces, del porqué de su ubicación
sistemática entre los delitos contra la integridad sexual. Bien, cuando decimos “integridad
sexual”, hablamos de una denominación que alcanza a un complejo grupo de bienes jurídicos,
cuyo denominador común se trata de la represión de hechos referidos a cuestiones relativas al
ámbito de lo sexual. En ese sentido se explica su ubicación por la especial e imprescindible
vinculación con el ejercicio de la prostitución que el delito de rufianismo o rufianería tiene.
Además, a partir de la reforma de la ley 26842, mayor razón hay para afianzar esta ubicación,
toda vez que el consentimiento de la víctima excluye la tipicidad en los delitos contra la
propiedad, lo que no ocurre en la rufianería, en atención a la deleznable conducta del rufián.

En ese orden de ideas, considerando al patrimonio como el principal específico bien

jurídico tutelado por la figura, se explica adecuadamente por qué no hay explotación si quien
recibe la prestación de una suma de dinero proveniente del ejercicio de la prostitución de una
persona tiene derecho a ella, como en el caso de los parientes con derecho a alimentos (artículos
658, 537, 432 y cc del C.C. y Com.)

El delito de rufianismo sólo admite dolo directo. Ello implica el conocimiento del origen
de las ganancias, de la falta de derecho a compartirlas, y la voluntad de aprovecharlas de modo
parasitario.

En cuanto al momento consumativo, coincide la doctrina en que se trata de un delito

permanente, cuya consumación se extiende desde el primero al último acto de explotación, que
va a consistir en el aprovechamiento o recepción de las ganancias del sujeto pasivo. Ahora bien,
como señala Reinaldi, si hubiera una interrupción -por cualquier motivo-, en la explotación, y
luego de un tiempo, ésta se reiniciara, estaríamos ante dos hechos independientes que
concurrirían materialmente.
 Es posible la tentativa.

La pena prevista para la figura básica es de cuatro a seis años de prisión. Se repiten las
causales de agravamiento del artículo 126 del C.P., por los medios comisivos, la relación entre
sujeto activo y pasivo, la calidad del sujeto activo (incisos 1, 2 y 3 del segundo párrafo), con una
pena de cinco a diez años de prisión, y por la edad del sujeto pasivo (cuarto párrafo), con una
pena de diez a quince años de prisión, por lo que remitimos a la explicación de esas
circunstancias agravantes en el delito de promoción o facilitación de la prostitución.

Pornografía infantil. Análisis en particular de las figuras previstas en el artículo 128

del C.P. Conductas típicas. Concepto de pornografía: alcance del tipo penal. Elemento
subjetivo. Agravante. Ley 27436.

Difusión de imágenes pornográficas y organización de espectáculos pornográficos

con participación de menores.

El artículo 128, primer párrafo del C. P. dispone:

“Será reprimido con prisión de tres a seis años el que produjere, financiare, ofreciere,
comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda
representación de un menor de dieciocho años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda
representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que
organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren
dichos menores.”

Bien jurídico tutelado.

Se protege la indemnidad sexual de los menores de dieciocho años. Se busca resguardar

su incolumidad desde el punto de vista del desarrollo de su sexualidad, evitando que niños, niñas
y adolescentes sean expuestos en la producción de imágenes pornográficas, es decir aquellas que
muestran en detalle escenas de carácter sexual para excitación de quien las contempla.

Acciones típicas.

En este primer párrafo del artículo 128 del C.P. encontramos dos tipos de conductas
punibles:

La primera hace a la producción y difusión de imágenes pornográficas de menores de

dieciocho años. Se han agrupado ocho verbos típicos, que son producir (hacer o crear, registrar
en papel, celuloide, video, digitalmente, etc.), financiar (aportar el dinero u otros bienes
necesarios para la actividad), ofrecer (presentarla a alguien), comerciar (obtener dinero u otra
cosa de valor a cambio), publicar (hacer llegar al público por cualquier medio idóneo para que
alcance a un número indeterminado de personas), facilitar (entregar a otro sin que sea necesario
recibir algo a cambio), divulgar (hacer que la conozcan otras personas sin importar cuántas, ni el
medio escogido) o distribuir (hacerlas circular entre otras personas por cualquier medio),
representaciones de menores de dieciocho años practicando sexo explícito o representaciones de
sus genitales, con “fines predominantemente sexuales”.

La segunda, contenida en la última parte, es la de organizar espectáculos en vivo en los

que participen menores realizando representaciones sexuales explícitas. Organizador es quien
prepara, monta y presenta en funciones de teatro, cabaret, show o cualquier otro sitio similar
dichas representaciones a las que pueden tener acceso personas para presenciarlos en forma
directa. Son actuaciones efectuadas directamente ante el espectador. Señalan algunos autores
[Reinaldi, Villada] que para que se configure este tipo penal, deben tener acceso al espectáculo
un número indeterminado de personas, ya que un “espectáculo” consiste en un montaje destinado
al público. Otros, como D’Alessio, entienden que el tipo no requiere que el espectáculo se realice
para un número indeterminado de personas, éstas pueden ser pocas o la representación sexual de
los menores puede exhibirse en lo que se llama una “función privada”, cumpliéndose de igual
manera con el requisito de consistir en un espectáculo montado para ser observado por otros. La
peculiaridad de este tipo y lo que lo distingue de los anteriores es que la representación es “en
vivo” y no se trata de una reproducción.

Se ha criticado desde la doctrina la técnica empleada por el legislador que torpemente

pretende evitar lagunas punitivas o problemas probatorios, ya que, en definitiva, tal como señala
López Casariego “importa una enumeración de acciones típicas que se superponen, en algunos
casos por su significado y, en otros, porque se pretende la equiparación punitiva de
comportamientos de distinto desvalor. Sea porque se adelanta la punición de etapas del iter
criminis (ofertar), o por la punición como autor a quien sería un partícipe (financiar).”

Los objetos del delito son “toda representación de un menor de dieciocho años dedicado
a actividades sexuales explícitas” y “toda representación de sus partes genitales con fines
predominantemente sexuales”. Se ha empleado -ya a partir de la Ley 26388- la terminología
propia del “Protocolo facultativo de la convención sobre los derechos del niño relativo a la venta
de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía” (art. 2, inc. C),
que complementa la Convención de los Derechos del Niño. En definitiva, si bien la redacción
actual opta por frases más descriptivas que buscan minimizar el contenido valorativo del
término, se continúa hablando –con otras palabras- de pornografía.

Pornográfico es sinónimo de obsceno. Es lo lujurioso, lo que es sexualmente vicioso por

exceso, lo que tiende a excitar el instinto sexual o a hacer apología de la lascivia [Estrella]. La
pornografía es una actividad en la que de manera explícita se representan morbosamente escenas
sexuales de cualquier clase.

En opinión de Palazzi los términos “toda representación” aluden a cualquier imagen,

fotografía, dibujo o vídeo que cumpla con los requisitos enunciados, sin que sea necesario que se
trate de una imagen entera de un niño, niña o adolescente, sino que puede tratarse sólo de sus
“partes genitales con fines predominantemente sexuales”.

Cuando la ley dice “partes genitales” se refiere a los órganos sexuales externos, y al
exigir que su representación tenga “fines predominantemente sexuales”, pretende evitar que se
puedan considerar delictivas representaciones que tengan otros propósitos, tales como
educativos, científicos o artísticos.

Pone de relieve Reinaldi, que no constituye delito la conducta de quien produzca,

publique, distribuya, etc., algún material que no pueda ser considerado “imagen” en el sentido
anteriormente señalado (por ejemplo, escritos sin ilustraciones).

No importa el soporte utilizado para registrar, fijar o almacenar las representaciones

típicas (analógico, digital, papel, video, etc.)

No constituye delito la llamada pornografía infantil simulada, pornografía infantil virtual

o pseudopornografía. En este caso, se crean imágenes que sólo en apariencia exponen a menores;
pero, en realidad, no hay tal sujeto pasivo. Debe tratarse de representaciones sexuales de
menores de dieciocho años a la fecha de su creación.

Distinta es la situación cuando la simulación no recae sobre la edad de los protagonistas

que son efectivamente menores, sino sobre el carácter sexual de los actos –actividad sexual
simulada-. Para algunos, como Palazzi, constituye un hecho atípico al no haberse incluido
expresamente en el texto legal, pese a haberse discutido durante el tratamiento legislativo, siendo
finalmente eliminado del proyecto inicial, luego del debate parlamentario. Para otros, como
Figari, si bien el legislador no ha incluido en el texto de la norma las actividades “sexuales reales
o simuladas” -como si lo establece el art. 2), inciso c del Protocolo de las Naciones Unidas
referido en anteriores párrafos-, tampoco ha sido consignado en forma expresa que los actos
típicos tienen que ser “reales”, lo que a su entender deja abierta la posibilidad de que también
puedan ser simulados.

No hay limitación en los medios comisivos. La difusión de las imágenes puede darse por
cualquiera, incluidas por supuesto las redes informáticas.

Este delito admite dolo directo, indirecto o eventual. La duda podría radicar en la edad de
aquél cuya imagen se difunde o en la del que participa en el espectáculo en vivo.

En cuanto a la pena, cabe destacar que, si bien no se modificó la estructura del tipo penal
de este primer párrafo del art. 128, respecto de su antecesor establecido por Ley 26388, sí fue
aumentada significativamente su escala penal por la Ley 27436, elevando el mínimo de seis
meses a tres años y el máximo de cuatro años a seis años.

Simple tenencia de material pornográfico infantil.

Está tipificada en el artículo 128, segundo párrafo del C.P., que expresa:

“Será reprimido con prisión de cuatro meses a un año el que a sabiendas tuviere en su
poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior.”

Aquí se castiga la simple tenencia dolosa –a sabiendas- de material pornográfico de

menores de dieciocho años.

Esta disposición constituye la principal modificación introducida por la Ley 27436 (B.O.
23/4/2018), pues anteriormente la simple tenencia de este tipo de material constituía un hecho
atípico.

Ha sido cuestionada la tipificación de esta conducta, como por ejemplo lo hace Figari, al
señalar que se está castigando una conducta que, si bien puede ser deleznable y reprochable
moralmente, en forma alguna afecta al bien jurídico que se pretende tutelar, y en cambio
constituye una invasión al ámbito de intimidad del sujeto activo, que vulneraría el principio de
reserva penal establecido en el artículo 19, primera parte, de nuestra Constitución Nacional.

A estos cuestionamientos se ha contra argumentado que la simple tenencia de pornografía

infantil es el primer paso, el primer eslabón de la cadena que finaliza en la explotación sexual de
niños, niñas y adolescentes; y que al castigarse la demanda se ataca a la oferta. Es decir, como el
consumidor de este tipo de material favorece y alienta a quien los produce, debe ser castigado
para, en definitiva, atacar y desalentar en última instancia dicha producción.

Podemos decir que en ese sentido se da una discusión similar a la que existe en torno a la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de la tenencia de estupefacientes para consumo
personal (art. 14, segundo párrafo de la Ley 23737). Cabe recordar a este respecto, que luego de
una cambiante jurisprudencia, nuestra C.S.J.N. se ha inclinado últimamente por la
inconstitucionalidad del precepto referido (Caso “ARRIOLA” - 25/08/09).

Es de destacar que el “Protocolo facultativo de la convención sobre los derechos del niño
relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía”
-fuente indudable de nuestro actual artículo 128-, en su artículo 3 c), se refiere solamente a la
tenencia con fines de distribución o comercialización y no a la simple tenencia dolosa sin dichas
finalidades. Dicho instrumento internacional dice: “La producción, distribución, divulgación,
importación, exportación, oferta, venta o posesión, con los fines antes señalados, de pornografía
infantil, en el sentido en que se define en el artículo 2.” De todas formas. es sólo una pauta
interpretativa, ya que el mismo Protocolo señala que los Estados Parte se comprometen a
tipificar las conductas enumeradas “como mínimo”, sin limitar lo que más allá pueda legislar
cada gobierno.

Tenencia de material pornográfico infantil con fines de comercialización.

Está prevista en el artículo 128 tercer párrafo del C. P., que dice:

“Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que tuviere en su poder
representaciones de las descriptas en el primer párrafo con fines inequívocos de distribución o
comercialización.”

No se reprime aquí la simple tenencia del material pornográfico, como en el párrafo

anterior, sino la tenencia con una ultraintención inequívoca, la tenencia con fines de distribución
o comercialización. Esa finalidad justifica su mayor penalidad. Se trata de un elemento subjetivo
del tipo penal.

Palazzi señala que como la ley dice que esta finalidad debe ser inequívoca, se entiende
que sólo el contexto del caso permitirá al juzgador concluir cuándo se está en presencia de tal
intención.

Facilitación de acceso a espectáculos y suministro de material pornográfico.

Este delito está contenido en el artículo 128 cuarto párrafo del C. P., en estas palabras:

“Será reprimido con prisión de un mes a tres años el que facilitare el acceso a
espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce años.”

Aquí el menor no es exhibido en representaciones ni participa en espectáculos

pornográficos, sino que es espectador del espectáculo pornográfico o destinatario del material de
esa índole.

Se tutela el normal desarrollo de la sexualidad del menor de catorce años. Se trata de que
no lleguen al menor de catorce años las representaciones pornográficas, a fin de evitar la
incitación a prácticas sexuales prematuras.

Las acciones típicas son facilitar –en el sentido de permitir o no impedir que un menor de
catorce años presencie un espectáculo pornográfico-; y suministrar –dar o entregar- material
pornográfico por cualquier vía, ya sea a título oneroso o gratuito, a dichos menores.

Es de destacar que en este caso el tipo penal utiliza la palabra “material” pornográfico,
término mucho más abarcativo y comprensivo que el de representación o imagen, por lo que
quedarían incluidos objetos de la más variada índole, muñecos, accesorios, indumentaria, textos,
implementos varios, etc.

Considerando que mediante la facilitación del acceso a espectáculos pornográficos o el

suministro de material de esa índole a menores de 14 años, podría configurarse al mismo tiempo
el delito de promoción de la corrupción de esos menores –siempre y cuando se verificaran el
resto de los elementos objetivos y subjetivos de esa figura-, debemos concluir que se trataría de
un mismo hecho respecto del cual, como ya vimos al tratar el delito de corrupción de menores
algunos autores consideran que se da un concurso ideal de delitos (artículo 54 del C.P.) y otros
entienden que se trata de un concurso aparente de leyes, que se resuelve por una relación de
consunción. En cualquiera de los dos casos, se aplica el artículo 125 del C.P.

Estamos frente a un delito doloso, en el que se requiere el conocimiento de la edad del

menor y del carácter pornográfico de la representación contenida en el material que se le
suministra o del espectáculo al cual se le facilita el acceso. Es admisible el dolo eventual, tanto
respecto del carácter pornográfico del material o espectáculo, como respecto de la edad del
menor.

Si la intención del autor fuera promover o facilitar la corrupción del menor, la figura en
estudio quedaría subsumida en el tipo penal previsto en el artículo 125 del C.P. La aplicación de
esta infracción debe reservarse para aquellos casos en que el agente no tiene ese propósito, como,
por ejemplo, si su intención fuere sólo vender una revista más, sin importarle quién es el
destinatario.

Agravante.

El artículo 128, quinto párrafo del C.P. contempla una circunstancia agravante para las
escalas penales contenidas en los incisos precedentes. Expresa: “Todas las escalas penales
previstas en este artículo se elevarán en un tercio en su mínimo y en su máximo cuando la
víctima fuere menor de trece años.”

La ley 27436 (B.O. 23/4/2018) introdujo este último párrafo en el art. 128, en virtud del
cual se agravan todas las escalas penales previstas en dicha norma, que se elevarán en un tercio,
tanto en su mínimo como en su máximo, cuando la víctima fuera menor de trece años.

Según explica Figari la razón de esta agravante genérica para todos los tipos penales
comprendidos en el artículo, radica en la mayor vulnerabilidad de estos menores; armonizando
con la edad prevista en otros delitos contra la integridad sexual –abuso sexual simple,
sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima y violación–, en los que la
intangibilidad sexual de los menores de trece años se presume iure et de iure, pues carecen de
capacidad suficiente para comprender y dimensionar las actividades con connotación sexual.

Exhibiciones obscenas. Acción típica. Elemento subjetivo. Sujeto activo y pasivo.

Agravantes

El delito de exhibiciones obscenas, está contenido en el artículo 129 del C.P., que
expresa:

“Será reprimido con multa de mil a quince mil pesos el que ejecutare o hiciese ejecutar
por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros.
 Si los afectados fueren menores de dieciocho años la pena será de prisión de seis meses a
cuatro años. Lo mismo valdrá, con independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare
de un menor de trece años.”

Se protege el pudor de quienes involuntariamente quedan expuestos a presenciar la

exhibición obscena. En términos muy precisos, indica Donna que se protege el derecho del
sujeto adulto a no ser confrontado con el acto sexual de otro sin su voluntad. D’Alessio aclara
que se trata de hechos lesivos de la integridad sexual de una persona, sea ésta, menor o mayor de
edad. Respecto de los menores, se protege su normal desarrollo sexual, sin que interese su
consentimiento.

Debe tenerse presente que la caracterización como “obscenas” de las exhibiciones que se
realicen, dependerá de quien las valore y del momento y lugar en que se lo haga. Acuerda la
doctrina en que se trata de un término dinámico. Y tanto la doctrina como la jurisprudencia
entienden que lo obsceno no es sólo lo inmoral o impúdico, sino aquello que se relaciona con
una expresión torpe o excesiva de lo sexual, por su predominante tendencia a excitar los apetitos
sexuales o hacer apología de la lascivia. (Núñez).

Aquí no se exhiben imágenes o representaciones. Se debe exhibir el propio cuerpo, o

adoptar posiciones corporales o realizar gestos de manera obscena. En otras palabras, se
reprimen las expresiones del cuerpo con clara significación sexual. No es el caso del que orina en
la vía pública o el que se baña en algún sitio en el que quede expuesto a ser visto, si no fue la
exhibición de sus partes pudendas la intencionalidad del agente. Sí puede encuadrarse aquí, el
mantener relaciones sexuales dentro de un vehículo, en la vía pública, exponiendo a terceros a
verse sorprendidos con aquella exhibición. O el caso de quien, intencionalmente, se baja los
pantalones y la ropa interior y exhibe sus partes pudendas a una persona desprevenida, en la vía
pública.

Añade Parma, siguiendo a Buompadre, que debe interpretarse restrictivamente el término

“exhibición obscena”, y que sólo quedan atrapados por la figura aquellos actos de una gravedad
considerable, evitando criminalizar conductas que pueden ser calificadas como “inmorales”, pero
aceptadas socialmente, como, por ejemplo, hacer topless en una playa pública.

De ello se desprende que se trata de un delito doloso, que admite inclusive el dolo
eventual. Donna admite sólo dolo directo. La exhibición por imprudencia o negligencia no es
típica a la figura.

Están excluidas de la tipicidad las palabras obscenas.

La publicidad no es un elemento del tipo. Lo determinante es que la exhibición, por el

lugar donde es hecha, pueda ser vista por alguien contra su voluntad.

Sujeto activo puede ser cualquier persona que realiza la acción típica o la hace ejecutar
por un tercero. En este último caso, para Núñez, el que ejecuta debe ser un tercero penalmente
irresponsable, lo que constituye un caso de autoría mediata. Si es responsable, éste será autor, y
quien la hace ejecutar, el instigador de la exhibición hecha por el otro.

Sujeto pasivo puede ser cualquier persona. Pero la pena se agrava cuando las víctimas son
menores de dieciocho años; o cuando son menores de trece años, aunque presencien la
exhibición voluntariamente.
 El consentimiento del sujeto pasivo excluye la tipicidad de las exhibiciones, porque no se
ve afectado el bien jurídico protegido. Esto no aplica respecto de los menores de trece años, cuyo
consentimiento no tiene eficacia para admitir un acto con connotación sexual.

Cuando se trata de menores de dieciocho años edad, pero mayores de trece años, la ley no
hace referencia al consentimiento; pero una interpretación sistemática de toda la regulación de
los delitos contra la integridad sexual, permite sostener que su consentimiento también es
excluyente de la tipicidad en las exhibiciones obscenas. De no existir, las exhibiciones que
sufran, serán agravadas.

Es un delito de peligro, que se consuma con el acto de exposición, aunque efectivamente

no haya sido visto por alguna persona.

En general, la posibilidad de tentativa es rechazada por la doctrina [Fontán Balestra]. Es

Núñez quien la admite, imaginando el caso del sujeto que corre completamente desnudo hacia la
calle, para ser visto por personas que participan en una manifestación, al que otra persona le
impide abrir la puerta para salir.

La acción penal es pública y promovible de oficio; aunque algunos autores propician su

inclusión entre los delitos de acción pública dependiente de instancia privada.

La pena de las exhibiciones obscenas en perjuicio de personas mayores de edad es de

multa, por lo que la acción penal puede ser extinguida con el pago voluntario del mínimo de ésta
y la reparación de los daños causados, durante la etapa de la investigación penal preparatoria; y
con el pago del máximo de la multa, y la reparación de los daños, si el proceso hubiere pasado a
la etapa del juicio (artículo 64 C.P.).

El delito de rapto. Bien jurídico protegido. Elemento subjetivo.

El delito de rapto, también llamado privación de la libertad con propósitos sexualmente

abusivos [Reinaldi, Figari], se encuentra tipificado en el artículo 130 del C.P., que dice:

“Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que sustrajere o retuviere a una
persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con la intención de menoscabar su
integridad sexual.
La pena será de seis meses a dos años, si se tratare de una persona menor de dieciséis
años, con su consentimiento.
La pena será de dos a seis años si se sustrajere o retuviere mediante fuerza, intimidación
o fraude a una persona menor de trece años, con el mismo fin.”

El bien jurídico protegido es tanto la libertad individual del sujeto pasivo, como la
libertad o reserva sexual de éste, por el peligro que para éstas importa la acción del agente. Ha
elegido el legislador ubicarlo en el título de los delitos contra la integridad sexual de las personas
porque, en el rapto, ése es el bien jurídico tutelado preponderante. El menoscabo de la integridad
sexual es, en este delito, el elemento subjetivo del tipo. Es con ese fin que deben ejecutarse las
acciones típicas de sustraer o retener. En rigor de verdad, el aspecto de la integridad sexual que
correrá peligro va a estar directamente vinculado a la intencionalidad del sujeto activo, a lo que
se agrega la lesión a la libertad de locomoción del sujeto pasivo.
 La ley 25087 (BO 14/05/99) incluyó como posible sujeto pasivo al varón y cambió el
enunciado del elemento subjetivo requerido, sustituyendo la expresión “con miras deshonestas”
por “intención de menoscabar su integridad sexual”.

Rapto propio. Acciones típicas. Medios comisivos.

Las acciones típicas son sustraer y retener.

Sustrae quien separa a la víctima del lugar donde se encuentra, cualquiera sea. Implica la
“remoción” de la víctima, y en general, esta acción es seguida de la retención.

Retiene el que impide a la víctima apartarse del lugar en que se encuentra, manteniéndola
en un mismo lugar, privándola de su libertad de trasladarse. La retención puede darse en el lugar
en el que la víctima está por haber ido voluntariamente, o en aquél al que fue llevada por quien
previamente la sustrajo. No es necesaria la previa sustracción.

Las acciones típicas implican verdaderas privaciones de libertad, por lo que el rapto es un
delito permanente, en el que la acción se prolonga durante un tiempo. Si bien quien sustrae
consuma el delito en el momento en que separa a la víctima del lugar en que se encuentra, el
momento consumativo se prolonga con la retención de aquélla.

Es indiferente el lapso que dure la privación de libertad, pero sí se requiere que aquél
exceda el tiempo razonablemente necesario para consumar el acto contra la integridad sexual que
tenía en miras el agente, para que el delito tenga independencia y no quede absorbido por el
delito sexual tentado o consumado. La necesaria privación de libertad para consumar un abuso
sexual con acceso carnal, quedaría subsumida en ese delito. No sería típica a esta figura. Pero sí
lo sería la sustracción o retención previa que, por su prolongación, se autonomice de la
indispensable para la comisión del menoscabo a la integridad sexual típico.

La sustracción o retención de la víctima en el rapto propio deben ejecutarse en contra de

la voluntad expresa de ésta, o con una voluntad viciada por el error. Los medios comisivos
típicos son la fuerza, la intimidación y el fraude.

La fuerza es el empleo de una energía física sobre la víctima, que se resiste a ser sustraída
o retenida, o sobre los terceros que la auxilian o defienden. Quedan incluidos los medios
hipnóticos o narcóticos, señalados por el artículo 78 del C.P. Pero no constituye un rapto típico
la acción en que la fuerza se despliega sobre terceros que se oponen a la actividad del agente
sobre una mujer que ha consentido en ser llevada por él o sobre terceros que tratan de sacar a la
mujer del lugar donde voluntariamente permanece con aquél [Creus].

La intimidación debe ser consecuencia de una amenaza seria de un mal futuro, grave,
inminente y de posible realización, que inspire en la víctima un temor que la lleve a aceptar lo
que no desea.

El ejercicio de fuerza o intimidación sobre la víctima deben ser para sustraerla o

retenerla. Si el autor se vale de estos medios comisivos con posterioridad a la sustracción o
retención, para llevar a cabo los actos atentatorios a la integridad sexual, constituirán parte
integrante de otros delitos, pero no transformarán al hecho en rapto propio si la víctima concurrió
al lugar, o se mantuvo en él, voluntariamente.
 El fraude importa el despliegue de maniobras que lleven a error a la víctima, o terceros
que puedan auxiliarla, respecto al acto mismo de la sustracción o retención y a los móviles que
tiene el autor.

Buena parte de nuestra doctrina consideran que la sustracción o retención de una persona
privada de razón o de sentido que no opone resistencia al hecho, no es típica al rapto si no se usa,
además, alguno de los medios comisivos enunciados por la ley. El fundamento es que no hay
aquí una previsión como la del artículo 119 del C.P. “…aprovechándose de que la víctima por
cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción”. En contra de esta opinión,
Soler y D’Alessio, admiten el rapto de la persona privada de sentido en el momento de la
sustracción, por entender que existe una “presunción de disenso”, como sería en el caso de la
sustracción de una mujer que está dormida al momento del hecho.

El rapto, en cualquiera de sus formas, es un delito doloso que además requiere un especial
elemento subjetivo, consistente en la intención de menoscabar la integridad sexual de la víctima.
Sin esta intención, la sustracción o retención configurarán una privación ilegítima de la libertad,
pero no rapto.

La intención de menoscabar la integridad sexual de la víctima es la que persigue acciones

de naturaleza sexual en las que se haga participar, u observar, a la víctima. Es indiferente que el
autor pretenda satisfacer algún deseo sexual propio o de un tercero. Sus intenciones pueden
consistir en hechos delictivos o hechos penalmente irrelevantes, pero de significación sexual. Un
ejemplo de esto último puede ser el obligar a la víctima a vestirse con prendas que exciten
sexualmente al raptor, o a utilizar algún objeto fetiche para que aquél, observándola, se
masturbe.

Sujeto activo puede ser cualquier persona, mujer o varón.

Sujeto pasivo puede ser cualquier persona mayor de trece años, sin distinción de sexo.
Cuando la víctima es menor de trece años, se aplica la escala pena agravada del tercer párrafo.

Si la privación de la libertad se ha extendido temporalmente como para adquirir

autonomía respecto del menoscabo a la integridad sexual propuesto, y luego el sujeto activo
comienza la ejecución o logra consumar algún delito sexual, estaremos ante dos hechos distintos
e independientes entre sí, que concurrirán materialmente (artículo 55 del C.P.).

El delito de rapto excluye, por especialidad, al delito de secuestro coactivo, previsto en el

artículo 142 bis del C.P. La incorporación asistemática del artículo 142 bis en el año 2003, por la
Ley 25742, creó cierta incongruencia con la figura del rapto. Esto es así porque, a pesar de la
escala penal más grave prevista para quien sustrajere o retuviere a una persona para obligarla a
hacer o tolerar algo contra su voluntad, será siempre un tipo genérico respecto del rapto y, por
tanto, deberá aplicarse esta última figura por especialidad; ya que, de otro modo, no se aplicaría
nunca. De modo que si alguien sustrae o retiene a una persona para obligarla a cebar mate o a
realizar tareas de poda en su jardín, incurriría en el delito de secuestro coactivo; pero si su
inequívoca intención fuere la de menoscabar la integridad sexual de la víctima, cometería el
delito de rapto y le sería aplicable una escala penal bastante más benévola. En realidad, lo que
ocurre es que la escala penal del artículo 142 bis carece de proporcionalidad frente a aquellos
casos en que la finalidad del autor no constituye un hecho grave.

Agravante. Rapto propio de menor impúber.

 El tercer párrafo del artículo 130 del C.P. agrava el rapto propio en razón de la edad de la
víctima, cuando ésta es menor de trece años.

Además de concurrir las mismas acciones materiales e idéntico elemento subjetivo,

también acá el hecho debe ser ejecutado con los medios típicos del rapto propio (fuerza,
intimidación o fraude). Estos medios son incompatibles con el consentimiento del menor, por lo
que, de mediar aquél, el hecho sólo será punible como rapto impropio, o rapto por seducción,
conforme al segundo párrafo del artículo 130 del C.P.

Es evidente que esta estructura del tipo penal constituye un error legislativo, ya que,
tratándose de menores de trece años, la exigencia de medios comisivos está de más. Se ha creado
una incongruencia en la sistemática imperante en la generalidad de los delitos contra la
integridad sexual, en los que la ley presume, sin admitir prueba en contrario, que el menor de
trece años carece de la madurez necesaria para consentir cualquier acto de naturaleza sexual, por
lo que, por debajo de esa edad, no se requieren medios comisivos. Esta falta de sistematicidad
merece corrección legislativa. Mientras ello no ocurra, no corresponde extender la aplicación de
la agravante, por vía de interpretación, a los casos en que medie el consentimiento de la víctima.
Éstos deberán ser tratados como supuestos de rapto impropio y les será aplicable la escala penal
del segundo párrafo.

Si el menor que ha sido sustraído o retenido, con la intención de menoscabar su

integridad sexual, tiene menos de diez años, esta figura de rapto propio agravado concurre
idealmente con el delito de sustracción de menores, previsto en el artículo 146 del C.P. En contra
de esta opinión, Creus entiende que el rapto propio absorbe la figura de la sustracción de
menores.

Rapto impropio.

También se denomina rapto por seducción o consentido.

Aquí la sustracción o retención debe ejecutarse con el consentimiento de la víctima,

voluntariamente prestado (con discernimiento, intención y libertad). El sujeto pasivo acompaña
al autor voluntariamente, alejándose con él (sustracción) o quedándose con él (retención), con
conocimiento de su finalidad.

Para que se den las acciones típicas, debe darse una acción positiva por parte del sujeto
activo. De alguna manera, la víctima debe ser separada por él de la esfera de control de las
personas bajo cuya custodia y cuidado se encontraba (padres, tutores, guardadores), aunque
gozara de cierta libertad e independencia en sus actividades y costumbres. El autor debe haber
inducido al menor a irse con él o a quedarse con él. Ese actuar positivo del agente es, para
algunos, la seducción [Fontán Balestra - Ledesma, Creus, Donna, Arocena, Pazos Crocitto y
otros]. Cuando la iniciativa parte del menor, que le pide al agente que lo lleve o lo reciba con él,
no se configura el rapto impropio, porque no se le pueden atribuir las acciones de sustraer o
retener [Fontán Balestra, Creus, Estrella, Figari, Aboso]; sin perjuicio de que pudieran darse
otros delitos, como son las infracciones a los artículos 149 del C.P. (ocultación del menor),
cuando se tratare de un menor de quince años; o 120 del C.P. (estupro), si se reunieran los
requisitos tipificantes de esta figura.

Este consentimiento, libre y voluntario, no viciado por coacción ni error, excluye los
medios requeridos por el rapto propio. Si el consentimiento ha sido viciado por fuerza,
intimidación o fraude, el hecho es típico al rapto propio, que será simple (primer párrafo) o
agravado (tercer párrafo), según la edad de la víctima.

Sujeto activo puede ser cualquier persona.

Sujeto pasivo debe ser una persona menor de dieciséis años, sin distinción de sexo y sin
que interese, en principio, si ha tenido o no experiencia sexual. Pero esto no es pacífico, según
veremos a continuación.

Como la disposición legal no prevé un límite inferior respecto de la edad de la víctima, la

mayoría de la doctrina considera que, mediando el consentimiento de aquélla, aunque sea menor
de trece años, es de aplicación esta figura [Fontán Balestra - Ledesma, Creus, Reinaldi, Estrella,
Edwards, Tenca, Arocena, Marín, Aboso, Basilico - Villada].

En contra, algunos autores consideran que el sujeto pasivo debe ser una persona menor de
dieciséis años, pero mayor de trece [Gavier, Figari, Parma – Mangiafico – Álvarez Doyle].

Además, hay quienes propician revisar la necesidad penal de este delito, por entender que
los mayores de trece y menores de dieciséis años debieran poder decidir con quién desean
permanecer en convivencia [Aboso]. Para Tenca, tanto el rapto propio como el impropio han
perdido su razón de ser.

Otros afirman que, en el rapto impropio, el consentimiento debe estar viciado

[Buompadre, Sarrulle, Parma – Mangiafico – Álvarez Doyle], ya que, si fue libremente prestado,
la conducta es atípica, puesto que el pleno consentimiento de la víctima resulta incompatible con
el elemento subjetivo específico de esta figura, que es la intención de menoscabar su integridad
sexual. Para Buompadre, el vicio podría estar en el aprovechamiento de una situación de
superioridad o poder. Nosotros advertimos que el pleno consentimiento de la víctima es
incompatible con los delitos de abuso sexual respecto de mayores de trece años; pero no con el
menoscabo a la integridad sexual que producen otros delitos del título tercero del libro segundo
del Código Penal, respecto de cualquier menor de dieciséis años, como ocurre en la facilitación o
promoción de la corrupción.

No hay acuerdo doctrinario sobre la exigencia o no de un aprovechamiento de la

inmadurez sexual del sujeto pasivo.

Buena parte de la doctrina sostiene que la configuración del delito no requiere de la

inexperiencia sexual de la víctima [Fontán Balestra - Ledesma, Buompadre, Arocena].

Pero otro importante sector doctrinario piensa lo contrario, es decir que el delito debe
cometerse aprovechando la inmadurez sexual de la víctima, porque si bien este tipo penal no la
exige, el fundamento de la ineficacia del consentimiento para legitimar el hecho es la
inexperiencia sexual de la víctima, de la que se aprovecha y abusa el autor del estupro y del rapto
[Gavier, Donna, Tenca, Figari, Pandolfi, Estrella, Marín]. Sostiene Estrella que la identidad de
las edades confirma esta equiparación. Y agrega: “Por ello, si bien la ley no lo requiere
expresamente, es condición implícita la inexperiencia sexual de la víctima para la configuración
del delito. Lo contrario importaría una inadmisible contradicción de la ley, que no reprimiría al
que mantiene relaciones sexuales con un menor que no sea inmaduro sexualmente, con el
consentimiento de éste, y sí lo haría al que solamente lo sustrae o retiene con aquellos
propósitos” De modo que, para esta postura, sujeto pasivo del delito de rapto impropio sólo
puede ser el menor de dieciséis años que sea sexualmente inexperto o inmaduro.
 El razonamiento precedente nos parece inobjetable si lo limitamos a los casos en los que
el consentimiento de la víctima con experiencia sexual es excluyente de la tipicidad del hecho
que el autor tiene en miras, como ocurre en los supuestos de las distintas acciones del artículo
119 del C.P., cuando el menor ya tiene trece, catorce o quince años. Está claro que sería
asistemático reprimir como delito el acompañamiento voluntario para mantener una relación
sexual lícita. Pero este criterio no es aplicable cuando las miras del autor estuviesen puestas, por
ejemplo, en las infracciones a los artículos 125, 125 bis o 128 primero o cuarto párrafo del C.P.;
porque, en esos supuestos, el consentimiento del menor no tiene efecto desincriminante, aunque
tuviera experiencia sexual. En función de ello, en estos casos, la experiencia sexual de la víctima
no excluye el rapto impropio.

El delito se consuma con la sustracción o retención consentida. Es admisible la tentativa.

Grooming o ciberacoso sexual infantil.

El artículo 131 del C. P. fue incorporado por la ley 26904 (BO 11/12/13), y dice:

“Será penado con prisión de seis meses a cuatro años el que, por medio de
comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de
datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito
contra la integridad sexual de la misma.”

La difusión de las comunicaciones electrónicas, las telecomunicaciones y otras

tecnologías de información y comunicación hizo que, de pronto, computadoras y teléfonos
celulares estuvieran al alcance de menores de edad, cada vez más pequeños, con especial
habilidad para comunicarse a través de la nueva tecnología; pero sin el conocimiento y la
experiencia necesarios para detectar los peligros que vienen aparejados. El grooming es la
práctica que se caracteriza por el uso de medios tecnológicos para entablar comunicaciones de
contenido sexual con niños desconocidos. Los pedófilos se valen de estos medios para hacer el
contacto, generalmente valiéndose de una falsa identidad y, a partir de allí, ir ganando la
confianza y el afecto de los menores, manteniéndose al acecho, con el propósito de menoscabar
su integridad sexual en algún futuro encuentro. Muchos niños salen al mundo a través de
internet, sin la madurez ni preparación suficientes como para poder evitar ser captados por estos
sujetos. Por ello la necesidad de proteger su indemnidad sexual mediante la tipificación de un
delito de peligro abstracto que se anticipara a un encuentro presencial peligroso, reprimiendo la
acción del pedófilo desde el momento en que se contacta con el infante.

En los fundamentos del proyecto de ley presentado al Senado por la senadora María José
Bongiorno, que luego se convirtiera en ley, ella decía que las tecnologías de la información y la
comunicación (TIC), “…han sido objeto de utilización para el desarrollo de actividades
delictivas como la pornografía infantil, fraude, chantaje, violación a la privacidad, et., así como
para el surgimiento de nuevas prácticas punibles. En este contexto, las TIC resultan ser una
herramienta globalizada de uso contemporáneo asimilada especialmente por las nuevas
generaciones, y son precisamente los menores de edad quienes se encuentran en una situación
de mayor vulnerabilidad.” Y luego agrega: “…la facilidad para el anonimato e incluso para la
creación de identidades alternativas que permite la participación en las redes sociales
cibernéticas, contribuye a que pervertidos cometan conductas delictivas contra menores, que no
están adecuadamente contempladas en nuestra normativa, y que, por lo tanto, requieren de una
tipificación clara que no deje márgenes de impunidad interpretativa ante una conducta típica,
antijurídica, que le sea reprochable al autor.”
 La acción típica es contactar, para lo cual, el menor debe recibir la comunicación. No es
necesario que responda [Buompadre. En contra, Parma – Mangiafico – Álvarez Doyle]. No se
requiere que se produzca un encuentro con el menor; ni siquiera que ello se acuerde. Es el sujeto
activo quien debe establecer el contacto. La ley no exige que sea el primer contacto, de modo
que podría tratarse de alguien que ya hubiera tenido algún trato personal con el menor. No hace
falta que el autor sea desconocido o que engañe al menor, aunque así ocurra en la generalidad de
los casos.

Comunicación electrónica es la que se transporta a través de señales de cable, ondas

hertzianas, medios ópticos u otros medios electromagnéticos.

La telecomunicación es el sistema de comunicación a distancia que se realiza por medios

eléctricos o electromagnéticos. Es toda tecnología que permita transmitir un mensaje desde un
punto a otro, con la característica de ser bidireccional. La voz “tele” proviene del griego y
significa distancia. Por tanto, el término telecomunicación se utiliza para abarcar todas las
formas de comunicación a distancia, incluyendo radio, telegrafía, televisión, telefonía,
transmisión de datos e interconexión de ordenadores.

Conforme al artículo 2 de la Ley Nacional de Telecomunicaciones, que lleva el n° 19798:

“A los efectos de esta ley y su reglamentación se define como: Telecomunicación: Toda
transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones
de cualquier naturaleza, por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas
electromagnéticos”.

El grooming (del inglés, “acicalar”, es decir, arreglar, adornar, maquillar, mejorar el

aspecto de una persona) o ciberacoso sexual infantil, es un delito de peligro abstracto, se comete
contactando a un menor con el propósito de cometer, en su perjuicio, algún delito sexual. No se
requiere que la víctima le haya respondido al autor. Basta que haya recibido la comunicación,
que la haya conocido. De lo contrario, no podría afirmarse que haya habido contacto. Expresan
Arocena y Balcarce que “…en el específico y concreto caso del acechamiento tecnológico a
menor con fines sexuales, pensamos que la figura de peligro abstracto resulta
constitucionalmente aceptable, no sólo en función del entendimiento de que el legislador quiso
llenar una laguna normativa inspirado en la razonable convicción de que la falta de penalización
anticipada de esta práctica haría que la protección penal se torne tardía, sino en virtud de
presentarse la nueva figura legal como una disposición que cumplimenta el deber constitucional
de adoptar medidas legislativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o
abuso físico o mental, …incluido el abuso sexual” establecido en la Convención de los Derechos
del Niño.

No hay acuerdo en doctrina respecto de quién puede ser sujeto activo de este delito. Hay
autores que sostienen que puede ser cualquier persona, aunque no haya alcanzado los dieciocho
años de edad, por entender que es un delito común, de titularidad indiferenciada [Buompadre,
Arocena - Balcarce, Riquert, M. A., Parma – Mangiafico – Álvarez Doyle]. Tampoco se requiere
que el autor tenga alguna cualidad o condición especial. Sin embargo, otros opinan que debe
tratarse de un mayor de dieciocho años [Tazza]. En los fundamentos que acompañaban al
proyecto de ley de la senadora Bongiorno, ella expresa que el grooming es “…una práctica que
ha estado a la luz de los desarrollos tecnológicos y que consiste en acciones deliberadas por
parte de un/a adulto/a de cara a establecer lazos de amistad con un niño o niña en internet, con
el objetivo de obtener una satisfacción sexual mediante imágenes eróticas o pornográficas del
menor o incluso como preparación para un potencial encuentro posterior, con fines sexuales.”
De todos modos, la edad del autor debe ser un dato importante a tener en cuenta para pronosticar
o descartar que el contacto haya tenido por finalidad la comisión de algún delito contra la
integridad sexual.

Pero a pesar de que la autora del proyecto define al grooming como una práctica de
adultos, lo cierto es que la ley no contiene ninguna limitación respecto del sujeto activo y,
atendiendo a la escala penal prevista para esta infracción, podrá imputarse a cualquier persona
mayor de dieciséis años, aunque lo común sea que quienes incurran en este delito sean personas
adultas.

El sujeto pasivo debe ser una persona menor de edad. Es este un elemento normativo del
tipo. De acuerdo con el artículo 25 del C.C.yC., “menor de edad es la persona que no ha
cumplido dieciocho años.”

No rige, en este caso, la causal de suspensión del curso de la prescripción prevista en el

cuarto párrafo del artículo 67 del C.P., para los delitos contra la integridad sexual tipificados en
los artículos 119, 120, 125, 125 bis, 128, 129 in fine y 130 del C.P. Recordemos que, en estos
casos, “se suspende la prescripción mientras la víctima sea menor de edad y hasta que habiendo
cumplido la mayoría de edad formule por sí la denuncia o ratifique la formulada por sus
representantes legales durante su minoría de edad.”

Dada la gran variedad de motivaciones que puede tener un sujeto para contactar a un
menor a través de algún medio tecnológico, el elemento subjetivo del tipo tiene un rol central: el
autor debe contactar a la persona menor de edad “con el propósito de cometer cualquier delito
contra la integridad sexual de la misma”; es decir, con la finalidad de cometer algún delito de
los contenidos en el título III del Libro Segundo del C. P. De ello se deriva que no basta el
contacto tecnológico con la finalidad de acordar un encuentro para mantener alguna relación de
índole sexual ya que, si no hay engaño y el menor presta un consentimiento válido para el acto,
que excluya la tipicidad del eventual encuentro sexual, faltará este elemento del tipo. El principio
rector debe ser que en ningún caso puede constituir delito de grooming el contacto tecnológico
en procura de un acto no delictivo. La determinación acerca de si el propósito sexual era o no
delictivo, cuando el encuentro no se produjo deberá inferirse de las relaciones interpersonales
precedentes. Y si se trata de un desconocido, habrá que indagar sobre los contenidos de las
comunicaciones dirigidas al menor contactado y a otros menores, si los hubiere; si actuó con
engaño, proporcionando una falsa identidad o mintiendo respecto de su edad; si tiene
antecedentes penales por delitos contra la integridad sexual, etc.; para ver si aparece como
probable la intencionalidad de menoscabar la integridad sexual del menor.

Se tipifica lo que sería un acto preparatorio de los delitos contra la integridad sexual:
contactar a la víctima a través de los medios enunciados, para luego abusar sexualmente de ella,
o intentar corromperla, o prostituirla, o hacerla participar en actividades sexuales explícitas, o en
espectáculos pornográficos, u obtener de ella imágenes pornográficas, o exhibirle imágenes de
esta índole, o hacerle presenciar exhibiciones obscenas, o sustraerla o retenerla con la finalidad
de menoscabar su integridad sexual.

El delito se consuma en el momento en que el autor logra comunicarse con el menor,

cuando se perfecciona el contacto. Por ejemplo, si se trata de una comunicación telefónica,
cuando el llamado es atendido por el menor o cuando éste escucha el mensaje recibido en el
contestador automático. Si se trata de un contacto realizado por correo electrónico, mensaje de
texto, Facebook o WhatsApp, cuando el menor vea el mensaje a él dirigido, aunque no responda.

Siendo el ciberacoso sexual infantil un delito de peligro abstracto, parte de la doctrina

rechaza la posibilidad de la tentativa [Arocena - Balcarce]. En este caso, la tentativa no
constituiría un peligro de lesión al bien jurídico sino un peligro de peligro. Pero otro sector
doctrinario la admite [Tazza, Riquert, M].

En cuanto a la culpabilidad, requiere dolo directo. Basta el conocimiento del agente

acerca de que la persona con la que se contacta a través de medios tecnológicos es un menor de
dieciocho años y la voluntad de contactarlo con la ultraintención (elemento subjetivo) de cometer
algún delito contra la integridad sexual. El error sobre la minoridad de la víctima excluye el dolo.

Si el autor logra su propósito de cometer algún delito contra la integridad sexual de la

víctima, estaremos ante un concurso aparente de leyes que debe resolverse a favor del delito fin
cometido, por una relación de consunción. En tal sentido se han pronunciado Arocena –
Balcarce, Tazza, Parma – Mangiafico – Álvarez Doyle. En contra, Buompadre, que entiende que
ambos delitos concurrirían realmente.

La pena prevista para el delito de grooming es de seis meses a cuatro años de prisión; que
resulta excesiva cuando el delito fin fuere un abuso sexual simple, o unas exhibiciones obscenas,
o un rapto de un menor de dieciséis años, con su consentimiento; puesto que, en esos casos, la
sanción por la consumación del delito fin sería igual o menor que la que podría aplicarse por la
consumación de un acto preparatorio para llegar a él. Ello constituye una violación al principio
de proporcionalidad de las penas, que altera la sistemática de nuestro Código Penal [En idéntico
sentido Riquert, M, Parma – Mangiafico – Álvarez Doyle].

Asesoramiento y representación en la instancia de la acción penal en los delitos previstos en

los artículos 119, 120 y 130.

El artículo 132 del C.P. establece: “En los delitos previstos en los artículos 119: 1°, 2°,
3° párrafos, 120: 1° párrafo, y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal
pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de
lucro de protección o ayuda a las víctimas.”

Con esta disposición, introducida por la ley 25087, y mantenida por la ley 26738, que
suprimió el segundo párrafo, se procuraba dar mayor protección a la persona ofendida por los
delitos contra la integridad sexual, brindándoles orientación y mayor seguridad para evitar la
revictimización, dándoles información adecuada y apoyo suficiente en lo jurídico, psicológico y
social.

Pero con el correr de los años la asistencia a las víctimas se ha ido generalizando, de
modo que ese asesoramiento y representación, hay en la actualidad se le brinda a toda víctima de
un delito grave contra bienes jurídicos individuales.

A nivel nacional rige la ley 27732 (BO 13/07/17), de Derechos y Garantías de las
Personas Víctimas de Delitos.

Según el artículo 2 de la ley, se considera víctima a la persona ofendida directamente por

el delito y también al cónyuge, conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores en los
delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido
hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos.

De acuerdo al artículo 3, el objeto de la ley es “reconocer y garantizar los derechos de

las víctimas del delito y de violaciones a derechos humanos, en especial, el derecho al
asesoramiento, asistencia, representación, protección, verdad, acceso a la justicia, tratamiento
justo, reparación, celeridad y todos los demás derechos consagrados en la Constitución
Nacional, en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos de los que el Estado nacional
es parte, demás instrumentos legales internacionales ratificados por ley nacional, las
constituciones provinciales y los ordenamientos locales.”

Además, la ley crea la figura de un Defensor Público de la Víctima en el ámbito de la

Justicia Federal, a designar en cada provincia y la CABA, a fin de garantizar la asistencia,
representación gratuita y protección de las víctimas directas y de sus familiares cercanos en ese
fuero.

En Mendoza, existe la Oficina de Asistencia a Víctimas y Testigos, en el área de la

Subdirección de Acceso a la Justicia, de la Dirección de Derechos Humanos y Acceso a la
Justicia del Poder Judicial de la Provincia, con sede en el segundo piso, ala norte, del Palacio de
Justicia, que tiene, entre otras funciones, la de desarrollar, coordinar y monitorear el servicio de
asistencia a víctimas y testigos.

Y bajo la órbita del Poder Ejecutivo Provincial, existe el Centro de Atención a Víctimas
de Delitos (CAVD), dependiente del Ministerio de Seguridad, cuyo objetivo es brindar asistencia
integral a la víctima de un delito y a su entorno familiar.

Así las cosas, hoy en día ya no tiene razón de ser esta previsión especial del artículo 132
del C.P. para los delitos de abuso sexual, estupro y rapto; puesto que la protección legal se ha
ampliado considerablemente respecto del estrecho ámbito de aplicación allí previsto.

El asesoramiento consiste en la orientación, la evacuación de consultas, el consejo sobre

las ventajas y desventajas que pueda tener, en cada caso, la formulación de la denuncia, instando
la acción penal, o la constitución como querellante particular y/o como actor civil en el proceso
penal, o la demanda en sede civil contra autor/es y partícipe/s del delito. La representación
implica que la oficina pública o la institución privada, a través de sus profesionales, represente o
patrocine a los menores, cuando denuncien o intervengan como partes en un proceso,
independientemente de la representación promiscua de los intereses de los menores que ejerza la
Asesoría de Menores e Incapaces.

Vale recordar aquí, que, a partir de la vigencia de la Ley 27455 (BO 10/10/18), que
modificó el artículo 72 del C.P., en el caso de los menores, víctimas de cualquier delito contra la
integridad sexual, la acción penal puede promoverse de oficio. De modo que cualquier persona
puede denunciar el hecho con efecto promotor de la acción penal, ejerza o no la representación
de la víctima que no ha alcanzado la mayoría de edad.

Derogación del avenimiento por la Ley 26738 (BO 07/04/12).

La segunda parte del artículo 132, hasta la sanción de la Ley 26738, preveía que en los
casos de los artículos 119 1º, 2º y 3º párrafos; 120 1º párrafo y 130 la víctima mayor de 16 años
podía proponer un avenimiento con el imputado y el Tribunal podía, excepcionalmente, aceptar
la propuesta que hubiese sido libremente formulada, cuando en consideración a la especial
relación afectiva preexistente, considerara que era el modo más equitativo de armonizar el
conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima. El avenimiento extinguía la acción penal.
En iguales circunstancias, y por aplicación de este mismo párrafo, el Tribunal también podía
aplicar al caso la suspensión del juicio a prueba.
 El avenimiento fue derogado por la Ley 26738 (BO 07/04/12). ¿Qué ocurre entonces si
quien denunció por abuso sexual a la persona con quien tenía una relación sentimental (marido,
pareja, novio), quiere reconciliarse, recuperando o no la relación? ¿Puede la víctima hacer algo
para que ese, con quien pasó más buenos que malos momentos, o con quien comparte a sus hijos,
recupere su libertad?

En la actualidad, la única solución posible para esos casos de avenimiento entre víctima y
victimario, es la conciliación, que podría producirse sin intervención estatal, cuando la víctima
sea una mujer -dado que el artículo 28 de la Ley 26485 prohíbe las audiencias de conciliación en
todo hecho de violencia contra una mujer-, puesta en conocimiento de la Fiscalía o Juzgado en el
tramite la causa, en razón de que se encuentra prevista como causal de extinción de la acción
penal, en el artículo 59 inciso 6° del C.P.

Excepción a los principios generales de la participación secundaria.

El artículo 133 del C.P. dispone: “Los ascendientes, descendientes, cónyuges,

convivientes, afines en línea recta, hermanos, tutores, curadores y cualesquiera personas que,
con abuso de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo,
cooperaren a la perpetración de los delitos comprendidos en este título serán reprimidos con la
pena de los autores.”

Sa parifican las escalas penales del autor, partícipe primario y secundario. De modo que,
en este caso, el partícipe secundario no se verá beneficiado con la escala penal disminuida de un
tercio a la mitad, prevista en el artículo 46 del C.P.

Respecto de los ascendientes, descendientes, cónyuges, convivientes, afines en línea

recta, hermanos, tutores y curadores, vale lo dicho al tratar el inciso 2° del cuarto párrafo del
artículo 119 del C.P., en la Unidad V.

En cuanto al que abusa de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, vale lo

expuesto al tratar los medios comisivos del abuso sexual simple en la Unidad V. Agregando a
éstas la relación de confianza o encargo, quedan cubiertas todas las relaciones que pudiese haber,
con anterioridad al hecho delictivo, entre víctima y victimario, de las cuales abusa este último
para cometer el delito contra la integridad sexual.

La relación de confianza es la que ha generado el autor en razón de su correcto

comportamiento a lo largo del tiempo. La de encargo es la creada por el entorno de un menor o
de un incapaz al dejarlo al cuidado de alguien que acepta el compromiso y respecto del cual
puede o no darse una relación de confianza previa.

Compartimos el criterio de Parma, Mangiafico y Álvarez Doyle, respecto de que no se

justifica mantener esta alteración de las reglas generales de la participación, equiparando la
escala penal del partícipe secundario a la del autor. Bastaría con que el juez tuviera en cuenta las
relaciones entre víctima y victimario al momento de la determinación de la pena en cada caso
concreto, sin necesidad de equiparar, genéricamente, lo menos grave (participación secundaria) a
lo más grave (autoría). Ningún daño causaría a la justicia la derogación de este precepto.

Nota: Las rúbricas de los capítulos II, III, IV y V fueron derogadas por art. 1° de la Ley
n° 25087 B.O.14/05/1999.
Pena accesoria para delitos del Título III:

El artículo 1 de la ley 27206 (BO 15/10/15) incorporó como último párrafo del artículo
20 bis del Código Penal, el siguiente:

“En caso de los delitos previstos en los artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 —
in fine—, 130 —párrafos segundo y tercero—, 145 bis y 145 ter del Código Penal, la
inhabilitación especial será perpetua cuando el autor se hubiere valido de su empleo, cargo,
profesión o derecho para la comisión.”

De conformidad con el artículo 20 del C.P., “la inhabilitación especial producirá la

privación del empleo, cargo, profesión o derecho sobre que recayere y la incapacidad para
obtener otro del mismo género durante la condena. La inhabilitación especial para derechos
políticos producirá la incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere.”

De acuerdo al artículo 20 ter del C.P., el condenado a inhabilitación especial perpetua

puede ser rehabilitado, transcurridos cinco años de cumplimiento de la inhabilitación, si se ha
comportado correctamente y no fuera de temer que incurra en nuevos abusos y, además, haya
reparado los daños en la medida de lo posible (segundo párrafo). Pero cuando la inhabilitación
importó la pérdida de un cargo público o de una tutela o curatela, la rehabilitación no comportará
la reposición en los mismos cargos (párrafo tercero).

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Mayo de 2023

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
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