Introducción

El positivismo jurídico aplica la pureza del método para delimitar el campo normativo

del Derecho, eliminando los elementos extraños: sociológicos, históricos, psicológicos,

políticos, ampara la teoría de la exclusividad del derecho positivo, es monista o

unidimensional. El positivismo jurídico, tiene dos sentidos. Primero, como un positivismo

que es aquel regido por un método de investigación riguroso, sistemático y verificable, sin

dogmas y sin apelaciones sobrenaturales y, segundo, un positivismo jurídico, concebido

como la concepción del Derecho que eleva a la ley sobre las restantes fuentes del derecho y

conceptúa al ordenamiento jurídico como un todo pleno y coherente. Por otro lado, tenemos

el iusnaturalismo que es una doctrina filosófica cuya teoría parte de la existencia de una serie

de derechos que son propios e intrínsecos a la naturaleza humana.

Es un término que se compone de diversas teorías jurídicas, y de los conceptos de

ética y moral que se relacionan con la noción de derecho natural y derecho universal.

La palabra iusnaturalismo deriva del latín ius-, que significa ʽderechoʼ, naturalis, que

se refiere a ʽnaturalezaʼ, y del sufijo -ismo, que significa ʽdoctrinaʼ. Esta doctrina apoya la

idea de que existen derechos que son propios del ser humano, sin distinción alguna. Son

anteriores a los derechos humanos y los derechos naturales establecidos como parte de un

orden social. Por lo cual en el presente trabajo abordaremos ambos temas.

 RESUMEN

El Iusnaturalismo y el Positivismo Jurídico representan dos corrientes filosóficas

fundamentales en la teoría del derecho, cada una con perspectivas distintas sobre la

naturaleza, origen y validez de las normas jurídicas. El Iusnaturalismo sostiene que existe un

conjunto de principios morales y éticos inherentes al derecho, independientes de la voluntad

humana, que fundamentan la validez de las leyes. Estos principios, considerados "naturales",

están basados en la justicia y la moral universal.

En contraste, el Positivismo Jurídico, influido por la filosofía empirista, postula que la

validez de las normas legales deriva únicamente de su origen en fuentes reconocidas por un

sistema jurídico específico, como legislación, costumbre o precedente judicial. De acuerdo

con esta perspectiva, la moralidad y la justicia no son elementos intrínsecos al derecho, sino

que deben ser consideradas por separado.

Ambas corrientes han generado intensos debates a lo largo de la historia jurídica y han

influido en la forma en que se concibe y se aplica el derecho en diferentes contextos

culturales y políticos. Mientras que el Iusnaturalismo destaca la importancia de principios

éticos universales, el Positivismo Jurídico se centra en la autoridad y el reconocimiento social

como bases de la legalidad. Comprender estas corrientes no solo es esencial para la teoría

jurídica, sino que también arroja luz sobre las tensiones contemporáneas entre la ética y la

legalidad en la toma de decisiones jurídicas. Explorar estos paradigmas proporciona una

visión profunda de las raíces filosóficas que subyacen a nuestras concepciones actuales sobre

el derecho y la justicia.
1. Positivismo. Nociones generales

La palabra “positivismo” fue incluida en el lenguaje filosófico y científico por Augusto

Comte para designar un movimiento intelectual que él inició. Comte rechazó tanto las

especulaciones e imaginaciones teológicas como las construcciones y razonamientos

metafísicos. Planteó la necesidad de pasar a la era positiva, en la que la ciencia dependería de

la observación empírica y de la conexión de hechos mediante la experiencia. Estos serían los

únicos métodos válidos para un ejercicio científico. El positivismo, en general, es una

doctrina filosófica que funda la verdad solamente en el método experimental de las ciencias

llamadas positivas y que rechaza o niega cualquier interpretación teológica y metafísica. Para

el positivismo, la realidad empírica se convierte en lo verdadero y en el único objeto del

conocimiento. A través del método científico se debe explicar la totalidad de los fenómenos,

sean de orden natural o espiritual. Todo aquello que no pueda someterse a las premisas y

condiciones de esta concepción de la ciencia carece absolutamente de valor. Lo que se

encuentre más allá de lo regido por la relación causa-efecto pertenece a la fantasía. Los

principales caracteres del positivismo científico son: a) el rechazo de la metafísica y de toda

proposición no vinculada con hechos constatados; b) el empirismo, único medio de llevar a

cabo observaciones sistemáticas y ciertas, para deducir conclusiones válidas y; c) el

fenomenalismo, que solo acepta la experiencia obtenida por la observación de los fenómenos.

La escuela de la exégesis

Apareció en Francia después de la sanción del Código Civil (1804) y llegó a su apogeo a

mediados del siglo. La tarea de los juristas se concentraba en el estudio y exposición del

citado texto legal. Creían los comentadores del Código que con ese y otros Códigos habían

cristalizado la evolución del derecho. Tal criterio limitaba la ciencia del derecho a la

enseñanza y exégesis de los Códigos. No estimaban el valor del derecho consuetudinario y

olvidaban que las leyes no son más que uno de los instrumentos de que se vale el Derecho. La

tesis de que el Código o la ley es la principal, por no decir la única fuente del derecho,

conducía a admitir la omnipotencia del Estado, creador de la legislación.

Sus caracteres fundamentales fueron:

• Inversión de las relaciones tradicionales entre Derecho natural y Derecho positivo: el

Derecho natural pierde valor y queda reducido a una noción privada de interés para el jurista.

El derecho natural solo tiene valor cuando es reconocido por el derecho positivo. En casos de

laguna del derecho, se niega al derecho natural la posibilidad de llenar el vacío legal.

• Concepción estatista del Derecho: solo son normas jurídicas las reconocidas por el Estado.

Lleva implícito el principio de omnipotencia del legislador, y el de que la ley debe ser

obedecida desde la razón implícita en la misma ley;

• La interpretación de la ley está fundada en la interpretación del legislador. La interpretación

de la ley consiste en hallar la voluntad del legislador, que puede ser: a) Real: La ley regula

una relación determinada, pero no expresa la razón por la que lo hace; y, b) Presunta: Cuando

el legislador ha omitido regular algo;

• Culto al texto de la ley: El intérprete debe atender únicamente a los dispositivos del Código;

• Respeto al argumento de autoridad: No se llegaría a un acuerdo nunca sobre lo que es o no

lícito si no existiera un criterio a seguir que fuera claro e irrefutable. Este criterio lo establece

el legislador. Su palabra es dogma.

2. Puntos concordantes del positivismo jurídico

La distinción y la desconexión entre el derecho y la moral; o sea, la distinción entre el

derecho que es y el derecho que debe ser, desde un punto de vista unidimensional:

 La ideología de que todo derecho positivo es justo por el solo hecho de ser

derecho positivo, sin importar su contenido, esto sin importar suma y o menor

justicia de acuerdo con el sistema moral.

  La concepción imperativista de las normas jurídicas, es decir, la convicción de

que las normas jurídicas consisten en órdenes impartidas por unos seres

humanos (los legisladores) para otros seres humanos.

3. Distintas corrientes

3.2. La escuela de la exégesis

Apareció en Francia después de la sanción del Código Civil (1804) y llegó a su

apogeo a mediados del siglo. La tarea de los juristas se concentraba en el estudio y

exposición del citado texto legal. Creían los comentadores del Código que con ese y otros

Códigos habían cristalizado la evolución del derecho.

Tal criterio limitaba la ciencia del derecho a la enseñanza y exégesis de los Códigos,

por ello los profesores no eran profesores de derecho sino de leyes, decía Bugnet “Yo no

conozco el Derecho Civil, solo enseño el Código de Napoleón”. Por lo cual estimaban el

valor del derecho consuetudinario y olvidaban que las leyes no son más que uno de los

instrumentos de que se vale el Derecho.

Caracteres fundamentales:

 Inversión de las relaciones tradicionales entre Derecho natural y Derecho

positivo, el derecho natural solo tiene valor cuando es reconocido por el

derecho positivo.

 Concepción estatista del Derecho: solo son normas jurídicas las reconocidas

por el Estado.

 La interpretación de la ley está fundada en la interpretación del legislador.

 Culto al texto de la ley: El intérprete debe atender únicamente a los

dispositivos del Código.

  Respeto al argumento de autoridad, no se llegaría a un acuerdo nunca sobre lo

que es o no lícito si no existiera un criterio a seguir que fuera claro e

irrefutable.

4.1. Positivismo Kelsiano

Hans Kelsen, señala que la Ciencia del Derecho no tiene que ver con la conducta

fáctica de los hombres, sino solamente con lo jurídicamente preceptuado. Por ello no es una

Ciencia de hechos, como la Sociología, sino una Ciencia de normas; su objeto no es lo que es

o lo que sucede, sino un complejo de normas. Su carácter científico solo está garantizado si se

limita estrictamente a su misión y si mantiene “puro” su método de toda mezcla de

elementos ajenos a su esencia, es decir, de todo empréstito de una “Ciencia de hechos” (como

de la Sociología y Psicología), pero también de toda influencia de “dogmas”, ya sean de

naturaleza ética o religiosa. Como conocimiento “puro”, no tiene que perseguir fines

prácticos inmediatos, sino más bien eliminar de su consideración todo aquello que no guarde

relación con la peculiaridad de su objeto como complejo de normas.

La “Teoría pura del Derecho” no se ocupa de los contenidos, sino de la estructura

lógica de las normas jurídicas; examina el sentido, la posibilidad y los límites de un

enunciado jurídico en general (no de un determinado enunciado jurídico) y la clase y modo

de su realización.

Una norma jurídica, subraya Kelsen, no vale porque tiene un contenido determinado,

sino porque ha sido creada de un modo determinado, legitimado, en último término, por una

Norma fundamental presupuesta.

Esto lleva a Kelsen a un cambio de sentido tanto del significado tradicional del

derecho como de lo antijurídico. Una conducta no es “antijurídica” porque sea contraria al

valor y, por ello, condenable según cualquier pauta “trascendente” al derecho positivo, o

también por su “cualidad interna”; sino “sola y exclusivamente” porque “el derecho positivo
la ha hecho condición de un acto coactivo, es decir, de una sanción”. Lo antijurídico no es la

negación del derecho, y no es gravado como una sanción porque es condenable; sino que se

califica de “antijurídico” –sin valoración alguna– porque un orden jurídico positivo lo ha

unido a un acto coactivo, como consecuencia jurídica que debe sobrevenir.

5. Criticas al positivismo

Las críticas que se hacen al positivismo jurídico son variadas. A continuación se

enumeran algunas de ellas:

1) Moralidad y Justicia Ausentes: Una crítica central es que el Positivismo Jurídico

excluye consideraciones morales y éticas en la determinación de la validez de las

normas legales. Sus detractores argumentan que este enfoque puede conducir a la

legitimación de leyes injustas o inmorales, ya que la legalidad se evalúa

independientemente de su contenido ético.

2) Aceptación Incondicional de la Autoridad: El Positivismo Jurídico a menudo es

criticado por aceptar de manera incondicional la autoridad de las instituciones

legales y gubernamentales. Esto plantea preguntas sobre la justicia de las leyes y

la legitimidad de las autoridades que las promulgan, sin someterlas a un escrutinio

ético más profundo.

3) Rigidez Formalista: Se le critica por su rigidez formalista al enfocarse

exclusivamente en la forma y origen de las normas, sin considerar adecuadamente

el contenido sustantivo. Esto puede limitar la capacidad del derecho para abordar

cuestiones de justicia social y equidad.

4) Desconexión con la Realidad Social: Al centrarse en las estructuras legales y

formales, el Positivismo Jurídico puede desconectarse de la realidad social. Las

críticas sugieren que esta perspectiva no aborda adecuadamente las dinámicas

 sociales, económicas y culturales que subyacen a la creación y aplicación de las

leyes.

5) Falta de Universalidad: Al basar la validez en el reconocimiento por una autoridad

específica, el Positivismo Jurídico puede no proporcionar una base universal para

la crítica legal. Esto significa que la legalidad puede variar significativamente de

una jurisdicción a otra, lo que plantea preguntas sobre la equidad y coherencia en

la aplicación del derecho.

Para Sabaté, “Si fuera cierto que el derecho es únicamente el escrito, es decir, si el

derecho se identifica con la escritura y no hay derecho alguno fuera de ella, entonces, hoy

seguiríamos rigiéndonos por la Ley del Talión del Código de Hammurabi. Como esta

conclusión es absurda, entonces la hipótesis es falsa. El positivismo pretende estar de acuerdo

con la realidad, pero aquí vemos cómo se aleja de ella, puesto que históricamente no es cierto

que sigamos rigiéndonos por la primera ley escrita. Además, debería concluir en otro

absurdo, pues si todo derecho es el escrito antes de estar escrito no hubiera habido ninguna

regulación de las relaciones humanas, ya que no habría ninguna otra fuente de donde sacar

derecho”.

El mismo autor sostiene que: “El argumento más contundente contra los positivistas

es que el derecho positivo tiene lagunas, no obstante lo cual los jueces lo mismo tienen la

obligación de resolver los entuertos. Por supuesto que no pueden hacerlo según la ley estatal,

que no existe, por lo cual cabe suponer una ley natural subyacente en la onticidad humana y

en las circunstancias concretas. Y no sólo el juez cubre la ausencia de la ley positiva, sino

todos los hombres en su quehacer diario. Siempre la naturaleza humana en una situación

determinada, considerada bajo la óptica de lo justo tiene una solución que proponer como la

más prudente. Esto no ocurre con la ley estatal, que sólo propone las solución es que pudieron

ser previstas”.
 Un eminente iusnaturalista, como Giorgio del Vecchio, entendía que la positividad no

es una nota esencial del concepto de derecho; lo esencial sería únicamente la noción de

justicia. Por eso, el derecho natural reflejaba la idea del derecho “en su plena y perfecta luz”,

mientras que el derecho positivo ofrecía de la misma sólo “reflejos parciales y defectuosos”.

Específicamente criticando a la doctrina Kelsiana, Ciuro Caldani dice que: “La ‘teoría

pura’ es, a nuestro parecer, un ‘metodologismo’ que ‘logicaliza’ lo que ocurra y se niega a

discutir las metas del Derecho. Resulta una ideología al servicio de los poderosos que han

hecho las normas y confían en los órganos de aplicación, recipiendarios de sucesivas

‘habilitaciones’.

Por último, se puede citar a Carlos Fernández Sessarego, quien, más bien criticando a

las corrientes unidimensionales, sostiene: “la ausencia de una visión totalizadora del derecho

limita la tarea del jurista en su búsqueda de solución es a la amplia problemática de una

ciencia compleja y fluida. Las respuestas unilaterales, por logradas y convincentes que sean,

no permiten al jurista resolver certeramente las múltiples cuestiones con las que debe

enfrentarse en la cotidianeidad de su quehacer”.

6. El iusnaturalismo

El iusnaturalismo tuvo su mayor influencia en los siglos XVII y XVIII, tiempo en el

que desempeñó un rol de gran magnitud en la formación de los juristas y en la elaboración de

los principios jurídicos dominantes.

A nuestro parecer, quien en forma más clara explica en qué consiste la concepción

iusnaturalista es Carlos Nino, quien manifiesta que dicha concepción se caracteriza por

sostener conjuntamente dos tesis:

a) Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y

de justicia universalmente válida y asequible a la razón humana;

 b) Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según la cual

un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de “jurídicos” si

contradicen aquellos principios morales o de justicia.

Para el citado autor, si alguien rechaza alguna de las dos tesis, aun cuando acepte una

sola, no será generalmente considerado un iusnaturalista.

Desde otro punto de vista, Edgardo Fernández Sabaté responde a la pregunta ¿cuándo

una doctrina es iusnaturalista?, diciendo: “Una doctrina es iusnaturalista cuando postula la

existencia de una fuente jurídica anterior a la palabra del legislador humano, cualquiera que

fuese dicha fuente y aunque no quiera reconocerse como iusnaturalista”

Se puede decir que dentro de la corriente iusnaturalista se encuentran doctrinas muy

variadas, pero que tienen como denominador común la creencia de que el derecho “positivo”

debe ser objeto de una valoración con arreglo a un sistema superior de normas o principios

que se denominan “derecho natural”. Esto indica que es una postura que afirma la supremacía

y preexistencia del derecho natural ante el positivo, y que el derecho positivo debe ser fiel

reflejo del derecho natural.

Para la doctrina del derecho natural, por encima de las normas dictadas por los

hombres se encuentra un conjunto de principios morales universalmente válidos e inmutables

que establecen criterios de justicia y derechos fundamentales ínsitos a la verdadera naturaleza

humana. Ellos incluyen el derecho a la vida, a la integridad física, a expresar opiniones

políticas, a ejercer cultos religiosos, a no ser discriminado por razones de raza, a no ser

coaccionado sin un debido proceso legal, etc. Este conjunto de principios conforman lo que

se ha dado en llamar “derecho natural”.

Por consiguiente, las normas positivas dictadas por los hombres sólo serán consideras

“derecho” en la medida que estén conformes al derecho natural y no lo contradigan. Así, el

orden jurídico se justifica por su conformidad a los principios superiores que deben guiarlo, y
cuyo conocimiento permite valorar el contenido de las normas. La obligatoriedad del derecho

no deriva, por lo tanto, de la simple existencia de un mandato –ya sea divino o humano–, sino

de su adecuación a los preceptos fundamentales que constituyen su base racional.

Según el iusnaturalismo, la ley positiva encuentra su propio fundamento en el derecho

natural, por ende, “el derecho” se justifica no sólo por su origen, sino también por su

contenido. Es decir, para que las normas tengan validez y fuerza obligatoria no basta que sean

la expresión de una voluntad competente para sancionarlas: se requiere, además, su

conformidad a los preceptos del derecho natural, que les proporcionan su legitimidad

intrínseca. Y de esa conformidad deriva, al mismo tiempo, la obligación racional de acatarlas,

convirtiéndolas en reglas moralmente obligatorias, porque la conciencia humana debe

cumplir las normas cuyo contenido responde a las exigencias de la naturaleza, la justicia y la

razón.

Ahora bien, si bien todos los iusnaturalistas coinciden substancialmente en defender

estas dos tesis alegadas por Carlos Nino, importa señalar que existen discrepancias acerca del

origen o fundamento de los principios morales y de justicia que conforman el llamado

“derecho natural”. En tal sentido, se pueden distinguir dos corrientes iusnaturalistas, el

iusnaturalismo teológico y el iusnaturalismo racionalista, doctrinas cuyas ideas serán

descriptas a continuación. Así también, se analizará la escuela histórica del derecho, la que

también ha sido encasillada como una corriente iusnaturalista.

7. Iusnaturalismo teológico.

- Podemos indicar que el iusnaturalismo teológico sostiene la teoría que las normas y

leyes son establecidas por Dios, pero pueden ser conocidas por la razón humana, es donde en

este contexto, muchos juristas se pronunciaron al respecto.

- Por lo que Santo Tomás de Aquino, en su obra “Suma Teológica”, distingue las leyes

en cuatro categorías: ley eterna, ley natural, ley divina y ley humana.

a). La ley eterna es la misma Razón Divina que gobierna el mundo y que nadie puede conocer

enteramente en sí misma, sino sólo parcialmente a través de sus manifestaciones.

b). La ley natural es la participación de la ley eterna a la criatura racional, mediante la razón.

c). Ley divina es la revelada por Dios a través de las Sagradas Escrituras.

d). La ley humana es una “prescripción de la razón, en orden al bien común, promulgada por

aquel que tiene el cuidado de la comunidad”.

La delimitación de cada una es ciertamente dificultosa. Igualmente, también el derecho

natural descansa en la ordenación divina, aunque también sólo mediatamente puede tomarse

de las circunstancias especialmente de la conciencia cristiana y de la práctica coincidente de

todos los pueblos, por cuanto Dios ha ordenado así y no de otro modo a la humana naturaleza

para la convivencia.

El derecho positivo se manifiesta ya por el mero hecho de ser derecho, no puede estar en

contradicción con el derecho divino ni con el derecho natural, como ejecución tan sólo del

derecho natural. Con ello Tomás de Aquino niega valor al derecho positivo cuando aparece

opuesto al derecho natural. Santo Tomás nos brinda un criterio negativo de determinación.

- Al lado de la ley eterna se encuentra la ley natural que es la ley eterna inscrita en el

corazón y la conciencia de los hombres. San Agustín sostiene que frente a la ley natural se

encuentra la ley humana que deriva de la voluntad del legislador humano; pero para ser

considerada como derecho debe ser justa y recta, esto es, debe participar de la ley eterna y

natural.

- Ese derecho natural no sólo es un derecho que debe ser, sino un verdadero derecho,

aplicable a todos los hombres y en todos los tiempos, y necesario, puesto que es inmutable.
- Se puede concluir que el iusnaturalismo trascendental posee los siguientes elementos

caracterizadores:

a) es una teoría en la cual el derecho tiene su fundamento en Dios, en el Dios cristiano

trascendente.

b) El derecho natural es una participación en la Ley eterna y constituye el contenido del

objeto de la justicia.

c)Este derecho natural es cognoscible por la razón.

d) El derecho positivo no es tal sino se adecua a los principios del derecho natural, y, e)

Existe una íntima unión entre derecho y moral.

8. Iusnaturalismo racionalista.

- El iusnaturalismo racionalista se entiende que las normas establecidas son por la razón

humana y no deriva de los mandamientos divinos, y esto se originó en el llamado movimiento

iluminista que se extendió por Europa en los siglos XVII y XVIII. Según esta concepción el

derecho natural no deriva de los mandatos de Dios, sino de la naturaleza o estructura de la

razón humana.

- La escuela racionalista del derecho natural comienza con Hugo Grocio, quien sostenía

que el derecho natural tendría la misma validez universal de siempre, aunque Dios no

existiese, pues se origina en la Razón humana, que es absoluta.

- Este iusnaturalismo tiende a centralizar su enfoque en un análisis de la naturaleza

humana (en el hombre) ya encontrar a través de la razón una serie de caracteres

fundamentales de esta. Por ejemplo, la necesidad de la conservación de la vida, de la libertad,

de la igualdad, etcétera. Cada uno de tales caracteres, se constituye en un “valor”, previo a

cualquier ordenamiento positivo, que, además, se impone como contenido necesario de tales

ordenamientos.
- Para Santo Tomás, el derecho tenía una fundamentación en el Plan de Dios, como

objeto de justicia, poniéndose el acento en el sujeto del deber que realiza el acto justo. Aquí,

en cambio, se pone el acento en el sujeto portador de su derecho como sustento del sistema de

normas y de la sociedad civil. Las obligaciones o deberes surgen a partir de los derechos

naturales de los individuos. Grocio reconoció, en “De Iure Belli ac Pacis”, que el derecho

deriva o resulta del instinto social y racional del hombre, a diferencia de los escolásticos que,

aunque reconocían la cualidad racional del hombre, la atribuían solo como consecuencia de la

voluntad de Dios.

- Desde un aspecto más teórico, Samuel Pufendorf perfeccionó el derecho natural

convirtiéndolo en un impresionante sistema general de doctrinas. En su obra “De iure naturae

et Gentium libri octo” (1672) completó y superó a Grocio, en la ruptura definitiva del derecho

natural de su conexión con la teología revelada. Con Puffendorf, la escuela del derecho

natural presenta en forma típica uno de los sistemas más completos y elaborados. Puffendorf

aborda ante todo la distinción entre derecho y teología; distingue, además, estableciendo una

neta antítesis, el derecho natural del derecho positivo. El primero tiene la supremacía; existe

previamente al Estado, conserva siempre su imperio y a él debe atenerse el derecho positivo.

Puffendorf distingue también, en conexión con esto, los derechos innatos de los adquiridos.

Los innatos son propios del hombre aislado, antes de que llegue a ser “socio”, esto es, antes

de que pertenezca a la colectividad. Los adquiridos son los derechos que se añaden al

hombre, en cuanto pertenece a una sociedad (a la familia y al Estado).

A su vez, Kant define el derecho como “El conjunto de condiciones por medio de los

cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el de los demás, según una ley universal de

libertad”. Para Kant el derecho natural es el conjunto de principios universales, absolutos,

perfectos e inmutables, derivados de la propia razón humana, que rigen la conducta del

hombre de acuerdo con el imperativo categórico: “obra de tal manera que la norma de tus
actos pueda valer como principio de conducta o de legislación universal”. En resumen, para

el iusnaturalismo laico o racional el derecho deriva de la naturaleza humana no por ser hijo de

Dios sino por su calidad racional y social.

9. Escuela Histórica del Derecho

La Escuela Histórica del Derecho nace en Alemania como reacción al iusnaturalismo

racionalista y la subsiguiente codificación del Derecho. Para la Escuela de Exégesis francesa

"el Derecho positivo lo es todo y todo el Derecho positivo está constituido por la ley". No

existen más principios jurídicos que los del Derecho positivo emanado del legislador.

La promulgación del Code Civil napoleónico desató la polémica en Europa entre los

partidarios a ultranza de la codificación y los detractores de ésta. En Alemania, Savigny

(crítico con el movimiento codificador) y Thibaut protagonizaron la discusión.

La Escuela Filosófica de Thibaut, con un plantemiento codificador, pretendía hacer

prácticamente tabla rasa del pasado. Frente a este plantamiento, surge la Escuela Histórica del

Derecho. Muchos consideran a Savigny como el fundador de la Escuela Histórica, según la

cual el Derecho es la expresión natural del espíritu del pueblo (Volksgeist). La misión del

legislador no era la de crear Derecho, sino la buscarlo en el Derecho histórico y proceder a su

estudio y sistematización.

La Escuela Histórica situó la investigación histórica al servicio de la dogmática

jurídica, al punto de convertirse la Historia del Derecho en la ciencia jurídica por excelencia.

Sin embargo, no hubo acuerdo sobre la materia prima sobre la que aplicar el método

histórico:

 Un sector de la Escuela Histórica sostenía que la esencia jurídica de la cultura

alemana descansaba en el Derecho Romano.

 Otros defendían que dicha esencia radicaba en el Derecho consuetudinario

germánico.
 Entre los romanistas o "pandectistas" destacan Niebuhr, Ihering, Mommsen, Gerber y

Gustavo Hugo. Contaban con la ventaja de disponer de fuentes jurídicas originales: el Corpus

Iuris Civilis de Justiniano.

El Barón de Stein, en 1819, respondió recopilando las fuentes jurídicas y literarias

germánicas en los Monumenta Germaniae Historica. Entre los germanistas destacan

asimismo Beseler, Reyscher, Eichorn, Brunner y Karl von Amira, además de Jacob Grimm,

con sus "Antigüedades del Derecho Alemán" y sus famosos cuentos

10. Críticas al iusnaturalismo

El derecho y la ciencia jurídica nada tienen que temer de este influjo de la doctrina y

de la vida de quienes se esfuerzan por ser discípulos de Cristo, sino al contrario mucho que

esperar, como lo muestra la historia de los efectos civilizadores del cristianismo sobre las

instituciones del derecho.

Son sobradamente conocidas la figura y la doctrina de Hans Kelsen (1881-1973), el

artífice de la célebre «Teoría Pura del Derecho», mediante la cual el positivismo jurídico de

tipo normativista ha sido desarrollado hasta el límite de sus posibilidades. En efecto, hasta tal

punto se han divulgado sus tesis más características en el ámbito de los estudios jurídicos,

que apenas se hallará quien al menos no asocie inmediatamente su nombre con la postura

positivista el derecho como equivalente a la norma positiva y, por ende, con un neto y

consustancial rechazo del derecho natural.

Podría casi deducirse a priori el empeño kelseniano por criticar el iusnaturalismo,

dado que la afirmación de la mencionada ecuación iuspositivista es el exacto revés del

destierro del derecho natural fuera del campo propiamente jurídico. La bibliografía del jurista

austríaco confirma plenamente esta hipotética deducción. Son numerosas sus publicaciones

monográficas sobre el tema del derecho natural, que abarcan casi todo el extenso arco de la

vida científica activa de este hombre que alcanzó a ser un nonagenario infatigable.
 La separación entre el ser y el deber ser como clave del problema de la existencia del

derecho natural y del mismo concepto de derecho

Como es perfectamente lógico, el argumento central de la crítica anti iusnaturalista

del creador de la Teoría Pura coincide con el principio que constituye la piedra angular de

todo su sistema: la separación, mejor dicho incomunicación, entre el ser y el deber ser, o sea,

entre las esferas del Sein y del Sollen, o, con otras expresiones que a estos efectos son

equivalentes en su pensamiento, entre naturaleza y norma, entre realidad y valor, entre

principio de causalidad y principio de imputación.

Veamos cómo en su obra Justicia y Derecho Natural, publicada en 1959, explica lo

que constituiría «el error lógico de la teoría iusnaturalista». «Entendiendo por ‘naturaleza’ la

realidad empírica de los hechos concretos en general o la naturaleza particular tal como viene

dada en el comportamiento concreto interior o exterior de los hombres, resultará que una

teoría que pretende poder deducir de la naturaleza las normas descansa sobre un error lógico

fundamental. Esta naturaleza es, en efecto, un conjunto de hechos conectados entre sí en

virtud del principio de causalidad, es decir, como causa y efecto: esa naturaleza es, pues, un

ser (Sein). Ahora bien, de un ser no puede deducirse un deber (Sollen), de un hecho no puede

deducirse una norma: ningún deber puede ser inmanente al ser, ninguna norma a un hecho,

ningún valor a la realidad empírica. Solamente aplicando desde el exterior un deber (Sollen)

al ser (Sein), unas normas a los hechos, cabe juzgar a éstos como conformes a la norma, o sea

buenos y justos, o como contrarios a ella, o sea malos e injustos; solamente así cabe valorar la

realidad y calificarla como algo dotado o carente de valor. Imaginar que cabe descubrir o

reconocer las normas en los hechos, los valores en la realidad, significa ser víctimas de una

ilusión. Para poder deducir esas normas desde los hechos lo que se hace es proyectar, incluso

de manera inconsciente, sobre esa realidad fáctica las normas que se presuponen y que

constituyen los valores. La realidad y los valores pertenecen a dos campos distintos».
 Como todos los textos de Kelsen, a éste podrán dirigírsele toda suerte de reproches,

menos el de pecar de falta de claridad o de lógica. Sobre la base de una concepción empírica

del ser, Kelsen rechaza categóricamente la posibilidad de que en tal ser se funde un deber ser

de cualquier clase, comprendido el jurídico. El derecho natural constituiría esta absurda

pretensión de descubrir un derecho fundado en la realidad.

Dejemos de lado en este momento el estudio de la cuestión de la posible deducción

del deber ser a partir del ser, en la que, dicho sea de paso, habría que precisar en primer lugar

los términos del debate (sobre todo cómo se entiende el mismo ser), así como mostrar que,

además de la deducción, existe la evidencia. Me interesa insistir más bien en el concepto de

derecho que fluye de este supuesto axioma de separación entre ser y deber ser: el derecho

corresponde a un deber ser que se aplica al ser desde el exterior; consiste en una norma que se

refiere desde fuera a los hechos. Por tanto, un suceso alcanzará significación específicamente

jurídica a través de una norma que diga relación a él, la cual funcionará como un esquema de

explicitación normativa de ese hecho. Si se añade que la norma, según nuestro autor, se

concibe como el sentido de un acto de voluntad, y se tiene presente que su juridicidad aparece

como conectada con la técnica sancionatoria y con la de la jerarquía normativa, se tendrá ya

un cuadro elemental pero suficientemente preciso del concepto de derecho sobre el que se

sustenta toda la Teoría Pura: el derecho como un sistema de normas positivas coactivas y

jerarquizadas entre sí.

El punto que quisiera resaltar es que, en definitiva, en la polémica positivismo

iusnaturalismo todo se juega al nivel de la misma noción de derecho. A veces parece como si

la cuestión se limitara a tratar de ver si sólo hay derecho positivo o si, además, existe derecho

natural. Efectivamente se trata de esto, pero el problema es mucho más hondo. Apenas entra

en escena una categoría como la de derecho natural, si se la capta adecuadamente como, por

lo demás, hace Kelsen, al menos en medida suficiente a estos efectos, se concibe la

juridicidad como una dimensión inherente a la misma realidad del hombre y de sus

relaciones, y no como el simple resultado de una extrínseca valoración de esa realidad por su

conformidad u oposición con ciertos parámetros sociales establecidos positivamente por el

mismo hombre mediante su querer. Admitido así el derecho natural de modo que se perciba

como lo justo en sí (lúcidamente negado también por Kelsen con vehemencia) y su contrario

como lo injusto en sí, entonces es el mismo derecho el que ha de ser replanteado a fondo,

antes de su división en natural y positivo. No cabe ya concebirlo como un mero ordenamiento

extrínseco, que confiere sentido jurídico o antijurídico a los hechos según las convenciones

del acuerdo o del poder social, sino como una dimensión intrínseca de la realidad humana,

que tradicionalmente se ha conectado con la virtud de dar a cada uno lo suyo, o sea con la

justicia y su objeto propio, el derecho.

Que haya un deber ser que se asienta en el mismo ser, o que no lo haya: ésta es la

verdadera opción, que la argumentación kelseniana presenta en toda su radicalidad. Para

captar la importancia de este punto de partida, tal vez ayude considerar un ejemplo, el de la

misma vida humana biológica como realidad conectada con el mundo del derecho. Caben dos

posibles modos de entender la juridicidad de esa vida. Por un lado, cabe concebir su relieve

jurídico como derivado de su inclusión en determinadas normas humanas de conducta que

proceden según el esquema de la coactividad; en este caso, por ejemplo, la norma que

conecta la acción de matar a un hombre con una determinada pena. Según el positivismo de

Kelsen, la ilicitud jurídica de esa acción proviene justamente de su ser condición de un acto

coactivo sancionatorio. Mediante esta técnica, se trata naturalmente de proteger jurídicamente

el valor de la vida humana. Sin embargo, la misma vida humana no sería en sí un valor

jurídico, sencillamente porque cualquier valor jurídico en sí supondría violar la separación

entre ser y deber ser.

 Conclusión

En conclusión, consideramos que un Estado debe contar con un nivel de formalismo

científico que otorgue seguridad, certeza y coherencia a su ordenamiento jurídico; lo que

implica la creación de un sistema de normas que no solo obliguen en el ámbito interno del

individuo, es decir, que se encuentren únicamente dirigidas a los ciudadanos como ocurre en

el iusnaturalismo; sino que obliguen al individuo en el ámbito interno y externo, es decir,

dirigiéndose a él y al aplicador del Derecho que tenga en sus manos velar por el

cumplimiento coactivo -delegado por el Estado- de dichas normas.

Por lo cual no se tratará entonces de meras normas imperativas, sino de normas

coactivas impuestas por un Estado que otorga y tutela derechos.

Ahora bien, el positivismo es un método de aproximación al Derecho, y el

correspondiente formalismo científico que este trae consigo, no significa que hagamos caso

omiso a la necesidad de un Derecho natural que sirva como parámetro de justicia, a efectos

de la interpretación y creación de normas jurídicas. En tal sentido, consideramos que la

norma positiva no es justa por el solo hecho de ser válida o vigente en el ordenamiento, en

tanto debe tomarse en cuenta que el formalismo científico y el positivismo como ideología

radical no son conceptos análogos, sinónimos o similares; siendo que el calificativo de justo o

injusto se encuentra en función del Derecho natural que consideremos vigente.

 La necesidad de tomar en cuenta un parámetro de Derecho natural radica en la

arbitrariedad a la que se encuentra expuesto todo Estado en el que las normas positivas sean

creaciones voluntarias del legislador, quien no siempre actúa en referencia a un parámetro de

justicia, sino que muchas veces se deja llevar por intereses personales que ciegan la razón de

ser de una determinada norma.