CAPÍTULO 4

1) Explica qué significa que la separación (o, por el contrario, la conexión) entre
Derecho y moral puede verse como una tesis “empírica”, como una tesis
“conceptual” o como una tesis “práctica”.
La mayor parte de los autores positivistas reconocen que son ideas morales o de
justicia las que determinan la aparición de las normas jurídicas o las que llevan a un
juez a tomar una u otra decisión. Si el Derecho no respeta un mínimo ético, resulta
improbable que ese sistema jurídico pueda perdurar. Los iusnaturalistas no pretenden
defender una tesis empírica sobre las relaciones entre el Derecho y la moral. De hecho,
la moral y el Derecho están conectados.
La tesis conceptual se refiere a la posibilidad de identificar un sistema jurídico, de
calificar una realidad como jurídica, sin necesidad de recurrir a criterios de justicia. Esa
posibilidad es la que tradicionalmente han negado los autores iusnaturalistas,
recurriendo a argumentos de diverso tipo. Uno de los más influyentes es el que utilizó
Agustín de Hipona. Se trata del caso del pirata que es hecho prisionero por Alejandro
Magno y frente a los reproches que le dirige por tener atemorizados los mares, le
replica que él haciendo lo mismo con sus ejércitos, lo llaman rey. Se trata del crudo
realismo del pirata, lo lleva a no ver entre los órdenes coactivos más diferencias que
las de carácter cuantitativo. Agustín opone la necesidad de considerar también su
justicia o injusticia.
Hay gobiernos que no se diferencian mucho de los ladrones. El Derecho puede ser
injusto. Las acciones del pirata y otros actos actuales como el terrorismo se clasifican
como acciones antijurídicas, contrarias al Derecho, porque ninguna de ellas puede
verse como el seguimiento de una norma dictada. Por el contrario, en la Alemania nazi
o en la dictadura estalinista, los positivistas sí verían casos de producción de normas o
de actos jurídicos, porque existió un sistema jurídico con su regla de reconocimiento.
La tesis del carácter práctico se refiere a la actitud que cabe adoptar frente al Derecho,
a si se debe obedecer o no el Derecho. Los autores iusnaturalistas defienden el deber
de obedecer al Derecho. Para justificar la desobediencia a los mandatos del poder se
debe mostrar que esos mandatos no forman verdadero Derecho. El Derecho Positivo
es el establecido por el poder y el Derecho natural, es en el que se debe acomodar. En
la Antígona de Sófocles, podemos ver una de las primeras manifestaciones del Derecho
natural, para justificar un acto de desobediencia.
Creonte había prohibido dar sepultura al cadáver de Polinices que había muerto
atacando a esa ciudad. Antígona lo desobedece y no trata de defenderse sino de poner
en cuestión su legitimidad, ya que según ella no fue Zeus quien dio esa orden ni
tampoco la Justicia, ya que esas leyes divinas están vigentes permanentemente y nadie
sabe en qué fecha aparecieron.
Al separar el conceptualmente el Derecho de la moral, los iuspositivistas tienen que
plantear el problema de la obediencia al Derecho de otra manera. Algunos consideran
imposibles hablar racionalmente acerca de la justicia, la obediencia y desobediencia al
Derecho es un hecho, pero no hay nada que pueda decirse en cuanto a si tenemos o
no la obligación de obedecer esas normas. Otros creen que los únicos criterios de
justicia a los que se deben referir los contienen el derecho positivo, el Derecho debe
obedecerse porque es Derecho. Los que identifican el Derecho con la moral, esa
postura se ha calificado de “pseudopositivismo” o de “positivismo ideológico”. Otros
piensan que lo justo se encuentra en la naturaleza, conforme con los principios del
“Derecho natural”.
Las tesis positivistas sobre las relaciones entre el Derecho y la moral tenían un carácter
conceptual y quizás también práctico. No parece haber una necesaria conexión entre
ser iusnaturalista o positivista y mantener una cierta postura respecto a la cuestión de
si un determinado Derecho positivo debe o no ser obedecido.
2) Explica las dos tesis básicas que defiende el iusnaturalismo, y las dos tesis básicas
que defiende el iuspositivismo.
El iusnaturalismo ha sido la tradición del pensamiento jurídico más duradera, ya que
ha sido la corriente dominante durante la Edad Media y la Edad Moderna: Santo
Tomás, San Agustín, Montesquieu, Rousseau…
El iusnaturalismo no es una sola teoría, sino un conjunto de teorías, en las que
predominan dos tesis fundamentales:
1) Primera tesis: tesis de la filosofía moral, Iusnaturalismo como concepción de la
justicia: por encima del Derecho Positivo de los diversos países, existe un Derecho
superior, llamado Derecho Natural, formado por un conjunto de reglas y principios
morales. Este Derecho presenta las siguientes características:
-Sus normas y principios son naturales, ya que su fuente es la propia naturaleza no el
legislador positivo. La naturaleza es muchas veces entendida como una instancia
trascendente, suprasensible o transnatural.
-Son verdaderos, reflejan, describen o expresan esa naturaleza de la cual derivan.
-Son cognoscibles, los seres humanos podemos llegar a conocer esos principios del
Derecho natural.
-Son universales en cuanto al espacio, deben respetarse en cualquier lugar del mundo.
-Son inmutables en cuanto al tiempo, son correctas para cualquier momento o época
histórica.
Esta primera tesis, es acerca de la justicia, es una tesis de filosofía moral, sobre lo qué
es moralmente correcto, llaman Derecho Natural a los principios y derechos subjetivos
morales más básicos en los que radica lo justo.
2) El Derecho positivo sólo es verdaderamente Derecho si es conforme con el Derecho
Natural, con la moral. Para que un orden normativo humano sea Derecho es necesario
que sea moralmente justo. Si un ordenamiento jurídico no concuerda con el Derecho
Natural, según los juristas se trata de una simple apariencia de Derecho o una
corrupción. Esta tesis versa acerca del concepto de Derecho, sobre qué es o no
Derecho. Vincula la segunda tesis con la primera.
En cuanto al positivismo jurídico, también encontramos un gran conjunto de teorías y
de autores, de los que podemos destacar otras dos tesis:
1) Tesis de las fuentes sociales del Derecho, sólo es Derecho el Derecho Positivo, los
diversos ordenamientos jurídicos positivos vigentes en cada país. El Derecho es una
creación humana e histórica y no un resultado de instancias trascendentes o
metafísicas. Algunos positivistas defienden que hay una moral correcta y otros no. Los
positivistas crean o no en la moral, llaman Derecho únicamente al Derecho Positivo.
2) Tesis de la separación conceptual entre el Derecho y la moral, el concepto de
Derecho debe definirse teniendo en cuenta únicamente propiedades descriptivas, la
calificación de Derecho es independiente de su posible justicia o injusticia, no existe
una conexión necesaria entre Derecho y moral.
Esta vez las dos tesis versan acerca del concepto de Derecho, no dicen nada acerca de
qué sea lo moralmente justo. Aceptar un concepto positivista de Derecho es
compatible con cualquier postura acerca de la moral. Un iuspositivista puede ser
emotivista, puede defender una concepción de la justicia e incluso una concepción de
la justicia de tipo naturalista.
3) ¿Es compatible ser iuspositivista (iuspositivista metodológico o conceptual) y, a la
vez, reconocer que hay conexiones o relaciones entre el Derecho y la moral? Razona
la respuesta.
El modelo más influyente de positivismo jurídico metodológico o conceptual del siglo
XX se encuentra en la obra de Hart. A diferencia de Kelsen, Hart no piensa que las
normas de un sistema jurídico puedan tener cualquier contenido y piensa que se
pueden establecer unos mínimos contenidos de justicia que toda organización social
puede incorporar y que él denomina “contenido mínimo de Derecho natural”. Esas
normas derivan de una serie de rasgos característicos del mundo y de los hombres
como la vulnerabilidad humana, la igualdad aproximada, el altruismo limitado, los
recursos limitados o la comprensión y fuerza de voluntad limitadas. De ahí extrae la
necesidad de algún tipo de reglas que restrinjan el uso de la violencia o la necesidad de
establecer sanciones. Existe una importante conexión entre el Derecho y la moral, se
encuentra en la utilización de un lenguaje y de unos conceptos comunes, el hecho de
que el contenido de las normas jurídicas y morales coincide, pero no por ello debe
renunciarse a distinguir la validez de la justicia. Una norma tiene carácter jurídico no
por razones morales (aunque en su contenido coincida) sino porque el propio
ordenamiento jurídico le otorga validez jurídica.
4) ¿Qué es el “positivismo (jurídico) ideológico”? ¿Qué diferencia hay entre el
“positivismo (jurídico) ideológico” y el “positivismo (jurídico) conceptual o
metodológico”? ¿Es aceptable el “positivismo (jurídico) ideológico”?
El positivismo (jurídico) ideológico trata en realidad de una tesis valorativa o
prescriptiva acerca de la moralidad. Acerca de la moralidad del Derecho positivo.
Sostiene que el Derecho positivo, por el hecho de ser Derecho positivo, es moralmente
justo, y por tanto tenemos el deber moral de obedecerlo. El juicio acerca de la moralidad
del Derecho se hace depender del juicio acerca de su juridicidad. Si una norma es
jurídica es válida, entonces, por el hecho de ser jurídica, es necesariamente justa, y
tenemos el deber no sólo jurídico sino también moral de obedecerla. Es una irracional
adoración moral al Derecho positivo, cualquiera que éste sea. "La ley es la ley", diría el
positivista ideológico, "y por serlo debemos obedecerla". Están inclinados los juristas
prácticos y los cultivadores de la dogmática jurídica.
Defiende el deber moral de obedecer siempre al Derecho, pero ya no "porque sí", sino
que intenta fundamentar ese deber en un valor último que se acepta de manera
independiente: el valor de la paz. Se parte de un fuerte relativismo moral, esos
desacuerdos pueden llevarnos a la lucha continua de unos contra otros, frente a este
peligro, cualquier Derecho positivo, cualquiera que sea el sistema de valores morales
que incorpore, al menos realiza un valor que sí es aceptado por todos o casi todos: el
valor del orden, la paz, la seguridad. Y ese valor lo realiza efectivamente cualquier
Derecho positivo por el hecho de ser positivo, el hecho de que ese concreto
ordenamiento “rige” en la sociedad, ha instaurado un cierto orden de reglas impuestas
por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza en una sociedad, al ser positivo,
representa la paz y evita que nos matemos unos a otros (la negación de derechos
humanos). Si se considera que la paz es el valor supremo, o al menos el único sobre el
que cabe un acuerdo, entonces a lo máximo que podemos aspirar no es a un "Derecho
justo" sino a que exista "algún" Derecho: aquel que logre imponerse deberá ser
obedecido, pues es el que ha instaurado algún tipo de orden.
Hay que obedecerlo "porque, al ser positivo, instaura un orden, y el orden es el valor
moral supremo".
Hace quebrar la tesis de la separación conceptual entre Derecho y moral, que era el
común denominador de todos los iuspositivistas. La separación conceptual entre
Derecho y moral desaparece, pero lo hace justo de la manera inversa a cómo desaparece
en el iusnaturalismo. El positivismo ideológico, en cambio, es el juicio de moralidad el
que depende del de juridicidad: si la norma es jurídica, entonces, por serlo, es
moralmente correcta. Es un criterio de juridicidad independiente de la moral.
El positivismo jurídico (iuspositivismo “conceptual” o “metodológico”) es la tesis
central que comparten todos los diversos iuspositivismos y que les diferencia del
iusnaturalismo: la segunda tesis del iuspositivismo, la de la separación conceptual entre
Derecho y moral. Es una tesis acerca del concepto de Derecho. Sostiene que no existe
una conexión necesaria o conceptual entre el Derecho y la moral: distingue
conceptualmente el Derecho de la moral, distingue entre el "Derecho que es" y el
"Derecho que debe ser". Que una norma sea inmoral no significa que sólo por ello deje
de ser Derecho. El juicio sobre la "juridicidad" de las normas es independiente del juicio
sobre su "moralidad". Porque lo jurídico se define e identifica mediante la constatación
de ciertos hechos verificables: que la norma emane de ciertos órganos jurídicamente
competentes, mediante cierto procedimiento jurídicamente regulado, y su contenido no
infrinja normas jurídicas jerárquicamente superiores; los iuspositivistas sociologistas
exigen, además, que la norma sea generalmente obedecida y aplicada, o sea, eficaz).
El positivista conceptual cuando niega la conexión conceptual entre Derecho y moral no
está sosteniendo que entre Derecho y moral no exista relación alguna. El positivista
"conceptual" puede perfectamente admitir conexiones causales entre Derecho y moral:
lo que constituye o define a esas normas como jurídicas es el hecho de que el legislador
las ha dictado; si no lo hubiera hecho seguirían siendo exigencias morales, pero no
serían normas jurídicas. El positivista conceptual, admite que existen múltiples
conexiones de contenido entre el Derecho y la moral.