TEMA 9: EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

La extinción contractual está sometida a rígidos límites con el fin de hacer efectivo el
principio de estabilidad en el empleo; protegiendo intensamente al trabajador;
particularmente en los casos de extinción irregular. No obstante, la normativa sobre extinción
salvaguarda también la libertad de empresa, posibilitando la realización de ajustes sobre la
plantilla en función de causas que preserven los intereses empresariales.
Las causas extintivas y el régimen jurídico aplicable a cada una de ellas se concretan en los
arts. 49 y ss. ET, siendo dicha regulación indisponible para las partes, tanto en su vertiente
sustantiva (causas y efectos económicos), como a la procedimental (forma y contenido de la
comunicación, obligaciones informativas o de consulta con los representantes de los
trabajadores). Aunque el ET recoge un listado legal de causas de extinción de carácter
abierto, en la práctica no se admite una ampliación o flexibilidad. Generalmente, la extinción
exonera a ambas partes de sus respectivas obligaciones jco-laborales, teniendo en cuenta lo
siguiente:
- El deber de satisfacer las indemnizaciones u otras prestaciones económicas vinculadas
a la extinción que, en atención a la causa extintiva, corran a cargo del empresario.
- El deber de liquidar y abonar las cantidades pendientes de pago.
- La subsistencia de determinados deberes (como el deber de secreto o deber de
respetar las garantías previstas en la normativa de protección de datos).
- Los efectos que para ambas partes van anudados a los posibles pactos de no
competencia postcontractual.
El empresario debe formalizar un documento de liquidación de las cantidades adeudadas al
trabajador a la fecha de la extinción. Dicho documento debe acomodarse a lo dispuesto en el
art. 49.2 ET y ser clara y transparente, recogiendo los conceptos y cuantías adeudados, así
como las retenciones, deducciones y compensaciones que procedan, para que queden
completamente saldadas y liquidadas las cuentas pendientes y evitar que se interpongan
nuevas reclamaciones de cantidad.
Debe facilitarse tal propuesta liquidatoria en la fecha misma de la extinción; pero la ley
determina que habrá de hacerse con anterioridad, coincidiendo con la denuncia del contrato o
la del preaviso, cuando el empresario venga obligado a respetar estos últimos requisitos.
Además, el trabajador puede exigir que esté presente un representante legal de los
trabajadores en el momento de la firma y debe hacerse constar en el documento de finiquito si
estuvo o no presente y si fue la empresa quien lo impidió.
El trabajador deberá devolver todos los bienes, instrumentos o dispositivos que la empresa le
haya facilitado con fines laborales, salvo que se llegue a un acuerdo, al igual que deberá
restituir los poderes, información y documentación que estaban en su poder.
La empresa tiene también la obligación de expedir el certificado de empresa en 10 días desde
la terminación de la relación, en el que ha de constar la concreta causa extintiva junto a otra
información de interés a efectos del reconocimiento de prestaciones de SS. La extinción
determina la formalización de la baja en SS, cesando la obligación de cotizar, salvo
remuneraciones de vacaciones pendientes de disfrute y a otras percepciones económicas.
El sistema legal de la extinción del contrato del trabajo adopta una perspectiva de
desocupación involuntaria del trabajador que le generan unos perjuicios que deben ser
compensados. Así, se establece un régimen de indemnizaciones mínimas indisponibles
tasadas. En el caso de extinción por decisión unilateral del trabajador o por mutuo acuerdo,
no se establecen cargas indemnizatorias. En la legislación tributaria se declaran exentas de
tributación las indemnizaciones para las extinciones por decisión empresarial, con un tope
máximo (180.000 euros).
La extinción que por decisión empresarial sin causas justificadas o sin cumplir con los
requerimientos de fondo o de forma, serán consideradosdespidos no ajustados a Derecho,
llevando aparejados las consecuencias jurídicas del despido disciplinario improcedente.
9.1 MUTUO ACUERDO.
Se trata de un acuerdo de voluntades entre trabajador y empresario sobre la extinción del
contrato durante el transcurso de la relación. Tiene una difícil articulación práctica. Aunque la
iniciativa parta de uno de ellos, si se ponen de acuerdo, encaja en este supuesto.

9.1.1. Condición resolutoria (art. 49.1.b) ET.

Puede producirse automáticamente por las causas previstas en el contrato que no supongan
desconocimiento de los límites legales, ni sean potestativas para el empresario o sean
abusivas. En caso contrario, las consecuencias serían las previstas para el despido
improcedente. Si las condiciones supusieran vulneración de derechos fundamentales o fueran
discriminatorias, se activarían las consecuencias del despido nulo.
Si la condición resolutoria es apta, no hay requisitos de procedimiento ni forma, de modo que
podría operar automáticamente; pero procede que se respeten los requisitos de denuncia y
preaviso difícilmente prosperará la reclamación. Se deberá proceder, además, a la liquidación
de salarios pendientes.
El trabajador sólo accedería a una indemnización si así se hubiera pactado expresamente; y en
tal caso quedaría sujeta a tributación . Por ello en la práctica puede pretenderse simular un
despido. En todo caso el trabajador tendría derecho a desempleo, por la involuntariedad del
acaecimiento de la condición resolutoria y de la extinción contractual.
9.1.2. Acuerdo extintivo sobrevenido.
Se trata de un acuerdo de voluntades entre el empresario y el trabajador alcanzado durante el
transcurso de la relación.
La iniciativa puede provenir de cualquiera de las partes, pero el acuerdo ha de estar exento de
vicios de consentimiento. No debe confundirse con los acuerdos que se alcancen en la
terminación de la relación sobre las consecuencias aparejadas a la extinción.
No hay requisitos formales, si bien debe existir constancia del acuerdo. No debe prestarse
plazo de preaviso pues se entiende que el trabajador pasa voluntariamente a una situación de
desocupación, por tanto, no disfrutará de prestaciones por desempleo. Se debe proceder a la
liquidación de salarios pendientes.
El trabajador sólo percibirá indemnización si así lo hubiera pactado con la empresa, sin que la
ley fije un mínimo de referencia. De pactarse→ bajas incentivadas, la indemnización estaría
sujeta a tributación y a cotización, con la excepción de despidos colectivos.
Para salvar este inconveniente, puede ocurrir que se pretenda simular un despido. De
probarse la simulación efectuada, ello no impediría la aplicación del tratamiento fiscal que se
quiso evitar y las correspondientes sanciones de orden tributario. Además, las prestaciones
por desempleo deberán ser restituidas, con abono de recargos e imposibilidad de acceder
temporalmente a determinados beneficios en materia de SS, haciendo frente además a las
sanciones administrativas correspondientes. Además, estas conductas están tipificadas como
delito siendo coautores trabajador y empresario. La liberación de responsabilidad tampoco se
conseguiría recurriendo a un intento de conciliación administrativa.

2. TERMINACIÓN DE CONTRATOS TEMPORALES.

Se regula en el art. 49.1 c) ET. Como requisitos de fondo encontramos:
- La regularidad del contrato temporal suscrito.
- El trabajador debe conservar su condición de trabajador temporal, sin haber adquirido
la condición de fijo de plantilla (por ejemplo, tras el encadenamiento de sucesivos
contratos temporales).
Recibirán el tratamiento de despidos improcedentes:
a) Extinción por terminación de los contratos temporales celebrados en fraude de ley.
b) Supuestos de continuación de la prestación de servicios tras agotar la duración
máxima prevista para cada modalidad contractual temporal.
c) Casos de superación del umbral máximo de contratación temporal encadenada
Sí se produjere una extinción ante tempus (antes de la terminación de la obra o servicio o
duración), con la particularidad de que los efectos del despido improcedente no irían más allá
de la duración prevista inicialmente o la máxima legal.
En cuanto al procedimiento, es necesaria la denuncia, que deberá formalizarse por escrito y
con expresión de la fecha de efectos. La misma deberá sujetarse a un preaviso mínimo de 15
días para los contratos temporales que hayan tenido una duración superior a un año (salvo
interinidad). Deberá recogerse en ella la fecha de efectos y la propuesta de liquidación de
salarios pendientes.
En los casos de falta de denuncia al terminar, el contrato se prorroga tácitamente hasta agotar
la duración legal máxima, si se hubiera concertado por un tiempo inferior a ésta, o por tiempo
indefinido, en otro caso. No obstante, en este último supuesto se admite prueba en contrario
de que la relación mantiene su carácter temporal, por estar el trabajador desarrollando una
prestación que tenga cabida en un nuevo contrato temporal.
En los casos de ausencia o insuficiencia del preaviso, la extinción se considerará efectiva,
pero el trabajador tendría derecho a una indemnización equivalente a los salarios
correspondientes al período de preaviso omitido.
La indemnización legal (de 12 días de salario por año de servicio o la parte proporcional para
-1 año) está prevista para la finalización de todas las modalidades contractuales temporales
salvo el contrato de interinidad y los contratos formativos. La exclusión en estos contratos ha
causado debate doctrinal y jurisprudencial (llegando a fijarla en 20 días).
La eventual falta de abono de la indemnización nunca pondría en duda la eficacia de la
extinción o su validez, aunque el trabajador dispondría de la acción de reclamación de
cantidad.
La indemnización está exenta de tributación en importe equivalente al mínimo legal.
Tampoco existe obligación de cotizar. El trabajador, al término del contrato temporal se
considerará en situación de desocupación involuntaria, accediendo a la protección por
desempleo.
9.3. ABANDONO Y DIMISIÓN
9.3.1. Abandono y dimisión ordinaria
El trabajador podría decidir finalizar la relación en cualquier momento, por su sola voluntad y
sin necesidad de expresar las causas. Pero el trabajador, conforme a la BF y con el fin de
evitar trastornos organizativos, dejará constancia expresa de su voluntad, preavisándolo
debidamente a la empresa. El art. 49.1.d) ET contempla la dimisión (baja voluntaria) como
causa de terminación; y fuerza a preavisar a la empresa en los términos que determine el CC
o la costumbre del lugar.
Nuestra normativa no contempla la dimisión tácita (dimisión irregular). Además, podría
tratarse de una ausencia justificada o un incumplimiento transitorio, por lo que la empresa
sólo podrá dar por terminada la relación cuando se demuestre la libre voluntad del trabajador.
Debe ser una decisión espontánea, no precedida por una invitación de la empresa a dejar el
trabajo como alternativa al despido. Puede suceder que, aun habiendo formalizado el
trabajador una baja voluntaria, la extinción no se produzca por esta causa por haberse suscrito
con vicios en el consentimiento, pudiendo el trabajador demandar por despido irregular.
Cabe plantearse si el trabajador debería satisfacer una indemnización por omisión del
preaviso y cómo habría de calcularse. La empresa tendría acción para reclamar caso de
prejuicios (aunque no debe hacerse la equivalencia con la omisión de preaviso a cargo de la
empresa). Debería entenderse que el abandono es irreversible, a menos que la empresa esté
dispuesta a readmitir al trabajador si así lo solicitara éste.
En cuanto a los requisitos, no hay necesidad de concretar los motivos; pero sí de respetar un
preaviso mínimo de 15 días, siendo aconsejable preavisar por escrito. El incumplimiento del
preaviso no impide que la extinción sea efectiva, sino que podría la obligación de satisfacer
una indemnización si causara perjuicios a la empresa.
En cuanto a si la decisión de dimitir puede considerarse revocable y si esa eventual
retractación vincularía a la empresa, la jurisprudencia entiende que es revocable hasta la
fecha de su efectividad (es decir, durante el período de preaviso), siempre que no se cause
perjuicio a 3º (que ya se hubiera contratado a un sustituto).
El trabajador no tiene derecho a ninguna indemnización ni a prestaciones por desempleo, con
la excepción de la dimisión de víctimas de violencia de género provocada por su situación.
9.3.2. Dimisión provocada.
Se trata de una dimisión motivada por actuaciones empresariales irregulares que le
perjudican, constitutivas de incumplimientos graves. Se contempla en el art. 49.1.j) ET y se
concreta y ordena en el art. 50 ET. Es conocida como dimisión provocada, autodespido o
despido indirecto. Se concreta legalmente en 5:
a) Modificación sustancial de condiciones de trabajo, introducida irregularmente,
originando un menoscabo a la dignidad del empleado.
b) Falta de pago o retrasos continuados en el pago del salario, siendo irrelevante que la
irregularidad sea por causas económicas.
c) Cualquier otro incumplimiento grave de obligaciones empresariales, salvo que
vinieran motivados por FM (ej: acoso).
El trabajador debe instar judicialmente la resolución indemnizada de la relación, mientras no
cuente con STCJF que declare extinto el contrato, no debe abandonar la empresa. La salida
anticipada es arriesgada, pues, si finalmente se reputa injustificada, la extinción contractual se
entiende por decisión voluntaria del trabajador (abandono), sin acceso al desempleo ni
indemnización alguna. El trabajador puede salvar este riesgo, justificando que la conducta
empresarial irregular es un ataque a su dignidad /compromete su integridad. El juez podría
adoptar medidas: mantenimiento de obligación de cotizar y abonar salarios.
Si la sentencia es estimatoria, la empresa tendrá que abonar una indemnización equivalente a
la prevista para despidos improcedentes (33 días de salario/año de servicio, con tope de 720
días), exenta a efectos de tributación y de cotización a la SS; trabajador tendría acceso a la
protección por desempleo.
Ante modificaciones sustanciales o decisiones de traslado injustificadas o nulas, si el
empresario se opusiera a reponer al trabajador en las condiciones originarias, el trabajador
puede instar la resolución de la relación con el mismo régimen indemnizatorio.

9.4. NOVACIÓN EXTINTIVA

Ocurre cuando tiene lugar un cambio en el tipo de vinculación profesional con la empresa,
para pasar a prestar servicios como autónomo, con independencia de que:
1. La novación sea fruto de un pacto suscrito.
2. Sea la consecuencia de cambios sobrevenidos consensuados que hagan desaparecer
las notas de laboralidad.
3. Se produzca en virtud de actuaciones de las partes que hagan desaparecer la nota de la
ajenidad.
4. En aplicación de la doctrina jurisprudencial del vínculo, en los casos de acceso desde
una relación de alta dirección a puestos en el órgano de administración y gobierno de
la sociedad.
Al no estar regulado este supuesto extintivo, no se garantiza una indemnización mínima,
aunque puede pactarse entre las partes. De pactarse, estaría sujeta a tributación y cotización.
Manteniendo la actividad profesional, el trabajador no tendría acceso a protección por
desempleo.
9.5. CAUSAS NATURALES REFERIDAS AL TRABAJADOR
9.5.1. Fallecimiento
Con el fallecimiento del trabajador, queda automáticamente extinguida la relación, sin que se
contemple prestación indemnizatoria alguna. Solo habrá liquidación final, con abono a los
herederos de cantidades pre devengadas y no satisfechas hasta ese momento.
Se accederá a las prestaciones públicas de viudedad y orfandad, así como previsión social.
Todo ello, teniendo en cuenta las responsabilidades administrativas, penales o civiles que
pueda haber en el caso de que el fallecimiento venga motivado por contingencias
profesionales (accidente de trabajo o enfermedad profesional) materializadas por
irregularidades en prevención de riesgos, incluido el pago del recargo de prestaciones.
9.5.2. Incapacidad permanente o Gran Invalidez
La extinción puede tener lugar por incapacidad permanente total para la profesión habitual,
permanente absoluta para cualquier actividad profesional o de gran invalidez una vez haya
sido reconocida por resolución firme de la SS. Conviene aclarar:
- Que la extinción no puede entenderse producida automáticamente al agotarse la
situación de incapacidad temporal y que no basta una incapacidad permanente parcial.
- Que excepcionalmente, aun reconociendo la incapacidad permanente, podría no
existir la facultad de extinguir el contrato cuando la situación de incapacidad del
trabajador vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al
puesto de trabajo. En ese caso, subsistirá la suspensión de la relación laboral con
reserva del puesto de trabajo por dos años
El trabajador no percibirá indemnización, sino que pasaría a ser pensionista, pudiendo tener
efectos retroactivos. Así, accederá a las prestaciones de SS y a las prestaciones que
correspondan por compromisos de previsión social.
De producirse la extinción por iniciativa empresarial antes de que se cuente con la resolución
firme, estaríamos ante un cese irregular, que recibiría el tratamiento del despido
improcedente. Podría haber lugar a responsabilidades administrativas, penales y civiles si la
incapacidad vino motivada por contingencias profesionales.

9.6. CAUSAS OBJETIVAS REFERIDAS AL TRABAJADOR

El CT podría extinguirse por decisión adoptada por la empresa, provocada por circunstancias
que afectan negativamente al trabajador y hacen innecesario para la empresa el
mantenimiento de la relación de empleo (arts. 49 y 52 ET). Concretamente:
 - Por ineptitud del trabajador (rendimiento defectuoso involuntario y permanente, no
constitutiva de un incumplimiento contractual deliberado). Ej: enfermedades no
invalidantes con impacto negativo en la capacidad funcional.
- Por falta de adaptación del trabajador a modificaciones técnicas con impacto en
su puesto de trabajo. Si los cambios son complejos, la empresa debe ofrecer
formación y respetar un periodo de espera de 2 meses.
Tras la reforma del RDL 4/2020, se ha suprimido como causa la inasistencia reiterada o
intermitente, justificada o no, que alcance unos umbrales determinados por el legislador
(había múltiples causas de inasistencia justificada, excluidas del cómputo, sólo eran
computables las reiteradas que fueran debidas a IT causada por contingencias comunes de
duración inferior a 20 días).
Tras la derogación, la inasistencia únicamente podrá justificar una decisión empresarial
extintiva en base a un incumplimiento contractual, conforme a los requisitos y formalidades
del despido disciplinario.
Los requisitos formales que debe cumplir el empresario para extinguir el contrato por
ineptitud y falta de adaptación son:
1. Requisitos esenciales, sin cuya cumplimentación regular la extinción sería
improcedente:
a. Comunicación escrita motivada y con explicación de las causas. Debe
fijarse la fecha de efectos de la extinción, utilizando un sistema de
comunicación fehaciente, para asegurar la efectividad de la recepción
b. Indemnización mínima legal, fijada en una suma = a 20 días de salario por
año de servicio, tope de 12 mensualidades (exenta de tributación y cotización).
La falta de pago o insuficiente provocará la improcedencia de la extinción.
2. Requisitos complementarios:
a. Respetar un preaviso de la empresa de 15 días de duración, durante el que
debe reconocerse al trabajador el derecho a disfrutar de una licencia retribuida
para la búsqueda de un nuevo empleo, de 6 horas semanales como mínimo
b. El trabajador tendría derecho a protección por desempleo sin necesidad de
impugnar la decisión extintiva.

9.7. CAUSAS NATURALES REFERIDAS A LA EMPRESA

9.7.1. Fallecimiento
La extinción del contrato se produce con el fallecimiento del empresario-PF solamente si los
herederos decidiesen no continuar con el proyecto empresarial y siempre que el fallecido
fuera el titular que dirigiera la empresa y ordenara la actividad. Se permite una continuación
provisional para que los herederos puedan tomar una decisión definitiva, así como para
liquidar sin pérdidas.
Si finalmente decidieron continuar, no podrán extinguir válidamente los contratos
amparándose en el fallecimiento del empresario, pues tendría lugar una sucesión
empresarial mortis causa (art. 44 ET). Implicaría la subrogación automática de los
herederos en los contratos y obligaciones laborales. Tendrían responsabilidad universal por
las deudas de la empresa, con cargo a la herencia y al propio patrimonio (salvo que aceptasen
la herencia a beneficio de inventario).
De optar por el cese de la actividad, la extinción de los contratos no necesitaría formalidad
especial alguna ni recurrir al despido colectivo, porque lo que extingue es el hecho del cese
de actividad por fallecimiento. Los trabajadores tienen garantizada una indemnización por
extinción equivalente a un mes de su salario, cualquiera que sea el tiempo de servicios
prestados a la empresa y acceso al desempleo.
9.7.2. Incapacidad del empresario
Se puede producir la extinción ante la situación de incapacidad, física o psíquica del
empresario, en la medida en que esa limitación de su capacidad impida objetiva y realmente
la continuidad. No es necesario contar con resolución de la SS ni que el empresario sea
pensionista de invalidez. Serían equiparables los supuestos de simple inhabilitación jurídica.
Sólo cabría si ninguna persona se hace cargo de la empresa y se mantiene la actividad. En tal
escenario se produciría una sucesión de empresas, activándose la garantía de subrogación en
los CT. De extinguirse, estaríamos ante un despido improcedente. Si se otorgan poderes a un
3º que se haga cargo de la ADE, ni siquiera se produciría una sucesión. Cabe que los
familiares o personas de confianza opten por diferir la toma de la decisión, pero este no debe
ser demasiado dilatado.
En caso de cese de actividad y extinción de los contratos, no sería necesario cumplimentar
ninguna formalidad, cualquiera que sea el número de afectados y éstos tendrían derecho a una
indemnización de 1 mes de su salario, además de pasar a situación legal de desempleo.
9.8. EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DEL EMPRESARIO
El art. 49.1.h) ET contempla el supuesto de extinción de la personalidad jurídica del
empresario como causa legal de terminación de la relación laboral cuando implique el cese de
actividades, pues si otra empresa continuara se daría una sucesión empresarial. Además, se
exige que para dar por extinguidos los contratos, se debe agotar los trámites extralaborales
previstos en la legislación mercantil o civil.
La legislación laboral remite al procedimiento legal previsto para los despidos colectivos, con
independencia del número de afectados. Por último, es necesario notificar a cada afectado
individualmente la extinción contractual. El empresario deberá satisfacer una indemnización,
respetando el mínimo legal de 20 días de salario por año de servicio, con un tope de 12
mensualidades. El trabajador tendría acceso al desempleo.

9.9. FUERZA MAYOR

Se recoge la posibilidad de extinción por iniciativa empresarial basada en toda vicisitud
extraordinaria y externa a la voluntad de las partes y al círculo de riesgo normal del
empresario que imposibilite definitivamente la continuidad de la relación laboral; es decir,
factores imprevisibles o inevitables, involuntarios, impeditivos e insuperables. Todo ello, tras
haber sido constatado por la autoridad laboral, con el procedimiento del art. 51.7 ET. De este
modo, si tras una situación de FM, la empresa sólo se viera imposibilitada transitoriamente
para el mantenimiento de su actividad, estaría en condiciones de tomar medidas suspensivas,
no extintivas.
En cuanto al procedimiento, habrá que tramitar un expediente administrativo ante la
autoridad laboral, que debe constatar la existencia de FM con el impacto impeditivo y
autorizar la extinción de contratos; con independencia de la dimensión de la empresa y del
número de afectados. Participarán los representantes de los trabajadores como parte
interesada y será la empresa quien finalmente adopte la decisión extintiva.
La autoridad laboral deberá emitir su resolución en 5 días, que en caso de ser favorable
establecerá efectos retroactivos a partir de la fecha en la que hubiera acontecido el hecho
causante.
Obtenida la resolución administrativa habilitante, será necesario notificar individualmente a
cada afectado; y será obligado satisfacer una indemnización mínima legal de 20 días de
salario por año de servicio, con el tope de 12 mensualidades, además de acceso a la
protección por desempleo. El FOGASA asumirá el pago de esta indemnización, si así lo
determina la autoridad laboral, tec el derecho a resarcirse del empresario con posterioridad.
La extinción contractual se ha endurecido, introduciendo una disposición que impide
extinguir los contratos durante la situación de FM ligada a las dificultades empresariales
generadas por la situación de emergencia actual. Cuestión especialmente compleja será, una
vez concluya el Estado de alarma, determinar en qué medida las dificultades y desórdenes
pueden justificar extinciones más o menos inmediatas fundadas en causas objetivas.

9.10. JUBILACIÓN
9.10.1. Jubilación del trabajador (art. 49.1.f) ET)
La jubilación del trabajador extingue el CT, bajo cualquiera de las fórmulas de jubilación
total contempladas por nuestro sistema público de protección social (ordinaria o anticipada).
Es preciso que el retiro sea total y efectivo y que el trabajador reúna todos los requisitos (si la
jubilación es parcial, el contrato sigue vigente).
La jubilación se configura como una vicisitud voluntaria, un derecho del trabajador; siendo él
quien decide el momento de retiro; sin que el OL establezca una edad límite , ni una edad
máxima para el acceso al mercado laboral. No cabe jubilación impuesta por contrato
individual o decisión unilateral de la empresa (derecho a no sufrir discriminación por razón
de edad y el derecho al trabajo, 14 y 35 CE). Distinto es que el contrato se extinga por
jubilación voluntaria incentivada por la empresa, protagonizada por un trabajador de edad
avanzada, sin que ello plantee especiales problemas.
Pese a esto, tras la última Reforma en 2018, se vuelve a la posibilidad de imponer la
jubilación forzosa a través de la aplicación de cláusulas en la negociación colectiva. En este
punto, las sucesivas reformas han seguido una evolución en direcciones opuestas.
Los requerimientos de las cláusulas convencionales de jubilación forzosa tratan de asegurar
que el trabajador afectado no vea perjudicados sus derechos de pensión y que se cumpla el fin
de reparto intergeneracional.
No debe confundirse con la prejubilación, que no cuenta con previsión legal específica, bajo
la que quedan comprendidas distintas fórmulas de protección transitorias de contratos de
empleados de edad avanzada pero inferior a la edad legal de jubilación. Reducen el impacto
financiero de las extinciones y tienen su origen en pactos individuales o colectivos y resultan
costosas.
En el caso de prejubilaciones fruto de acuerdo individuales, tendrán un tratamiento
desfavorable en términos de cobertura de desempleo y exención tributaria, lo que explica que
a veces estos pactos se encubren bajo supuestos despidos. En sede colectiva también pueden
pactarse, dentro y fuera del marco de despidos colectivos, en evitación del riesgo de que la
fórmula de salida se considere discriminatoria por razón de edad.
La reforma trae la posibilidad de jubilación forzosa con amparo en los CC. La DA 10ª del ET,
impone los siguientes requerimientos:
1. Que el trabajador haya cumplido la edad legal de jubilación ordinaria.
2. Que conforme a la normativa de SS, le corresponda el 100% de la pensión ordinaria
de jubilación en su modalidad contributiva
3. La medida deberá vincularse a objetivos coherentes de política de empleo expresados
en el CC, como la contratación de nuevos trabajadores o el relevo generacional.
El trabajador que extingue su contrato por jubilación pasa a tener la condición de pensionista,
con derecho a la pensión pública que le corresponda en función de la modalidad de jubilación
a la que se haya acogido y su carrera de cotización previa, que podrá verse completada con
complementos a cargo de sistemas de previsión social complementaria financiados por la
empresa. Y, aunque no se contempla indemnización por jubilación, podría existir el deber de
satisfacer premios por jubilación, permanencia o fidelidad.
El haberse extinguido el contrato por jubilación total no tiene carácter irreversible, de modo
que, si posteriormente tuviera nuevas oportunidades, podría reanudar su actividad profesional
con suspensión del cobro de la pensión. Sin embargo, en el sistema de SS se establecen reglas
legales especiales que posibilitan la compatibilización de la jubilación con el desempeño de
trabajos con los límites previstos y con el impacto sobre la pensión determinado para cada
supuesto. Así, se regula la jubilación flexible y se incorporan reglas especiales sobre
continuidad de la vida laboral, para promover el envejecimiento activo.
9.10.2. Jubilación del empresario (art. 49.1.g) ET)
Cumplida la edad legal de jubilación por el empresario, su decisión de retiro total de la
actividad empresarial posibilita la extinción de los contratos de trabajo que viniera
protagonizando.
Para poder invocar su jubilación como causa de extinción es preciso:
● Que viniera siendo el verdadero empleador efectivo y que su decisión de retiro
determine el cese de la actividad de la empresa (pues si se pone en manos de un 3º, la
 jubilación no implica la extinción; y en caso de traspaso de la empresa entrarían en
juego las garantías de la sucesión de empresas).
● Relativa inmediatez entre la fecha de acceso a la jubilación y el momento en el que se
intenta la extinción de los contratos. Cabría el mantenimiento provisional de cierta
actividad como una extinción “escalonada” para operaciones de liquidación.
No es exigible que reúna los requisitos previstos para tener derecho a una pensión. Bastaría el
retiro de hecho, tenga o no cubiertas sus necesidades económicas mediante sistemas de
previsión social complementaria para la jubilación.
Con todo, la normativa de SS también posibilitará la reanudación o mantenimiento por el
empresario de cierta actividad profesional después del acceso a la condición de pensionista.
Los trabajadores tendrán garantizada una indemnización legal mínima de un mes de salario,
cualquiera que sea el tipo de contrato y la antigüedad; y accederán a la protección por
desempleo.

TEMA 10. EL DESPIDO DISCIPLINARIO

● Caracterización genérica del despido
El despido en concepto estricto es la resolución unilateral del CT acordada por el empresario
ante la concurrencia de una causa habilitante establecida legalmente; el empresario ejerce la
facultad que le confiere el OJ para poner fin al vínculo laboral, por su exclusiva decisión e
iniciativa, pero sólo en los supuestos tasados en que se contempla esta capacidad. En un
concepto más amplio, se trata de un negocio jurídico por el que el empresario procede
unilateralmente a la extinción del CT. Está subordinado al CT del que destacamos tres
caracteres:
1. Al ser subordinado, requiere la existencia de un CT vigente, que la relación laboral
esté viva. No hay despido sin un contrato en vigor en el momento del mismo.
2. Debe ser recepticio, pues es imprescindible que la voluntad extintiva le sea
comunicada formal y fehacientemente al trabajador para que surta efectos,
ajustándose al procedimiento de cada caso.
3. Está estrictamente limitado por un presupuesto causal, por lo que debe fundamentarse
en una causa justa en base al principio de conservación del CT por el que se rige
nuestro OJ
El término despido ha experimentado una importante evolución, tradicionalmente acuñaba
una concepción restrictiva: la reacción del empresario frente a conductas del trabajador
reprochables o incumplimientos (causas disciplinarias exclusivamente). Actualmente, el
término abarca más supuestos, se concibe no sólo como una sanción, sino que engloba
supuestos de crisis o fuerza mayor.
Asumiendo esta doble tipología, encontramos dos grandes categorías en función del
presupuesto causal del despido:
● Despido disciplinario: aquel que responde a un incumplimiento grave, culpable y
previo del trabajador. Se fundamenta en los poderes del empresario consustanciales a
 la nota de dependencia propia del contrato de trabajo. Art 54 → Faltas que lo
habilitan. Art 55 y 56 → Forma y calificación del despido
● Despido objetivo: identificado con coyunturas empresariales graves, circunstancias
objetivas que justifican la extinción del contrato, bien a nivel económico, productivo,
técnico, organizativo o de producción. Se regula en los arts. 51, 52 y 53 ET y las
causas son cuatro: económicas, técnicas, organizativas y de producción.
Podemos clasificar también desde un punto de vista procesal, en función del número de
afectados, los despidos en individuales o colectivos, dependiendo de si superan o no el
umbral del art. 51 ET, pero efectos de nuestro estudio, son sólo dos las categorías de despido:
los disciplinarios y los objetivos. Las expresiones “despido improcedente” o “nulo” no son
tipos de despido. El despido será objetivo o disciplinario; luego vendrá su revisión judicial
que concluirá con su calificación como procedente, improcedente o nulo.

10.2 El despido disciplinario

10.2.1. Concepto
Es la sanción más grave que nuestro OJ reserva para los incumplimientos más graves que
pueda cometer un trabajador (manifestación poder disciplinario en grado máximo). Esto
implica que no puede ser la reacción ante cualquier incumplimiento, sino para los que
merezcan un mayor reproche.
El despido disciplinario supone:
- Una manifestación del derecho sancionador acotado al ámbito laboral. Tiene como
premisa el principio de tipicidad. Los incumplimientos han de estar tipificados para
que puedan ser sancionados, ya sea en el listado de causas del 54 ET o en posibles
listados de CC, o incluso los recogidos en el CT. No aplica el principio de presunción
de inocencia, pero sí juega con especial énfasis el principio de la carga de la prueba
que obliga al empresario a acreditar rigurosamente los hechos imputados.
- Siempre individual, exige un incumplimiento previo del trabajador concreto a quien
poder imputar la falta y la responsabilidad por su comisión. En supuestos en que
varios trabajadores cometan una misma infracción, no se daría despido colectivo sino
tantos despidos individuales como infractores haya.
- Condicionado y acotado temporalmente por los plazos de prescripción y caducidad.
El despido habrá de actuarse dentro del plazo de prescripción de 60 días desde que se
tuviera conocimiento de los hechos, con el límite de 6 meses desde su comisión. Para
la impugnación del despido se establece un plazo de caducidad de 20 días hábiles
desde la notificación del despido.
- Queda delimitado al ámbito contractual, el incumplimiento ha de referirse a los
compromisos u obligaciones derivados del CT. Las conductas privadas no han de
afectar al ámbito empresarial salvo cuando repercutan gravemente sobre la esfera
laboral y el conjunto de obligaciones del trabajador.
Este supuesto se reserva para los incumplimientos más graves, Para que un incumplimiento
sea susceptible de la sanción más grave, el despido, se requiere que concurran
simultáneamente dos elementos:
1. Gravedad: la falta ha de tener objetivamente entidad y relevancia. Nunca un
incumplimiento menor puede justificar un despido. Por la naturaleza de la acción, la
reiteración, la repercusión o sus efectos, la irregularidad debe reputarse especialmente
intensa.
2. Culpabilidad: el trabajador ha de ser responsable del incumplimiento, se le debe poder
imputar jurídicamente su grado de culpa; no se requiere un dolo cualificado ni una
especial intencionalidad, pero sí ha de acreditarse una responsabilidad en la infracción
por cualquier título, aunque sea por pura negligencia.
Ambos elementos han de concurrir simultáneamente en la conducta del trabajador y exigen
un ejercicio previo de valoración por el empresario. Este ejercicio de ponderación se
denomina teoría de la graduación de las faltas o de la proporcionalidad del despido.
Conforme a ella, nuestros tribunales exigen con especial rigor valorar adecuadamente las
conductas para imponer una sanción que sea proporcional a la gravedad de la falta.
Para esa valoración, se exige un análisis individualizado, ponderando los hechos cometidos
desde un plano objetivo (trascendencia y afectación a la empresa) y subjetivo (factores
educativos, sociales y personales) para matizar la responsabilidad real del trabajador en esas
concretas circunstancias.
10.2.2. Causas art. 54.2 ET
El artículo 54 ET recoge un listado de siete causas de despido disciplinario que, si bien se
discute si es abierta o cerrada (es irrelevante), su redacción amplia permite incluir gran
variedad de conductas en cada una. Además, como se ha apuntado anteriormente, se admiten
aquellos supuestos recogidos tanto en convenio colectivo, como, excepcionalmente, en
contrato individual.
En todo caso, el despido no ha de ajustarse a un formalismo excesivo de la tipificación, sino
que hay que exigir el máximo rigor en la acreditación de los hechos cometidos y en la
calificación que merecen, acreditando incumplimiento, gravedad y culpabilidad.

● Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad

Se sanciona el incumplimiento de la obligación de trabajar en el horario establecido, no sólo
la falta al trabajo sino cualquier irregularidad en el acatamiento del horario, pues afecta tanto
a la obligación del trabajador como al entorno general de la empresa. Ante la necesidad de
graduar la entidad de las conductas, y considerar qué supuestos de esta naturaleza son graves,
se requiere:
A) Reiteración: en ausencia de concreción legal, se establece en CC. Generalmente, 3
faltas de asistencia o cinco de puntualidad; sin embargo, siempre hay que ponderar el
caso concreto. Podría hasta sustituirse la reiteración por la gravedad o trascendencia
de la ausencia.
 B) Falta de justificación: Las ausencias han de ser injustificadas, sin razón objetiva e
independiente de la voluntad, debiendo el trabajador acreditar la misma. Eso sí, no se
debe confundir con la prueba tardía de la justificación pues, salvo casos de evidente
mala fe, no será constitutiva de despido, como mucho falta leve.
C) (La no) Tolerancia empresarial previa: La prueba de la eventual flexibilidad en el
cumplimiento o relajación en su exigencia impide la consideración de la falta como
grave. Ello no significa que se haya generado un derecho adquirido ni que no puedan
ya sancionar estas faltas. El empresario, previamente, debe advertir para cortar con
ese clima y provocar un cambio en la dinámica.

● Indisciplina o desobediencia en el trabajo

El poder de dirección del empresario se manifiesta a través de la obediencia que deben los
trabajadores respecto de las órdenes dadas ya que, si no, haría superfluo cualquier capacidad
de organización.
La rebeldía o las conductas que pongan en riesgo este principio de autoridad y la capacidad
organizativa del empresario comportan un incumplimiento de las obligaciones básicas del
trabajador. Se exige que, por materia, ocasión o personas implicadas, sea merecedor del
máximo castigo. La desobediencia ha de ser:
- Grave: sólo aquella que merece un intenso reproche por parte del OJ
- Clara, terminante y firme: que se constituya en abierta rebeldía. No es que tenga
que ser una negativa expresa a una orden reiterada, basta con inobservar o no ejecutar
dicha orden. No se exige que la orden vulnerada sea escrita.
- Las órdenes deben provenir del ejercicio regular del poder de dirección: si la orden
es ilícita será de difícil justificación el despido. La determinación del ajuste a Derecho
ha de venir mediante una resolución tras la impugnación de la cuestión , aplicando la
máxima “culpe et repere” = tendrá que impugnar por los cauces legales oportunos,
pero no desobedecerla. El derecho de resistencia sólo opera ante atentados contra la
dignidad personal, DDFF o ante la concurrencia de circunstancias de peligrosidad.

● Ofensas verbales o físicas al empresario, a otros trabajadores o a sus familiares

Esta causa se sustenta en el valor básico del respeto, imprescindible para mantener la
convivencia. Se sanciona es el hecho en sí, la agresión o el insulto, sin que se tengan que
acreditar unos especiales perjuicios.
● Agresiones físicas: Para la gravedad, se debe tener en cuenta que haya una
provocación o que sea resultado de una discusión, aunque suelen considerarse
graves. Para la imputabilidad, las agresiones asociadas a una situación
depresiva no deben exonerar de responsabilidad salvo que se pruebe la
privación de voluntariedad o conciencia a la acción. Pero en ningún caso es
requisito que las agresiones sean constitutivas de delito penal.
 ● Ofensas verbales: expresiones que supongan una ofensa moral a la persona
que las recibe, en las que está presente un elemento de intencionalidad o
animus injuriandi. No son relevantes las palabras sino los fines que se
persiguen. Se trata de una cuestión valorativa: grado de confianza, nivel
cultural y social, presencia de 3º y el marco en que se produce. No se puede
justificar en libertad de expresión . No es posible atenuar las consecuencias de
una ofensa verbal por la existencia de un clima de conflictividad laboral, ya
que las tensiones no pueden afectar a la convivencia mínimamente civilizada.

● La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el

desempeño del trabajo
A este apartado pueden subsumirse todo tipo de conductas sin tipificación clara, todo aquello
que revele algo feo, vergonzoso o no honrado, cuando se produce la violación de los deberes
básicos de honestidad y fidelidad. La BF exige actuar acorde con las reglas de honestidad y
rectitud, debiendo concurrir también en el ámbito laboral. Los englobamos en torno a tres
categorías:
1. Comisión de irregularidades económicas
Como la apropiación de dinero u otros materiales o el engaño. Lo importantes es que dicha
defraudación genere una pérdida de confianza. Jurisprudencia insiste en la irrelevancia del
importe defraudado, que se devuelvan las cantidades, que no cause perjuicio, o que sea en
provecho propio o ajeno. Estas circunstancias sólo significarán un plus de culpabilidad, dolo
o mala fe en la conducta, pero no deben utilizarse para rebajar la gravedad.
Como las conductas dolosas son normalmente ocultas y escondidas, son difíciles de conocer
por el empresario por lo que, frecuentemente, cuando se descubren, han transcurrido ya los
plazos de prescripción desde su comisión (60 días o 6 meses). Por ello la jurisprudencia zanja
que la prescripción comienza a contar desde que la persona con facultad correctiva sobre el
autor de las faltas tuvo conocimiento pleno y exacto de las mismas.
2. El incumplimiento de deberes éticos
Se incluyen todas las actuaciones engañosas o fraudulentas de la empresa y de la propia
prestación de servicios. Ejemplo: una trabajadora que no informa del fallecimiento del
familiar por el que disfrutaba de reducción de jornada, prolongando indebidamente dicha
reducción. En todo caso, hay dos situaciones especialmente significativas:
a. La competencia desleal: Actividad en satisfacción del interés privado del
empresario que entra en competencia económica con el empresario por incidir
en un mismo ámbito del mercado. Se valora la infidelidad en el servicio, el
elemento intencional y el quebrantar los deberes éticos elementales.
b. Los trabajos en situación de baja por incapacidad temporal (argumenta estar
enfermo pero realiza otros trabajos mientras cobra la prestación de SS). Hay
que tener en cuenta el ánimo defraudatorio, lo relevante es la simulación o el
engaño. En general, las actividades lúdicas no cuentan como contrarias a la
 BF, se requiere que la actividad evidencie la aptitud para el trabajo o impida la
recuperación.
3. Uso irregular y/o producción de perjuicios en el patrimonio empresarial
Es el uso negligente de los equipos productivos, sin observancia de las prevenciones o
indicaciones técnicas que ponga en peligro el funcionamiento de estos, que signifiquen un
riesgo potencial de accidente en la empresa. Un ejemplo es el uso de ordenadores para acceso
a internet para fines no profesionales. Se plantea la posible colisión entre el derecho al control
empresarial con el derecho a la intimidad y a la privacidad del trabajador. El TS reconoce un
“hábito social generalizado de tolerancia” con ciertos usos personales moderados que crea
una expectativa general de confidencialidad en esos usos.
Podemos sintetizar la doctrina al respecto:
- No es necesario una razón excepcional para el control. La facultad empresarial de
control no está afectada por el art. 18 CE ni puede equipararse a los registros de
taquillas; estamos ante archivos y elementos que son herramientas de trabajo sobre las
que compete el deber de vigilancia y control empresarial del art. 20.3 ET.
- Es lícito el acceso cuando se ha destruido la expectativa de intimidad y se ha
comunicado que el ordenador puede ser controlado: El 20.3 ET impone límites para
respetar la intimidad del trabajador, siendo preciso que el empresario quiebre la
expectativa de intimidad que el trabajador pudiera tener respecto de su ordenador;
advirtiendo de la potestad fiscalizadora.
- La existencia de protocolos empresariales de uso de estas herramientas es un elemento
válido de difusión de las políticas empresariales de control.
- Las prohibiciones absolutas del uso personal son válidas, no habiendo margen de
tolerancia ni expectativa de intimidad; sin embargo, esta prohibición absoluta podría
no ser válida si se estableciese en el CC.

● Disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado.

No hace referencia al rendimiento bajo, sino a la intencionalidad del descenso del mismo. La
jurisprudencia establece dos elementos para objetivar esta causa y resolver los problemas de
prueba (no basta que haya rendimiento bajo):
○ Voluntariedad: para determinarla objetivamente, se compara el rendimiento
del trabajador con el rendimiento pactado, el rendimiento anterior del propio
trabajador y el rendimiento de compañeros de capacidad y situación similar. Si
de la comparación no se acreditan factores externos que justifiquen el bajo
rendimiento, se presume la culpa por no constar motivo ajeno al trabajador.
○ Reiteración: la idea es excluir los supuestos accidentales para constatar una
persistencia en la conducta. No se exige un periodo dilatado si es claro.

● Embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo

No se considera determinante ni la habitualidad ni la situación personal, sino la incidencia en
la esfera laboral, como pérdida de capacidad, quiebra de la convivencia o seguridad en el
trabajo. Tampoco es relevante la naturaleza de las drogas (blandas o duras).
● Acoso
Acoso discriminatorio, por origen étnico /racial, religioso…. Cualquier conducta de presión
ilícita o manifestación de un posible acoso, cuando no concurra alguno de estos factores de
segregación, no queda subsumido en esta causa específica, pero ello no significa que no sean
conductas intolerables. Son incumplimientos graves y culpables sancionables con el
despido;pero deberán reconducirse a la causa genérica de agresiones.
10. 2.3. Requisitos formales
(Estos son requisitos a nivel legislativo, aunque el CC puede incluir exigencias adicionales.
En el proceso de despido existen unas exigencias procedimentales cuyo fin es conocer los
motivos del despido y verificar la existencia de razones fundadas para el mismo:
1. Carta de despido
Es el elemento formal clave para que el despido sea correcto; el primer paso para establecer
los motivos y poner en conocimiento del trabajador la decisión empresarial. Las tres
funciones que cumple esta comunicación escrita son:
- Delimitar los hechos imputados al trabajador y su fundamentación. Debe contener un
detalle suficiente para que el trabajador pueda defenderse, sin vaguedades o
indefiniciones que causen indefensión al trabajador.
- Señalar la fecha en que surte efectos el despido: ya sea una fecha concreta o la fecha
de entrega de la propia carta. A partir de entonces, comenzará a surtir efectos.
Determina la baja del trabajador en la empresa y en la SS, constituyendo, el dies a quo
para el comienzo del cómputo del plazo de impugnación del despido (20 días hábiles).
- Notificación al trabajador: al empresario le incumbe la prueba de la entrega de la carta
al trabajador, para ello, se admite cualquier medio apto en Derecho. Lo normal es una
notificación presencial dónde se exija la firma del trabajador. Si el trabajador se niega
a firmar, podrá ser sustituida por la de dos testigos que certifiquen la entrega el día y
la hora exacta. Se admiten formas como la notarial o el burofax con acuse de recibo.
La inobservancia de este requisito = improcedencia del despido, no su nulidad.
2. Exigencias formales adicionales o especiales
Requisitos adicionales vinculados a la representación de los trabajadores en la empresa y la
afiliación sindical. Por CC se pueden recoger más garantías, siendo lo común la ampliación
de estas a todos los trabajadores, sean o no representantes y afiliados. Son dos:
a) Audiencia a los representantes
Tiene una función preventiva. Según el art. 55.1 ET, antes del despido se dará audiencia a los
delegados sindicales de la sección sindical correspondiente, cuando el trabajador estuviera
afiliado a un sindicato y a la empresa le constase. Este trámite sólo procederá si al empresario
le consta la afiliación y cuando exista formalmente delegado sindical en los términos del art.
10 LOLS (lo cual solo sucede en empresas de más de 250 trabajadores e incumbe al
trabajador la carga de la prueba).
b) expediente contradictorio
Art 55.1 ET. Cuando el trabajador fuera el representante legal de los trabajadores o el
delegado sindical, deberá previamente realizarse un expediente contradictorio donde serán
oídos, el trabajador afectado y los miembros de la representación a la que perteneciera.
El expediente es un conjunto ordenado de actuaciones y diligencias que tratan de
fundamentar una posterior decisión disciplinaria, permitiendo la intervención del trabajador
afectado. No es un juicio previo, únicamente una investigación interna que permite garantizar
la comisión de las faltas y su entidad para excluir cualquier móvil relacionado con la
actividad representativa. La finalidad es que el afectado conozca los hechos y pueda formular
las pertinentes alegaciones en contra, así, se considera que tiene una función preventiva.

9.3. Calificación y efectos del despido disciplinario

El despido disciplinario produce efectos extintivos inmediatos desde la fecha señalada en la
carta de despido. En esta fecha, comienza a computarse el plazo de 20 días establecido para
su impugnación judicial. Tras la impugnación, tres son las calificaciones posibles:
● Despido procedente (art. 55.4 ET)
Cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario. Se ha cumplido con
las exigencias legales y se ha acreditado la comisión de la falta como muy grave.La
procedencia comporta que el despido queda convalidado y extinguida la relación laboral en la
fecha establecida, sin derecho a cantidad indemnizatoria alguna; el trabajador queda en
situación legal de desempleo desde la fecha de efectos del despido y con derecho a percibir la
liquidación final de salarios pendientes, partes proporcionales de vacaciones, pagas extras.
● Despido improcedente
La improcedencia es la declaración legal general para los casos en los que el despido no es
ajustado a derecho; es la regla general, que se exceptúa cuando concurran circunstancias
extraordinarias graves relacionadas con violación de DDFF o circunstancias familiares. Esta
declaración se puede dar tanto por razones formales (ausencia de carta de despido o
exigencias adicionales) como de fondo (falta de acreditación de los hechos imputados, o falta
de consideración de estos como graves). Los efectos del despido improcedente son:
- Si se debe a motivos formales, el empresario podrá realizar un nuevo despido en 7
días desde la notificación de la sentencia. Sin embargo, el art 55.2 ET da posibilidad
de subsanar unilateralmente toda deficiencia mediante un nuevo despido en 20 días
siguientes a haber realizado el primer despido, abonando en ambos casos los salarios
devengados entre el primer despido y ese nuevo.
- Si es por motivos de fondo, no cabe un nuevo despido por los mismos hechos. Se
concede al empresario un “derecho de opción” en 5 días desde la notificación de la
sentencia, por readmitir al trabajador, con abono de los salarios devengados desde el
 despido, o extinguir el CT con el abono de una indemnización por 33 días de salario
por año de servicio. De no ejercitarse en plazo, se entiende por ejercitada en favor de
la readmisión.

● Despido nulo
La nulidad es una declaración que se justifica porque en el despido se han producido
circunstancias adicionales que merecen un especial reproche y vician de nulidad el mismo. Se
trata de una excepción, se dará cuando concurran elevadas dosis de arbitrariedad o se trate de
una ilegalidad intensa y superlativa. Procederá la nulidad del despido en dos supuestos:
● Nulidad subjetiva: es nulo el despido que persiga la vulneración de DDFF o
alguna de las causas de discriminación prohibidas por la CE. Lo importante es
el elemento intencional: la causa real factor de discriminación o vulneración
de derechos. Concurre la exigencia de que el móvil sea siempre uno de los
mencionados, no cabrá en supuestos que se aprecie un panorama
discriminatorio si el empresario acredita motivos diferentes.
● Nulidad objetiva: son supuestos concretos, que el empresario no tiene ni que
conocer, basados en la protección familiar y la necesidad de conciliación de la
vida laboral y familiar para evitar despidos improcedentes con baja
indemnización. Buscan proteger a los trabajadores que se encuentran en estas
concretas situaciones. Supuestos concretos de nulidad objetiva:
○ Trabajadores durante los períodos de suspensión del CT por
nacimiento, adopción, acogimiento, riesgo durante embarazo o durante
la lactancia natural → art. 45 1. D) y e) ET, o por enfermedades
causadas por embarazo, parto o lactancia, o la notificada en una fecha
tal que el plazo de preaviso concedido finalice en dichos periodos.
○ Trabajadoras embarazadas, desde el inicio del embarazo hasta el
comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de
las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos de
los arts. 37.4,5 y 6 ET, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado
o estén disfrutando la excedencia prevista en el art. 46.3 ET; y el de las
trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su
derecho a la TJE o de los derechos reconocidos para hacer efectiva su
protección o su derecho a la asistencia social integral.
○ Trabajadords después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar la
suspensión del contrato por nacimiento, adopción o acogimiento→ art.
45.1.d), siempre que no hubieran pasado más de 12 meses desde el
nacimiento, la adopción, la guarda por adopción o acogimiento.
En todos estos casos, el despido será nulo salvo que se declare procedente por motivos no
relacionados con el embarazo o el ejercicio del derecho a excedencia señalados.
Las consecuencias de la declaración de nulidad comportan la inmediata readmisión del
trabajador a su puesto de trabajo y el restablecimiento del vínculo laboral sin opción posible
de extinción indemnizada

9.4 La extinción indemnizada del contrato

Si el empresario opta por la extinción del contrato tras la declaración del despido como
improcedente, ésta se convalidará en la fecha de efectos fijada en la carta de despido,
teniendo que indemnizar al trabajador, sin que se devenguen salarios posteriores a la fecha de
efectos del despido. La indemnización será de 33 días de salario por año de servicio,
prorrateándose por meses los períodos inferiores al año, hasta un máximo de 720 días.
Frente al derecho de daños (indemnización se cuantifica en función de los daños acreditados
en el proceso), OJ exonera al trabajador de esa carga probatoria y fija, como daños tasados,
los importes legalmente establecidos en torno a dos referentes:
a) Salario regulador a la fecha del despido
Se debe cuantificar el salario día del trabajador, situándonos en el momento del despido, no
en la última anualidad. Así, en los salarios fijos, el importe del salario ha de ser el actual con
independencia de cuándo se le hubiera subido el sueldo al trabajador (si en los últimos 11
meses ha percibido un salario fijo de 1.500 € y en el último mes 2.000 €, la indemnización se
calculará sobre ese salario de 2.000 €). En los salarios variables, debe determinarse el salario
real del trabajador en el momento del despido, analizando las partidas variables y buscando la
media ponderada que refleje esa realidad. En el salario regulador se han de incluir todos los
conceptos salariales, quedando fuera las partidas de naturaleza extrasalarial.
Finalmente, deberá computarse el salario a tiempo completo en situaciones de reducción de
jornada por motivos familiares, ya que la reducción salarial no implica cambio de su contrato
a tiempo completo y ha de calcularse sobre el salario real pactado, no sobre el salario
transitoriamente reducido por la necesidad especial de atención familiar.
b) Tiempo de prestación de servicios.
El salario se ha de multiplicar por el tiempo de prestación de servicios, que no siempre es
coincidente con la antigüedad (ej: una excedencia se computa como antigüedad,no como
tiempo de prestación de servicios). La determinación del tiempo a indemnizar se produce por
calcular el tiempo transcurrido desde la fecha de alta en la empresa hasta la fecha de efectos
del despido, prorrateándose por meses los períodos inferiores al mes (si es 1 año, 2 meses y 6
días, los 6 días computan como un mes adicional) . Habrá que excluir, en el caso de que haya
existido alguna excedencia, los tiempos en esa situación sin prestación de servicios y, en
trabajadores fijos discontinuos, descontar los períodos de inactividad.
c) Importe de la indemnización
La actual cifra de 33 días de salario se introdujo el 12 de febrero de 2012, fecha de vigor de la
última reforma laboral; hasta entonces, el número de días era de 45 con el tope máximo de 42
mensualidades. Por este motivo, la reforma, mantiene esa referencia a los 45 días para los
contratos anteriores a tal fecha, por lo que la indemnización se habrá de calcular en dos
tramos:
- Tramo 1: Desde la fecha de inicio de la prestación de servicios hasta el 12 de febrero
de 2012, se calculará a razón de 45 días de salario.
- Tramo 2: A partir del 12 de febrero de 2012 y hasta la fecha de efectos del despido se
calculará a razón de 33 días de salario.
La indemnización total será la suma de ambos tramos, salvo que la cifra resultante supere los
topes, en cuyo caso la indemnización quedará limitada de la siguiente forma:
- Si la indemnización total supera el tope de 720 días, hay que mirar el importe del
Tramo 1 y, si en ese tramo se supera ya el tope de 720 días, la indemnización se
consolida en el importe del Tramo 1, no devengándose el Tramo 2. Por ejemplo, si en
el período anterior a la reforma la indemnización resultante fuera de 100.000€ y el
tope de 720 días fueran 90.000 €, la indemnización queda topada en los 100.000€.
- Opera un segundo tope de 42 mensualidades, de forma que la indemnización total por
el Tramo 1 nunca podrá superar el importe de 42 mensualidades del salario regulador;
pero si no se alcanza ese tope absoluto de 42 mensualidades, la indemnización no se
sigue incrementando hasta alcanzarlo, se queda en la cifra obtenida a 12/2/2012. En
nuestro ejemplo, la indemnización estaría topada en 100.000 € aunque esa cifra no
alcanzara 42 mensualidades, porque ya ha superado el actual tope de 720 días.
- Si el importe del Tramo 1 no alcanza los 720 días, pero la suma de ambos tramos la
supera, la indemnización queda topada en la cifra máxima de 720 días, por lo que la
indemnización devengada por el tramo 1 se sigue incrementando por el tramo 2 hasta
que se alcance el límite de 720 días. Por ejemplo, si en el período anterior a la
reforma la indemnización resultante fuera de 100.000 €, el importe del Tramo 2 fuera
de 30.000 € y el tope de 720 días fueran 120.000 €, la indemnización queda topada en
120.000 €.
Respecto al tratamiento fiscal de la indemnización; conforme al art. 7.e) de la LIRPF,
quedarán exentas, hasta 180.000 € las indemnizaciones por extinción del contrato siempre
que su abono resulte obligatorio. Si la indemnización proviene de un pacto no es una
obligación legalmente obligatoria y por ello no queda exenta por lo que, en los casos de
improcedencia del despido, no cabe que se reconozca y pague directamente al trabajador. Si
no media un acto de conciliación ante el SMAC o ante el Juzgado, la indemnización se
considerará fruto de un mutuo acuerdo y no estará exenta.

10.5 La readmisión
En caso de optar por la readmisión (tras declarar el despido como improcedente) se
comunicará por escrito al trabajador en 10 días siguientes a la notificación de la sentencia y
se concederá un plazo no inferior a 3 días para que se produzca la incorporación efectiva; si
no se respeta este plazo, el trabajador no estará obligado a incorporarse hasta el transcurso de
esos 3 días . La readmisión comporta:
 a) Incorporación al puesto de trabajo: En las mismas condiciones de trabajo; mismo
puesto o equivalente dentro de los límites de movilidad funcional (art. 39 ET). Si
existieran causas objetivas que obliguen a una modificación sustancial de condiciones
de trabajo, el empresario podrá proceder a la misma sometiéndose a las exigencias
habilitantes y respetando sus requisitos formales. En cuanto a la movilidad geográfica,
de existir causa cierta y suficiente que obligue al traslado, puede producirse la
readmisión una vez cumplimentado el procedimiento previsto en el art. 41 ET.
b) Abono de salarios dejados de percibir, correspondientes desde la fecha de efectos del
despido hasta el momento de la efectiva incorporación tras la sentencia. Su devengo y
pago sólo se produce en caso de readmisión. El importe de estos salarios será el
correspondiente al salario diario ordinario sin las partes proporcionales de pagas
extras ni salarios variables y del importe resultante habrán de deducirse los salarios
que se hubieran percibido si el trabajador hubiera estado prestando servicios en otro
sitio durante la tramitación del despido.
c) Incidente de readmisión irregular : Lo establece la LRJS ante la disconformidad del
trabajador en la forma en que se ha ejecutado la readmisión, para verificar si es
regular o irregular. Si se estima el incidente, se dictará un auto que determinará:
i) En el despido nulo, requerimiento para la inmediata readmisión con medidas
coercitivas mediante el embargo de bienes, traslado a la Inspección de Trabajo
para levantar Acta de Liquidación de Cuotas y multas pecuniarias diarias hasta
que se verifique la readmisión.
ii) En el despido improcedente, la extinción de la relación laboral con efectos de
la fecha del Auto, condenando a la empresa a pagar los salarios hasta esa fecha
y la indemnización del despido improcedente, que podrá ser incrementada
hasta en 15 días más de salario por año de servicio, con máximo 12 meses.

TEMA 11 – LOS DESPIDOS POR CAUSAS EMPRESARIALES

11. 1. PRESUPUESTOS CONFIGURADORES
● Configuración legal
El fundamento de los despidos empresariales reside en diversas coyunturas empresariales que
se pueden dar y en la necesidad de reducir la plantilla ante una situación crítica. Estos se
justifican ante situaciones sobrevenidas imprevisibles o inevitables que obligan a ajustar la
empresa su plantilla y dimensión a sus nuevas circunstancias. Cuando el negocio disminuye y
no se puede mantener el nivel de gastos, es preciso reducir la plantilla como mecanismo de
prevención y salvaguarda de la empresa, ya que es preferible favorecer la adaptación y
posibilitar el despido de trabajadores antes que esperar a que la crisis sea irremediable.
Sin embargo, este despido está sometido a importantes limitaciones, exigencias causales que
se incrementan cuando el número de afectados supera determinados umbrales numéricos.
Esta medida no puede utilizarse para ajustar al límite las plantillas o maximizar beneficios, ni
justificarse en la mera conveniencia empresarial, debe existir un problema real y serio, con
entidad proporcional al impacto de la medida y el número de despidos que provoca. Este
carácter restrictivo se ve reflejado en cómo nuestro OJ, frente al resto de Europa, solo recogía
el ERE, que no permitía al empresario adoptar por sí mismo la medida, estando obligado a
acudir a la autoridad laboral, que era quien debía autorizar los despidos. La reforma laboral
de 2012 suprime la autorización administrativa para los despidos colectivos y la capacidad de
decisión le corresponde al empresario, ya no debe ser autorizado, queda sujeto sólo al control
judicial posterior. Hay que analizar este tipo de despidos desde una perspectiva doble:
- Por un lado, el ajuste de plantilla es una necesidad ineludible para adaptarse y
competir, por lo que debe hacerse viable y no admitir rigideces interpretativas que lo
dificulten.
- Por otro, que esta medida es muy grave y onerosa, por lo que tampoco se puede
frivolizar y dejarla a la suerte del interés empresarial. Debe existir una razón de ser y
una finalidad: la existencia de una crisis real en la empresa que pone de manifiesto
una necesidad objetiva, no tanto una estrategia empresarial.

● El elemento teleológico
El elemento finalístico es esencial para lograr el equilibrio: este despido nace como solución
ante una necesidad definitiva, se justifica en el futuro de la empresa a corto plazo y la medida
ha de ser razonable o proporcionada a la entidad de la crisis. El despido empresarial nunca
podrá convertirse en un instrumento de reducción automática de plantillas por unos datos
contables. La flexibilidad anterior no significa que no deba existir una justificación real o que
con simples pérdidas el despido sea procedente. El empresario tiene que justificar que la
medida es adecuada, proporcionada y razonable en la situación que está viviendo la empresa
en ese momento; sin embargo, no hay que juzgar si hay mejores medidas a tomar. La STS 29
de septiembre de 2008 establece los elementos necesarios para que proceda un despido de
este tipo:
1. El supuesto de hecho que determina el despido: la situación negativa.
2. La necesidad de amortizar un puesto de trabajo para superarla
3. La finalidad que se asigna: ponderación que conduzca a decidir la relación entre la
situación de crisis y la medida de despido. La jurisprudencia nos determina qué
considerar media razonable:
a. Se prohíbe cuestionar la viabilidad futura de la empresa, no cabe juzgar en qué
medida el despido contribuye a la viabilidad de la empresa, el juez no puede
sustituir al empresario en la gestión de la empresa.
b. Se trata de adecuar la plantilla a la situación presente.
c. Una situación económica negativa cualquiera por sí misma no basta para
justificar los despidos de cualquier número de trabajadores.
d. Hay que comprobar si las causas tienen entidad suficiente y si la medida es
plausible. Tiene que haber una adecuación entre la causa y la medida.
e. Los efectos de la causa del despido han de justificar la extinción de los
contratos afectados.
 f. Lo que ha de exigirse es la necesidad de extinguir el puesto, no las funciones,
que pueden ser absorbidas o repartidas: estamos ante una amortización
orgánica, no funcional.

● La prohibición de su uso en relación a la COVID-19

El RDL 9/2020 pretende prohibir los despidos por FM y por causas empresariales durante la
situación de alarma cel COVID-19, pero no cabe jurídicamente tal prohibición. El juez debe
valorar qué incidencia tiene el estado de alarma sobre una empresa y pueden darse dos
situaciones: que la medida no está justificada por ser coyuntural y capaz de superarse con la
flexibilidad interna, recurriendo a ERTEs suspensivos o de reducción de jornada; o considerar
procedente el despido por la situación de la empresa y la manifiesta insuficiencia de ajustes
temporales. Ninguna norma puede excluir el juicio de razonabilidad ni el fundamento
teleológico de estos despidos, y un decreto-ley no puede prohibir su aplicación. Debe ser el
juez quien determine si la medida es necesaria e irreversible o no ser adecuada.

11.2. LAS CAUSAS JUSTIFICATIVAS

El art. 51 ET enuncia cuatro causas, recogiendo las cuatro áreas en las que manifiestan las
dificultades:
- La esfera de los medios o instrumentos de producción (causas técnicas).
- esfera de los sistemas y métodos de trabajo del personal (causas organizativas)
- esfera de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado
(causas productivas)
- esfera de los resultados de explotación (causas económicas)
No son causas estancas, sino manifestaciones de un mismo problema. La jurisprudencia
reconoce la posibilidad de concurrencia de varias de ellas a un tiempo.
● Causa económica
El art 51 define: “se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de
la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos como la existencia de
pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. Se
entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de
ingresos o ventas es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
a) Resultados de la empresa
Ha de valorarse en el ámbito de la empresa como conjunto, no por centros, aunque
excepcionalmente cabe que se pueda circunscribir a un solo centro ya que uno deficitario
puede poner en riesgo la viabilidad económica de la empresa. Ccuando hablamos de grupos
de empresas, solo deben considerarse los resultados globales del grupo cuando lo sea a
efectos laborales, salvo casos de fraude y grupos patológicos. En términos generales, basta
con la afectación de la causa económica a la empresa empleadora
b) Situación económica negativa
Se da cuando la empresa tiene pérdidas y su balance refleja un resultado negativo. Puede
también existir esta situación, aunque se constatan beneficios porque se esté en un período de
recuperación, pero se mantienen pérdidas acumuladas de años pasados.
c) Disminución del nivel de ingresos o ventas
Significa constatar un descenso en el nivel de facturación. Basta con que se constate la bajada
persistente de los ingresos. Hablamos de ingresos ordinarios, puede que haya ingresos
extraordinarios que no reflejen la bajada de los recurrentes u ordinarios. Se entenderá que la
bajada es persistente si se produce en tres trimestres consecutivos, pero:
- El trimestre es una referencia más, pero la jurisprudencia califica como posibles otras
situaciones temporales que hagan entrever esa situación económica negativa.
- No tienen por qué ser los tres últimos trimestres anteriores al despido
- No es necesario esperar tres trimestres ante un descenso brusco de la facturación.

● Causa técnica
El art. 51 ET :“se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios en
el ámbito de los medios o instrumentos de producción”.
Implica la introducción de avances tecnológicos y científicos, para ahorrar en factores
productivos y actualizar la propia estructura y situar la empresa en aceptables condiciones de
competitividad. Sin embargo, no podemos no tener en cuenta que, “aunque no existe duda de
que cualquier cambio tecnológico u organizativo se hace para mejorar la situación de la
empresa, no basta la mera conveniencia de la empresa para acudir a este tipo de despido”.
Por ello la jurisprudencia señala:
- Debe probarse lo razonable de la medida para superar una dificultad existente.
- Debe haberse realizado una determinada inversión en innovación tecnológica.
- Debe haber sido en fechas inmediatamente anteriores a la decisión extintiva.

● Causa productiva
Concurren causas productivas: “cuando se produzcan cambios en la demanda de los
productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado”. Un desajuste de
producción evidencia una necesidad de reacomodar la plantilla cuando la retracción del
mercado obliga a la empresa a producir menos y reducir proporcionalmente la plantilla
(siempre que sea una medida adecuada y proporcional excluyendo la mera conveniencia, el
abuso y el fraude de ley). El remedio a esa situación debe aplicarse allí donde se aprecia el
desfase. La mera posibilidad de acomodo del trabajador en otro puesto no enerva la
concurrencia de la causa o la idoneidad del despido
● Causa organizativa
El art. 51 ET declara que la causa organizativa opera “cuando se produzcan cambios en el
ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal”. A diferencia de la causa
económica, la organizativa debe acreditarse por unidades o centros de trabajo y procede en
caso de cierre del centro de trabajo en el que el trabajador presta servicios a pesar de que la
empresa tenga otros centros de trabajo en la misma localidad.

11.3 TIPOLOGÍA: LA CUESTIÓN DEL NÚMERO DE TRABAJADORES

Nuestro sistema establece dos vías extintivas en función del volumen de afectación de los
despidos: En extinciones significativas en relación al volumen de plantilla, se establece el
procedimiento del despido colectivo.para el caso contrario se facilita la modalidad del
despido individual o plural.
Según el art. 51 ET, el despido será colectivo cuando afecte en un período de 90 días al
menos a:
a) En empresas con menos de 100 trabajadores, a 10 trabajadores.
b) En empresas entre 100 y 300 trabajadores, al 10% de su plantilla.
c) En empresas con más de 300 trabajadores, a 30 trabajadores.
Por debajo de estas cifras los despidos son individuales o plurales y no precisan someterse al
proceso del art. 51 ET. A la hora de analizar las empresas cabe considerar:
+ La unidad de referencia para el cómputo
1ª unidad de referencia es la empresa, no el centro de trabajo. La Directiva CE 98/59
establece como referencia el centro de trabajo y la STSJUE de 13 de mayo de 2015
considera que no debe considerarse a la empresa como unidad de referencia cuando se haya
tomado como referencia el centro de trabajo, se hubiera considerado el despido como
colectivo. La STS de 17 de octubre de 2016 considera que hay despido colectivo cuando:
- Las extinciones de contratos computables superen los umbrales previstos tomando la
totalidad de la empresa como unidad de referencia.
- Se excedan esos mismos umbrales afectando a un único centro de trabajo que emplee
habitualmente a más de 20 trabajadores
También será colectivo el cierre de empresa o centro si afecta a 5 o más trabajadores. Si se
cierra un centro, pero la empresa tiene más, el despido no será colectivo.

+ Referencias temporales
Cómputo: 90 días a partir del primer despido. Entre una tanda de despidos y otra deben
dejarse también 90 días (desde el último de una al primero de la siguiente). Además, el
cómputo debe hacerse por períodos sucesivos, fijandose concretamente el día inicial y final.

+ Extinciones computables
Se han de incluir tanto despidos empresariales como otras extinciones producidas en el
mismo período, por iniciativa del empresario o por otros motivos no inherentes al trabajador
distintos de los previstos en el 49.1 c) ET, siempre que sean al menos 5. Hay que tener en
cuenta dos puntualizaciones:
 - El fraude de ley puede conllevar excepcionar estos cómputos si la proximidad entre
los ceses es tan escasa que cabe presumir que el empresario sabía que a las
extinciones se les unirían en fechas próximas otras con las que se superarían los
umbrales del despido colectivo.
- La delimitación del procedimiento extintivo es derecho necesario absoluto de
obligado respeto bajo sanción de nulidad

10.4. REQUISITOS FORMALES DE DESPIDOS INDIVIDUALES O PLURALES

● Comunicación escrita
El art. 53.1 ET exige “comunicación escrita al trabajador expresando la causa”. La
finalidad es dar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos en
que se funda el despido. En la carta se deben nombrar las causas motivadoras de la decisión
extintiva. Para ello, esta deberá reflejar todos los datos que permitan conocer la situación para
no vulnerar el derecho de TJE del trabajador y, en caso de que quiera, pueda articular su
defensa con garantías. La información ofrecida al trabajador en estos casos debe ser más
plena que en los despidos disciplinarios. Para ello bastará con referenciar los hechos
concretos, con datos que revelen la causa.
● Puesta a disposición de la indemnización
En el momento de entrega de la carta de despido, ha de ponerse a disposición del trabajador
una indemnización equivalente a 20 días de salario por año de servicio. Significa que el
trabajador tenga la indemnización en su poder, que ingrese en su patrimonio directamente y
ya la tenga salvo que expresamente rehúse recibirla. Este pago se puede hacer: en efectivo,
talón bancario, pagaré o transferencia. Su percibo no puede condicionarse al ejercicio de
acciones ni comportar conformidad con el despido como recuerda la jurisprudencia.
Cuando excepcionalmente se alegue causa económica y la situación económica no lo permita,
el empresario puede liberarse de la obligación de puesta a disposición haciéndolo constar en
la carta. Esta imposibilidad exige una situación de iliquidez : “falta de disponibilidad
inmediata de fondos para hacer frente al pago de la indemnización”. La prueba de esta
incumbe al empresario:
- Vale la aportación de los saldos bancarios a la fecha del despido: no debe presumirse
actuación fraudulenta de la empresa, debiendo probarla el empresario.
- Cuando consta en el acuerdo de despido colectivo alcanzado con los representantes,
no es precisa la puesta a disposición en las comunicaciones individuales.
- El informe económico financiero del Ayuntamiento constituye también prueba apta.
- Al no ser siempre posible la acreditación plena, bastaría introducir en el proceso
indicios solidos, en cuyo caso la neutralización de dichos indicios pertenecería al
trabajador.
La cuantificación es un requisito no exigido en causa de imposibilidad de puesta a
disposición por causas económicas, no hay que reflejar en la carta el importe de la
indemnización.
El art. 122 LRJS afirma que el error excusable en el importe de la indemnización no
determinará la improcedencia del despido, sino la obligación de pago de la diferencia; por el
contrario, si el error fuera inexcusable, la consecuencia es la declaración de improcedencia
del despido. Si hay poca diferencia entre lo consignado y lo debido consignar o se da que el
cálculo del Juez es igual al nuestro inicial estamos ante un error excusable.
El error será excusable cuando es ajeno a la mala fe, tiene dificultad o duda razonable o es
pequeño. Algunos ejemplos de errores inexcusables son: no tener en cuenta la antigüedad
real, no computar períodos de prestación de contratos previos y concatenados, etc.
● Concesión de un preaviso de 15 días
La decisión extintiva debe comunicarse con un preaviso de 15 días naturales, período durante
el cual el trabajador podrá disfrutar de una licencia de 6 horas semanales para buscar trabajo.
El incumplimiento del preaviso no afecta a la calificación del despido ya que podrá sustituirse
abonando su importe en el momento del despido o en la liquidación de haberes pendientes.
Durante el período de preaviso, el despido puede ser revocado. Una vez llegada la fecha de
efectos ya no cabe la retractación individual
● Comunicación a los representantes
El art. 53 c) ET señala que: “del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal
de los trabajadores. La jurisprudencia establece que la copia que ha de facilitarse no es la del
preaviso, sino la de la carta de despido. Además, con entregar la carta a uno de los delegados
es suficiente, no es necesario dársela a todos

11.5 EL PROCEDIMIENTO DE DESPIDO COLECTIVO (art. 51 ET)

Cuando el número de despidos a realizar en un período de 90 días supere los umbrales
numéricos del 51 ET, el empresario deberá iniciar un proceso de negociación intentando
alcanzar un acuerdo. La intención del legislador es que se negocie proactivamente y que se
consensue el despido. Ha habido una gran evolución, antes de la reforma de 2012 el
empresario no tenía capacidad decisoria, el ERE debía ser aprobado por la autoridad laboral.
Hoy se pretende que este despido sea pactado. Las fases del proceso son:
5.1.Apertura del período de consultas
El procedimiento se inicia mediante escrito dirigido por el empresario a los representantes de
los trabajadores, con copia a la autoridad laboral comunicando la apertura de un período de
consultas de 30 días que se reducen a 15 días para las empresas de menos de 50 trabajadores.
En el caso de grupos de empresa, se ha admitido también que lo haga el grupo directamente,
si bien las consultas deberán hacerse por separado en las distintas empresas afectadas. Si en
una empresa el despido afecta a varios centros se deberá celebrar a nivel de empresa sin
dividirlo en distintas negociaciones.
Respecto a los representantes de los trabajadores, están legitimados tanto los unitarios como
sindicales y, en caso de inexistencia, se legitima a la comisión que eligen los afectados.
La comunicación deberá tener el siguiente contenido mínimo:
 - La especificación de las causas del despido colectivo (Memoria explicativa- recoge
los fundamentos del despido, los motivos concurrentes, recoge la documentación
mínima y facilita la información y permite afrontar el período de consultas
adecuadamente -.)
- Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados.
- Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el
último año.
- Período previsto para la realización de los despidos.
- Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados

11.5.2.Desarrollo del período de consultas

El art. 51 establece una duración máxima de 15 días naturales en empresas de menos de 50
trabajadores o 30 días en el resto, plazo que puede agotarse o ampliarse si hay acuerdo.
El art. 51.2 ET dice que la negociación “deberá versar sobre las posibilidades de evitar o
reducir los despidos colectivos y atenuar sus consecuencias”.
Lo verdaderamente esencial es que exista BF en ambas partes al negociar. Esta BF exigida se
refiere a: debatir con seriedad, adoptar posiciones negociadoras reales, discutir de forma
efectiva todas las circunstancias. La jurisprudencia afirma que no basta con un cumplimiento
formal del procedimiento, puede concurrir la causa y ser suficiente la documentación
aportada, que el despido será nulo si no se constata BF de la empresa en la negociación. Por
ello, las partes deben descartar la adopción de medidas inamovibles .

11.5.3.Resolución del expediente

Trascurrido el período de consultas, el empresario comunicará el resultado del mismo y se
inicia la fase individual del despido con dos situaciones claramente distinguidas:
a) Acuerdo alcanzado en el período de consultas
En caso de acuerdo, el empresario remitirá copia del mismo a la autoridad laboral y notificará
individualmente los despidos al menos 30 días después del inicio de las consultas,
asegurándose que cada afectado tiene conocimiento suficiente para defenderse en caso de
impugnar. No es necesario remitir a los representantes copia de las comunicaciones
individuales.
En este acuerdo pueden pactarse condiciones diferentes por colectivos, incrementos
económicos que favorezcan a las indemnizaciones más bajas, así como determinar sacrificios
para los trabajadores individualmente considerados siempre que se respeten los derechos
mínimos y haya justificación. La existencia de acuerdo colectivo no impide la revisión
individual del despido.
b) Período concluido sin acuerdo
El empresario remitirá, tanto a representantes como autoridad laboral, la decisión final de
despido y condiciones adoptadas. Luego notificará por escrito a los afectados su despido cuya
fecha de efectos ha de ser posterior a 30 días desde la apertura del período de consultas.
Deberán instar todos los datos y hechos relevantes de la situación empresarial para permitir la
adecuada y completa defensa del trabajador y respetar el resto de garantías formales del 53,
incluida la puesta a disposición de la indemnización en la entrega de la carta , salvo la
necesidad de remitir copia de la carta a los representantes, a quienes se les ha notificado ya la
decisión empresarial al concluir el periodo de consultas.

11.6. CALIFICACIÓN Y EFECTOS DEL DESPIDO

● En los despidos individuales o plurales
Ante el despido recibido, el trabajador dispone de 20 días desde la fecha de efectos del
despido. El proceso (siempre individual) concluirá con sentencia cuyo fallo será el mismo
que en los despidos disciplinarios:
- En caso de procedencia, se consolida la indemnización percibida y, si no se pudo
poner a disposición por situación de iliquidez, la sentencia condenará a la empresa al
abono de dicha indemnización legal mínima.
- La improcedencia se producirá, además de por defectos de forma o fondo, por la
defectuosa puesta a disposición de la indemnización o errores en el cálculo.
- En caso de optar por extinción del contrato, la indemnización que quedará por abonar
será la diferencia entre la ya percibida y la legal.
- No hay diferencias en la nulidad ni en sus consecuencias o readmisión.

● En el despido colectivo
Caben 4 procedimientos distintos:
- Conflicto colectivo promovido por los representantes de los trabajadores.
- Demandas individuales por cada trabajador afectado.
- Acción de jactancia (acción civil por la que se obliga a una persona a que ejercite
judicialmente sus derechos o a que guarde silencio) que interpone el empresario para
que se declare ajustado a derecho el despido y evitar demandas individuales.
- Procedimiento de oficio instado por la autoridad laboral en caso de apreciar fraude,
dolo,o abuso de derecho en el acuerdo o que tuviera por objeto la obtención indebida
de prestaciones por desempleo.
Hay 3 acciones colectivas que enjuician el despido con afectación para todos los trabajadores
despedidos y que paralizan los procesos individuales, existiendo 3 posibles calificaciones:
1. Procedencia: se constata la corrección formal y causal, convalidando el despido en la
fecha de efectos y consolidando el percibo de la indemnización legal mínima o
derecho de percibir por iliquidez al no haberse puesto a disposición en la entrega de la
carta de despido.
 2. Improcedencia: la jurisprudencia equipara no estar sujeto a derecho a improcedencia.
Se condena a optar por readmisión o extinción con abono de indemnizaciones por
despido improcedente.
3. Nulidad: el art 124 LRJS enuncia sus causas:
a. No haber realizado el período de consultas. Aunque la ley se refiera a la
absoluta omisión, se ha extendido la nulidad a la existencia de defectos graves
que puedan afectar a dicho período, especialmente a no negociar de BF→
jurisprudencia exige una intención maliciosa (no se presume) de violar la
norma para declarar la nulidad
b. No haber entregado la documentación prevista del 51.2 ET. Esta se da cuando
la documentación entregada sea insuficiente. Solo se declarará en casos de
indefensión o de merma de garantías.
c. Tras vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas
d. Tras no respetar las prioridades de permanencia de ley, convenio o acuerdo.
La nulidad también se produce si no se respeta el plazo mínimo de 30 días entre la
finalización de las consultas y la comunicación del despido. Además, aunque no esté
recogido en 124 LRJS, la jurisprudencia también confirma que serán nulos los despidos que
excedan los umbrales del art. 51.1 ET de no haberse tramitado el proceso colectivo.