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Partes: Aguirre Daiana Macarena y otro c/ Pineda Daiana Cristina | daños y perjuicios
automotor c/lesiones o muerte
Fecha: 24-may-2022
Producto: MJ
Sumario:
1.-Hasta tanto se acredite el inicio del beneficio de litigar sin gastos, asiste razón a la
mediadora acerca de la exigibilidad del anticipo a cuyo pago supeditó la continuación de su
labor, sin que ello pueda ser considerado una vulneración del derecho de acceso a la
jurisdicción ni a la tutela efectiva de sus derechos, tanto más cuando ya el art. 7 de la Ley de
mediación provincial tenía prevista esa contingencia y su solución legal.
2.-El anticipo de honorarios del mediador no es un obstáculo económico que impida la tutela
efectiva de derechos, pues quien afirme carecer de recursos suficientes para afrontar el
proceso cuenta con la posibilidad de plantear el beneficio de litigar sin gastos y obtener su
provisoria concesión.
3.-La unidad fijada por el Dec. Reglamentario n° 600/21 , que se traduce en un importe de un
valor que actualmente es de $ 4.176, parte del presupuesto de que quien abre un proceso de
mediación ha efectuado antes una ponderación acerca de que la pretensión subyacente es
superadora de la insignificancia, pues necesariamente ha de considerarse la realidad de los
costos que implica poner en marcha el servicio de justicia; sin desconocer el derecho de
acción, el decreto reglamentario ha fijado, entonces, un importe que permitiría al mediador
llevar a cabo las tareas elementales sobrevinientes al ejercicio de aquel derecho.
Ante la denuncia de la actora (del 25/11/21), en la que expresó que la abogada mediadora,
Dra. Valeria Aroza, había supeditado la fijación de la fecha de audiencia a que se cumpliera
con la entrega del anticipo de honorarios, el Juzgador la intimó (el 14/12/21) para que señalara
audiencia.
Para decidirlo así, sostuvo que no estaba previsto en el art. 31 del decreto reglamentario n°
600/2021 que su incumplimiento pudiera impedir la celebración de la audiencia preliminar en el
contexto de este modo alternativo de solución de los conflictos. Con citas de fallos de este
Tribunal aplicables -a su criterio- por analogía, consideró que la solución se asemejaba a la
exigencia del pago de la tasa de justicia, cuya inobservancia no era impedimento para
continuar con el trámite del proceso.
Contra ello, la Mediadora dedujo recurso de apelación (el 23/12/21). Los fundamentos que
obran en su presentación del 16/2/22 se cimentaron, en síntesis, en que el referido decreto
establece la obligatoriedad del pago del anticipo al momento de notificarse la designación y que
para eximirse de él era necesario contar con la concesión del beneficio de litigar sin gastos.
Dijo que el juez, en su lugar, resolvió como si hubiera tratado la inconstitucionalidad de la
norma, siendo inadmisible la resistencia de las partes a abonar el anticipo como así también, la
intimación que había recibido de continuar su labor pese al incumplimiento. Los argumentos
fueron contestados por la actora mediante el escrito del 9/3/22.
Y Considerando:
I. Que de la lectura del art. 31 del Dec. Reglamentario n° 600/21, surge que el/ la mediador/a
tiene derecho a percibir un (1) Jus arancelario en concepto de anticipo a cuenta de la
retribución total, el que debe ser abonado por el requirente al momento de notificarse su
designación.Así también, la exención del anticipo por parte de quien hubiere obtenido el
beneficio de litigar sin gastos por sentencia firme.
La cuestión que aquí se plantea es la relativa a si la falta de cumplimiento de ese aporte obsta
a la prosecución del trámite de mediación.
II. La unidad fijada por el reglamento, que se traduce en un importe de un valor que
actualmente es de $ 4.176.- (desde el 1/3/22 al 1/7/22), parte del presupuesto de que quien
abre un proceso de mediación -preámbulo del judicial- ha efectuado antes una ponderación
acerca de que la pretensión subyacente es superadora de la insignificancia, pues
necesariamente ha de considerarse la realidad de los costos (en términos de gastos y
esfuerzos) que implica poner en marcha el servicio de justicia.
Sin desconocer el derecho de acción (el que tiene cualquiera de demandar a quien quisiera,
tuviere o no razón), el decreto reglamentario ha fijado, entonces, un importe que permitiría al
mediador llevar a cabo las tareas elementales sobrevinientes al ejercicio de aquel derecho.
IV. Si bien la norma establece la necesidad de contar con sentencia definitiva que acoja la
carta de pobreza pedida, esta Cámara considera que no obstante el silencio del reglamento
acerca de los efectos de la concesión provisoria, debe entenderse que los efectos inmediatos
de dicha concesión son aplicables también al anticipo de la mediación, postulando su
operatividad dado que éstos han sido reconocidos en el referido artículo de la ley procesal que
el legislador provincial considera como un instrumento de acceso inmediato a la justicia (art.83
del CPCC; y 18 CN), como así también, en la ley de mediación (nº 13.951 art.7ª). En función
de la jerarquía normativa subordinada del reglamento y de su compatibilidad con el art. 28 de la
Constitución Nacional y 57 de la Constitución Provincial, ésa parece ser la solución más
razonable.
VI. Hasta tanto se acredite el inicio de ese trámite, entonces, asiste razón a la mediadora
recurrente acerca de la exigibilidad del anticipo a cuyo pago supeditó la continuación de su
labor, sin que ello pueda ser considerado una vulneración del derecho de acceso a la
jurisdicción ni a la tutela efectiva de sus derechos, tanto más cuando ya el art. 7 de la Ley de
mediación provincial tenía prevista esa contingencia y su solución legal.
VII. Las costas se imponen en el orden causado, teniendo en cuenta las dificultades
interpretativas que exhibe la cuestión planteada, que además resulta de novedoso tratamiento
(art. 68 y 69 del CPCC).
Acoger el recurso articulado por la mediadora Dra. Aroza, el 23/12/21, e imponer las costas por
su orden (art. 68 y 69 del CPCC).
Notifìquese y devuélvase.
REFERENCIAS:
EXPEDIENTE SAC: 9861057 - PEREZ CARRANZA, MARIA VICTORIA Y OTRO C/ SEGUROMETAL COOPERATIVA DE
CORDOBA, 09/08/2022.
Y VISTOS:
Estos autos caratulados PEREZ CARRANZA, MARIA VICTORIA Y OTRO C/
SEGUROMETAL COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA – EJECUTIVO –
COBRO DE HONORARIOS – EXPTE. Nº 9861057, fecha de inicio 03.03.2021,
que tramitan por ante este Juzgado de Primera (1ª) Instancia y Vigésimo Segunda (22ª)
Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad de Córdoba, traídos a despacho a
los fines de resolver y de los que resulta:
Que con fecha 03.03.2021 comparecen MARIA VICTORIA PEREZ CARRANZA y
GRACIELA INES BERRETTA, bajo el patrocinio letrado del Dr. GONZALO
GUEVARA, y promueven demanda ejecutiva - cobro de honorarios en contra de
SEGUROMETAL COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA por la suma de pesos tres
mil cincuenta y tres ($3.053,00), con más intereses, desde que la suma es debida, y
costas. Persiguen con esta acción el cobro de los honorarios profesionales que les
corresponden por las tareas desarrolladas como mediadoras en la mediación efectuada
bajo el número de trámite 39794, entre Carlos Emanuel Delgado en el carácter de
requirente y Orgudi SRL y la demandada en el carácter de requeridas. Cuentan que la
Fecha: 2022.08.09
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VISTO:----------------------------------------------------------------------------------------
de los codemandados, Sres. Jorge Antonio Alladio y Jorge Andrés Alladio Giner,
contraria, que fuera evacuado por la Dra. Rosa Elena Bosio, con el patrocinio de
resolución.------------------------------------------------------------------------------------
Y CONSIDERANDO:---------------------------------------------------------------------
“CUERPO DE APELACIÓN – CUERPO DE COPIA – RECURSO DIRECTO (CIVIL) – BOSIO ROSA ELENA C/ PERALTA
DANIEL ÁNGEL Y OTROS – ORDINARIO – SIMULACIÓN – FRAUDE – NULIDAD” (EXPTE. 2540371/36 - B-16/13)”
I) Por la vía reglada en el art. 402, C.P.C., el quejoso se alza contra la
profesionales devengados en sede judicial exige -en todos los casos- un acabado
que el propio ordenamiento arancelario suministra, a fin de que las partes puedan
Sala en los precedentes que cita, resulta insostenible que se fije un porcentaje
referencia alguna a los extremos previstos en el art. 39, ley 9459. Ello así, en
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previstos por el art. 39, C.A. y el art. 39 del mismo ordenamiento requiere que
remunerar, los cuales deben ser ponderados a la luz de las diversas pautas de
Recuerda que esta Sala ha llegado -incluso- a sostener que el Juez debe
escala arancelaria.----------------------------------------------------------------------------
escala), sin referencia alguna a los extremos previstos en el art. 39 de la ley 9459,
una medida cautelar por monto elevado que, a juicio de la propia Cámara, el caso
formulados.-----------------------------------------------------------------------------------
“CUERPO DE APELACIÓN – CUERPO DE COPIA – RECURSO DIRECTO (CIVIL) – BOSIO ROSA ELENA C/ PERALTA
DANIEL ÁNGEL Y OTROS – ORDINARIO – SIMULACIÓN – FRAUDE – NULIDAD” (EXPTE. 2540371/36 - B-16/13)”
III) Reseñado en esos términos el recurso denegado, prima facie,
entender, por la vía impugnativa propuesta (inc. 1° del art. 383, C. P.C.).----------
resuelto.---------------------------------------------------------------------------------------
arancelario (vertidas -por cierto- en la parte resolutiva del fallo) fueron expuestas
honorarios profesionales, por las tareas en la Alzada, de los Dres. Rosa Elena
Directo, inc 1º (Honorarios - Deber de fundamentación - Incumplimiento - Nulidad - art. 29, ley 9459).- 4
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA CIVIL Y COMERCIAL
CÓRDOBA
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Bosio, Susana T. Ledermann, Aldo Nallino -en conjunto y proporción de ley (…)
en el 38% …) del punto medio (…) de la escala del art. 36, C.A., Ley Nº 9459
(…), sin perjuicio, en su caso, del mínimo legal, para la segunda instancia,
letrados y partes (arts. 36, 39, 40, 85, C.A., ley cit., concs. y corrs.)” (2º párrafo,
resistido por su parte había sido por un monto elevado ($ 600.000), extremo que
que ilustran las actuaciones rotuladas “Bosio, Rosa Elena c/ Peralta, Daniel
Cuerpo de apelación -2239657/36” (vide fs. 7, 30 y 24), que obran a la vista por
“CUERPO DE APELACIÓN – CUERPO DE COPIA – RECURSO DIRECTO (CIVIL) – BOSIO ROSA ELENA C/ PERALTA
DANIEL ÁNGEL Y OTROS – ORDINARIO – SIMULACIÓN – FRAUDE – NULIDAD” (EXPTE. 2540371/36 - B-16/13)”
practicada en favor de los abogados de la parte vencedora en la Alzada. Ello así,
al menos, a la luz de las notas distintivas que exhibía la causa y que el recurrente
texto del art. 29, ley 9459 respecto del de su predecesor -el art. 8226-, tan sólo ha
Arancelario Local.---------------------------------------------------------------------------
Tan es así, que aun bajo la vigencia de la ley 8226, la invalidación de los
y garantías de orden constitucional que rigen en la materia (arg. art. 155, Const.
Prov.), sino también en debido respeto a la regla adjetiva que establece, con
que del apartamiento de una directiva arancelaria específica (el art. 29, C.A.), de
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(siempre -claro está- que se emplace entre el mínimo y el máximo previstos por
al menos, a título de quebrantamiento de las formas (inc. 1º del art. 383, C.P.C.).-
retribución digna y equitativa por la actividad cumplida (arg. art. 110, ley 9459).-
VII) Ahora bien, en esa senda, cabe reflexionar que la mera circunstancia
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DANIEL ÁNGEL Y OTROS – ORDINARIO – SIMULACIÓN – FRAUDE – NULIDAD” (EXPTE. 2540371/36 - B-16/13)”
mínimo y el máximo que la ley habilita para el supuesto de que se trate, no
recompensar.---------------------------------------------------------------------------------
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momento de regular (arg. art. 39, ley 9459), presentaban en el caso un matiz
la escala a asignar.---------------------------------------------------------------------------
art. 40, ley 9459-) sobre el “punto medio” de la mitad de la escala del art. 36,
C.A. (arg, art. 85, ib.), absteniéndose por completo de abundar en consideración
las regulaciones que se fijen en esas condiciones, salvo que la cuestión haya sido
21/8/97).---------------------------------------------------------------------------------------
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doctrina judicial que, habiendo el obligado al pago alertado la configuración de
resuelto al respecto.--------------------------------------------------------------------------
virtualidad para influir sobre el sentido y alcance de dicha decisión, entre ellos: la
concesión del recurso el día 01/12/2011 -fs. 24-, se evacuó traslado el 23/03/2012
-fs. 64/69- y se rechazó la apelación con fecha 15/06/2012 -fs. 78/79), datos éstos
-todos- que, de haber sido tomados en consideración por la Cámara a-quo, bien
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equivalente a 8 Jus…”, en tanto esa alusión al “piso” arancelario que rige en esa
aplicar las pautas fijadas, sobre el valor de la base a adoptar, se habría abstenido
de formular dicha salvedad, por revelarse la misma de suyo inane en el caso que
nos ocupa, dado que el mínimo minimorum previsto en el art. 40, C.A., en tanto
pedestal.---------------------------------------------------------------------------------------
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DANIEL ÁNGEL Y OTROS – ORDINARIO – SIMULACIÓN – FRAUDE – NULIDAD” (EXPTE. 2540371/36 - B-16/13)”
procediera a fijar las pautas porcentuales para el cálculo de los estipendios
decidido.---------------------------------------------------------------------------------------
XI) A fin de evitar el dispendio de una nueva etapa procesal, y atento que
prescindir del reenvío y, en uso de la prerrogativa conferida por el art. 390 del
cualitativa que prevé el art. 39, C.A., comprensivas tanto de las que remiten a las
particularidades que informa la causa (en especial, la cuantía del asunto -inc. 7-),
remunerar (que imponen estar no sólo al éxito obtenido -inc. 5º-, sino también a
los honorarios en beneficio conjunto de los Dres. Rosa Elena Bosio, Susana T.
(treinta y seis por ciento) sobre la mitad del punto mínimo de la escala
Directo, inc 1º (Honorarios - Deber de fundamentación - Incumplimiento - Nulidad - art. 29, ley 9459).- 12
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respectiva del art. 36, C.A., tomando como base lo que fuera materia de
discusión en la Alzada (arg. arts. 26, 29, 39, 40, 85 y conc., ley 9459).------------
Por ello,-------------------------------------------------------------------------------
SE RESUELVE:----------------------------------------------------------------------------
II) Hacer lugar al recurso de casación fundado en el motivo del inc. 1º del
de Séptima Nominación de esta ciudad, sólo en cuanto fija los porcentajes para la
conjunto de los Dres. Rosa Elena Bosio, Susana T. Ledermann y Aldo Nallino,
despachada en autos, en el 36% (treinta y seis por ciento) sobre la mitad del
punto mínimo de la escala respectiva del art. 36, C.A., tomando como base lo
que fuera materia de discusión en la Alzada (arg. arts. 26, 28, 29, 39, 40, 85 y
“CUERPO DE APELACIÓN – CUERPO DE COPIA – RECURSO DIRECTO (CIVIL) – BOSIO ROSA ELENA C/ PERALTA
DANIEL ÁNGEL Y OTROS – ORDINARIO – SIMULACIÓN – FRAUDE – NULIDAD” (EXPTE. 2540371/36 - B-16/13)”
Dr. Armando Segundo Andruet (h)
Presidente de la Sala Civil y Comercial T.S.J.
Directo, inc 1º (Honorarios - Deber de fundamentación - Incumplimiento - Nulidad - art. 29, ley 9459).- 14
SALA 11 CAMARA DEL TRABAJO-SEC.21
Protocolo de Autos
Nº Resolución: 70
Año: 2021 Tomo: 1 Folio: 159-163
COSTAS EN AUTOS EXPEERTA ART SA / CUELLO MILENA SOL CONSIGNACION 9152425 - RECURSO DE APELACION
RECURSO DE APELACION, Expte.N° 9686124, de los que resulta que: I) el Dr. José
Antonio D’Itria, en interés propio, interpone recurso de apelación en contra del Auto Número
No. 2, por medio del cual la Juez de Conciliación dispuso "I) Rechazar el pedido de
aclaratoria del Auto N° 110 del 28/09/2020.” II) Se agravia el recurrente por cuanto con fecha
21/09/2020 el apelante solicitó medida de Tutela Anticipada a favor Cuello, Milena Sol, en su
Fundó la pretensión solicitando textualmente: “De ello solicitamos que se provea en forma
urgente la medida solicitada y se libre a favor de la señorita CUELLO, MILENA SOL orden
de pago por la suma de pesos Dos Millones Cuatrocientos Treinta y Tres Mil Quinientos Uno
con 96/100 ($ 2.433.501,96), con imposición de costas a Experta ART S.A.” Que con fecha
28/09/2020 el tribunal mediante auto interlocutorio N° 110 resolvió: “Conceder, con carácter
de Cuello, Milena Sol, DNI 45.486.286, por Experta ART S.A., a fin de que sean invertidos
en la adquisición del inmueble propuesto e indicado en documental anexa, Lote Baldío Mat.
nombre de la citada menor. Librar oficio al Banco de Córdoba a fin de que desafecte el plazo
rendición de cuentas. Protocolícese y hágase saber.” Continúa diciendo que con fecha
06/10/2020 el letrado interpuso recurso de aclaratoria en los términos del art. 336 del C.P.C.C
de Córdoba del auto interlocutorio N° 110, atento que el tribunal omitió expedirse sobre una
cuestión oportunamente introducida – “con imposición de costas a Experta ART S.A.”, con el
objeto que V.S. subsane la omisión en cuanto la imposición de costas a Experta ART S.A. en
base de la medida cautelar solicitada y proveída. Con fecha 08/10/2020 la -quo dictó auto
interlocutorio N° 117, notificado mediante e-cedula recibida el 08/10/2020 por la que resolvió
“I) Rechazar el pedido de aclaratoria del Auto N° 110 del 28/09/2020.” exponiendo
irreparable es que S.S. rechazó la aclaratoria del Auto N° 110 del 28/09/2020 sosteniendo que
“advierte que no se ha incurrido en omisión que corresponda suplir” fundando tal afirmación
en: “Ello es así por cuanto la tutela anticipada despachada en los presentes se trata de un
medida dictada durante la tramitación del juicio principal que reviste carácter provisional y
accesoria, motivo por el cual la valoración del trabajo profesional del letrado peticionante a
fin de cuantificar sus honorarios, como, asimismo, la decisión en torno a quien debe cargar
con las costas respectivas, corresponde sea practicada al momento de resolverse aquél
(confrontar, en cuanto a los honorarios, lo dispuesto en el art. 85, primer párrafo, segundo
supuesto de la ley 9459 y, en cuanto a las costas, “Condena en costas en las medidas
“Medidas Cautelares”, Santa Fe, Rubinzal y Culzoni, 1998, pág. 283 y sgtes.)” . Señala que
esta interpretación literal y aislada del art. 85 primer párrafo, segundo supuesto del código
de honorarios que son de naturaleza alimentaria. Continúa diciendo que no se puede equiparar
el género medidas cautelares con una especie de medida cautelar que es la tutela anticipada o
los despachos interino de fondo que implica un adelanto de jurisdicción, “que requiere para su
despacho favorable (como característica distintiva) de un plus en relación a los tres requisitos
clásicos que demandan las demás medidas cautelares para su procedencia, circunscripto a la
verificación, no de una simple verosimilitud del derecho sustancial invocado, sino de “certeza
encuentra discutida por las partes en autos. Que al existir base económica en los presentes
actuados, es obligación del tribunal regular honorarios a petición de parte en toda resolución
lineamentos dispuestos en los art. 26 in fine, 36, 39, 40 de la Ley 9.459. Arguye que,
existiendo la obligación del tribunal de regular honorarios, existiendo las pautas establecidas
honorarios. Que en este punto el obligado al pago de los honorarios profesionales es la parte
actora (Experta ART S.A.) quien en su carácter de obligada al pago de las indemnizaciones
deber de efectuar el pago por vía de consignación judicial. De ello, los honorarios
obligatoria que requiere la menor. Que por lo expuesto, y conforme lo dispuesto por el art. 5
de la Ley 9.459 los honorarios son de su propiedad exclusiva; toda actividad profesional se
presume de carácter onerosa y poseen carácter alimentario (art. 6 de la Ley 9.459) por lo que
privada. Que al respecto, lo que hace al debido contenido del carácter “alimentario” de los
extraordinario por sentencia arbitraria). III) Impreso el trámite del art. 96 de la ley foral, la
parte actora en el juicio de consignación contesta los agravios deducidos por el recurrente,
alegando que de la sola lectura del escrito que integra y forma parte del remedio incoado, no
surge cual ha sido el supuesto gravamen irreparable que aduce haber sufrido o sufrir el
haciéndole saber y conocer, que en esta ocasión no corresponde que se le regulen sus
honorarios profesionales, toda vez que los mismos le serán regulados en el expediente o juicio
principal, como así también a cargo de quien se imponen las costas, fundando dicha
interpretación en lo normado en el art. 85, primer párrafo, segundo supuesto de la ley 9.459.
Señala que la tutela anticipada concedida, ha sido y reviste las características de provisional y
accesoria, dado que los autos del rubro no han finalizado, no hubo ninguna sentencia que
ponga fin a los mismos, justamente la medida intentada por el letrado recurrente y de la cual
el tribunal acogió de manera favorable, ha sido accesoria del principal y lo fue con motivo de
la urgencia invocada por el propio presentante letrado de la menor de edad a fines de que se
gire orden de pago a favor de ésta. De otra arista entiende que no existe en autos aún, base
honorarios profesionales por las tareas desplegadas del reclamante. Advierte que dentro del
gravamen irreparable que hace alusión el peticionante, manifiesta que el obligado al pago de
los estipendios profesionales, es la parte actora (Experta ART S.A.) quien en su carácter de
fallecimiento del padre de la menor Cuello, Milena Sol, cumplimenta con disposiciones
derechohabientes, el deber de efectuar el pago por vía de consignación judicial. En base a los
dichos y al supuesto gravamen irreparable que le causa al letrado apelante la supuesta actitud
asumida por la ART, ésta se agravia toda vez que el pago a la madre de la menor y a la
Refiere que por otra parte y al haber sido intimados por la Superintendencia a fines de
que requiere la menor, toda vez que, de manera necesaria y obligatoria necesita la asistencia y
de la matrícula, lo cual implica que quien ha cumplido en tiempo y forma tenga que soportar
otra vez el pago de honorarios profesionales. Enfatiza que efectivamente los emolumentos
profesionales tienen carácter alimentario pero, una vez que los mismos han sido determinados
constata que el mismo ha sido presentado en término, por quien tiene interés directo y en
cumplimiento de las exigencias legales previstas por los arts. 85, 86, 95 y sgtes. de la LPT,
FAZIO DIJO: Previo a cualquier otra consideración, corresponde señalar que la expresión de
agravios implica una verdadera descalificación crítica del decisorio cuestionado. Por ello,
alusión clara a los yerros que – a juicio del apelante- ella contiene. En el particular, el
cuestionado, por lo que debe analizarse si se encuentra satisfecha la carga crítica que exige el
surge que han efectuado una crítica concreta y razonada de cada una de las razones que se
profesionales e imposición de costas por parte del Juzgado de Conciliación, con motivo del
inversión, con fines de vivienda a favor de la menor de edad, de la suma de dinero consignada
por la actora y desafectada del plazo fijo oportunamente constituido. Esgrime la desatención
advierte que no ha incurrido en omisión que corresponda suplir, por cuanto la tutela
anticipada despachada se trata de una medida dictada durante la tramitación del juicio
principal que reviste carácter provisional y accesoria, por lo que la valoración del trabajo
profesional del letrado peticionante, a fin de cuantificar sus honorarios como, asimismo, la
decisión en torno a quien debe cargar con las costas respectivas, corresponde sea practicada al
momento de resolverse aquél. Se funda en lo dispuesto en el art. 85, primer párrafo, segundo
supuesto de la ley 9.459 en lo atinente a los honorarios y, respecto a las costas, manda a
confrontar con la publicación “Condena en costas en las medidas precautorias” por Roberto G
Loutayf Ranea, en Revista de Derecho Procesal. Medidas Cautelares, Santa Fe, Rubinzal y
(“Procesos urgentes en el Derecho del Trabajo”, Editorial Hammurabi, José Luis Depalma
Editor, 2006), el despacho interino de fondo es aquella providencia dictada en un proceso con
total o parcial, cuyo fundamento radica en la irreparabilidad del daño que pudiera provocar la
Presenta como caracteres ser instrumental, provisoria y no mutable ni flexible, esto último por
peticionario, lo cual hace que esa situación no pueda alterarse sino por otra resolución que
contenga una nueva obligación de dar (en este caso de devolver). Tiene una naturaleza
las medidas cautelares y tiene contenido de sentencia definitiva, pero sus efectos son distintos,
puesto que no hace cosa juzgada ni pone fin a la etapa de conocimiento del proceso. El
despacho interino de fondo, requiere para su dictado, además de la irreparabilidad del daño, la
verosimilitud en el derecho. La irreparabilidad posterior del daño constituye un plus por sobre
material respecto de los créditos reconocidos, ya que esta resolución puede ser revocada por
adelanto de tutela, la resolución denegatoria no causa estado respecto de esos créditos, los
cuales podrán ser reconocidos posteriormente en la sentencia definitiva. De otra arista, la Dra.
Claudia Zalazar en su obra “Medidas cautelares” (Edición 1era Editorial Alveroni 2010)
enseña que la llamada sentencia o tutela anticipada refiere a aquellas medidas que adelantan
provisoria que puede ser ratificada o revocada en oportunidad del dictado de la sentencia de
mérito final, vale decir que el proceso seguirá su curso. Agrega que en esta línea, se han
expedido varios tribunales sobre el “anticipo de fondo”. Este despacho interino de fondo, que
si bien está dentro del género de las medidas cautelares, es de una especie diferente y resulta
definido como “el que tiende a obtener una providencia no contemplada en previsiones
carácter del peligro que lo amenaza o las particulares circunstancias que surgen de la situación
por conceptuarla la más idónea para obviar las consecuencias disvaliosas de un evento que
provisoriamente, ya sea de manera total o parcial, lo pretendido por el adquirente que podrá
ser confirmado o revocado por la sentencia definitiva sobre el mérito que se dictará al
finalizar el proceso. Ello es así, toda vez que existe una fuerte probabilidad de que se llegue a
sufrir un perjuicio irreparable, ocasionado por tener que esperar la conclusión del juicio
podemos sino concluir que la misma queda atada a la suerte del principal, no resultando ser la
oportunidad para establecer quién debe soportar las costas, como pretende el recurrente, toda
vez que para que exista vencimiento debe existir un pronunciamiento jurisdiccional que
declare con certeza el derecho de las partes (la existencia o inexistencia, según el caso). El
razón por la que no pueden imponérsele a éste las costas respectivas. La determinación de
quién deberá cargar con las costas del proceso cautelar solamente podrá hacerse al tiempo del
vencido en la cuestión de fondo, oportunidad en que debe valorarse la actitud asumida por las
sobre imposición de costas hasta tanto se haya dictado la resolución definitiva en la causa
principal; la concreta imposición de las costas en las medidas cautelares, en principio, sigue la
suerte del juicio principal, y deben ser soportadas por el vencido en la proporción en que le
han sido impuestas en la sentencia definitiva, salvo que la medida haya sido innecesaria o
superflua, en cuyo caso las costas recaen siempre sobre su peticionante. De lo que sigue, que
pretendiente con origen en el despacho interino de fondo dispuesto por el a quo, toda vez que
como se dijo, la mentada medida se tramitó dentro del juicio principal por lo que carece de
regulación autónoma (art. 85, primer párrafo, segundo supuesto de la ley 9.459). En su mérito,
juicio principal y confirmar la resolución atacada en lo que es materia de agravio, sin costas
en esta instancia atento la naturaleza de la cuestión planteada. Los Sres. Vocales Dra. Silvia
Mónica Vitale y Tomás Enrique Sueldo dijeron: Que adherían al voto emitido por la Vocal
Antonio D’Itria y confirmar el Auto Número N° 117 de fecha 08/10/2020, dictado por la Sra.
Juez de Conciliación de 1° Nominación Sec. No. 2, en lo que es materia de agravio. II) Sin
Fecha: 2021.05.17
Fecha: 2021.05.17
Fecha: 2021.05.17
Fecha: 2021.05.17
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LA SEÑORA VOCAL CLAUDIA ZALAZAR A LA PRIMERA
CUESTIÓN PLANTEADA DIJO: I) Contra la sentencia de primera instancia,
cuya parte resolutiva ha sido transcripta precedentemente, el actor Sr. Carlos
Alberto Castillo interpuso recurso de apelación (fs. 381), el que concedido, hizo
radicar la causa en esta instancia.-
Corrido traslado a los fines de la expresión de agravios, es evacuado por el
apelante a fs. 418/426, siendo respondidos por el representante de la demandada
Cablevisión S.A. quien peticionó el rechazo de los agravios expresados con
costas (fs. 453/464).- Por su parte, se corrió traslado a la Sra. Fiscal de Cámaras,
evacuándolo a fs. 468/499.-
Dictado y firme el decreto de autos, queda la causa en estado de ser
resuelta.-
II) El recurrente a fs. 418/426 procede a expresar agravios.
En este orden, expone como primera queja que la A quo haya, por un
lado omitido, y por otro, valorado de forma deficiente la prueba rendida en autos.
En este sentido, previo transcribir algunos párrafos de la resolución
opugnada, explica en relación a la prueba instrumental valorada en la sentencia
que los resúmenes de tarjeta Naranja de los meses de Mayo y Junio de 2014 se
encuentran debidamente glosados a fs. 38 y 39 de los presentes y, no fueron
considerados por el tribunal. Añade que, se desprenden de la pericial contable
solicitada por la parte actora -punto a.2)- todos los pagos realizados desde el
01/04/2013 al 01/12/2015 con el correspondiente valor de pago de cada uno de
dichos meses.
Considera que tal información fue aportada por la propia demandada y
pese a ello tampoco fue valorado a la hora de emitir sentencia. Sostiene que
carece de relevancia lo resaltado por la A quo sobre la falta de documentación al
momento de expedirse en su resolución definitiva, ya que fue debidamente
probado que contrató los servicios de televisión por cable y de internet de
2
Cablevisión y Fibertel y que abonó todos y cada uno de los meses que se le
brindó el servicio.
Afirma que el tribunal confundió un contrato de comodato con una orden
de trabajo, transcribiendo a continuación párrafos de la resolución atacada. Hace
notar que resulta claro y evidente que la documental de fs. 40 y 109 son copias
del contrato de comodato en el cual se le dio en préstamo el módem que debía
utilizar para contar con el servicio de internet Fibertel, por ello es que mal puede
interpretarse como órdenes de trabajo de los técnicos de la empresa.
Agrega que las órdenes de trabajo propiamente dichas (fs. 107, 108, 110,
111, 111 bis y 112) demuestran que los técnicos de la empresa tuvieron que
asistir en reiteradas oportunidades a su domicilio para solucionar los
inconvenientes expresados en la demanda incoada. Opina que dichas órdenes de
trabajo no son claras en los detalles que se hicieron como trabajo o que trabajos
debían realizarse. Señala que incluso en algunos casos tampoco son legibles,
razón por la cual la demandada debió haber ofrecido como prueba testimonial a
dichos técnicos.
Opina que al no poder establecerse que dichas órdenes de trabajo fuesen
por razones diferentes a las expresadas en demanda en la cual precisó claramente
que se enviaron en reiteradas oportunidades técnicos a su domicilio a los fines de
solucionar los problemas técnicos, el tribunal debió haber razonado con lógica y
estimado que tales órdenes fueron para remediar o reparar los desperfectos que
fueron denunciados ante la empresa.-
Soslaya que la A quo no recurrió ni aplicó lo establecido en el segundo
párrafo última parte del art. 3 de la ley 24.240, norma que a continuación
transcribe.
Señala que también le agravia lo manifestado por el sentenciante en
relación a las publicidades de la empresa, transcribiendo luego párrafos del
resolutorio cuestionado. Sostiene que la juez no ha tenido en cuenta que quien se
encuentra en mejores condiciones para probar las publicidades realizadas por la
3
empresa es la misma demandada, puesto que no es el consumidor quien realiza
las publicidades comerciales, sino que por el contrario, es la empresa que brinda
el servicio la que sabe el momento exacto de la publicación, ubicación,
características, empresa publicitaria que la difunde, etc., por lo cual resulta
irrisorio lo pretendido por la juzgadora ya que no ha aplicado lo establecido por
el art. 53 tercer párrafo de la ley de Defensa del Consumidor.
A continuación agrega que lo expuesto comprueba que la empresa no ha
respetado lo normado por los arts. 4, 7, y 8 de la normativa citada. Expresa que
su parte ofreció como prueba un CD room en el que constan grabaciones de la
página web de Cablevisión S.A. donde existen publicidades (fs. 67) y la
inspección judicial de la página web de la demandada (fs. 64) a lo que el tribunal
no hizo lugar, negándole una prueba fundamental para el proceso.
Expone que por esto, la sentenciante mal puede pretender que su parte
demostrase tales publicidades si en dicha página web figuraban las mismas.
Relata que su parte acompañó como documental los datos del propietario de
dicha página web resultando que es la misma demandada (fs. 60). Concluye que
de todo lo expuesto surge que, la A quo no tuvo en cuenta toda la prueba ni
tampoco aplicó la inversión de la carga probatoria (art. 53 ley 24.240) la cual
debió considerar como de orden público, tal como lo expresa el art. 65 del mismo
cuerpo normativo.
En segundo lugar, aduce como agravio que al sentenciar se valoró
deficientemente la prueba testimonial obrante en autos, y examina
detalladamente los testimonios brindados por el Sr. Claudio Rubén Maldonado
González y por el Sr. Dardo Ramiro Leguizamón, confrontando las actas de la
declaración prestada por cada uno de ellos con lo manifestado por el tribunal en
su sentencia.
Manifiesta respecto al testimonio del Sr. Claudio Rubén Maldonado
González que, si se constata el acta de la audiencia se puede visualizar sus
respuestas y agruparlas en cuatro grupos a saber: a) respuestas constatadas por el
4
mismo testigo, las cuales se componen de la décimo cuarta y la vigésima; b)
respuestas que no sabía o desconocía el testigo, que fueron la décimo octava,
vigésimo segunda y vigésimo tercera; c) respuestas que el testigo conoció a
través de comentarios del actor constituidas por: la décimo quinta pero que a su
vez al concurrir a su domicilio constató que continuaban los inconvenientes, la
vigésimo primera y vigésima cuarta; y d) preguntas renunciadas por la parte
actora, que fueron la décimo sexta y décimo séptima.
Aclara que de las diez preguntas que mal interpretó el tribunal y manifestó
que el testigo las conoció por dichos del actor, tan solo surge que fueron tres las
conocidas por comentarios de su parte y, de las cuales una de ellas fue también
constatada por el testigo a lo que se suma que, de las dos restantes las preguntas
fueron realizadas para conocer cuál era el estado emocional del actor, tanto con
los inconvenientes derivados del servicio como del presente proceso judicial.
En referencia a la testimonial del Sr. Dardo Ramiro Leguizamón alega que
el tribunal resaltó varias de las respuestas de la audiencia pero no las tuvo en
cuenta al pronunciarse. Seguidamente transcribe párrafos del pronunciamiento
cuestionado, para finalmente afirmar que las conclusiones adoptadas por el
tribunal resultan erróneas y con falta de fundamentación lógica y legal, en tanto
no se consideró que el Sr. Claudio Rubén Maldonado González juró decir la
verdad sobre los hechos en la misma audiencia (fs. 202).
Asevera que es notoria la veracidad de los dichos del testigo, atento a que
en varias de las preguntas realizadas contestó que no sabía respecto a tales
preguntas y, de lo contrario, en todo el cuestionario el testigo se hubiere
manifestado a favor del actor. Indica que idéntica situación acontece con el
testigo Leguizamón.
Añade que la demandada impugnó solamente al primer testigo en la
audiencia, para posteriormente incorporar al expediente un escrito impugnando
ambos testimonios por la calidad de la pureza que requiere un testigo. Pone de
relieve que los testigos presentados resultan de carácter necesario, atento que
5
cualquier persona en su lugar dejaría ingresar a su casa solo a amigos o parientes
que revistan la cualidad o condición de confianza.
Destaca que la parte demandada ofreció como prueba testimonial a los
Sres. Nicolás Torrilla y Hernán Ávila (fs. 113) quienes son técnicos de la
empresa que asistieron a su domicilio tal como figura en la orden de trabajo de fs.
107. Aclara que se decretó audiencia a tales fines para el día 27/04/2015 a las 10
y 10,30 hs. pero tal audiencia no se tomó por la incomparecencia tanto de los
testigos como de la propia demandada.
Puntualiza que tampoco la demandada intentó posteriormente insistir que
asistieran a testificar conforme lo establece el art. 287 del CPC. Dice que el
tribunal omitió valorar tal situación que le correspondía diligenciar a la parte
demandada por ser quien se encontraba en mejor situación para probar.
Añade que las órdenes de trabajo que acompañó la accionada y en las que
se basa la sentencia son de contenido vago, impreciso, ilegibles, inentendibles y
pese a esto, la empresa tampoco ofreció una pericial técnica a los efectos de
esclarecer su contenido siendo que sólo la empresa podía acompañar tal
documentación, pues la actora no tiene acceso a ella, lo que debió ser tenido en
cuenta al momento de juzgar.
Insiste en que la testimonial de los propios técnicos hubiesen sido
relevantes para sostener la documentación agregada, ya que de lo contrario,
solamente son palabras técnicas o cifradas utilizadas por el personal que no
prueban nada a favor de la prestataria accionada debiendo aplicarse el principio
in dubio pro usuario.
En calidad de tercer agravio el accionante alega que, el tribunal ha
valorado deficientemente la absolución de posiciones de la parte demandada.
En este sentido precisa que, quien absolvió posiciones fue el Dr. Sebastián
Cancio apoderado de Cablevisión S.A. y no el presidente del directorio de la
empresa, lo que es relevante ya que es abogado litigante de la empresa, pero
nunca trabajó como empleado administrativo, técnico, gerente comercial,
6
presidente del directorio o parte del directorio, como tampoco integró el
departamento jurídico interno, sino que solamente formó parte de los abogados
externos que la demandada contrata para gestionar sus juicios tal como consta en
las respuestas dadas en las absoluciones cuarta, quinta, décimo octava y
trigésimo cuarta.
Expresa que atento a ello, es claro que el Dr. Cancio no pudo conocer
ninguno de los hechos sobre los que se le preguntó en la absolución de
posiciones, pues no conocía las condiciones en que se le brindaban al actor los
servicios de televisión y de internet, ya que tomó conocimiento de lo sucedido
recién cuando compareció a los presentes autos.
Pone de resalto que por esto es que el letrado respondió a toda la
absolución “…no me consta…”.
Afirma que la juez debió haber tenido a la demandada como confesa
según lo normado por el art. 225 CPC, y que conforme el art. 219 CPC en los
presentes solo se entorpece el esclarecimiento de la verdad, en tanto el artículo
permite que sea otra la persona que absuelva sobre la base de que la proponente
no intervino personalmente o no tuvo conocimiento directo de los hechos (art.
219 inc. 1 CPC), consistiendo su fundamentación lógica en que sea sustituida por
una persona que reúna esas características.
Se agravia que la A quo tomó como ciertas las respuestas dadas por el
letrado sin considerar otras. Examina algunos puntos de la absolución de
posiciones obrante en autos, confrontándola con las demás constancias de la
causa.
Como cuarto agravio cuestiona que la magistrada solo haya tenido en
cuenta el informe pericial contable acompañado a fs. 211/213 por el perito oficial
contador Mariano Antonio Gómez, quien solamente analizó la documental
aportada en autos.
Apunta que la A quo no valoró el nuevo informe pericial contable de fs.
263/268 donde el perito examinó además la documental aportada por la
7
demandada en el domicilio legal de la propia empresa donde se continuaron con
las tareas periciales.
Relata que no se valoró que en el punto A.1) se solicitó el contrato de
adhesión firmado con la demandada y que esta solo acompañó una ficha de
instalación. Señala que este proceder resulta sumamente relevante por cuanto si
no existe contrato de adhesión cabe presumir que el usuario no fue debidamente
informado sobre los derechos y obligaciones emergentes del contrato para ambas
partes, todo en violación al art. 4 LDC.
Consecuentemente, cualquier modificación o acto realizado fuera de esos
términos debe ser previamente notificado, de lo contrario resulta abusivo al
derecho que le asiste. A tal fin, transcribe párrafos de la resolución y de la
pericial contable de los puntos ofrecidos por la parte demandada (fs. 267 vta.)
para poner de relieve que, se contradicen.-
Expone que aún en el hipotético caso que su parte hubiese tenido cinco
bocas del servicio, carece totalmente de relevancia respecto a la deficiencia
técnica o mal servicio brindado por la empresa.-
Agrega que en referencia a la boca adicional que le cobró todos los meses
la demandada, la juzgadora no valoró lo expresado por los empleados de la
empresa cuando solicitó la misma vía Facebook.
Sostiene que es clara y notoria la falta de información brindada por la
demandada ya que expresó que solamente se le cobraría la suma de pesos
cincuenta ($50) por la boca adicional y nada dijo de que posteriormente se le
exigiría un canon mensual, lo que vulneró su derecho a la información pues si
hubiera sabido que se le cobraría mensualmente no lo hubiese contratado.
Añade que ello condicionó su voluntad de contratación y contraría lo
normado por el art. 42 de la CN y art. 4 de la LDC.
Expresa que la sentenciante se basa en lo establecido al dorso de las
facturas de pago pero, si bien allí existe cierta información, ésta no es precisa y
clara, ya que no detalla exactamente a cuales de todos los servicios adicionales
8
prestados por la empresa se le aplica un determinado precio sea como costo de
instalación por única vez o una tarifa mensual como lo sería por ejemplo en
canales Premium que contiene una programación distinta todos los meses.
Considera que la sentenciante viola el razonamiento lógico y razonable,
atento que la pericial contable en su punto 4) expresa que dos bocas son sin cargo
y una con cargo, mientras que la magistrada pronuncia que solamente una boca
es sin cargo y las demás con cargo, argumento en contra de lo informado por el
perito contador, aplicando un criterio contra el usuario y favoreciendo a la
empresa demandada.
En carácter de quinto agravio cuestiona que la magistrada haya realizado
una enunciación de todos los reclamos y seguimientos de los mismos con sus
respectivas visitas técnicas y sostiene que la juzgadora no analizó ni verificó que
la accionada nunca acompañó una orden de trabajo posterior a la visita técnica
del 09/01/2014 es decir, si bien se realizó una derivación al área de redes la
misma nunca se llevó acabo en su domicilio. Adita que por tanto no existen
constancias de que se hicieron trabajos por el área de redes de la compañía como
tampoco existieron descuentos o bonificaciones por el servicio deficientemente
prestado.
Se queja que la A quo manifieste que su parte no acreditó que no se
modificó la instalación, que se negó en tiempo y forma en el escrito del traslado
de la documental que obra a fs. 122. Esgrime que la sentenciante no tuvo en
cuenta que quien prestó el servicio fue la demandada y, por ende, le cabe a ella
realizar la correcta instalación y mantenimiento.
Añade que tampoco se consideró que si se hubiese cambiado la
instalación, la empresa seguramente le hubiera sancionado pudiendo hasta
rescindir el contrato tal como lo informa al dorso de las facturas de pago. Insiste
que si no existieron penalizaciones mal se puede presumir que los hechos
favorecen a la accionada. Reitera que la accionada no pudo comprobar ni probar
tales circunstancias, atento que no presentó prueba alguna para dar por cierto que
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el actor había modificado la instalación; dice que en su poder estaban los
elementos para tal comprobación por lo que, si no fueron exhibidos en el
presente proceso es porque no contaba con ellos.
En carácter de sexto agravio refiere que juez omitió valorar el CD room
acompañado y reservado en secretaría que demostraba las interferencias o mala
señal que la empresa prestataria enviaba a su domicilio (fs. 67).
Remarca que tampoco se valoró que se ordenó a Cablevisión S.A. que
acompañase las grabaciones de las llamadas de reclamo efectuadas al call center
de la empresa y el registro de todos esos reclamos, a lo que se negó la demandada
argumentando que no tenía obligaciones legales para realizarlo (fs. 127), no
obstante a lo determinado por el art. 53 LDC que obliga a la firma prestataria a
presentar todas las pruebas que obren en su poder a los fines de dilucidar los
hechos del proceso.
Agrega que la accionada manifestó no tener relación con la red social
Facebook cuando sin embargo quedó demostrado mediante CD que la
demandada tiene una cuenta en dicha red con fines de publicidad como así
también para receptar y contestar reclamos entre otras cosas (fs. 67).
Además, señala que se demostró que en su página web tenía un link –
enlace directo- con esa cuenta de la red social, y, se comprobó con constancia de
la Dirección Nacional del Registro de dominio de internet que la demandada es
dueña de esa página web (fs. 60), lo que también se intentó probar mediante
inspección judicial y cuya audiencia no decretó la magistrada.
En calidad de séptimo agravio critica que la juzgadora haya omitido
valorar pruebas rendidas a los fines de acreditar la falta de información y el daño
moral causado.
En particular se queja de la falta de la valoración del informe de la
Dirección de Protección al Consumidor y Mediación comunitaria de la
Municipalidad de Córdoba que expresó que existían 66 denuncias por casos
similares (fs. 153), mientras que la Dirección General de Defensa del
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Consumidor y Lealtad Comercial indicó que constaban 66 denuncias en contra de
Cablevisión y 7 en contra de Fibertel (fs. 188).
Por otro lado, cuestiona la incorporación por parte de la demandada del
informe de la Dirección de Protección al Consumidor y Mediación comunitaria
de la Municipalidad de Córdoba, solicitado con fecha 02/06/2015 introducido
como documental, bajo juramento que la empresa nunca fue sancionada por
ningún organismo administrativo de defensa del consumidor. Puntualiza que su
parte se opuso por vía de reposición, siendo esta denegada.
En esta línea, critica que la juez otorgue mayor valor probatorio al
documento acompañado bajo juramento que a los informes expedidos por los
organismos administrativos vulnerando el principio in dubio pro consumidor (art.
3 LDC y art. 1094 CC) a favor de la demandada contrariando el art. 65 LDC.
Alega que es notoria la parcialidad de la A quo hacia la demandada
tratando de beneficiarla y, ello se ve reafirmado por el hecho que la juzgadora
permitió a la accionada acompañar la informativa como una absurda, aparente e
inexistente documental mientras que en relación a su parte, cuando acompañó
como documental un cd room que contenía el programa televisivo “INFORME
SOOM” de fecha 14/06/2014 en el cual se evidenciaba que otros usuarios habían
padecido los mismos problemas (fs. 220/221) el juzgado no hizo lugar a tal
ofrecimiento (fs. 222).
Remarca que esta situación representa una vulneración al principio de
igualdad entre partes en el proceso judicial ya que a la demandada se le permitió
mientras que a su parte se le denegó la presentación de una prueba correcta
ofrecida en tiempo y forma.
Como octava queja puntualiza que, le agravia el hecho que no se tuvo en
cuenta al resolver que la prestación del servicio por cable es monopólica, es
decir no existe otra empresa que preste el mismo servicio. Aclara que si bien
existe otro servicio similar, éste es por aire, con condiciones de prestación
diferente y con valores monetarios superiores.
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Explica que así, al manifestar la magistrada que existe la libre posibilidad
de elección de las personas respecto al servicio no consideró la realidad de los
hechos. Esgrime que el usuario debe someterse a uno u otro servicio, diferente y
según posibilidades económicas.
En referencia a las Resoluciones 43/2014 y 93/2014 de la Secretaría de
Comercio del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas expone que, no
fueron atacadas de inconstitucionales por la accionada en tiempo y forma. Pone
de resalto que el Estado debe velar por los consumidores que son quienes se
encuentran en una situación de desventaja sea en lo administrativo o en lo
jurídico por medio del Poder Judicial.
Reitera que la A quo no ha tenido en cuenta nada de esto, expresando
solamente la libertad contractual y dando a entender que los proveedores de
servicios pueden imponer las condiciones a su antojo ya que no serán controladas
de manera alguna, contrariando con esto la normativa vigente (art. 963 CCCN).
Por último asevera que, la judicante ponderó de la absolución de
posiciones número 26 la aclaración de la demandada sobre las resoluciones
43/2014 y 93/2014 expresando que sobre las mismas han obtenido sentencias
favorables o medidas cautelares pero en rigor, tal circunstancia no fueron
comprobada en ningún momento del proceso por la empresa debiendo aplicarse
en consecuencia lo establecido por el art. 3 segundo párrafo de la LDC: principio
in dubio pro usuario o consumidor.
Como noveno agravio el recurrente cuestiona la imposición de costas y
destaca que el tribunal no consideró que su parte tenía concedido beneficio de
litigar sin gastos sin limitación alguna (fs. 359/362).
Menciona que por otro lado, el daño punitivo que tuvo en cuenta la
magistrada para la base regulatoria por la suma de pesos trecientos mil
($300.000) es incongruente con el art. 52 bis de la LDC.
Expresa que si bien en el caso de autos existen motivos más que
suficientes para aplicar la multa civil a la demandada, la a quo no lo ha entendido
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de esa manera, pero si hubiese impuesto dicha multa civil se deberían aplicar
según la sana crítica del magistrado. Comenta que los consumidores deben
establecer un monto determinado en la demanda incoada pero solamente a los
fines de calcular la tasa de justicia y demás gastos judiciales que demandan el
comienzo de un pleito, pero ello no obsta a que el juez pueda modificar dicho
monto según lo estime prudente, por lo que no se obliga al juez a imponer el
monto peticionado atento a lo cual, mal puede entenderse que se deben aplicar las
costas judiciales sobre tal monto específico que queda al arbitrio del tribunal.
Agrega que a su vez, la estimación que se impone como daño punitivo lleva
intereses luego de fijarse en sentencia no obstante lo cual, la A quo le sumó
intereses para el cálculo de honorarios desde el momento de la presentación,
situación que torna a la resolución como incongruente y excesiva.
Destaca que no se consideró el monto máximo establecido por el art. 36
tercer párrafo de la ley 9459. Afirma que así el tribunal no solo omitió valorar
pruebas, sino que tampoco tuvo contemplación ni reflexión sobre los principios
fundamentales de la Constitución Nacional ni de la LDC como la regla
hermenéutica y de ponderación, el deber de información, la responsabilidad
objetiva, el trabajo digno y las reglas probatorias.
Finalmente en carácter de décimo agravio cuestiona la validez en el
trámite del proceso, toda vez que la a quó Dra. María Cristina Samartino de
Mercado por uso de licencia por razones de salud se apartó de los presentes autos
(fs. 363).
Relata que luego de haberse realizado el procedimiento pertinente para la
designación del juez que debía avocarse a dictar sentencia (recayó sobre el juez
Osvaldo Pereira Esquivel, juez de primera instancia y Trigésimo Segunda
Nominación) la magistrada mediante decreto de fecha 13/12/2016 lo dejó sin
efecto y se abocó nuevamente a la causa, sin dar la debida notificación a las
partes intervinientes.
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Expresa que con esto se vulneró su derecho de defensa y las debidas
garantías procesales. Sostiene que el procedimiento realizado por la magistrada
torna nula la sentencia dictada por ella ya que al haberse apartado de los
presentes autos no podía volver a avocarse debiendo estarse a los efectos de lo
normado por el art. 31 del CPC.
Sostiene que, el procedimiento procesal utilizado por la judicante ha
vulnerado sus derechos constitucionales atento que desconocía el avocamiento
entendiendo que la sentencia iba a ser dictada por el Dr. Pereira Esquivel.
Precisa que el accionar de la magistrada invalidó su resolución siendo
además inconstitucional al contrariar lo normado en el art. 18 CN. Resalta que la
falta de notificación a su parte le impidió y cercenó su derecho a recusar sin justa
causa conforme a lo establecido por los arts. 16 y 19 inc. 1 del CPC.
En conclusión, señala que se ha omitido valorar pruebas y otras fueron
erróneamente consideradas; que no se aplicó el Derecho del Consumidor ni los
principios que lo inspiran, por lo que, solicita se deje sin efecto la sentencia
recurrida y se condene al pago de Capital por la suma de $305,66, con más
actualizaciones e intereses, Daño moral por $9.000 con más actualizaciones e
intereses, Daño punitivo por $300.000.
Peticiona que por todo lo expuesto, se haga lugar al recurso de apelación
impetrado. Efectúa reserva de caso federal.
III) Corridos los traslados de ley, la demandada Cablevisión S.A. contesta
los agravios a fs. 453/464 peticionando el rechazo del recurso de apelación
planteado, con costas.
Por su lado, anoticiada la Sra. Fiscal de Cámaras Dra. Viviana Siria Yacir
emite su dictamen a fs. 468/499 y manifiesta que a su criterio, en los presentes
autos: “1) Primero, corresponde rechazar el planteo de nulidad de la sentencia,
conforme lo expuesto en el apartado VI) del presente dictamen.
14
2) Segundo, corresponde rechazar el rubro reclamado por daño
patrimonial por el cobro de una boca adicional del servicio de televisión por
cable, conforme lo expuesto en el apartado VII) del presente dictamen.
3) Tercero, corresponde rechazar el rubro reclamado por daño
patrimonial por sobrefacturación, conforme lo expuesto en el apartado VIII) del
presente dictamen.
4) Cuarto, corresponde admitir el rubro por daño moral por la suma
reclamada de pesos nueve mil ($9.000), conforme lo expuesto en el apartado IX)
del presente Expediente Nro. 5912156 - 43 /dictamen.
5) Quinto, corresponde admitir el rubro por daño punitivo por la suma de
pesos ciento cincuenta mil ($150.000), conforme lo expuesto en el apartado X)
del presente dictamen.
6) Sexto, corresponde imponer las costas en su totalidad a la demandada,
conforme lo expuesto en el apartado XI) del presente dictamen”.
IV) Ingresando al análisis de los agravios expuestos en el recurso de
apelación planteado, advertimos que le asiste razón parcialmente a la parte
recurrente. Doy razones.
La primera cuestión sobre la que corresponde pronunciarse es la relativa
al derecho aplicable a la presente causa.
En este sentido, no se encuentra controvertida la existencia de una relación
de consumo entre el Sr. Carlos Alberto Castillo y Cablevisión S.A. la que además
está acreditada con las facturas y comprobantes de pago glosados a fs. 15/27,
28/39, lo que fue ratificado por el perito contador en su informe a fs. 266 vuelta.
Si bien al contestar la demanda la empresa accionada cuestiona la calidad
de consumidor del actor, ello no es de recibo pues tal como lo señaló la Fiscal de
Primera Instancia y la de Segunda, la alegación del Sr. Castillo en relación a las
molestias ocasionadas laboralmente por la falta de conexión a internet, son una
mera demostración de los inconvenientes generados, máxime cuando también se
acreditó en el beneficio de litigar sin gastos cuyas copias obran en autos (fs. 299),
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que se encontraba desempleado y que realizaba algunas tareas como técnico
electricista.
Cabe agregar que la relación que une a las partes deriva de la prestación
de un servicio profesional, que incluye dos prestaciones: televisión por cable y
servicio de conexión a internet.
Sin lugar a dudas el servicio de televisión presenta un destino familiar y
para consumo final, pues tiene como objetivo el esparcimiento de los miembros
del hogar.
Ahora bien, la prestación de acceso a internet podría ser más cuestionada
en cuanto a su finalidad, pero aun considerando un destino “mixto”, en el caso
prevalece el destino final que agota la cadena de comercialización.
En síntesis, el actor engasta en la noción de “consumidor” del art. 1 de la
LDC y la empresa demandada en la de “proveedor” del art. 2 de dicho cuerpo
legal, lo que importa la existencia de una relación de consumo: art. 3 de la LDC y
art. 42 de la Constitución Nacional, que impone el análisis de la cuestión desde el
derecho del consumidor conformado por las normas y principios constitucionales
y legales de la LDC.
Al respecto vale tener especialmente en cuenta el principio de las “cargas
dinámicas de la prueba” que impone el art. 53 de la LDC, en atención a que la
mayoría de los agravios son relativos a la valoración de los elementos
diligenciados.
Al respecto, la norma citada consagra el principio del “solidarismo
probatorio” e impone a las partes el deber de probar a quien se encuentre en
mejores condiciones de hacerlo respecto a los diversos hechos de la causa.
Concretamente, la norma impone a los proveedores: “…aportar al proceso todos
los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características
del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento
de la cuestión debatida en el juicio”.
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El fundamento de dicha manda se encuentra en el desequilibrio estructural
entre las partes de la relación de consumo, es decir, la profesionalidad del
proveedor, que es precisamente quien posee toda la información respecto al bien
o servicio que comercializa, por lo que, es quien se encuentra en mejores
condiciones de acreditar todo lo relativo a éstos, constituyendo una prueba
“diabólica” para el consumidor que no tiene acceso a dicha información ni a los
registros, archivos ni expertos con que sí cuenta aquél.
Con relación a las cargas dinámicas de la prueba Berizone aclaró que: “El
objetivo que se persigue es el de asegurar o, al menos, propender al
esclarecimiento de la verdad de los hechos que resulten decisivos para la más
justa solución de los conflictos” (ARAZI, Roland; BERIZONCE, Roberto O.;
PEYRANO, Jorge W.; Cargas probatorias dinámicas, LA LEY 01/08/2011, 3).
Por su parte, vale tener presente que el principio consumeril incorporado
en el art. 3 de la LDC, denominado “in dubio pro consumidor” es aplicable
también en materia de interpretación de la prueba. En consecuencia, ante la duda
respecto a si un determinado hecho se encuentra o no probado, deberá aplicarse
la presunción a favor del consumidor.
En definitiva, se trata que el proveedor acerque al proceso todos los
elementos de prueba de que dispone y que el consumidor no puede diligenciar,
en pos del esclarecimiento de la verdad de los hechos.
Todas estas apreciaciones realizadas serán consideradas al momento de
valorar los agravios relativos a prueba diligenciada en la causa.
En segundo lugar, corresponde considerar el planteo de nulidad de la
sentencia por la eventual falta de notificación del decreto por el que la
sentenciante retoma el estudio de la causa luego de haber dejado sin efecto la
licencia que le había sido concedida y la intervención del Dr. Pereyra Esquivel a
los fines de dictar resolución.
Desde esta perspectiva, a fs. 298 obra el decreto de fecha 5 de julio de
2016, por el cual la titular del Juzgado de 35° Nominación, Dra. María Cristina
17
Sanmartino de Mercado, dispone: “…Autos para resolver, previo emplazamiento
a todas las partes y peritos intervinientes a los fines de que manifiesten su
condición ante AFIP…”.
Por su parte, y luego de que cada una de las partes acompañe constancias
de su condición tributaria, a fs. 317 el propio actor presenta un escrito en el que
señala: “… vengo a acompañar cédulas de notificación debidamente
diligenciadas a la parte demandada y al perito oficial contador, Mariano
Antonio Gómez, del decreto de fecha 5 de julio de 2016, por lo que solicito a V.S.
pasen los autos a resolución definitiva”.
En este sentido, en autos consta la notificación del decreto de “Autos” al
Ministerio Público, fs. 306, a la empresa Cablevisión a fs. 315, al perito oficial a
fs. 316, y al actor quien fue precisamente quien diligenció estas notificaciones y
quien expresamente solicita el pase a resolución, tal como fue transcripto.
Con posterioridad, la titular del Juzgado entra en uso de licencia por salud,
tal como se advierte del certificado de fs. 363, por lo que, por decisión del Área
de Recursos Humanos, se remite la causa a Mesa de Entrada para su sorteo hasta
el reintegro de su titular (fs. 364).
Luego del sorteo, se avoca sólo a los fines de dictar resolución el Dr.
Osvaldo E. Pereyra Esquivel, con fecha 02/11/2016 (fs. 367), resolución que es
notificada a las partes y que justifica el pase a estudio de la causa.
Sin embargo, posteriormente, a fs. 373 la Dra. Sanmartino deja sin efecto
la designación del citado y pasa los autos a resolver (fs. 373).
Precisamente éste es el decreto que el actor considera que no ha sido
notificado a su parte y que lo agravia pues no pudo plantear la recusación de la
titular.
Ahora bien, este planteo no es de recibo, doy razones.
En primer lugar, y tal como lo señala la Fiscal de Cámaras, el decreto de
autos de fs. 298 fue notificado a todas las partes, por lo que, precluyó la
18
oportunidad para recusar sin expresión de causa, todo lo cual deja sin perjuicio al
actor (art. 77 del CPCC), lo que justifica el rechazo del planteo de nulidad.
Resulta trascendental destacar que la Dra. Sanmartino es la juez natural de
la causa, por lo que, tampoco genera agravio alguno su reincorporación, máxime
cuando –como se señaló- ya estaba firme el decreto de Autos.
En segundo lugar, el planteo en esta instancia del Sr. Castillo va contra sus
propios actos pues él mismo solicitó en dos oportunidades que pasen los autos a
resolver en definitiva, tal como se transcribió supra, sin alegar recusación alguna,
por lo que, mal puede en esta instancia apelativa quejarse al respecto. Cabe
insistir el mismo actor consintió el decreto de “Autos” y descartó la posibilidad
legal de recusar sin causa a la juez en dicha oportunidad.
En definitiva, corresponde desestimar el agravio de la parte actora relativo
a la nulidad de la sentencia.
La tercera cuestión sometida a decisión en esta Alzada es la relativa a la
procedencia del daño patrimonial reclamado de $305,66 como capital por
eventual cobro indebido de la “boca adicional” del servicio de cable desde
Octubre de 2013 que el actor alega nunca le fue informado.
La juez de grado rechazó la procedencia del rubro, lo que debe ser
confirmado por los siguientes motivos.
De las constancias de la causa, consta que en el reverso de las facturas
acompañadas por el actor (fs. 15 vuelta y ss.) la empresa imprime las
“Condiciones de provisión del servicio de televisión por cable y aire codificado
(MMDS- UHF)”, y en la primera de ellas expresamente dispone: “El servicio
básico de televisión por cable prestado por Cablevisión S.A., en adelante LA
EMPRESA, comprende una sola boca de conexión. Las bocas adicionales,
servicios Premium, codificados u otros que preste la empresa deberán ser
solicitados por EL CLIENTE por separado. En todos los casos EL CLIENTE
abonará los costos de conexión y tarifas mensuales correspondientes” (el
destacado me pertenece).
19
Por su parte, del informe pericial se desprende que de la registración de la
demandada se advierte que el Sr. Castillo cuenta con 3 bocas, siendo 2 instaladas
sin cargo y 1 con cargo, desde Octubre de 2013.
En consecuencia, y con respecto al concreto cobro por la boca adicional
que ambas partes reconocen que existe en el inmueble del actor, no puede
alegarse violación al deber de información por parte de la empresa que lo
consagró expresamente en dichas condiciones de la contratación y que recibió el
consumidor en las facturas de cada mes.
Desde otro costado, el Sr. Castillo se queja de la falta de aplicación de las
Resoluciones 43/2014 y 93/2014 de la Secretaría de Comercio del Ministerio de
Economía y Finanzas Públicas, y alega que no fueron atacadas de
inconstitucionales por la demandada en tiempo y forma, y argumenta que deben
regir los precios máximos fijados por el Estado en aquellas, en lo que justifica el
reclamo por “sobrefacturación”.
En este sentido, y siguiendo el detallado análisis de la Fiscal de Cámaras a
fs. 487/489, las Resoluciones relativas a la temática cuestionada son la 50/2010
en la que se fijan fórmulas para determinar el monto del abono que pagará
mensualmente el usuario del servicio de televisión paga; la 43/2014 que fija para
los meses de abril a junio de dicho año la suma de $152 mensuales; y la 93/2014
que prorroga la anterior hasta el mes de septiembre inclusive.
Ahora bien, tal como aclara la Fiscal, dichas Resoluciones se encuentran
suspendidas por diversas sentencias, incluso de la CSJN, a saber: Cámara
Federal de Apelaciones de Mar del Plata, en autos “La Capital Cable S.A. c.
Ministerio de Economía – Secretaría de Comercio Interior de la Nación” s/
Medida Cautelar, Expte. 12439, Corte Suprema de Justicia de la Nación, en:
“Municipalidad de Berazategui c. Cablevisión S.A. s/amparo”.
En definitiva, comparto la opinión de la titular del Ministerio Público que
señala que el reclamo de sobrefacturación resulta improcedente porque se
20
sustenta en normativa cuya aplicación fue suspendida por vía cautelar, en el
marco de procesos colectivos.
Por todo lo expuesto, corresponde rechazar la queja relativa a la
procedencia del rubro daño patrimonial por improcedente.
En cuarto lugar, cabe determina la procedencia del rubro daño moral que
la juez rechazó y que el actor considera que se encuentra suficientemente
acreditado.
A tal fin, lo primero que debe analizarse es la acreditación de los hechos
base de la presente acción, todo conforme las quejas relativas a la valoración de
la prueba por parte de la actora en su recurso de apelación.
De la lectura del libelo introductorio de la demanda (fs. 4 vuelta) se
advierte que el actor funda el daño moral en la falta de atención a sus quejas y
reclamos, sin que se haya reconocido dinero a su favor por la prestación
ineficiente del servicio, y especialmente se queja de la pérdida de tiempo por las
demoras en atención para realizar los reclamos que al final no tuvieron efecto
alguno (fs. 4 y vuelta).
Agrega que el accionar de la empresa fue con dolo y malicia, colocándolo
en situación de trato humillante de espera, generándole disgustos, malestares y
estrés, todo lo cual repercutió en su personalidad, y en definitiva, reclama la
suma de $9.000.
En esta instancia alega que el rubro fue rechazado por falta de valoración
de prueba dirimente, cuestión que impone el análisis de los elementos
diligenciados en la causa.
Cabe destacar que la propia empresa demandada reconoce el servicio
defectuoso presentado al Sr. Castillo, pues acompaña a fs. 107, 108 y 110/112
copias de las órdenes de trabajo realizadas en el domicilio por diversos reclamos
de aquél.
Si bien dichas constancias no resultan de fácil lectura por haber sido
escritas a mano, y por contener códigos numéricos, permiten leer a fs. 107 que el
21
día 03/5/2013 se realizó: “reconexión de acometida por conectores en mal
estado…”; a fs. 111 con fecha 19/11/2013: “en el momento de visita ok. Se
chequeó señal ok”; a fs. 111 bis y el 30/09/2013, “pase a reinstalación, inst.
modificada por atonado”; el 01/10/2013 consta a fs. 112 que se reinstalaron 3
bocas.
Por su parte, el perito contador informó a fs. 268, que de conformidad a la
copia de pantalla de los reclamos técnicos recibidos por la demandada, la actora
realizó los siguientes reclamos: “1) El día 9 de noviembre de 2012 se registró un
reclamo informado por IVR.- 2) El día 3 de mayo de 2013 se realizó un reclamo
de OT pedida por el técnico; 3) El día 10 de julio de 2013 se registró un reclamo
informado por IVR, 4) El día 1 de octubre de 2013 se realizó un reclamo porque
“cuando hay viento se ve mal la tv”, 5) El día 19 de noviembre de 2013 se
registró reclamo por “posible cable cortado”, 6) El día 10 de enero de 2014 se
registró reclamo por “constantes inconvenientes de señal y corte de servicio”.
Ahora bien, dichas constancias de la empresa coinciden con las fechas que
constan en las copias del chat acompañado por la parte actora vía “Facebook”,
que si bien no fueron sometidos a pericia técnica, sirven como indicio que
también confirma las diversas quejas realizadas por el Sr. Castillo.
En este sentido, no resulta procedente la alegación de la demandada
respecto a que no tiene relación con Facebook, pues la propia empresa en sus
facturas –en el reverso, ver fs. 15/19 todas vta.- informa a sus clientes que tiene
disponible una cuenta en dicha red social con el nombre de “Cablevisión
Argentina /Fibertel”.
Asimismo, ingresando a Facebook se confirma la existencia de dicha
cuenta, en la que se informa bajo el título “Our story. Políticas de uso”: “Esta es
la página oficial de Cablevisión y Fibertel en Facebook, es un espacio creado
para informar sobre novedades y beneficios especiales para nuestros clientes y
Fans…”, y dentro de la opción “Información” figura como teléfono: “0810-122-
2225”, como sitio web: http://cablevisionfibertel.com.ar; en “Descripción”
22
expresamente aclara: “¡Atención al cliente las 24 hs y todo lo que hace que la
TV por Cable e Internet estén tan buenas!”.
En consecuencia, y también aplicando el principio “in dubio pro
consumidor” que tal como referimos tiene vigencia en materia de prueba, los
reiterados reclamos realizados por los diversos medios de comunicación deben
tenerse por ciertos.
Al respecto, cabe reiterar que en virtud del art. 53 de la LDC, el proveedor
tiene el deber de acompañar al proceso toda la prueba que obre en su poder,
prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión
debatida en el juicio, lo que no fue cumplido por Cablevisión que constantemente
asumió una conducta contraria a dicha manda y sólo negó cada pedido del
tribunal con diversos argumentos, sin aportar prueba dirimente a la que sólo la
empresa tiene acceso.
En esta línea, se resolvió que: “Una empresa de telecomunicaciones es
responsable ante los daños derivados de la defectuosa prestación del servicio,
pues no logró acreditar que lo hubiera prestado en la debida forma para librarse
de la responsabilidad objetiva que establece la ley 24.240, máxime cuanto tiene
una relación contractual dominante, con el manejo de todos los medios técnicos
para acreditar o desvirtuar los hechos expuestos en la demanda” (CCC de Jujuy,
Sala I, 28/3/2013, “Diez Yarade, Oscar Matías c. Telecom S.A. s. sumarísimo
por acción de defensa del consumidor, AR/JUR/3412/2013).
Concretamente resulta reprochable a la empresa demandada que: 1) no
explicó el contenido de las órdenes de trabajo por ella misma acompañadas a fs.
107/108 y 110 a 112; 2) ofreció como testigo a los técnicos que asistieron a la
casa del Sr. Castillo, pero no diligenció dicha prueba; 3) se negó a la intimación
de acompañar documentación para su exhibición, ordenada por la juez de grado a
fs. 121, alegando, a fs. 127, “que los libros contables se encuentran en la sede
social”, que “Cablevisión no tiene obligación legal de grabar las llamadas
siendo que éstas son aleatorias para control de calidad…y que no hay
23
constancias respecto al actor…”, y que respecto a los reclamos en Facebook “no
tiene relación con ella”; 4) cuando se ordena la absolución de posiciones del
Presidente del Directorio de Cablevisión, Sr. Alejandro Alberto Urricelqui, a fs.
140, expresamente se opone –a fs. 146- ya que afirma que éste “no ha tenido
conocimiento directo de los hechos de la litis, oponiéndose a la confesional”, y
ofrece al apoderado de la empresa a tal fin, pese a lo cual, al diligenciarse la
prueba el Dr. Cancio contesta a la mayoría de las posiciones que: “No le consta”
y aclara que es “abogado externo de la empresa”; 5) contesta a fs. 142 que no fue
posible localizar antecedentes de los reclamos del actor, ni acompañar copia del
contrato puesto que se perfeccionó telefónicamente.
De todas estas circunstancias cabe destacar la relativa a la prueba
confesional y sus consecuencias. En este punto, el art. 219 del CPCC
expresamente regula el caso de la persona jurídica, y admite la oposición a la
absolución del representante elegido por el oferente de la prueba, pero aclara en
el último párrafo que hecha la opción a favor de otra persona, si el absolvente
manifiesta en la audiencia que ignora los hechos, se tendrá por confesa a la parte
que representa, apercibimiento que es aplicable al caso de autos.
En consecuencia, y tal como lo señala la Sra. Fiscal de Cámaras a fs. 491
vuelta, vale tener por ciertas las posiciones relativas a: que el Sr. Castillo tenía
inconvenientes con la calidad del servicio de cable, que la empresa envió en
varias oportunidades a los técnicos para que solucionen el problema, que recién
después de varios meses y de innumerables reclamos, la demandada derivó al
Área de Redes para verificar el inconveniente, que el servicio de internet ha
sufrido micro cortes y afecta a varios usuarios, que la velocidad de internet no
alcanza a ser la que ofrecen en las publicidades y que es una tasa variable distinta
en cada día y horario pero que jamás es constante, a todo lo cual el apoderado de
Cablevisión, que la propia empresa ofreció como sustituto para absolver
posiciones respecto del Presidente, contestó “Que no es cierto, no me consta”,
por lo que, debe tenerse todo como confesado por la demandada.
24
Por su lado, y con respecto a la queja por falta de valoración de las
constancias eventualmente contenidas en el CD ofrecido por el actor, cabe
señalar que si bien sería de recibo, el agravio se torna abstracto pues del resto de
las pruebas valoradas se tiene por acreditada la deficiente prestación del servicio
por Cablevisión.
En definitiva, de la totalidad de las constancias reseñadas se advierte que
se encuentra acreditada la deficiencia en la prestación del servicio de TV por
Cable prestado por Cablevisión, cómo mínimo desde noviembre de 2012 y
hasta enero de 2014, y también el de internet, así como también los constantes
reclamos del Sr. Castillo a fin de que fueran solucionados (de la pericia constan
seis reclamos y de las copias del chat de Facebook: once), es decir, la empresa
incumplió el contrato y vulneró el art. 19 de la LDC que le impone:
“Modalidades de Prestación de Servicios. Quienes presten servicios de cualquier
naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones,
modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido
ofrecidos, publicitados o convenidos”.
Valorada la prueba diligenciada en la causa respecto al incumplimiento de
los deberes del proveedor, corresponde ingresar al análisis del daño moral
solicitado por el actor.
Al respecto, el actor se queja del rechazo de la valoración de la prueba
testimonial de los Sres. Claudio Rubén Maldonado a fs. 202/3 y Dardo Ramiro
Leguizamón a fs. 206, pues la juez consideró que los absolventes pretendían
beneficiar al actor por ser sus amigos.
Sin embargo, corresponde admitir la queja del Sr. Castillo, y valorar
dichos testimonios, pues conforme lo señaló la Fiscal de Cámaras, el hecho de
los desperfectos en la prestación del servicio ocurre dentro del hogar del actor,
por lo que, resulta imposible que un tercero ajeno a su familia o relaciones de
amistad ingrese a utilizar la TV por cable o internet. En consecuencia, no resulta
25
ajustado a derecho exigir al actor testigos desconocidos por él para acreditar estas
circunstancias en especial.
En definitiva, los testimonios de los Sres. Maldonado y Leguizamón
deben ser admitidos y valorados.
A tal fin, el Sr. Maldonado a fs. 202/3 luego de afirmar que le constan las
deficiencias de los servicios prestados por Cablevisión/Fibertel, destacó que
cuando querían ver un partido y no lo conseguían por dichos desperfectos: “Que
se indignaban o les daba bronca de no poder ver la imagen pero a Castillo le
pasaba peor, le daba más bronca. Decía que tenía que pagar un servicio que no
recibía porque no podía ver televisión”.
Por su parte, Leguizamón depone a fs. 206, responde que el no ver la
imagen generaba en la persona la idea de maldecir, y que sabe que el Sr. Castillo
reclama y no tenía respuesta.
De todo lo dicho se deriva que el hecho de reclamar reiteradamente y por
diversos medios por casi dos años, sin obtener la solución de los desperfectos,
indudablemente genera malestares, disgustos y sensación de impotencia, todo lo
cual afecta los sentimientos y personalidad de cualquier persona.
Ahora bien, esta situación de impotencia y falta de respuesta a sus
reclamos se agudizó en el Sr. Castillo, quien decidió iniciar el presente pleito,
con todas las consecuencias que ello implica: buscar un abogado, poner a
disposición la prueba que posee, estar pendiente de su desarrollo, etc., lo que
además de las molestias e incertidumbres ocasionadas, indudablemente importa
una gran pérdida de tiempo en dichas condiciones.
En este sentido, la doctrina especializada en derecho del consumidor, que
se comparte, destacó que: “Muchas veces, por estas cuestiones, los consumidores
deben dejar de atender sus cuestiones personales (trabajo, estudio u otras
obligaciones) o renunciar a disponer libremente de su tiempo para embargarse
en fatigosos reclamos, llamadas a centros de atención telefónica
despersonalizados, cuando no a un verdadero peregrinar a oficinas de atención
26
al cliente, servicios técnicos, organismos de defensa del consumidor, abogados,
asociaciones de consumidores, etc., con las consiguientes erogaciones de
traslados, costos, llamadas telefónicas, gastos administrativas, entre otros,
sumado al preciado bien del tiempo…Entendemos que no resulta necesario
fundamentar la importancia de la disposición del tiempo para el desarrollo de
actividades productivas que provean el sustento de una persona y su familia en
un mercado complejo, competitivo y flexibilizado como el que atravesamos en
estos tiempos. Por consiguiente, la pérdida del tiempo resulta un perjuicio
indemnizable cuando esa pérdida, ajena a su voluntad, esta originada por la
acción u omisión de un tercero que cause un daño a una persona”
(BAROCELLI, Sergio S., El valor tiempo como menoscabo a ser reparado al
consumidor. Su cuantificación, publicado en: http://www.acaderc.org.ar/).
El autor citado agregó que: “La pérdida de tiempo implica también un
desgaste moral y un trastorno espiritual para el consumidor, quien debe
desatender sus obligaciones para enfrascarse en una lucha en la que está casi
siempre en clara desigualdad de condiciones frente al proveedor, en razón de la
debilidad y vulnerabilidad estructural en que se sitúan los consumidores en las
relaciones de consumo…”; y citando a Zavala de González agregó que:
“….resulta encomiable reconocer un daño moral por pérdida injustificada de
tiempo el cual es vida y libertad ya que éste resulta jurídicamente significativo al
margen de su función instrumental para logros existenciales y económicos.
Señala la autora citada que, en estos supuestos, en la persona emerge un
sentimiento de "cosificación", de: no ser tratado dignamente, aunque no haya
lesión de otros intereses espirituales (es decir, ninguna particular urgencia para
llegar a destino)”.
En el caso de autos, y con respecto al tiempo transcurrido, ya señalamos
que hasta el inicio de la presente causa, el actor reclamó por casi dos años (cómo
mínimo desde noviembre de 2012 y hasta enero de 2014) sin obtener respuesta
alguna, y sin haber llegado a una solución en instancia de mediación por
27
desistimiento de la empresa. Es decir, desde el 2012 hasta la actualidad el actor
sigue en conflicto por la mala prestación del servicio de televisión por cable e
internet.
Por otro lado, toda esta situación descripta vulnera abiertamente la manda
constitucional (art. 42 de la CN) y legal (art. 8 bis de la LDC) que impone el
trato digno al consumidor por parte de los proveedores, y expresamente señala
la última de las normas citadas que: “Los proveedores deberán garantizar
condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y
usuarios….”, lo que no se verificó en el caso de autos, por lo que, podría resultar
de aplicación la última parte del artículo que habilita la aplicación de la sanción
del daño punitivo para la violación del deber impuesto, cuestión que se analizará
en apartados siguientes por tratarse de un agravio específico.
Del todo el análisis efectuado se concluye que le asiste razón al Sr.
Castillo, por lo que, cabe admitir su queja y declarar procedente el reclamo por
daño moral.
Respecto a su cuantificación, el actor reclama la suma de $9.000 con más
actualizaciones e intereses.
En este sentido, la CSJN ha reiterado que en materia de daños rige el
principio de la reparación plena o integral, y expresamente resolvió que:
“…Dicha reparación no se logra si el resarcimiento —producto de utilización de
facultades discrecionales de los jueces— resulta en valores insignificantes en
relación con la entidad del daño resarcible (fallos: 314:729, consid. 40;
316:1949, consid. 4° y 335:2333; entre otros; CSJN, Ontiveros, Stella Maris c.
Prevención ART SA y otros s/ accidente - inc. y cas., 10/08/2017, La Ley Online,
cita Online: AR/JUR/50672/2017).
Del análisis de la jurisprudencia en la materia se advierte que en un caso
similar, se mandó a abonar en el año 2008 la suma de pesos $2.700 con más
intereses (CC Neuquén, sala I, “Baiza, Mónica y ots. c. Cablevisión S.A. y
Palacios y Gutiérrez Producciones S.A.”, 27/05/2008, AR/JUR/4614/2008),
28
mientras que en esta Circunscripción –tal como citó la Fiscal a fs. 492 vuelta- se
condenó en el 2014 por $10.000 (Juzgado de Primera Instancia y 18°
Nominación Civil y Comercial, “Martínez, Cristian Darío c. AMX Argentina
S.A. Abreviado, otros. Recurso de apelación, Expte. 2253821/36).
De la valoración de las particularidades del caso de autos, y en especial, de
la cantidad de reclamos insatisfechos del actor y el tiempo transcurrido, se
concluye que resulta ajustado a derecho y a los parámetros actuales económicos
cuantificar el daño moral del Sr. Castillo en la suma reclamada de $9.000, con
más intereses desde el día de la mora, es decir: del primer reclamo de fecha 9 de
noviembre de 2012, conforme la tasa pasiva que publica el BCRA con más el 2%
nominal mensual.
Por último, se analizará la queja relativa al daño punitivo que el actor
solicitó por $300.000, el que fue rechazado por la juez de grado, y que la Fiscal
de Cámaras considera procedente por la suma de $150.000.
El daño punitivo es una sanción pecuniaria que la LDC prevé en el art. 52
bis de la LDC que reza: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o
contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá
aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de
la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de
otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea
responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el
consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La
multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa
prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.
El daño punitivo tiene una doble finalidad: preventiva y punitiva, tal como
lo explicó Pizarro al señalar que se trata de: “sumas de dinero que los tribunales
mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las
indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que
están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos
29
similares en el futuro" (el destacado me pertenece, Pizarro, Ramón Daniel, Daño
Moral, p. 453, Hammurabi, Bs.As., 1996).
La doctrina especializada ha debatido los requisitos que deben concurrir a
los fines de la procedencia del daño punitivo, los que Galdós reseña como los
siguientes: 1) petición de parte -pues no procede de oficio- es decir por el
consumidor dañado; 2) la existencia de un daño efectivo, 3) que exista entre las
partes una relación de consumo; 4) la presencia de un elementos subjetivo del
dañador, es decir, una culpa agravada (GALDÓS, Jorge M. Los daños punitivos
en la Ley de Defensa del Consumidor, en: Tratado de Derecho del Consumidor,
Gabriel Stiglitz y Carlos A. Hernández: Directores, Tomo III, Buenos Aires, La
Ley, 2015, pág. 286/290).
Merece especial alusión el requisito del factor de atribución subjetivo
respecto a la conducta del proveedor, pues así lo fijó nuestro Máximo Tribunal
Provincial.
Concretamente, la Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de
Justicia, confirmó el precedente dictado por la Cámara Tercera en “Teijeiro” en
donde se resolvió que no basta el sólo incumplimiento para la condena por daño
punitivo, sino que es necesario un reproche de índole subjetivo y calificado (CCC
3° de Córdoba, “Teijeiro (o) Teigeiro, Luis Mariano c. Cervecería y Maltería
Quilmes S.A.I.C.A. y G.”, 17/4/12).
Por su parte, en la doctrina parece haber consenso en afirmar que la
aplicación de los daños punitivos se encuentra condicionada a la existencia de
una conducta especialmente reprochable y cualquier actuación meramente
negligente o culpable no dará lugar a la multa civil prevista en el artículo 52 bis
en análisis. Se sostiene que la aplicación del instituto es de carácter excepcional y
de naturaleza restrictiva y que solo procede cuando el proveedor incumpla sus
obligaciones con dolo, culpa grave, malicia, cuando el comportamiento importe
un desprecio inadmisible para el consumidor" (CNCOM, Sala F, "R., S. A. c.
Compañía Financiera Argentina S.A.", 10 de mayo de 2012, elDial AA769F,
30
Otaola, María Agustina, “La Justificación de los Daños Punitivos en el Derecho
Argentino”, Publicado en: Revista de la Facultad -UNC- 2014-1 , 135, Cita
Online: AR/DOC/1484/2014). Es necesario entonces para la procedencia del
daño punitivo, que exista una conducta deliberada por parte del proveedor, es
decir, a la luz de un factor de atribución subjetivo calificado (culpa grave o dolo).
Tal tesitura, como se dijo, es avalada por la doctrina mayoritaria a nivel nacional
(López Herrera, Edgardo, "Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis,
ley de defensa del consumidor", Lexis n° 0003/013877; Vergara, Leandro, "La
multa civil. Finalidad de prevención. Condiciones de aplicación en la legislación
argentina", Revista de Derecho de Daños, 2011-2-329; HERNÁNDEZ, Carlos A.
- SOZZO, Gonzalo, "La construcción judicial de los daños punitivos.
Antecedentes y funciones de la figura en Argentina", Revista de Derecho de
Daños, 2011-2-361; ARIZA, Ariel, "Contrato y responsabilidad por daños en el
derecho del consumo", en ARIZA, Ariel (coord.), La reforma del régimen de
defensa del consumidor por ley 26.361, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p.
134/135; ELÍAS, Ana I., "Daño punitivo: derecho y economía en la defensa
consumidor", en ARIZA, Ariel (coord.), La reforma..., cit., p. 153; MOISÁ,
Benjamín, "Los llamados 'daños punitivos' en la reforma a la ley 24.240", RCyS,
agosto de 2008, p. 38; COSSARI, Maximiliano N. G., "Problemas a raíz de la
incorporación de los daños punitivos al ordenamiento jurídico argentino", LL,
3/12/2012, p. 3; STIGLITZ, Rubén S. - PIZARRO, Ramón D., "Reformas a la
Ley de Defensa del Consumidor", LL, 16/3/2009, p. 4/5; JUNYENT BAS,
Francisco - GARZINO, María C., "Daño punitivo. Presupuestos de aplicación,
cuantificación y destino", LL, 19/12/2011, p. 4., citados por Picasso, Sebastián en
“Objeto extraño en una gaseosa y los "daños punitivos"”, Publicado en: LA LEY
25/06/2014, 5 • LA LEY 2014-D, 24 ).
A la luz de los lineamientos señalados procederé al análisis de las
constancias obrantes en la causa a los fines de dilucidar si se detectan los
presupuestos reseñados.
31
En primer lugar, existe una relación de consumo derivada de la
contratación del servicio de cable e internet entre las partes; por su parte, el
consumidor solicitó expresamente al demandar la sanción del daño punitivo, la
que cuantificó en la suma de $300.000 (fs. 6 y ss.); además, ya se concluyó
respecto a la acreditación del daño efectivo causado al actor por la deficiente
prestación del servicio durante casi dos años por parte de Cablevisión (art. 19 de
la LDC), así como también respecto a la violación al deber de trato digno y
equitativo al consumidor (art. 42 de la CN y art. 8 bis de la LDC).
Con respecto al factor de atribución subjetivo que se requiere para la
procedencia de la sanción, adelanto opinión en sentido que se verifica en la
causa, doy motivos.
La demandada prestó un servicio defectuoso durante un mínimo de dos
años al Sr. Castillo, sin dar una solución efectiva y definitiva al problema, de
modo consiente pues constan los innumerables reclamos que el actor realizó ante
la empresa, obligándolo a iniciar el presente pleito.
En este sentido, se pronunció el Superior Tribunal de Jujuy al señalar que
“los reiterados reclamos sin respuesta alguna, durante más de dos años,
demuestra un abuso de posición de poder del proveedor que evidencia un
menosprecio grave de los derechos del actor, ya que existió una grosera
negligencia demostrada en la manifiesta indiferencia ante las continuas
denuncias efectuadas, en primer lugar ante la empresa, luego en sede
administrativa y ahora judicial” (“Recurso de inconstitucionalidad interpuesto en
expte. N° a-53.893/12 (Sala IV- Cámara Civil y Comercial) Amparo: Montaldi,
Juan José c. Telecom Argentina S.A. por violación a la ley 24.240, sentencia del
30/10/2012)
Además, incumplió con el deber de trato digno al consumidor –tal como
se analizó en apartados anteriores a donde remito en honor a la brevedad- lo que
expresamente autoriza la aplicación del daño punitivo: art. 8 bis de la LDC,
último párrafo.
32
A lo dicho cabe agregar la conducta procesal de la demandada, cuestión
también analizada precedentemente de manera detallada, pero que vale insistir no
prestó la colaboración necesaria para el esclarecimiento de los hechos base de la
presente acción, sino que por el contrario, dificultó dicho camino no
acompañando prueba dirimente que obraba en su poder y que era de imposible
diligenciamiento para el consumidor. Es decir, la demandada no colaboró de
modo alguno con la producción de la prueba, máxime cuando expresamente el
art. 53 de la LDC impone las cargas dinámicas de la prueba, y que en la causa el
tribunal se lo requirió de modo concreto, lo que también importa un menosprecio
a los derechos del consumidor.
En definitiva, desde el 2012 (primer reclamo del actor) hasta la actualidad
no ha solucionado el problema del consumidor, ni la empresa ha ofrecido
descuento o compensación alguna a éste, sino que por el contrario, con desidia,
destrato e intencionalidad ha obligado al Sr. Castillo a recurrir a instancias
judiciales para obtener una respuesta a la deficiente prestación de los servicios
contratados.
En consecuencia, de las afirmaciones vertidas se advierte que
efectivamente existe una culpa grave y/o dolo por parte de Cablevisión en su
accionar respecto a la deficiente prestación de los servicios prestados al actor, es
decir, una conducta reprochable subjetivamente que justifica la procedencia del
daño punitivo.
Dicho esto, corresponde cuantificar el mismo, para lo cual, debemos
valorar, la cantidad de tiempo que le han insumido al consumidor los distintos
reclamos y, en especial, la conducta desaprensiva de las demandadas, factores
que influyen notoriamente en la conducta punible que aparece como un grave
menosprecio para el consumidor y que son tenidos en cuenta para establecer el
monto final por el cual procede la indemnización.
También debe tenerse en cuenta la envergadura de la empresa demandada,
que constituye un hecho notorio y, necesariamente debe ser merituado para
33
estimar si la multa mandada a pagar resulta suficiente para disuadir a los
proveedores de la conducta en cuestión.
A la luz de lo expuesto y de la gravedad de la conducta desplegada por los
proveedores, comparto lo señalado por la Fiscal de Cámaras respecto a que
correspondería un monto equivalente a $150.000.
Por ello, corresponde hacer lugar al agravio que nos ocupa, acogiendo el
rubro daño punitivo por la suma de pesos ciento cincuenta mil ($150.000) a
favor de la parte actora.
En último lugar, corresponde analizar la queja relativa al criterio de
imposición de costas.
Atento a que lo resuelto importa una alteración de la base regulatoria,
corresponde dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas por la
juez de grado, y ordenar se proceda a realizar nuevas estimaciones para los
profesionales intervinientes.
No puede soslayarse que la distribución de las costas también debe ser
valorada teniendo en cuenta que integran la indemnización de los daños y
perjuicios y, como tal, no deben vulnerar el derecho a una indemnización integral
a favor del actor. Es por ello que, pese a existir vencimientos recíprocos, se
insiste en que no debe realizarse un cálculo meramente matemático, sino que
debe prevalecer un criterio jurídico.
Por ello, cabe admitir parcialmente la queja del actor e imponer las costas
en un 90% a cargo de la parte demandada, y en un 10% a cargo de la actora, a
cuyo fin, se regulan los honorarios de esta instancia del Dr. Carlos Alberto
Castillo en el cuarenta por ciento (art. 40 de la ley 9459) del término medio de la
escala del art. 36 de ley 9459, y de los Dres. Gerardo F. Viramonte Moyano y
Gerardo P. Viramonte, en conjunto y en proporción de ley en el cuarenta por
ciento (art. 40 de la ley 9459) del término medio de la escala del art. 36 de ley
9459, todo sobre lo que ha sido materia de agravio.
34
EL SEÑOR VOCAL RAFAEL ARANDA A LA PRIMERA CUESTION
PLANTEADA DIJO: Que adhiere en un todo al voto emitido por la Señora
Vocal Claudia E. Zalazar.-
EL SEÑOR VOCAL RICARDO BELMAÑA A LA PRIMERA CUESTION
PLANTEADA DIJO: Que adhiere en un todo al voto emitido por la Señora
Vocal Claudia E. Zalazar.-
LA SEÑORA VOCAL CLAUDIA ZALAZAR A LA SEGUNDA CUESTIÓN
PLANTEADA DIJO: propongo: 1) Admitir parcialmente el recurso de apelación
de la parte actora. 2) Rechazar los agravios relativos a la nulidad de la sentencia y
el daño patrimonial. 3) Admitir las quejas referidas a la falta de valoración de
prueba, revocar la sentencia de primera instancia en cuanto rechaza el daño moral
y el daño punitivo, y en consecuencia, admitirlos condenando a la parte
demandada Cablevisión S.A. a abonar a la actora la suma de pesos nueve mil
($9.000) en concepto de daño moral, con más intereses de conformidad al
considerando respectivo, y la suma de pesos ciento cincuenta mil ($150.000) por
daño punitivo. 4) Modificar el criterio de imposición de costas de Primera
instancia, las que deberán estimarse nuevamente, e imponer las de esta Alzada en
un 90% a cargo de la parte demandada, y en un 10% a la actora, a cuyo fin, se
regulan los honorarios de esta instancia del Dr. Carlos Alberto Castillo en el
cuarenta por ciento (art. 40 de la ley 9459) del término medio de la escala del art.
36 de ley 9459, y de los Dres. Gerardo F. Viramonte Moyano y Gerardo P.
Viramonte, en conjunto y en proporción de ley en el cuarenta por ciento (art. 40
de la ley 9459) del término medio de la escala del art. 36 de ley 9459, todo sobre
lo que ha sido materia de agravio.
EL SEÑOR VOCAL RAFAEL ARANDA A LA SEGUNDA CUESTION
PLANTEADA DIJO: Que adhiere en un todo al voto emitido por la Señora
Vocal Claudia E. Zalazar.-
35
EL SEÑOR VOCAL RICARDO BELMAÑA A LA SEGUNDA CUESTION
PLANTEADA DIJO: Que adhiere en un todo al voto emitido por la Señora
Vocal Claudia E. Zalazar.-
A mérito del resultado de la votación precedente.-
SE RESUELVE: 1) Admitir parcialmente el recurso de apelación de la
parte actora. 2) Rechazar los agravios relativos a la nulidad de la sentencia y
el daño patrimonial. 3) Admitir las quejas referidas a la falta de valoración
de prueba, revocar la sentencia de primera instancia en cuanto rechaza el
daño moral y el daño punitivo, y en consecuencia, admitirlos condenando a
la parte demandada Cablevisión S.A. a abonar a la actora la suma de pesos
nueve mil ($9.000) en concepto de daño moral, con más intereses de
conformidad al considerando respectivo, y la suma de pesos ciento cincuenta
mil ($150.000) por daño punitivo. 4) Modificar el criterio de imposición de
costas de Primera instancia, las que deberán estimarse nuevamente, e
imponer las de esta Alzada en un 90% a cargo de la parte demandada, y en
un 10% a la actora, a cuyo fin, se regulan los honorarios de esta instancia
del Dr. Carlos Alberto Castillo en el cuarenta por ciento (art. 40 de la ley
9459) del término medio de la escala del art. 36 de ley 9459, y de los Dres.
Gerardo F. Viramonte Moyano y Gerardo P. Viramonte, en conjunto y en
proporción de ley en el cuarenta por ciento (art. 40 de la ley 9459) del
término medio de la escala del art. 36 de ley 9459, todo sobre lo que ha sido
materia de agravio. Protocolícese, hágase saber y bajen.-
36
AUTO NUMERO: 408
En la ciudad de Córdoba, a los veintidós días del mes de Junio de Dos mil veintiuno
(22/06/2021).— Y VISTOS: los autos caratulados: “PRIOTTO, ANALIA
c/CORDES, FEDERICO JAVIER Y OTROS – EMBARGO PREVENTIVO –
Expte. 7821507 (Iniciados el 11/12/2018), de los que resultan: 1°) Que con fecha
16/12/2020 comparecen los Sres. SILVINA ESTER DERDOY – DNI 20.395.018;
MARIA DEL CARMEN ORTOLANI – DNI 5.759.236 y FEDERICO JAVIER
CORDES – DNI 20.622.604 y solicitan la cancelación del embargo sobre los vehículos
de su propiedad, con especial imposición de costas a la actora. Manifiestan: “…Que
atento haber sido embargados vehículos de nuestra propiedad a solicitud de la actora,
venimos en tiempo y forma, a solicitar la cancelación del embargo, con especial
imposición de costas a la actora.- Fundamos la presente petición en lo normado en el
art. 465 del CPCC que textualmente ordena: “Si la medida cautelar se hubiere decretado
antes de la demanda, el peticionante deberá promoverla dentro de los días posteriores a
aquel en que la medida se trabó…Vencido ese plazo el afectado podrá pedir su
cancelación…”.- Siendo ello así y tal como surge de las constancias de autos en cuanto
informan la efectiva toma de razón por parte de los registros nacionales de propiedad
del automotor, ha vencido con creces el plazo legal fijado por la norma de referencia.-
Es por lo expuesto que es pertinente la cancelación de la medida cautelar de embargo
ordenada sobre los tres (3) vehículos de propiedad de los embargados…”.----
- 2°) Impreso trámite de ley a fs. 128, la parte actora con fecha 20/04/2021 evacúa la vista
corrida con motivo de la petición efectuada, solicitando su rechazo con costas. Sostiene
que: “…2. Como aclaración preliminar resulta importante destacar los antecedentes que
surgen de las constacias de los presentes actuados como de los autos caratulados
“PRIOTTO ANALIA C/CORDES FEDERICO JAVIER Y OTROS – PRUEBA
ANTICIPADA (expte 7024548)” que demuestran, por sí solos, que no se configura en
autos el presupuesto de caducidad previsto por el art. 465 del CPCC.- Con fecha 22.3.18
mi parte dio inicio al proceso de Prueba Ancipada consistente en prueba pericial la cual
fue definitivamente agregada en autos con fecha 3.12.18.- Con fecha 19.12.18 V.S.
autoriza los embargos preventivos peticionados, esto es, con la prueba anticipada ya en
trámite y con fecha posterior se diligencian los respectivos oficios (ver fs. 29/31).- Con
fecha 6.2.19 se da inicio al proceso de mediación previa judicial obligatoria la que
finaliza con su acta protocolizada con fecha 4.3.20.- El día 10.3.20 la Dra. Castelló
promueve incidente de perención de instancia en la Prueba Anticipada lo que es resuelto
a favor de mi parte en fecha 24.2.21, quedando firme y consentida dicha resolución.- Con
fecha 17.12.20 los demandados solicitan la caducidad de las medidas cautelares petición
que recién es notificada a mi parte con fecha 19.4.21.- Previo a dicha notificación, con
fecha 13.4.21 mi parte ya había ingresado la demanda en autos (Prueba Anticipada) la
que, solo a los fines del ordenamiento informático de compensación de causas del Poder
Judicial, V.S. ordenó que se reingrese como nuevo expediente (proveído del 16.4.21), lo
que ya fue cumplimentado (20.4.21).- Consecuentemente surge de las constancias de
autos que no se configura la caducidad interpuesta ya que toda la actividad procesal
desarrollada por mi parte a fin de la interposición de la demanda fue efectuada en tiempo
y forma y con el único y claro objetivo de avance del proceso judicial sumada a que la
efectiva interposición de la demanda se efectuó con fecha anterior a la notificación a mi
parte del pedido de caducidad.- Reitero la actividad procesal desplegada, instando el
trámite, demuestra acabadamente que no existe ni se configura el presupuesto de
caducidad del art. 465 del CPCC ya que se siguió en tiempo y forma el camino procesal
adecuado para la interposición de la demanda (Prueba Anticipada – Mediación –
Tramitación y Resolución de Perención de Instancia – Demanda).- 3.- Surge así
entonces, como dije, que no se configuran los presupuestos de caducidad que determinen
la procedencia del levantamiento de las medidas cautelares por lo que pido un
pronunciamiento expreso de V.S. en tal sentido, con costas.- Tal como nos enseña Vénica,
cuando el art. 465 se refiere a la “demanda”, debe entenderse en sentido amplio y no
caer así en el rigorismo formal que provocaría la vulneración de los derechos de defensa,
debido proceso y propiedad.- “El vocablo demanda se entiende en sentido amplio, a
semejanza de lo ocurre con el art. 3987 CC, o sea toda actuación que demuestre
inequívocamente la voluntad del actor de hacer valer sus derechos y que vincule
procesalmente al contrario” (Autor citado, Cod. Proc. Civ y Com. Tomo IV, pag. 379).-
Tal como aconteció en los presentes actuados, mi parte llevó adelante, en tiempo y forma,
y con intervención de los demandados, todos los pasos procesales previos a la
interposición de la demanda, incluida esta última.- “La palabra “demanda” está tomada
en su acepción amplia, como el acto procesal mediante el cual el sujeto obre la instancia
judicial y solicital al tribunal la protección de un interés legítimo de contenido
patrimonial respecto del otro sujeto…” (Mario Martínez Crespo, Código Procesal Civil
y Comercial, Ed. Advocatus, Pag. 553).- Asimismo, hacer lugar a la petición de los
demandados implicaría la desprotección de mi derecho indemnizatorio ya que los únicos
bienes que lo garantizan, son los automotores embargados en autos.- En el hipotético
caso en el que V.S. entendiera que fuera procedente la caducidad peticionada,
determinaría encontrarnos frente a un desgaste jurisdiccional y económico innecesario
ya que, habiendo mi parte interpuesto ya la demanda podría solicitar nuevas medidas
cautelares sobre los mismos tal como lo hago más abajo cuando solicito la ampliación
de las mismas.- En conclusión, reitero, no se configuran en autos los presupuestos
formales ni sustanciales para hacer lugar al pedido de caducidad de embargos formulaos
por los demandados por lo que pido el rechazo del planteo formulado.-“. Ofrece prueba
documental-instrumental. Solicita ampliación de las medidas cautelares.---- 3°) Dictado
el decreto de autos con fecha 05/05/2021 (fs. 138) y encontrándose firme el mismo, queda
la causa en estado de ser resuelta.--------- Y CONSIDERANDO: I) Que debe decidirse
respecto al pedido de caducidad de embargo deducido por los demandados,
Sres. SILVINA ESTER DERDOY – DNI 20.395.018; MARIA DEL CARMEN
ORTOLANI – DNI 5.759.236 y FEDERICO JAVIER CORDES – DNI 20.622.604, en
base a los argumentos puestos de manifiesto en su escrito obrante a fs. 125/126 y que han
sido transcriptos en la relación de causa precedente a la que me remito por razones de
brevedad, al igual que la vista evacuada por la actora, Sra. ANALIA PRIOTTO – DNI
27.543.081, a fs. 129/134 y que le fuera conferida con motivo de dicha petición.---------
- II) Que ingresando al análisis del incidente en cuestión tenemos que el art. 465 de
nuestra ley ritual prescribe que “Si la medida cautelar se hubiere decretado antes de la
demanda, el peticionante deberá promoverla dentro de los diez días posteriores a aquél
en que la medida se trabó o desde que la obligación fuere exigible. Vencido este plazo el
afectado podrá pedir la cancelación...El pedido de medidas previas tiene los efectos de
la demanda, pero se operará la caducidad si transcurren diez días sin instarse el
procedimiento, o si no se entabla aquélla en el mismo plazo luego de culminado.”. El
fundamento de esta caducidad se relaciona con la provisionalidad que es uno de los
caracteres más marcados de las medidas cautelares. Sobre el punto, la doctrina ha
sostenido que: “...la caducidad tiene un doble fundamento: Por un lado, las medidas
cautelares no se conciben, en principio, sin la existencia de una pretensión ejercida en
un juicio pendiente, por lo que, si se permite obtenerlas antes de la demanda, por razones
prácticas, corresponde otorgar un breve plazo para ello. Por otro, evitar que el
mantenimiento indefinido de la cautelar, sin juicio, opere como medio de presión. La
caducidad pues responde a razones de orden público y de interés general –valoraciones
jurídicas de paz y de orden-, siendo su finalidad la de evitar la subsistencia de medidas
cautelares, cuando el transcurso de determinado lapso autoriza a suponer una pérdida
de interés actual, por parte del acreedor, ante su falta de actividad tendiente al logro de
la efectividad de su derecho...” (Vénica, Oscar Hugo; “Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Córdoba-Ley 8465”, Marcos Lerner-Editora Córdoba,
Tomo IV, Pág. 376).----------- III) De lo dispuesto por la norma citada, surge que si la
medida cautelar se hubiere decretado antes de la demanda, el peticionante deberá
promoverla dentro de los diez días posteriores a aquél en que la medida se trabó. De tal
modo, se presentan como presupuestos que condicionan la procedencia del pedido de
caducidad: la existencia de una medida cautelar de carácter preventiva decretada por el
tribunal, la falta de promoción de la demanda, el transcurso del tiempo previsto por la ley
y la petición expresa del afectado por la medida. En consecuencia, fijado tal marco
corresponde analizar si se configuraron dichos presupuestos que tornen procedente la
caducidad solicitada.----------- IV) En primer lugar, la existencia de medida cautelar de
carácter preventivo decretada por el tribunal: de las constancias de la causa
encontramos que con fecha 18/12/2018 (fs. 24), la actora incidentada, Analía Priotto,
solicitó se trabara embargo preventivo por la suma de Pesos Un millón trescientos cuatro
mil cuatrocientos cincuenta ($1.304.450,00.-) sobre los automotores: a) Dominio
AA904NE de propiedad del demandado Cordes por la suma de $888.000,00; b) Dominio
NLD006 de propiedad de la demandada Ortolani por la suma de $193.000,00 y c)
Dominio OCK745 de propiedad de la demandada Derdoy por la suma de $223.000,00;
petición que fue proveída favorablemente por el Tribunal mediante decreto del
19/12/2018 (fs. 25). Que el Registro Nacional de la Propiedad Automotor N° 23 (dominio
AA904NE); N° 7 (dominio OCK745) y N° 18 (dominio NLD006) de la ciudad de
Córdoba, tomó razón de la citada medida cautelar el día 21/12/2018, según constancias
de fs. 29/31 y que fuera incorporado en autos con fecha 22/02/2019 (fs. 32). Por lo que
estimo, se encuentra cumplido el primero de los presupuestos.------ En segundo lugar se
requiere la petición expresa del afectado por la medida, este requisito fue cumplido por
los embargados mediante la solicitud realizada el 16/12/2020 y que obra acompañada a
fs. 125/126 de autos.----------- En tercer término, lo relativo a la falta de promoción de
la demanda: conforme la norma ritual analizada, en el supuesto de las medidas cautelares
trabadas antes de la demanda (embargo preventivo), la misma caducará si no se interpone
la ésta en el plazo de diez días desde que fuera trabada dicha medida o desde que la deuda
fuere exigible. A su vez, el art. 465 CPCC también establece que el pedido de medidas
previas tiene los efectos de la demanda, pero se operará la caducidad si transcurren diez
días sin instarse el procedimiento, o si no se entabla aquélla en el mismo plazo luego de
culminado.-------Esto nos lleva a analizar qué sentido le damos al término “demanda”
empleado por la norma, y podemos concluir que se le asigna un significado amplio, es
decir estimo que el término se emplea en un sentido laxo o vulgar, y no técnico,
comprensivo de toda petición ante la jurisdicción, dirigida contra el deudor que
exteriorice en forma clara la voluntad de no abandonar el derecho de que se trate por parte
de su titular; por lo que queda incluida en el concepto, y en lo que aquí nos interesa, la
prueba anticipada. Así se ha dicho: “…Siguiendo con el análisis del artículo provincial
(artículo 465, CPCC), debemos precisar que a la palabra demanda se le debe dar un
significado amplio (igual que en caso del art. 3896 del CC para la prescripción), por lo
que quedan incluidas en ese concepto las medidas preparatorias, la prueba anticipada y
la preparación de la vía ejecutiva. En estos casos, y como textualmente lo establece el
artículo que venimos comentando, igualmente opera la caducidad si transcurren diez
(10) días sin instarse el procedimiento, o si no se entabla la demanda en el mismo plazo
luego de culminada la medida previa…” (Zalazar, Claudia E., “Medidas Cautelares”,
Ed. Alveroni, Córdoba 2010, pág. 87).- Dicho esto, se advierte de las constancias de autos
y del SACM, como así también de lo manifestado por la incidentada en la contestación
de la vista que le fuera corrida, la secuencia de las actuaciones que permiten determinar
la procedencia o no de la caducidad aquí planteada. Así tenemos que el presente Embargo
preventivo se solicitó con fecha posterior (11/12/2018) a la deducción de la demanda de
Prueba Anticipada (Expte. 7024548) realizada el 08/03/2018. También se aprecia que al
momento de deducir los demandados la caducidad de la cautelar que aquí se resuelve (el
día 16/12/2020), aquélla se encontraba con un planteo de perención de instancia pendiente
de resolver que determinaría la supervivencia o no de dicha prueba. El mismo fue resuelto
mediante Auto N° 79 del 24/02/2021, el cual decidió rechazar la perención articulada y
garantizar la subsistencia de la medida probatoria. La mencionada resolución fue
notificada el día 26/02/2021 mediante e-cédula, de conformidad a lo establecido por el
art. 4 del A.R. 1103 de fecha 27/06/2012. Encontrándose firme aquélla, la actora dedujo
demanda ordinaria con fecha 13/04/2021, la que fue proveída mediante decreto del
16/04/2021 haciéndole saber a la actora que debía interponer la demanda en expediente
independiente; lo que hizo mediante presentación electrónica del 20/04/2021 generándose
así el expediente electrónico N° 9987683 correspondiente a la acción ordinaria por ella
entablada y en contra de los ahora incidentistas.----------- El análisis de este punto se
relaciona íntimamente con el presupuesto relativo al transcurso del tiempo previsto por
la ley a los fines de la caducidad requerida. A fin de determinar desde cuando corre
el diez a quo para interponer la demanda sin que opere la mentada caducidad, el art. 465
del CPCC establece un plazo de diez (10) días posteriores a aquél en que la medida se
trabó. La Comisión de Reforma del C.P.C.C. Córdoba agrega en la norma que los diez
días deben ser contados desde “...que tuvo o pudo tener conocimiento que la medida se
trabó…”. Ergo, en el caso de bienes registrables, el plazo debe correr desde que conste la
toma de razón de la medida en el registro respectivo. Sin embargo, cuando se han
interpuesto medidas previas, la norma concede el plazo de diez (10) días para continuar
con dichas medidas previas al proceso o iniciarlo, finalizadas éstas; ya que vencido el
plazo se opera sin más, la caducidad de la cautelar. Se trata de un plazo fatal (art. 49 inc.
5).--------- En nuestro caso, encontramos que la Prueba Anticipada ya había sido iniciada
y se estaba tramitando al momento de solicitar la cautelar. Que una vez trabada ésta, el
día 21/12/2018 conforme dan cuenta de ello los oficios diligenciados de fs. 29 a 31; en la
prueba anticipada se dedujo un incidente de perención de instancia; el que rechazado
mediante Auto N° 79 del 24/02/2021, fue notificado mediante e-cédula generada el
26/02/2021 (de conformidad a lo establecido por el A.R. 1103 del 27/06/2012 y acuerdos
comp.). Luego de adquirir firmeza dicha resolución; permitió a la actora con fecha
13/04/2021 incoar la demanda ordinaria -la que si bien fue erróneamente deducida como
una presentación de la prueba anticipada- actuando como un acto interruptivo del plazo
de caducidad, sirvió a los fines de repeler planteos de caducidad y manifestó de manera
inequívoca la voluntad de la actora en mantener viva la medida y la petición iniciada. Por
lo expuesto corresponde rechazar el pedido de caducidad de la medida cautelar por falta
de inicio de la demanda en el plazo previsto - diez días- para ello (art. 465 C.P.C.C.) y en
tal sentido me pronuncio. A mayor abundamiento cabe señalar que con fecha 20/04/2021
se dedujo por expediente independiente (Expte. N° 9987683) la demanda ordinaria, la
que también se planteó antes de vencer el plazo de caducidad de la medida cautelar.------
---- V) Sin perjuicio de lo novedoso de la solución acordada y la diversidad
jurisprudencial sobre la cuestión debatida, las costas se imponen a los embargados
incidentistas en su condición de vencidos (art. 130 in fine, CPCC). Honorarios: La ley
9459 en su artículo 85 establece: “…EL requerimiento o cancelación de medidas
cautelares devenga honorarios equivalentes a un tercio de la escala del artículo 36 de la
presente Ley sobre el valor que se pretenda asegurar, si no hubiese controversia, y la
mitad de la escala si la hubiese. El requerimiento o cancelación de medidas cautelares,
pedidos durante la tramitación del juicio o de la ejecución de sentencia, siempre que sea
accesorio o consecuencia de la conclusión, integra la tarea profesional propia de
aquéllas.- Los honorarios por el requerimiento de medidas cautelares pedidas antes de
promover la demanda, sumados a la regulación que corresponda por el juicio posterior,
no pueden exceder el límite máximo de la escala del artículo 36 de la presente Ley, sobre
el valor del juicio principal.”. Siguiendo la norma de aplicación la base cuantitativa de
regulación se encuentra representada por el valor que se pretende asegurar, en nuestro
caso la suma del embargo preventivo, esto es la suma de Pesos Un millón trescientos
cuatro mil cuatrocientos cincuenta ($1.304.450,00.-). Que dicho importe es actualizado
de conformidad a lo normado por los artículos 30 y 33 de la ley 9459, y aplicando un
interés equivalente al 2% nominal mensual con más la Tasa Pasiva del B.C.R.A, desde la
fecha de interposición del embargo preventivo, es decir, desde el día 18/12/2018 hasta el
día de la fecha asciende a la suma de PESOS TRES MILLONES CUATROCIENTOS
TRECE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO CON TREINTA CENTAVOS
($3.413.838,30). Escala: De conformidad a lo establecido por el art. 85 -parte pertinente-
, corresponde aplicar el 50% de la escala que prevé el Art. 36 CA (18% - 25% = 21,5%).
Efectuados los cálculos matemáticos de rigor ($3.413.838,30 x 21.5% x 50% =
$366.987,61), los honorarios definitivos del Dr. Pablo Daniel Loza ascienden, por la
labor profesional desplegada en el presente, a la suma PESOS TRESCIENTOS
SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE CON SESENTA Y
UN CENTAVOS ($366.987,61). No se regulan los emolumentos profesionales del
Dr. Gustavo Martín Crespo Erramuspe, hasta tanto lo solicite (art. 26, contrario sensu,
C.A.). Por todo ello y normas legales citadas y lo dispuesto por el artículo 155 de la
Constitución de la Provincia de Córdoba; RESUELVO: I) Rechazar el pedido
de caducidad de la medida cautelar trabada en autos formulado en los términos del art.
465 del CPCC y deducido por los Sres. SILVINA ESTER DERDOY – DNI 20.395.018;
MARIA DEL CARMEN ORTOLANI – DNI 5.759.236 y FEDERICO JAVIER
CORDES – DNI 20.622.604. II) Imponer las costas a los embargados incidentistas, en su
condición de vencidos (art. 130 CPCC). III) Regular en forma definitiva los honorarios
profesionales del letrado de la parte incidentada, Dr. Pablo Daniel Loza, en
la suma PESOS TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS
OCHENTA Y SIETE CON SESENTA Y UN CENTAVOS ($366.987,61). No regular
los emolumentos profesionales del Dr. Gustavo Martín Crespo Erramuspe, hasta tanto
lo solicite (art. 26, contrario sensu, C.A.).- Protocolícese, hágase saber y dése copia.