H. L. A.

1-Iart

Derecho, Libertad
y Moralidad
Las conferencias Harry Camp
en la Universidad de Stanford
(1962)
Traducción y estudio preliminar de

Miguel Ángel Ramiro Avilés

INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS

"BARTOLOMÉ DE LAS CASAS"
UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID

DYKINSON
2006
 Índice
Reservados todos los derechos. No se permite reproducir, almacenar en
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publicación, cualquiera que sea el medio empleado -electrónico, mecánico,
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chos de la propiedad intelectual.

Prólogo a la edición castellana: A vueltas con el mora-

lismo legal (Miguel A. Ramiro Avilés) ..................... 9
Prefacio ...... .. ..... .. ... ... ... .... ... .. .. .. .... ...... .... ... .. ........... .. ... . 89

© The Board ofTrustees of the Leland Stanford Junior University 1963 -1-
«Law, Liberty and Morality was originally published in English in 1963.
This translation is published by arrangement with Oxford University Press».
La imposición legal de la moralidad ..................... .. 97
Conspiración para corromper la moral pública ...... . 101
«Derecho, Libertad y Moralidad fue originalmente publicada en inglés en 1963.
Esta traducción está publicada de acuerdo con Oxford University Press».
Prostitución y homosexualidad ........ ........... ........... . 107
Traducción de Miguel Ángel Ramiro Avilés. Moralidad positiva y moralidad crítica ................... . 110

-11-
El uso y abuso de los ejemplos ............................... . 117
© Copyright by H. L. A Hart
Instituto de Derechos Humanos "Bartolomé de las Casas"
El paternalismo y la imposición de la moralidad ... . 121
para la traducción La gradación moral del castigo ............. ................. . 125
Editorial Dykinson, S. L.
Meléndez Valdés, 61- 28015 Madrid
Inmoralidad privada e indecencia pública .............. . 128
Tels. (+34) 915 44 28 46- (+34) 915 44 28 69 La tesis moderada y la tesis extrema ...................... . 136
e-mail:info@dykinson.com
http://www.dykinson.es
http: //www.dykinson.com -111-
ISBN-JO: 84-9772-949-8
Tipos de imposición ................................................ . 141
ISBN-13: 978-84-9772-949-9 Retribución y denuncia ............................................ . 147
Depósito legal: SE-6491-2006 U.E. La preservación de la moralidad y el conservaduris-
Preimpresión: mo moral ........................................................... .. 154
SAFEKAT. S. L.
Populismo moral y democracia .............................. .. 161
Be/monte de Tajo. 55-3. o A- 28019 Madrid

Impresión: Conclusión .................................................................... 165

PUBLJDISA
Bibliografía selecta ........ .................. ............................. 167
 -I -

La imposición legal de la moralidad

Estas conferencias atañen a una pregunta sobre las relacio-

nes entre el Derecho y la moral. Digo, deliberadamente, <<Una
pregunta» porque en el fragor de la disputa, a menudo causa-
da cuando el Derecho y la moral se mencionan en conexión,
habitualmente se pasa por alto que no existe una única pregun-
ta sobre dicha relación sino varias y diferentes que necesitan
una consideración totalmente separada. Por eso empezaré dis-
tinguiendo cuatro de esas preguntas e identificando aquélla de
la que me ocuparé aquí.
La primera es una pregunta histórica y causal: ¿ha estado el
desarrollo del Derecho influido por la moral? La respuesta a
esta pregunta claramente es «Sí»; aunque, por supuesto, esto
no significa que no pueda también responderse afirmativamen-
te a, la pregunta opuesta: ¿ha estado el desarrollo de la morali-
dad influido por el Derecho? Hasta ahora, esta pregunta había
sido escasamente investigada de una manera adecuada, en cam-
bio en la actualidad hay varios estudios americanos e ingleses
sobre la misma que son admirables. En dichos estudios se expo-
nen las diversas formas en que la moralidad ha determinado el
curso del Derecho, algunas veces disimulada y lentamente a
través del proceso judicial, otras veces abierta y abruptamente
a través de la legislación. No diré más aquí sobre esta pregun-
i
ta histórico-causal, salvo para advertir que la respuesta afirma-
tiva que puede darse a la primera pregunta y a su opuesta, no

1

98 Derecho, Libertad y Moralidad
significa que haya de darse una respuesta afirmativa a otras pre-
guntas muy diferentes sobre las relaciones entre el Derecho y
la moral. 1
La segunda pregunta puede denomin~rse analítica o :defi-
nicional. ¿Deben ciertas referencias a la moralidad formar
parte de una definición adecuada del Derecho o del sistema
legal? ¿Es sólo un hecho contingente que el Derecho y la
moral a menudo se solapen (como en su común proscripción
de ciertas formas de violencia y deshonestidad) y que compar-
tan un vocabulario común (derechos, obligaciones y deberes)?
. Estas preguntas son famosas en la larga historia de la filoso-
fia del Derecho, pero quizás no tan importantes como sugiere
la cantidad de tiempo y tinta consumidas. Dos cosas se han
conjurado para hacer la discusión interminable o al menos apa-
rentemente interminable. La primera es que este tema se ha
embrollado por el uso de grandes, pero vagas, palabras como
«Positivismo» y «Derecho Natural». Se han ondeado estandar-
tes y se han formado bandos en un debate duro pero, a menu-
do, confuso. En segundo lugar, durante esa discusión, dema-
siado poco se ha dicho sobre el criterio para juzgar la
idoneidad de una definición de Derecho. ¿Debería tal defini-
ción declarar lo que.el hombre común quiere expresar cuando
usa la expresión «Derecho» o «sistema legal»? ¿O mejor se
debería pretender fijar, separando unos fenómenos sociales de
otros, una clasificación útil o esclarecedora para propósitos
teóricos?
La tercera pregunta trata de la posibilidad y las formas de
la crítica moral del Derecho. ¿Está el Derecho abierto a la crí-
tica moral? ¿Admitir que una norma es una norma legal váli-
da excluye la crítica moral o su condena aludiendo a prin-
cipios o estándares morales? Sólo unos pocos lectores
encontrarían una contradicción o paradoja en la aserción de
que una norma jurídica era válida y sin embargo estaba en
pugna con algún principio moral obligatorio que requiere un
comportamiento opuesto al demandado por la norma jurídi-
99
Capítulo l
ca. Aún en la actualidad, Kelsen 1 ha argumentado que existe
una contradicción lógica en tal afirmación, salvo que sea
interpretada por quien habla como una declaración autobio-
gráfica o como un informe psicológico de sus inclinaciones
divergentes a obedecer el Derecho o a desobedecerlo por
seguir el principio moral.
En esta tercera pregunta hay varias subordinadas. Incluso
si admitimos, como haría la mayoría, la posibilidad de crítica
moral del Derecho, podemos preguntar si hay algunos tipos de
crítica moral que sean única o exclusivamente relevantes para
el Derecho. ¿La critica en términos de Justicia agota todos los
tipos relevantes? ¿«Buen Derecho» significa algo diferente y
más amplio que «Derecho justo»? ¿Es la Justicia, como Bent-
ham parece haber pensado, sólo un nombre para la distribu-
ción eficiente de la Utilidad o el Bienestar, o por el contrario
es reducible a éstos? Evidentemente, aquí se discute la idonei-
dad del Utilitarismo como crítica moral de las instituciones
sociales.
La cuarta pregunta es el tema de estas conferencias. Atañe
a la imposición legal de la moralidad y ha sido formulada de
varias formas diferentes: ¿El hecho de que cierta conducta sea
inmoral, según los estándares comunes, es suficiente para jus-
tificar que esa conducta sea punible por el Derecho? ¿Es
moralmente permisible imponer la moralidad como tal?
¿Debería la inmoralidad como tal ser un delito?
A esta pregunta, John Stuart Mill dio una enfática respues-
ta negativa en su ensayo Sobre la Libertad hace cien años, y la
famosa frase en que formula su respuesta expresa la tesis cen-
tral de su ensayo. «La única finalidad por la cual el poder puede,
con pleno derecho, ser ejercido sobre un miembro de una comu-
1 Hans Kelsen, General Theory of Law and State, pp. 3 74-7 6, 407- 1O.
Hay versión en castellano, Teoría General del Estado y del Derecho, trad.
E. García Maynez, UNAM, México, 1949.

100 Derecho, Libertad y Moralidad
nidad civilizada contra su voluntad, es evitar que perjudique a
los demás» 2 • Y para identificar los diferentes temas que quería
exceptuar, añadió, «Su propio bien, fisico o moral, no es justi-
ficación suficiente. Nadie puede ser obligádo justificadamente
a realizar o no realizar determinados actos, porque eso fuera
mejor para él, porque le haría feliz, porque, en opinión de los
demás, hacerlo sería más acertado o más justo» 3 .
Esta doctrina, advierte Mill, sólo es aplicable a los seres
humanos «en la madurez de sus facultades»: no es aplicable a
niños o sociedades atrasadas. Aún así, ha sido objeto de
muchas críticas académicas basadas en dos diferentes y con-
tradictorias razones. Algunos críticos han argumentado que la
línea que Mill intenta dibujar entre las acciones en que el Dere-
cho puede interferir y aquellas en que no puede es ilusoria.
«Ningún hombre es una isla», y en una sociedad organizada
es imposible identificar clases de acciones que no dañan a
nadie o a nadie excepto al individuo que las hace. Otros críti-
cos han admitido que tal división entre acciones puede hacer-
se, pero insisten en que es dogmático por parte de Milllimitar
la coerción legal a la clase de acciones que dañan a otros. Hay
buenas razones, señalan estos críticos, para exigir conformi-
dad con la moralidad social y para sancionar las desviaciones,
incluso cuando éstas no dañan a otros.
Consideraré esta disputa principalmente en relación con el
asunto especial de la moralidad sexual donde parece prima facie
plausible que existen acciones inmorales, según los estándares
aceptados, que no dañan a otros. Con el fin de evitar interpreta-
ciones erróneas me gustaría introducir un caveat. No me pro-
pongo defender todo lo que dijo Mili ya que, personalmente,
creo que existen razones diferentes a la prevención del daño a
2
\ la para hacer frente al incremento general de la delincuencia,
John Stuart Mili, Sobre la Libertad, Capítulo l. Se cita por la tra-
ducción de Pablo de Azcárate en Alianza EditoriaL
3 1
Ibíd.
1 '
1 .
101
Capítulo]
otros que justifican la coerción legal de las personas. Pero, en el
más específico de los temas que son relevantes en la imposición
de la moralidad, me parece que Mill acierta. Por supuesto que
simplemente es posible afirmar que la imposición legal por parte
de la sociedad de su moralidad aceptada no necesita argumen-
tos justificativos, puesto que es la moralidad lo que se impone.
Pero los críticos de Mill no han usado esta cruda afirmación. Lo
cierto es que han propuesto otros muchos argumentos diferen-
tes para justificar la imposición de la moralidad, pero todos
ellos, como intentaré demostrar, se basan en suposiciones injus-
tificadas en cuanto que son cuestiones de hecho, o en ciertas
evaluaciones cuya plausibilidad, en gran medida debido a la
ambigüedad, vaguedad o incorrección de los enunciados, se
reduce (incluso desaparece por completo) cuando se someten a
un escrutinio critico.
Conspiración para corromper la moral pública
En los últimos años en Inglaterra, la pregunta si el Derecho
Penal debía usarse o no para castigar la inmoralidad «como tal»,
ha adquirido una renovada importancia práctica ya que ha habi-
do, creo, un renacimiento de lo que podría denominarse mora-
lismo legal. Los jueces, tanto en su labor judicial como en sus
afirmaciones extrajudiciales, se han extralimitado al afirmar que
la imposición de la moralidad sexual es una parte de los asun-
tos del Derecho, tal y como algún juez ha sostenido, al igual que
lo es la represión de la traición. No está claro qué ha causado
este resurgir del moralismo legal: tiene que haber habido
muchos factores en juego, y entre ellos, quizás, ha estado la idea
de que un endurecimiento general de las sanciones que corres-
ponden a cualquier forma de inmoralidad podría ser una fórmu-
que tanto nos inquieta. Sin embargo, cualquiera que fuera la
causa, este movimiento de opinión judicial ha ido demasiado
1

102 Derecho, Libertad y Moralidad
lejos. El pasado año la Cámara de los Lores en el caso Shaw v.
Director of Public Prosecutions 4 evocó, desde lo que muchos
pensaron que era su tumba en el siglo dieciocho, la idea (crea-
ción de la Cámara Estrellada) de que «hi conspiración para
corromper la moral pública» es un delito del common law.
Como resultado de esta decisión, el Ministerio Fiscal inglés
puede ahora enfrentarse a estos complejos problemas provisto
con una sentencia de Lord Mansfield de 1774, que algunos jue-
ces invocaron en sus intervenciones durante el caso Shaw.
Todo aquello que esté contra bonos mores et decorum
está prohibido por los principios de nuestras leyes, y el
King s Court, como censor general y guardián de la moral
pública, está obligado a reprimir y castigar 5 . ¡ sólo no plantearon objeciones a la inclusión del cargo de cons-
1 piración para corromper la moral pública sino que, a pesar de la
Sin duda alguna, el Código Penal de California, como el de
muchos estados de la Unión, incluye en su lista de delitos la
conspiración para dañar la moral pública, y puede que a los ciu-
dadanos norteamericanos les parezca extraño escuchar que el
reconocimiento de este delito por parte de la Cámara de los
Lores ha supuesto una nueva conquista. Sin embargo, los ciu-
dadanos norteamericanos están acostumbrados, a diferencia de
los ingleses, a la inclusión entre sus leyes de muchos ca-
chivaches legales en forma de disposiciones penales jamás
impuestas, y me aseguran que, al menos en California, la dispo-
sición que convierte en delito la conspiración para corromper la
moralidad pública puede considerarse con toda tranquilidad letra
muerta. Esto no es así ahora en Inglaterra, y tanto el uso que se
hizo del Derecho en el asunto Shaw como el futuro uso previs-
to por parte de la Cámara de los Lores merecen estudiarse.
Los hechos en el caso Shaw no son de los que suscitan sim-
patía por el acusado. Lo que Shaw había hecho fue componer
4
(1961) 2 A.E.R. 446; (1962) A.C. 223.
5
Jones v. Randall (1774). Lofft. en la p. 385.
103
Capítulo 1
y procurar la publicación de una revista titulada Ladies Direc-
tory que daba los nombres y direcciones de prostitutas, en
algunos casos con fotografías desnudas, y una indicación
en código de sus prácticas. Por tal motivo Shaw fue acusado y
declarado culpable de tres delitos: ( 1) publicar un artículo obs-
ceno, (2) vivir de las ganancias de las prostitutas, las cuales
pagaban por la inserción de sus anuncios en Ladies Directory,
(3) conspirar para corromper la moral pública mediante Ladies
Directory.
Todo esto puede parecer un artificio demasiado complicado
que únicamente se usa para asegurar la condena y el encarcela-
miento de Shaw, pero el Derecho inglés siempre ha preferido la
acción concienzuda. Los jueces de la Cámara de los Lores no
disidencia de uno de ellos (Lord Reíd), confirmaron la opinión
del Ministerio Fiscal de que era un delito aún vigente en el Dere-
cho inglés e insistieron en que era beneficioso que lo fuera.
Hicieron, en efecto, una incursión, extraña en los jueces ingle-
ses, en el ámbito de la política para enfatizar este punto.
Con el fin de demostrar la actual necesidad de la recién
resucitada norma penal, uno de los jueces (Lord Simonds),
antiguo Lord Chancellor, hizo la siguiente sorprendente afir-
mación:
Cuando Lord Mansfield, mucho después de que la Cáma-
ra Estrellada hubiese sido abolida, dijo que la Court of
King s Bench era el custos morum del pueblo y que se
ocupaba de la vigilancia de los delitos contra bonos
mores, estaba reivindicando, como yo reivindico ahora,
que este tribunal tiene un poder residual, allí donde aún
no haya sido dictada una ley que reemplace al
common Zaw, para vigilar aquellos delitos que sean per-
judiciales para el bienestar público. Tales casos serán
pocos, pues el Parlamento no ha sido lento a la hora de

104 Derecho, Libertad y Moralidad
legislar cuando suficientemente se le ha llamado la aten-
ción. Pero las lagunas siguen existiendo y siempre exis-
tirán, ya que nadie puede prever todas las maneras en que
la maldad humana puede perturbár el orden de la socie-
dad. Permítaseme un solo ejemplo. Supongamos que en
el futuro, quizás pronto, las prácticas homosexuales con-
sentidas entre hombres adultos no son delictivas. ¿No
sería un delito si tales prácticas, incluso si no media obs-
cenidad, fueran públicamente defendidas y promovidas
por medio de panfletos y publicidad? ¿Tendríamos que
esperar hasta que el Parlamento encontrase tiempo para
ocuparse de tal conducta? Yo digo, mis Lores, que si
el common law no puede hacer nada en tal caso, enton-
ces nunca más deberíamos venerarle. Yo afirmo que su
mano todavía es poderosa y que a los jueces de su Majes-
tad les corresponde jugar el papel que Lord Mansfield
les señaló 6 .
Sin duda alguna, es una excelente muestra de la barroca
retórica judicial inglesa. Los jueces posteriores pueden deses-
timar buena parte como obiter dictum. No obstante, la inter-
pretación que da la Cámara de los Lores a la idea extremada-
mente vaga, y sin duda oscura, de la corrupción de la moral
pública ha creado una arma formidable para castigar la inmo-
ralidad. Es evidente, por la forma en que se dirigió el Minis-
terio Fiscal al jurado, aprobada por la Cámara de los Lores en
ese caso, que la necesidad de establecer lo que habitualmente
se considere como «conspiración» o como «corrupción» no
impone en la práctica límite alguno. Estas contundentes pala-
bras, como Lord Reid dijo, han sido «atenuadas», y todo lo
que ha de demostrarse es que el acusado consintió hacer o
decir algo que, en opinión del jurado, pudiera «conducir a un
6 Manchester Guardian , 31 de enero de 1962 ; comentario sobre
Shaw v. Director ofPublic Prosecutions (196 1) 2 A.E.R., 452-53;
(1962) A.C., p. 268.
l
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1
1 R
1
1'
1'
Capítulo! 105
descarrilamiento moral» 7 • Además, no es necesario definir
«público», ni que la moralidad en cuestión sea «pública» en
ningún otro sentido que el de ser la moralidad generalmente
aceptada.
Los juristas en Inglaterra todavía no han resuelto la rela-
ción entre este vasto y comprehensivo delito del common law
y las leyes que definen ciertos delitos específicos que afectan
a la moralidad sexual. No obstante, sin duda alguna es discu-
tible que el Ministerio Fiscal pueda en la actualidad valerse de
ese delito del common law para eludir las restricciones impues-
tas mediante leyes o amparos estatutarios. Así, la ley 8 por la
que los editores del libro de D.H. Lawrence Lady Chatterley s
Lover fueron procesados sin éxito en Inglaterra el año pasado,
establece que el interés científico, literario, artístico o educa-
tivo debe tenerse en cuenta, y si se demuestra dicho interés la
publicación se justifica por ser un bien común y no se come-
te ningún delito de acuerdo con la ley. La prueba de su valor
se percibió en este caso. Si los editores hubieran sido acusa-
dos de conspirar para corromper la moralidad pública, los
méritos literarios y artísticos del libro habrían sido irrelevan-
tes, y la acusación bien podría haber tenido éxito. De la misma
manera, aunque el Parlamento en la reciente legislación se
haya abstenido de considerar delictiva a la prostitución como
tal, a diferencia del ejercicio de la prostitución en una calle o
lu$ar público 9 , parece que se permite a los tribunales, aplican-
do,la jurisprudencia del caso Shaw, hacer lo que el Parlamen-
to no ha hecho. Algún temor de que esto pueda ocurrir ya se
ha puesto de manifiesto 10 •
7
(1961) 2 A.E .R., pp . 461 y 466; (1962) A.C., p. 282.
8
Th e Obscene Publications Act, 1959.
9
The Street O.ffe nces Act, 1959.
10
Weisz v. Monahan (1962) 2 W.L.R. 262. Cf., también R. V Quinn (1961)
3 W.L.R. 611.

106 Derecho, Libertad y Moralidad
La importancia que los jueces atribuían en el caso Shaw al
renacimiento de la idea de que los tribunales deberían actuar
como el custos morum o «el censor general y guardián de los
comportamientos públicos» puede evaluarse desde dos pun-
tos. El primero es que este renacimiento, sin duda, fue un acto
político deliberado, pues los casos históricos de los que se
dependía como precedentes claramente permitían, incluso bajo
la rigurosa doctrina inglesa del precedente, cualquic:ra·cic las
dos decisiones. En segundo lugar, los jueces parcd:lll dhpucs-
tos a pagar un precio elevado, en t~rminos ~e sacrificio de
otros valores, por el establecimiento -o restablecimiento-
de los tribunales como custos morum. El valor concreto que
sacrificaron es el principio de legalidad, el cual exige que los
delitos sean definidos tan meticulosamente como sea posible
para que pueda conocerse con razonable certeza y de antema-
no qué comportamientos son delictivos y cuales no. Como
resultado del caso Shaw, virtualmente cualquier conducta de
cooperación es delictiva si un jurado considera ex post Jacto
que ha sido inmoral. Quizás, el ejemplo más cercano a esto en
la jurisprudence europea moderna sea la idea, que se encuen-
tra en las leyes alemanas del período Nazi, de que cualquier
comportamiento es punible si merece el castigo de acuerdo con
«las concepciones fundamentales del Derecho Penal y el sen-
timiento popular razonable» 11 • Mientras que Mill se habr1ía
estremecido ante la sentencia dictada en el asunto Shaw ppr
autorizar escandalosas intromisiones en la libertad individual,
Bentham 12 se habría sentido horrorizado ante el abandono de
los valores legales de certeza y el aumento de lo que denomi-
nó «Derecho ex post Jacto» 13 .
11
Leyde28dejuniode 1935.
12
Jeremy Bentham, Principies of the Civil Code, Parte I, Capítu-
lo 17 (I [Bowring ed.] Works 326).
13
El asunto Shaw ha sido criticado usando este argumento por
Williams Glanville, «Conspiring to corrupt», The Listener, 24 de agosto
107
Capítulo I
Prostitución y Homosexualidad
El caso Shaw incluye otros temas de interés. Después de
todo, ¿qué es corromper la moral o la moralidad? Postergaré
consideraciones más amplias al respecto, con el fin de desta-
car ahora otro tema que recientemente, en Inglaterra, ha sus-
citado el debate sobre la imposición de la moralidad a través
del Derecho y ha dado lugar a algunos intentos de clarificar
los principios implicad9s.
Durante mucho tiempo se ha sentido en Inglaterra una
fuerte desafección hacia el Derecho Penal relativo a la prostitu-
ción y a la homosexualidad, y en 1954 se encomendó al Comi-
té Wolfenden examinar el estado de la cuestión. Este Comité
informó 14 en septiembre de 1957 y recomendó ciertos cam-
bios legales en ambos asuntos. Por lo que se refiere a la homo-
1 sexualidad, los miembros recomendaron, por una mayoría de
1 12 a 1, que las prácticas homosexuales consentidas entre adul-
·¡
tos realizadas en privado no deberían nunca más ser conside-
radas como delito; por lo que se refiere a la prostitución, uná-
1 nimemente recomendaron que, aunque no debería ser
¡ considerada ilegal, la legislación debería encaminarse a «sacar-
\ la de las calles» porque la prostitución en público constituía
l 1
una ofensa para los ciudadanos comunes. Finalmente, el
gobierno dictó una ley 15 para dar efecto a las recomendacio-
\ nes del Comité que afectaban a la prostitución pero no a las
de 1961; Williams Hall, 24 Mod. L. R. 631 (1961): «locura judicial»;
D. Seaborne Davies, «The House ofLord and the Criminal Law», Journal
ofthe Society of Public Teachers of Law (1961), p. 105: <mna actuación
atroz». Ha sido celebrado como una «importante contribución para el desa-
rrollo del Derecho penal» por A.L. Goodhart, «The Shaw Case: The Law
and Public Morals», 77 Law Q. R., 567 (1961) .
14 Report ofThe Committee on Homosexual Offences and Prostitu-
tion (CMD 247) 1957.
15 The Street OffencesAct; 1959.

108 Derecho, Libertad y Moral~(iad
que afectaban a la homosexualidad, y los intentos por parte de
algunos miembros de sacar adelante la legislación que modi-
ficara el Derecho en este punto han fracasado hasta la fecha.
Lo que nos importa aquí no es el destino de las recomen-
daciones del Comité Wolfenden sino los principios en que se
fundaban. Éstos son sorprendentemente similares a los expues-
tos por Mill en su ensayo Sobre la Libertad. Así, en la sección
13 del Informe del Comité se lee:
«[La] función [del Derecho Penal], tal y como la entende-
mos, es preservar el orden público y la decencia, proteger
a los ciudadanos de aquello que sea ofensivo o peljudicial,
y proveer suficientes salvaguardas contra la explotación y
corrupción de terceras personas, en particular de aquellas
que son especialmente vulnerables porque son jóvenes,
débiles fisica o mentalmente, sin experiencia ... ».
Esta concepción de las funciones positivas del Derecho
Penal fue el principal argumento del Comité para recomen-
dar que la legislación referente a la prostitución tuviera como
finalidad la supresión de las manifestaciones públicas y ofen-
sivas de la misma, pero no para ilegalizar la prostitución. Su
recomendación de que el Derecho contra las prácticas homo-
sexuales consentidas entre adultos realizadas en privado
debería suavizarse, se basó en el principio establecido de
manera clara en la sección 61 del Informe como sigue:
«Tiene que mantenerse un ámbito de moralidad e inmorali-
dad privadas que, dicho de forma breve y sencilla, no es
asunto del Derecho».
Es interesante observar que este proceso ha tenido un
reflejo parecido en Estados Unidos. En 1955 el American
Law Institute hizo pública, junto a su proyecto Modelo de
Código Penal, la recomendación de que todas las relaciones
consentidas entre adultos realizadas en privado deberían
excluirse del alcance del Derecho Penal. Sus argumentos eran
u~.
1 )
Capítulo I 109
(ínter alía) que «las prácticas sexuales atípicas realizadas por
adultos que consentían no suponían ningún daño a los inte-
reses seculares de la comunidad» 16 ; y «está la cuestión fun-
damental de la protección a la que todo individuo tiene dere-
cho frente a la interferencia del Estado en sus asuntos
personales cuando no dañan a otros» 17 • Esta recomendación
fue aprobada por el Comité Consultivo del Instituto pero
rechazada por mayoría de su Consejo. Debido a esto se sometió
a discusión en la reunión anual del Instituto celebrada en
Washington en mayo de 1955, y la recomendación, apoyada
en un elocuente discurso del difunto Justice Learned Hand,
después de un acalorado debate, se aprobó por una mayoría
de 35 a 24 18 .
1Resulta claro, por lo tanto, que los principios de Mili
todavía siguen estando muy presentes en la crítica del Dere-
ch~, cualesquiera que puedan ser sus deficiencias teóricas.
No obstante, han sido cuestionados dos veces en cien años
por dos especialistas del common law. El primero fue el gran
juez victoriano e historiador del Derecho Penal, James Fitz-
james Stephen. Su crítica a Mill se recoge en el sombrío e
impresionante libro Liberty, Equality and Fraternity 19 , que
escribió como réplica directa al ensayo de Mili Sobre la
Libertad. Es evidente, por el tono de este libro, que Stephen
pensó que había encontrado argumentos fuertes contra Mili
y que había demostrado que el Derecho podía justificada-
mente imponer la moralidad como tal, o como decía, que el
Derecho debía «perseguir las formas más escandalosas de
vicio» 20 . Casi un siglo más tarde, con la publicación del
16
American Law Institute, Model Penal Code, Tentative Draft, n. 0 4,
p. 277.
17
Ibíd., p. 278.
18
La noticia del debate aparece en Time, 30 de mayo de 1955, p. 13.
19
Segunda edición, Londres, 1874.
20
Ibíd., p. 162.
 11o
Derecho, Libertad y Moralidad
Informe del Comité Wolfenden, Lord Devlin, ahora miembro
de la Cámara de los Lores y autor muy reconocido en Dere-
cho Penal, en su ensayo The Enforcement. of Morals 21 esco-
gió como objetivo el argumento del Informe de «que tiene
que haber un ámbito de moralidad e inmoralidad que no sea
asunto del Derecho», y arguyó en su contra que «la supresión
del vicio es tan asunto del Derecho como la supresión de
actividades subversivas».
Aunque un siglo separa a estos dos autores, la similitud en
el tono general y, algunas veces, en los detalles de sus argu-
mentos es muy grande. Dedicaré el resto de estas conferencias
a su examen. Hago esto porque, aunque sus argumentos en
algunos puntos son confusos, ciertamente se merecen el cum-
plido de la oposición racional. No sólo están admirablemente
provistos de ejemplos concretos, sino que expresan las estima-
das opiniones de sofisticados abogados con experiencia en la
administración del Derecho Penal. Opiniones como las suyas
todavía las defienden abogados en Inglaterra y en este país 22 ;
incluso podría ser que en ambos países sean más populares que
la doctrina sobre la libertad de Mili.
Moralidad Positiva y Moralidad Crítica
Antes de examinar pormenorizadamente estos argumentos,
creo que es necesario reconocer tres rasgos diferentes pero
conectados de la pregunta que nos ocupa.
En las tres formulaciones dadas en la página 99 ¡es 1
evidente que se pregunta sobre la moralidad (about mora-
21
Oxford University Press, 1959.
22
Nota del traductor: Conviene recordar, para entender el sentido de
la expresión, que H.L.A. Hart pronunció las conferencias en la Universi-
dad de Stanford (California, Estados Unidos).
Capítulo 1 111
lity) pero es importante observar que también es de morali-
dad (of morality). La pregunta es si la imposición de la
moralidad está moralmente justificada o no; así la morali-
dad se introduce de esas dos formas. La importancia de este
aspecto se debe a que claramente no sería una respuesta
suficiente señalar que, de hecho , en alguna sociedad (la
nuestra u otra) estaba ampliamente aceptado como moral-
mente correcto y apropiado imponer, mediante el castigo
penal, el acatamiento de la moralidad mayoritaria. Nadie que
debata con seriedad esta cuestión consideraría que se ha
refutado a Mill simplemente por mostrar que existen algu-
nas sociedades en las que el Derecho aprueba la imposición
de la moralidad generalmente compartida, incluso en aque-
llos casos en que se consideraba que la inmoralidad no daña-
ba a otros. La existencia de sociedades que condenan la aso-
ciación entre blancos y personas de color como inmoral y la
castigan a través del Derecho deja abierta la discusión. Es
cierto que los críticos de Mili a menudo han deducido dema-
siado del hecho de que el Derecho inglés en varios casos,
aparentemente con el apoyo de la moralidad popular, casti-
gue la inmoralidad como tal, en especial en temas sexuales;
pero normalmente han admitido que allí es donde el argu-
mento comienza, no donde finaliza. Más adelante manten-
dré que el papel que juegan algunos juristas, respecto de qué
consideran ejemplos de imposición legal de la moralidad
«como tal», en ocasiones es confuso. No obstante, en nin-
gún caso sugieren que sus ejemplos se confirman señalan-
do a esos hechos sociales. Más bien tratan de fundamentar
su conclusión de que el uso del Derecho Penal se justifica
moralmente en unos principios que creen aplicables univer-
salmente y que consideran que son racionales o que lo serán
después del debate.
Así, Lord Devlin basa su respuesta afirmativa a la pregun-
ta en el principio general de que está permitido a cualquier
sociedad adoptar las medidas necesarias para preservar su pro-

112 Derecho, Libertad y Moralidad
pi a existencia como sociedad organizada 23 , y piensa que la
inmoralidad -incluso la inmoralidad sexual privada- puede,
al igual que la traición, poner en peligro la _existencia de la socie-
dad. Sin duda alguna, muchos de nosotros podemos poner en
duda este principio y no sólo la analogía sugerida con la traición.
Podríamos argumentar que la justificación de que una sociedad
tome medidas para preservarse depende tanto de qué tipo de
sociedad sea, cuanto de qué medidas se han tomado. Si una
sociedad principalmente se dedicase a la cruel persecución de
una minoría racial o religiosa, o si las medidas adoptadas inclu-
yeran horribles torturas, es defendible que aquello que Lord Dev-
lin denomina la «desintegración» 24 de tal sociedad sería moral-
mente mejor que su existencia, y no deberían adoptarse medidas
para preservarla. Sin embargo, el principio de Lord Devlin de
que una sociedad puede adoptar las medidas necesarias para ase-
gurar su existencia organizada, no es considerado como un ítem
de la moral popular inglesa, sino que deriva su carácter cogente
de su estatus como parte de nuestras instituciones. Lo formula
como un principio racionalmente aceptable que generalmente se
usará en la evaluación o crítica de las instituciones sociales. Y,
con toda seguridad, cualquiera que plantee la cuestión de si una
sociedad tiene o no el «derecho» de imponer la moralidad, o de
si está o no moralmente permitido a cualquier sociedad imponer
su moralidad a través del Derecho, en caso de que fuera una
cuestión que pudiera discutirse, debe estar preparado para usar
algunos de esos principios generales de moralidad crítica 25 .
23
The Enforcement of Morals, pp. 13-14.
24
Jbíd., pp. 14-15.
25
Lord Devlin ha sido criticado por preguntar si la sociedad tiene o no
un derecho a imponer su juicio en materias de moralidad sobre la base de
que hablar de «derecho» en tal contexto no tiene sentido. Véase Graham Hug-
hes, «Morals and the Criminal Law», 71 Yale Law Journal (1962), p. 672.
Esta crítica es errónea porque Lord Devlin sólo invoca un principio crítico
de carácter general en apoyo a su respuesta afirmativa a la pregunta.
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Capítulo 1 113
Al hacer la pregunta, estamos asumiendo la legitimidad de
un punto de vista que permite la crítica de las instituciones
de cualquier sociedad, a la luz de los principios generales y el
conocimiento de los hechos.
Con el fin de aclarar este punto, recuperaré la terminolo-
gía preferida por los utilitaristas del siglo pasado, que diferen-
ciaban «moralidad positiva», la moralidad aceptada y compar-
tida por un grupo social dado, de los principios morales
generales usados en la crítica de las instituciones sociales,
entre las que se incluía la moral positiva. Podemos llamar a
esos principios generales «moralidad crítica» y afirmar que
nuestra pregunta es de moralidad crítica pues versa sobre la
imposición legal de la moralidad positiva.
Un segundo rasgo de nuestra pregunta que merece aten-
ción es que es una pregunta de justificación. Al formularla
estamos comprometidos, al menos, con el principio crítico
general de que el uso de la coerción legal por cualquier socie-
dad demanda justificación, como algo que prima facie es
objetable, tolerable sólo por el interés de una buena contra-
prestación. Allí donde no existe una objeción prima facie,
algo censurable o malo, las personas no solicitan o danjusti-
ficaciones de las prácticas sociales, aunque pueden pedir y
dar explicaciones de estas prácticas o pueden intentar demos-
trar su valor.
Es útil investigar qué es aquello que es objetable prima
facie en la imposición legal de la moralidad, pues la idea de
la imposición legal es menos simple de lo que a menudo se
asume. Tiene dos aspectos diferentes y relacionados. El pri-
mero es el castigo al ofensor. Normalmente, implica privar-
le de libertad de movimiento, de la propiedad, de la relación
con la familia o los amigos, o la imposición de un castigo
físico o incluso la pena de muerte. Estas son cosas que se
asume que es incorrecto imponer a otros sin una justifica-
ción especial, y así las consideran el Derecho y la moralidad
de todas las sociedades desarrolladas. Para decirlo como lo
 114
Derecho, Libertad y Moralidad
haría un abogado, son comportamientos que, si no están jus-
tificados como sanciones, son delitos o iJ1justicias.
El segundo aspecto de la imposición legal tiene que ver con
aquellas personas que puede que nunca hayan infringido la ley
pero se les obliga a obedecer mediante la amenaza del castigo
penal. Esto, más que una restricción física, es lo que normal-
mente se conoce, en el debate de medidas políticas, como res-
tricciones de la libertad. Puede pensarse, y es necesario adver-
tirlo, que tales restricciones necesitan justificarse por varias
razones distintas. El ejercicio sin obstáculos de la libertad de
elección por las personas puede considerarse como un valor
en si mismo, en el que primafacie es malo interferir; o puede
considerarse valioso porque permite a los individuos experi-
mentar -incluso con su forma de vida- y descubrir cosas
importantes para ellos o para otros. No obstante, la interferen-
cia en la libertad individual puede considerarse un mal que
requiere una justificación mediante razones utilitarias más sen-
cillas, pues supone la imposición de una clase especial de sufri-
miento -a menudo muy agudo-- en aquellas personas cuyos
deseos se frustran por el miedo al castigo. Esto tiene particu-
lar importancia en el caso de las leyes que imponen una mora-
lidad sexual. Estas leyes pueden ocasionar un sufrimiento de
una categoría muy particular. Tanto los problemas que supone
la represión de los impulsos sexuales como las consecuencias
de la represión son muy diferentes de los problemas y las con~
secuencias implicadas en la abstinencia del crimen «común».
A diferencia de los impulsos sexuales, el impulso de robar, herir
o incluso matar no es, excepto en una minoría de casos de per-
sonas mentalmente anormales, una parte recurrente e insisten-
te de la vida diaria. Resistir a la tentación de cometer estos crí-
menes no es, a diferencia de los impulsos sexuales, algo que a
menudo afecte al desarrollo o al equilibrio de la vida emocio-
nal de un individuo, su felicidad o su personalidad.
En tercer lugar, la distinción ya hecha entre la moralidad
positiva y los principios de la moralidad crítica puede ser útil
Capítulo 1 115
para disipar un cierto malentendido sobre este punto y para
clarificar la cuestión fundamental. En ocasiones se dice que
la cuestión no es si está o no justificado moralmente impo-
ner la moral como tal, sino qué moral puede imponerse. ¿Es
sólo una moralidad utilitaria que condena actividades que son
perjudiciales para otros? ¿O es una moralidad que también
condena ciertos comportamientos sean o no dañosos? Esta
manera de contemplar la cuestión representa mal, se mire
como se mire, la índole de la controversia moderna. Un uti-
litarista que insista en que el Derecho sólo debería castigar
las actividades que sean dañosas, adopta esto como un prin-
cipio crítico y, al hacerlo, no se preocupa de si la moralidad
utilitaria ya está o no está aceptada como la moralidad posi-
tiva de la sociedad a la que aplica sus principios críticos. Si
está aceptada, no es, en su opinión, la razón por la que debe-
ría imponerse. Es verdad que si tiene éxito al predicar su
mensaje en una sociedad determinada, entonces sus miem-
bros estarán obligados a comportarse como utilitaristas en
algunos casos, lo cual no significa que la diferencia crucial
entre él y su oponente sólo resida en el contenido de la moral
que se impondrá. Pues como puede verse en las principales
críticas de Mill, el oponente del utilitarista, que insiste en que
es moralmente admisible imponer la moralidad como tal,
cree que el simple hecho de que ciertas reglas o patrones de
comportamientos disfruten del estatus de moralidad positiva
de una sociedad es la razón -o al menos parte de ella- que
justifica su imposición por el Derecho. Sin duda alguna, en
las controversias en épocas pasadas, las posiciones enfrenta-
das eran diferentes: la cuestión pudo haber sido si el Estado
sólo podía castigar aquellas actividades que causasen un daño
secular o también aquellos actos de desobediencia hacia lo
que creían eran mandatos divinos o prescripciones del Dere-
cho Natural. Pero lo crucial para la disputa en su formula-
ción moderna es el significado atribuido al hecho histórico
de que ciertas conductas, no importa cuales, estén prohibí-
 1 )

116 Derecho, Libertad y Moralidad

das por la moral positiva. El utilitarista niega que esto tenga - II-
importancia suficiente parajustificar la imposición; su opo-
nente afirma que sí la tiene. Son principios críticos divergen-
tes que no difieren simplemente en el contenido de la mora-
lidad que se impondrá sino en una cuestión más fundamental
y, seguramente, más interesante.

El Uso y Abuso de los Ejemplos

En Inglaterra y Estados Unidos el Derecho Penal todavía

contiene normas que sólo pueden explicarse como intentos de
imposición de la moralidad como tal: aquellas que proscriben
ciertas prácticas tachadas de inmorales por la moralidad posi-
tiva, aunque habitualmente no sean consideradas como perju-
diciales para otras personas. La mayor parte de los ejemplos
provienen de la esfera de la moral sexual, y en Inglaterra se
incluyen las leyes contra las diversas formas de comportamien-
to homosexual entre varones; la sodomía entre personas de
diferente sexo, incluso estando casados; el bestialismo; el
incesto; el vivir de las ganancias de la prostitución; el mante-
ner una casa para la prostitución; y también, desde la decisión
del asunto Shaw, la conspiración para corromper la moralidad
pública, que significa, básicamente, llevar a otros (en opinión
del jurado) a un «descarrilamiento moral». A esta lista algu-
nos añadirían más casos: las leyes contra el aborto, contra los
supuestos de bigamia o poligamia que no suponen engaño,
contra el suicidio y la práctica de la eutanasia. Pero, como
argumentaré más adelante, el tratamiento de algunos de esos
ejemplos como intentos de imposición de la moralidad como
tal, es un error que se debe al olvido de ciertas distinciones que
son importantes.
Una ojeada a las leyes penales de las distintos estados de
los Estados Unidos revela algo bastante asombroso para los
 140
Derecho, Libertad y MoraNdad
1
así como su comparación de la inmoralidad sexual con la trai-
ción, aun cuando aquella tuviera lugar en privado. Sin duda
alguna, es cierto que si las desviaciones de ~a moralidad sexual
convencional se tolerasen por el Derecho y se llegasen a cono-
cer, la moralidad convencional podría cambiar en una direc-
ción permisiva, aunque éste no parece que sea el caso respec-
to a la homosexualidad en aquellos países europeos donde no
está castigada por el Derecho. Pero incluso si la moral conven-
cional cambiase, la sociedad en cuestión no habría sido des-
truida o «subvertida». No debería compararse tal desarrollo
con el derrocamiento violento del gobierno sino con un cam-
bio constitucional pacífico, compatible no solo con la preser-
vación de la sociedad sino también con su avance.
- III-
Tipos de Imposición
En la anterior conferencia diferencié una versión modera-
da y una versión extrema de la tesis de que el Derecho Penal
podía usarse de manera justificada para imponer la moralidad.
Según la tesis moderada, existe un contraste entre los delitos
que claramente dañan a otros (como el asesinato o la agresión)
y la conducta meramente inmoral, prohibida por el Derecho,
que tiene lugar en privado entre adultos que consienten. A pri-
mera vista, parece que este contraste justifica la consideración
de la prohibición legal y del castigo de esa última conducta
como imposición de la moralidad «como tal». No obstante,
según esta teoría, una vez que se capta la veracidad de que la
moralidad de una sociedad es necesaria para su existencia,
resulta claro que cualquier acto inmoral, aunque sea ejecuta-
do en privado, a la larga tiene que ser perjudicial porque «ame-
naza los principios morales sobre los que la sociedad se basa»
y, de ese modo, pone en peligro la existencia de la sociedad.
Así, según esta teoría, la imposición de la moralidad (que se
asume como una exigencia para su conservación) es necesaria
para la mismísima existencia de la sociedad y se justifica por
dicha razón.
La tesis extrema tiene muchas formulaciones y no siempre
está claro cual de ellas tienen interés en destacar sus defenso-
res. Según algunas de ellas, la imposición legal de la morali-
dad sólo tiene valor instrumental: simplemente es un medio,
142 Derecho, Libertad y Moralidad
aunque indispensable, para preservar la moralidad, mientras
que la conservación de la moralidad es el fin, valioso por si
mismo, que justifica su imposición legal. Según otras, hay algo
intrínsecamente valioso en la imposición legal de la morali-
dad. Aquello que es común a todas las formulaciones de la
tesis extrema es que, a diferencia de la tesis moderada, no sos-
tienen que la imposición de la moralidad o su conservación sea
algo valioso simplemente por sus consecuencias beneficiosas
al asegurar la existencia de la sociedad.
Ha de advertirse que Lord Devlin oscila de una manera un
tanto ambigua entre una formulación de la tesis extrema y la
tesis moderada. Si su afirmación de que la conservación de
la moralidad de una sociedad es necesaria para su existencia se
interpreta como una afirmación empírica (tal y como la ana-
logía de la supresión de la traición sugiere que debería hacer-
se), entonces la existencia continuada de la sociedad es algo
diferente de la conservación de su moralidad. Es, de hecho,
una consecuencia deseable de la conservación de su morali-
dad, y, sobre la asunción de que la imposición de la moralidad
es idéntica a o se requiere para su conservación, dicha conse-
cuencia deseable justifica la imposición de la moralidad. Inter-
pretado de este modo, Lord Devlin es un defensor de la tesis
moderada y su argumento es utilitarista. La objeción es que su
crucial afirmación fáctica no está apoyada por la evidencia; es
utilitarismo sin el beneficio de los hechos. Si, por el contrario,
su afirmación de que cualquier inmoralidad, incluso si se rea-
liza en privado, amenaza la existencia de la sociedad, se inter-
preta no como una afirmación empírica sino como una verdad
necesaria (como la ausencia de evidencia sugiere que debería
hacerse), entonces la existencia continuada de la sociedad no
es algo diferente de la preservación de su moralidad, es idén-
tica a ella. Según esta postura, la imposición de la moralidad
no se justifica por sus consecuencias valiosas al proteger la
sociedad de la disolución o la descomposición. Sólo se justi-
fica por ser idéntica a o ser necesaria para la conservación de
Capítulo 11! 143
la moralidad de la sociedad. Esta es una formulación de la tesis
extrema, disimulada sólo por la tácita identificación de una
sociedad con su moralidad, que he criticado en la anterior con-
ferencia.
Stephen es, creo, un defensor más coherente de ciertas for-
mulaciones de la tesis extrema que Lord Devlin de la modera-
da. Sin embargo, antes de considerar el argumento, es impor-
tante recordar la complejidad que tiene la aparentemente
simple noción de la imposición legal de cualquier clase de con-
ducta. Ya se han destacado dos aspectos de la imposición, el
primero es el de la coerción y consiste en asegurar, a través de
la amenaza del castigo legal, que las personas hacen o se abs-
tienen de hacer aquello que el Derecho manda o prohíbe; el
segundo es el del castigo de aquellos que han infringido
el Derecho. Junto a esos tipos de imposición existen otros que
es importante no pasar por alto al considerar el uso legal de la
«fuerza». Así, pueden adoptarse medidas que conviertan a
la desobediencia al Derecho en algo imposible o dificil, y de ese
modo frustrarla más que castigarla. Un ejemplo de esto, bien
conocido en Inglaterra, es el poder que la Ley contra Publica-
ciones Obscenas de 1857 otorga a los funcionarios públicos
de secuestrar y destruir las publicaciones obscenas; y en algu-
nas jurisdicciones el Derecho autoriza el cierre fisico de los
establecimientos que se usen como burdeles. Otro aspecto
característico de la imposición legal es el uso de presión para
inducir a aquellos que están violando el Derecho o que ame-
nazan con hacerlo a que desistan. El hecho de que los medios
de presión que se usan también se utilicen para castigar no
debería impedir ver la diferencia. La forma más común en
Inglaterra y Estados Unidos de este método de imposición es
el encarcelamiento, hasta que se someten, de aquellos que se
niegan a acatar la orden de un tribunal, y los «mandamientos
de cese y desistimiento» por los que se impone una multa,·
cuya cuantía se incrementa diariamente, durante el tiempo que
persiste la desobediencia. Sin duda alguna, la primera de ellas
 l 1
144 Derecho, Libertad y Moralidad
normalmente se presenta como una forma de castigo por «desa-
cato al tribunal». Además, normalmente se exige una disculpa
ante el tribunal para poner fin al encarcelamiento por desaca-
to, si bien su finalidad primordial es la de servir como instru-
mento de presión puesto a disposición de aquellos interesados
en asegurar la conformidad con el Derecho.
Esas diferencias son importantes para el propósito actual
porque la tesis extrema de que la imposición legal de la morali-
dad no se justifica por sus consecuencias sino como un valor en
sí mismo, puede necesitar una consideración separada respe~to
a diferentes aspectos de la imposición. Además, la reflexión
sobre estos diferentes aspectos obligará a cuestionar la asunción,
que Lord Devlin y posiblemente también Stephen hacen, de que
la imposición de una moralidad y su conservación son idénticas
o, al menos, están necesariamente conectadas.
Imposición como coerción. Si se considera el primer aspec-
to de la imposición, esto es, la coerción mediante amenazas,
se advierte una gran diferencia entre inducir a las personas
mediante el miedo al castigo para que se abstengan de realizar
acciones que son peijudiciales para otros, e inducirlas para que
se abstengan de realizar acciones que se desvían de la morali-
dad aceptada pero que no peijudican a nadie. El valor atribui-
do a la primera es sencillo de entender, pues la protección de
los seres humanos contra el asesinato, la violencia u otras for-
mas de daño es un bien, cualesquiera que sean los motivos por
los que se induce a las personas para que se abstengan de rea-
lizar esos crímenes. Sin embargo, donde no existe daño que
prevenir ni víctima potencial que proteger, como a menudo es
el caso en que la moral convencional no se respeta, es dificil
entender la aserción de que la conformidad, incluso si está
motivada simplemente por el miedo al castigo legal, es un
valor que merece la pena perseguir, a pesar del sufrimiento y
el sacrificio de libertad que supone. La atribución de valor al
simple comportamiento conformista, abstrayendo el motivo y
)
145
Capítulo IIl
las consecuencias, no pertenece a la moralidad sino al tabú.
Esto no significa que, de modo inteligible, no se pueda atribuir
valor a vidas dedicadas a los ideales de castidad o abnegación.
La consecución de autodisciplina no sólo en asuntos sexuales
sino también en otros ámbitos de la conducta tiene que ser, en
cualquier teoría moral, un componente de la buena vida. Pero
lo que es valioso en este caso es la restricción voluntaria, no la
sumisión a la coerción, que parece vacía de todo valor moral.
Puede argumentarse que, aunque por esas razones la con-
formidad impuesta legalmente no tiene valor en si misma, sin
embargo es indispensable como medio de enseñanza de o para
mantener la moralidad que la mayoría de las personas practi-
ca voluntariamente. «El hecho de que las personas sean ahor-
cadas por asesinato es una excelente razón que explica por qué
1
el asesinato se considera un crimen tan espantoso» • No hay
nada contradictorio en las teorías que sostienen que la amena-
za del castigo legal es necesaria para crear o mantener la prác-
tica voluntaria de la moralidad. No obstante, son teorías que nece-
sitan el apoyo de datos empíricos, y hay muy poca evidencia
que apoye la idea de que la moralidad se enseña mejor con el
miedo al castigo legal. La mayor parte de la moralidad se ense-
ña y se mantiene sin ese miedo, y donde la moralidad se en-
seña haciendo uso del miedo existe el peligro permanente de
que el miedo al castigo pueda quedar como el único motivo
de la conformidad.
Imposición como castigo. El segundo aspecto de la impo-
sición legal no consiste en amenazar sino en inflingir un cas-
tigo a los delincuentes. Si se pregunta qué valor puede tener el
castigo allí donde la conducta que se castiga no es perjudicial,
1 Informe de la Royal Commission on Capital Punishment (CMD
8932) s. 61 . .La cita es del artículo de Stephen sobre la pena de muerte
publicado en Frazer s Magazine, junio de 1864, p. 761.
146 Derecho, Libertad y Moralidad
la respuesta más obvia la ofrece una «teoría» retributiva del
castigo: se afirma que lo que justifica el castigo no es que
tenga consecuencias beneficiosas para la sociedad o para la
persona castigada, sino que el dolor es la retribución moral-
mente apropiada o «correcta» por el mal moral hecho. Aquí
no puedo acometer un examen completo de esta teoría del cas-
tigo, pero voy a llamar la atención sobre un punto sobresalien-
te. Una teoría que no intente justificar el castigo por su resul-
tado, sino simplemente por la iniquidad del mismo, no hay
duda de que es más plausible, y quizás sólo inteligible, cuan-
do el delito ha dañado a otros y hay tanto un malhechor como
una víctima. Incluso los más fieles defensores de la doctrina
utilitarista tienen que haber estado tentados en ciertas ocasio-
nes a admitir la tesis de que es correcto o justo que alguien que
intencionadamente ha infligido sufrimiento a otros también
debería sufrirlo. Dudo que alguien, leyendo los archivos de
Auschwitz o Buchenwald, no haya sentido la poderosa llama-
da de este principio; quizás incluso el más reflexivo de aqué-
llos que apoyaron el castigo de esos criminales estuviese influi-
do por ese principio más que por la idea de que el castigo
tendría consecuencias beneficiosas en el futuro. Pero la fuer-
za de esta forma de retribución seguramente depende de que
haya una víctima y un delincuente; cuando eso sucede, es posi-
ble concebir el castigo como una medida diseñada para impe-
dir que el malhechor prospere cuando sus víctimas sufren o
han perecido. Los principios que requieren que esto sea así son
análogos a los de justicia o equidad en la distribución de feli-
cidad y sufrimiento, los cuales penetran en otras áreas de la
moralidad. No debería argüir que esta analogía es suficiente.
Aunque sí es algo que debería impedir que se deseche toda
teoría retributiva. N o obstante, donde no haya víctima sino sólo
la trasgresión de una norma moral, la idea de que aún así se
exige el castigo como retribución apropiada por la inmorali-
dad carece incluso de ese apoyo. La retribución, en ese caso,
parece descansar exclusivamente en la implausible afirmación
J
Capítulo lii 147
de que en el campo de la moralidad dos maldades hacen un
bien, es decir, que la maldad del sufrimiento sumado a la mal-
dad de la inmoralidad producen un bien moral.
Retribución y Denuncia
En su capítulo sobre la doctrina de Mill acerca de la liber-
tad en relación con la moral, Stephen se ocupaba primordial-
mente de identificar y exponer las incoherencias y falsas asun-
ciones sobre la naturaleza humana que, en su opinión, viciaban
los argumentos de Mill. Comparativamente dedicó poco espa-
cio a explicar los argumentos de su teoría de que el Derecho
debería usarse no sólo para proteger «a la sociedad de compor-
tamientos peligrosos» sino también para «perseguir las formas
más escandalosas de vicio» 2 • No es, por supuesto, sencillo
desentrañar de sus argumentos ninguna declaración muy pre-
cisa acerca de qué valores se constituían o aseguraban con la
imposición legal de la moralidad. El aspecto más prominente
de su pensamiento en estos asuntos -y para muchos el más
desagradable- es su insistencia en la legitimidad o «salud» 3
del odio o resentimiento hacia el delincuente y el deseo de ven-
ganza. Es fácil concluir de su énfasis en este tema que Stephen
basa su teoría en una simple y cruda formulación de la teoría
de la retribución: el castigo del delincuente se justifica porque
«el sentimiento de odio y el deseo de venganza son elementos
importantes en la naturaleza humana que deben encontrar satis-
fabción de una manera pública y legal» 4 •
l La insistencia de Stephen en la legitimidad del odio y el
deseo de venganza es importante en su punto de vista sobre
2
Liberty. Equality, Fraternity, p. 162.
3
Ibíd., pp. 162, 165.
4
Jbíd.' p. 162.
 l
148
Derecho, Libertad y Moralidad
el castigo, y jueces ingleses posteriores en el tiempo les han atri-
buido una importancia similar. El último Lord Chief of Justi-
ce de Inglaterra, Lord Goddard, en el últi_mo debate sobre la
pena de muerte en la Cámara de los Lores, dijo, «no entiendo
como no puede considerarse cristiano o loable que el país
desee vengar ei crimem> 5 . No obstante, no seria justo con Step-
hen presentar esta formulación de la teoría retributiva como
toda su teoría puesto que, al menos, hay otro elemento entre-
lazado en sus argumentos. Lo denominaré, por las razones que
presentaré más adelante, el elemento de denuncia. Aunque el
propio Stephen no lo diferencia en su formulación de la teoría
retributiva, merece la pena aislarlo para analizarlo porque
ocupa una parte importante de su concepción de la funci<~n y
justificación del castigo, que incluso hoy es característica de
la judicatura inglesa y la comparten muchos abogados con~er­
vadores ingleses y norteamericanos.
Es importante, a la hora de comprender la tesis de Stephen
sobre la imposición legal de la moralidad, advertir que, al igual
que Lord Devlin, asume que la sociedad en la que se aplica su
doctrina se caracteriza por un considerable grado de solidaridad
moral, y se perturba profundamente por las violaciones de su
código moral. Al igual que para Lord Devlin la moralidad que
debe imponer el Derecho tiene que ser «pública», en el sentido
de ser generalmente compartida e identificable por la triple marca
de «la intolerancia, la indignación y el desagrado» 6, para ·Step-
hen «no puede castigarse nada que la opinión pública, que se
manifiesta en la práctica común de la sociedad, no condene de
forma vigorosa e inequívoca... Para poder castigar, la mayoría
moral tiene que ser abrumadora» 7• Es posible que en la Inglate-
5
198 H.L. Debates (5 'h Series) 743 (1956) .
6
The Enforcement ofMorals, p. 17: «Son las fuerzas que están detrás
del derecho moral».
7
Liberty, Equality, Fraternity, pp. 173-74.
Capítulo IJI 149
rra de mediados de la época victoriana se satisficieran esas con-
diciones en «ese considerable número de comportamientos» que,
según Stephen, se consideraban delitos simplemente porque se
juzgaban escandalosamente inmorales. Quizás entonces una
«abrumadora mayoría moral» albergase el saludable deseo de
venganza del que habla y el cual debe satisfacerse mediante el
castigo del culpable. Pero sería sociológicamente nai've asumir
que esas condiciones se presentan en la Inglaterra contemporá-
nea, al menos en lo que respecta a la moralidad sexual. El hecho
de que haya una conducta hipócrita hacia una moralidad sexual
oficial no debería llevarnos a rechazar la posibilidad de que en
los asuntos sexuales, como también en otros temas, pueda exis-
tir una pluralidad de moralidades mutuamente tolerantes y que,
incluso allí donde exista cierta homogeneidad en la práctica y en
la creencia, los transgresores puedan contemplarse no con odio o
resentimiento sino con amable desprecio o piedad.
En un sentido, por lo tanto, la doctrina de Stephen, y gran
parte de la de Lord Devlin, puede parecer que den vueltas en
el aire sobre la terra firma de la realidad social contemporá-
nea; podrían considerarse una construcción bien fundamenta-
da e interesante porque revelan el punto de vista característico
del poder judicial inglés pero que carecen de aplicación en la
sociedad contemporánea. A pesar de tener en mente esa ima-
gen posiblemente ilusoria de la sociedad, Stephen en algunas
ocasiones escribe como si la función del castigo fuese no tanto
retributiva como de denuncia; no tanto para satisfacer deseos
de odio o venganza como para expresar de manera enérgica
una condena moral del delincuente y para «ratificar» la mora-
lidad que ha violado. Esta idea está presente en un pasaje de
Liberty, Equality, Fraternity en el que Stephen afirma que el
Derecho Penal da «distinta condición al sentimiento de ira» así
como «distinta satisfacción al deseo de venganza 8». La misma
8
p. 165.
150 Derecho, Libertad y Moralidad
idea también se expresa de una forma más elaborada y clara
en su History of the Criminal Law:
«La condena jurídica es al sentimiento moral de las per-
sonas en relación con cualquier delito lo que un sello es
a la cera caliente. Convierte en un juicio final permanen-
te lo que de otra forma sería un sentimiento transitorio ...
En resumen, inflingir un castigo usando el Derecho da
una expresión definitiva y una ratificación y justificación
solemne al odio que se provoca por la comisión del deli-
to y constituye la sanción moral o popular, como algo dis-
tinto de aquello que es racional, de esa parte de la mora-
lidad que también se castiga a través del Derecho Penal. ..
Las formas en que la ira deliberada y la justa desaproba-
ción se expresan, siendo la ejecución de la justicia penal
la más enérgica de ellas, corresponden a un conjunto de
pasiones de la misma forma en que el matrimonio corres-
ponde a otro [las pasiones sexuales] 9».
Sin duda, hay demasiadas cosas que no están claras en esta
teoría; en particular, Stephen habla misteriosamente del casti-
go <~ustificando» el sentimiento que expresa. A pesar de ello,
el significado general está claro y es un tema del que jueces
posteriores se han hecho eco. Así, en la actualidad Lord Den-
ning en su declaración ante la Comisión Real sobre la Pena
de Muerte dijo:
«El castigo por crímenes graves debería ref1ejar adecua-
damente la repugnancia que siente la mayoría de los ciu-
dadanos. Es un error considerar el objeto del castigo
como algo exclusivamente disuasorio, reformador o pre-
ventivo. La justificación última de cualquier castigo no
es que sea un elemento disuasorio sino la condena enér-
gica por parte de la comunidad de un crimen, y desde
9
A History of the Criminal Law of England, II, 81-82.
Capítulo JI! 151
este punto de vista hay algunos asesinatos que en el
actual estado de opinión exigen la más enérgica de las
condenas, esto es, la pena de muerte» 10 .
A pesar de la eminencia de sus defensores legales, esta jus-
tificación del castigo, especialmente cuando se aplica a con-
ductas que no peijudican a otros, parece apoyarse en una extra-
ña amalgama de ideas. Representa, como valor a perseguir a
costa del sufrimiento humano, la simple expresión de una
condena moral, y considera inflingir un sufrimiento como un
modo de expresión singularmente apropiado o «enérgico».
¿Pero esto es realmente inteligible? ¿Es la simple expresión de
una condena moral algo de valor en sí mismo para perseguir-
la a toda costa? La idea de que puede castigarse a los transgre-
sores de un código moral, no para prevenir el daño o el sufri-
miento o incluso la repetición del delito, sino simplemente
como un medio de expresar públicamente o manifestar enér-
gicamente una condena moral, es algo desagradablemente cer-
cano al sacrificio humano como expresión de culto religioso.
Incluso si obviamos esta objeción, aún quedaría otra a la que
enfrentarse. ¿Qué significa la afirmación de que el castigo del
delincuente es una forma apropiada de expresar una condena
moral enérgica? La forma normal en que la condena moral se
expresa es mediante palabras, y no está claro, si la denuncia
d realmente lo que se exige, por qué razón una solemne decla-
rabión pública de desaprobación no seria el medio más «apro-
piado» o «enérgico» para expresarla. ¿Por qué una denuncia
adopta la forma de castigo?
Creo que, en realidad, lo que probablemente los defenso-
res de esta teoría quieren decir con denuncia «enérgica» y
expresión «apropiada» de condena moral es que sea efectiva a
la hora de infundir o fortalecer en el delincuente y en el resto
10
Informe de la Royal Commission on Capital Punishment, s. 53.

152
Derecho, Libertad y Moralidad
de personas respeto hacia el código moral que ha sido viola-
do. Pero entonces la teoría asume un carácter diferente; deja
de identificarse con la tesis de que la imposición legal de la
moralidad es un valor independiente de sus consecuencias y
se convierte en la tesis de que la imposición legal de la mora-
lidad es valiosa porque preserva la moralidad existente. Esta
es, sin duda, la formulación más plausible de la tesis extrema.
No obstante, salvo que se considere intuitivamente obvia,
como Stephen en ocasiones parece hacer, aceptándose sin
argumentos o sin acudir a algún principio general de morali-
dad crítica, está abierta a una variedad de críticas importantes.
La primera de ellas se refiere a una cuestión empírica ya
mencionada: afirmar que la imposición legal opera de una
supuesta manera para mantener una moralidad social existen-
te, requiere una prueba de apoyo, y al menos en relación con
la moralidad sexual hay poco que encontrar. Sin duda, los
temas son muy complejos: en cualquier investigación a fondo
sobre el papel que juega la prohibición legal a la hora de defen-
der la convicción de que la conducta es moralmente mala, se
debería diferenciar entre varios tipos de inmoralidad. Algunos,
como la fornicación, aunque puedan sinceramente ser conde-
nados moralmente, representan tentaciones para una mayoría
de las personas; otros, como el incesto o la homosexualidad,
son prácticas hacia las que la mayoría de personas pueden s~n­
tir aversión y disgusto. En relación con estos últimos, sería sbr-
prendente si la prohibición legal fuese un factor significahte
para preservar la impresión generalizada de que dicha prácti-
ca es inmoral. Pues, si existe en estos asuntos lo que Lord Dev-
lin denomina «tolerancia, indignación y disgusto» generales y
lo que Stephen denomina <<Una mayoría moral aplastante» (y sólo
donde eso exista consideran que el castigo legal está justifica-
do), la convicción de que tales prácticas son moralmente inco-
rrectas seguramente es inseparable en la mente de la mayoría
de un rechazo instintivo y del sentimiento profundo de que son
«antinaturales». La idea de que la abrumadora mayoría moral
J
Capítulo !JI 153
cambiaría o podría cambiar de opinión moral y deshacerse de
estos profundos sentimientos instintivos si el Estado no refle-
jase en la imposición legal su postura moral sobre la homose-
xualidad, parece fantástica pero está en total desacuerdo con
la experiencia de aquellos países donde la homosexualidad
entre adultos que consienten, realizada en privado, no está cas-
tigada legalmente. Por supuesto, esto no niega que allí donde
las leyes prohíban esas prácticas, habrá algunas personas que
se abstengan de realizarlas sólo por el miedo al castigo o por-
que, en palabras de Stephen, respeten la «solemne ratifica-
ción» que hace el Derecho de una moral social existente, por
mucho que frustre sus propios instintos. Pero su abstención
basada en esa razón no contribuye en nada al sentir general de
que estos comportamientos son moralmente malos.
El disolvente real de la moralidad social, como uno de los
críticos de Lord Devlin ha señalado 11 , no es el fracaso del
Derecho a la hora de refrendar las restricciones con el castigo
legal, sino la discusión crítica libre. Esto es --o la autocrítica
que engendra-lo que fuerza a separar el simple disgusto ins-
tintivo de la condena moral. Si en la actualidad la «mayoría
moral abrumadora» ha llegado a dividirse o a dudar sobre los
diversos temas de moralidad sexual, los principales catalizado-
res han sido los asuntos en los que la discusión libre sobre moral
sexual, a la luz de los descubrimientos de la antropología y la
psicología, ha prestado atención. Estos asuntos son muy diver-
sos: se incluyen el carácter no perjudicial de muchas desvia-
ciones sexuales, la pluralidad de distintas moralidades sexua-
les en diferentes sociedades, la conexión entre la moralidad
sexual restrictiva y la represión perjudicial. Aunque algunos
pocos ahora piensen que está justificado prohibir la discusión
libre a causa de su impacto en la moralidad social prevalente,
Stephen era bien sabedor de que su doctrina general le com-
11
Wollheim, «Crime, Sin, and Mr. Justice Devlin», op.cit., p. 40.

154 Derecho, Libertad y Moralidad
prometía a esto. Afirmó con franqueza que, en principio,
no tenía nada que objetar a la misma pero pensaba que no era
factible 12 •
La preservación de la moralidad
y el Conservadurismo moral
Esta última consideración conduce a lo que realmente es
el tema central de la tesis extrema. Supongamos, de forma con-
traria a las pruebas que existen, que la imagen de Stephen de
la sociedad y su mecanismo moral es realista: que realmente
existe un código moral en los asuntos sexuales que está apo-
yado por una mayoría abrumadora que se siente profundamen-
te perturbada cuando se infringe, incluso por adulas en priva-
do; que elcastigo de los d~lincuentes realmente significa que la
conducta es inmoral y que, sin el castigo, la moralidad preva-
lente cambiaría hacia una postura permisiva. La cuestión cen-
tral es: ¿es posible encontrar un argumento que respalde la
afirmación de que evitar ese cambio y mantener el statu qua
moral en la moralidad de una sociedad tienen el suficiente
valor como para compensar el coste en sufrimiento humano
que supone la imposición legal? ¿Es simplemente una afirma-
ción vacía o se basa en algún principio crítico que conecta
aquello que se ha dicho que tiene valor con otras cosas va-
liosas?
Llegado a este punto, es preciso puntualizar ciertas distin-
ciones. Hay tres proposiciones acerca del valor de conservar
la moralidad social que están en permanente peligro de confu-
sión. La primera de ellas es la afirmación de que como todas las
moralidades sociales, independientemente de lo que puedan esti-
12
Liberty, Equality, Fraternity, Capítulo 2, en especial pp. 58, 81,
82-84.
.J
Capítulo ]JI 155
pular, tienden a favorecer, en mayor o menor medida, valores
universales tales como la libertad individual, la seguridad de
la vida y la protección frente a las agresiones deliberadas,
siempre habrá una parte importante de la moralidad social que
sea valiosa conservar, incluso con el coste, desde el punto de
vista de esos mismos valores, que implica la imposición legal.
Quizás es erróneo afirmar con Lord Devlin que la moralidad
social, en tanto que asegura estas cosas, tiene valor porque se
necesitan para la conservación de la sociedad; al contrario, la
conservación de cualquier sociedad es algo valioso porque
entre otras cosas asegura a los seres humanos cierta medida de
esos valores universales. Es, por supuesto, argumentable que
una sociedad en la que esos valores no estén reconocidos de
al!:íuna manera en su moralidad no es ni empírica ni lógica-
mente posible, y que incluso si lo fuera, tal sociedad no podría
terler valor práctico para los seres humanos. No obstante, al
admitir esto debe tenerse cuidado de no seguir a Lord Devlin
en su idea de que la moralidad social es una tela de una sola
pieza y que todas sus previsiones son necesarias para la exis-
tencia de la propia sociedad. Deberíamos, junto con Mill, acep-
tar como verdadero que aunque esos valores universales esen-
ciales tienen que protegerse, la sociedad no sólo puede
sobrevivir a desviaciones individuales respecto de su morali-
dad prevalente en diversos ámbitos, sino que puede sacar pro-
vecho de ello.
En segundo lugar, existe la certeza, menos familiar y
menos sencilla de establecer en términos precisos, de que el
espíritu o disposición mental que caracteriza la práctica de una
moralidad social es algo de un gran valor y, por supuesto, vital
para que las personas cuiden y conserven cualquier sociedad,
pues en la práctica de cualquier moralidad social necesaria-
mente están involucrados lo que podría llamarse valores for-
males, como algo distinto de los valores materiales de las nor-
mas o contenidos concretos. En las relaciones morales con
otros, el individuo observa las cuestiones de conducta desde
 157
156 Derecho, Libertad y Moralidad Capítulo III

la proposición de que alejar del cambio a cualquier norma

un punto de vista impersonal y aplica reglas generales impar-
existente de una moralidad social, cualesquiera sea su conte-
ciales a él mismo y a los otros; tiene conciencia y observa los
nido, es un valor y justifica su imposición legal. Esta proposi-
deseos, expectativas y reacciones de los otros; se esfuerza en
ción seria, al menos, inteligible si pudiera adscribirse a toda
la autodisciplina y el control al adaptar su conducta a un sis-
moralidad social el estatus que los sistemas teológicos o la
tema de exigencias recíprocas. Son virtudes universales y,
doctrina del Derecho Natural adscriben a ciertos principios
desde luego, constituyen la actitud específicamente moral a
fundamentales. En ese caso, al menos, se habrían aducido
realizar. Es cierto que esas vütudes se aprenden al amoldarse
algunos principios generales para apoyar la reivindicación de
a la moralidad de una sociedad concreta, pero su valor no deri-
que la conservación de cualquier norma de moralidad social
va del hecho de que sean virtudes sustanciales. Sólo tiene que
era un valor que justificaba su imposición legal; algo se habría
ejecutarse el expet¡imento hobbesiano de imaginar estas virtu-
dicho para indicar la fuente de dicho valor. La aplicación de
des totalmente ausentes para comprobar que son vitales para
estos principios generales al caso que nos ocupa sería enton-
el gobierno de cualquier forma cooperativa de vida humana y
ces una cuestión que merecería ser debatida y argumentada, y
cualquier vida personal de éxito. Ningún principio de morali-
el conservadurismo moral sería en ese caso una forma de
dad crítica que preste la mínima atención a los datos más ele-
moralidad crítica que podría usarse en la critica de las institu-
mentales de la naturaleza humana y las condiciones en que la
ciones sociales. No seria ya, como es cuando está disasociada
vida ha de desarrollarse podría proponer prescindir de ellos.
de todos esos principios, un dogma brutal, que afirma que el
De ahí que si la conservación de la moralidad significa con-
mantenimiento de cualquier moralidad social necesariamente
servar la actitud moral a realizar y sus valores formales, segu-
vale más que su coste en sufrimiento humano y en pérdida de
ramente sea cierto que sea un valor. Pero, aunque sea cierto,
libertad. En esa formulación dogmática, en efecto, se saca la
es totalmente irrelevante en el tema que nos ocupa, pues la
moralidad positiva del ámbito de cualquier critica moral.
conservación de la moralidad en este sentido no es idéntica a
Sin duda, una moralidad critica basada en la teoría de que
y no requiere proteger del cambio el código moral de una
toda la moralidad social tenga el estatus de mandatos divinos
sociedad, tal y como es en un determinado momento en la
o de verdades eternas descubiertas por la razón no parecería
existencia de esa sociedad; y, a fortiori, no exige la imposición
por motivos obvios, plausible, en la actualidad. Quizá sea
legal de sus normas. La actitud moral a realizar a menudo ha
menos plausible en relación con la moral sexual, tan deter-
sobrevivido a la critica, la violación y la relajación extrema de
minada como está por gustos y convenciones variables. A
instituciones morales específicas. El uso del castigo legal para
pesar de todo, el intento de defender la imposición legal de
congelar la moralidad dominante en un momento concreto en
la moralidad con estas razones sería algo más que la simple
la existencia de una sociedad posiblemente pueda tener éxito,
afirmación no argumentada de que estaba justificada. Es
pero incluso donde esto sucede no contribuye a la superviven-
importante observar que grandes teóricos sociales como
cia del espíritu vivificante y de los valores formales 'de la
Burke y Hegel, quienes estaban deseosos por defender el
moralidad social, y puede contribuir mucho a dañarlos.
valor de la moralidad positiva y las costumbres de socieda-
Partiendo de la conservación de la moralidad en este sen-
des concretas contra las críticas utilitarista y racionalista,
tido, que claramente es un valor, debe, entonces, diferenciar-
nunca consideraron adecuada la afirmación ingenua de que
se del simple conservadurismo moral. Esto último equivale'.',!\.a1
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11
r 1
158 Derecho, Libertad y Moralidad
éstas eran cosas de valor. En cambio desarrollaron teorías
acerca de la naturaleza humana y de su historia en apoyo de
sus posturas. El argumento principal de Burke, expresado en
términos de «sabiduría de los años» y ei «dedo de la provi-
dencia», básicamente es una teoría evolucionista: las institu-
ciones sociales, que se han desarrollado lentamente a lo largo
de la historia de cualquier sociedad, representan una adapta-
ción a sus necesidades que, probablemente, sea siempre más
satisfactoria para la masa de sus miembros que cualquier
esquema ideal de vida social que los individuos pudieran
inventar o cualquier legislador pudiera imponer. Para Hegel,
el valor de las instituciones establecidas en cualquier socie-
dad se apoyaba en una elaborada doctrina metafísica, no
fácilmente comprensible y, ciertamente, imposible de con-
densar en las pocas palabras que aquí le dedico. En líneas
generales, es la doctrina de que la historia de las sociedades
humanas es un proceso por el cual el Espíritu Absoluto se
manifiesta y cada etapa en este desarrollo es un paso racio-
nal o incluso lógico y, por lo tanto, algo valioso.
A pesar de lo cuestionable que pueda ser el fundamento
de la teoría en cualquiera de los casos, está ahí para que se cri-
tique racionalmente, para que se acepte o rechace; y evita que
la afirmación sobre el valor de las instituciones sociales sea
meramente dogmática. La afirmación permanecerá o caerá
junto con las teorías que se han desarrollado en su apoyo. En
todo caso, debería recordarse que una defensa evolucionista
de la tradición y la costumbre, como la que Burke desarrolló
contra la revolución o crítica racionalistas, ofrece poco apoyo
a favor de la imposición por el Derecho de la moralidad
social. En Burke, quizás porque fue un whig, aunque conser-
vador, el valor de las instituciones establecidas reside en el
hecho de que se han desarrollado como resultado de la libre,
aunque sin duda inconsciente, acomodación de las personas
a las condiciones de vida. Usar la coerción para mantener el
statu qua moral en cualquier momento de la historia de una
Capítulo !JI !59
sociedad sería detener artificialmente el proceso que otorga a
las instituciones sociales su valor.
La distinción entre el uso de la coerción para imponer la
nioralidad y los otros métodos que de hecho se usan para
preservarla, como el argumento, el consejo y la exhortación,
es muy importante y muchas veces es rechazada en discu-
siones sobre este tema. Stephen, en sus argumentos contra
Mill 13 , parece la mayor parte del tiempo olvidar o ignorar
esos otros métodos y la gran importancia que Mili les atri-
buía, pues frecuentemente argumenta como si la doctrina de
Mili sobre la libertad significase que las personas nunca tie-
nen que manifestar ninguna convicción sobre la conducta de
sus conciudadanos si esa conducta no daña a otros. Es cier-
to que Mili creía que ni «el Estado ni la gente» estaban auto-
rizados «con el propósito de represión o castigo 14 » a deci-
dir que tal conducta era buena o mala. Sin embargo, no es
cierto que pensase que «nadie más tuviese nada que decir»
acerca de tal conducta o de las «experiencias de vida» que
representa 15 • Ni pensaba que la sociedad pudiese «dibujar
una línea donde la educación finaliza y la perfecta indife-
rencia moral comienza 16 ». Al hacer estas críticas sin funda-
mento, Stephen no solo no entendió y tergiversó a Mili, sino
que mostró la forma tan restringida en que concebía la mora-
lidad y el proceso por el cual se mantiene. La preocupación
de Mili a lo largo de su ensayo es restringir el uso de coer-
ción, no promover la indiferencia moral. Es cierto que en la
coerción o «coacción» de lo que desaprueba no sólo inclu-
ye la imposición legal de la moralidad sino también otras
formas perentorias de presión social, tales como la culpa
13
Jbíd., pp. 126-142.
14
Jbíd, p. 137; Sobre la Libertad, Capítulo 5.
15
Liberty, Equality, Fraternity, p . 141.
16
lb íd., p. 170.

160 Derecho, Libertad y Moralidad
moral y las peticiones de conformidad. Pero es una desas-
trosa interpretación de la moralidad pensar que donde no
puede usarse la coerción como defensa tit:;ne que guardarse
silencio y permanecer indiferentes. En el capítulo 4 de su
ensayo Mill tiene mucho cuidado en mostrar los otros recur-
sos que existen y que deberían usarse:
«Sería una gran incomprensión de esta doctrina conside-
rarla egoísta e indiferente, por pretender que los seres
humanos nada tienen que ver con la conducta de los
demás en la vida, si han de interesarse en sus buenas
acciones o bienestar, a menos que su propio interés esté
en juego( ... ) Los seres humanos se deben mutua ayuda
para distinguir lo mejor de lo peor, incitándose entre sí
para preferir el primero y evitar el último».
Discusión, consejo, argumento, todos ellos son instrumen-
tos que, puesto que dejan al individuo «el juicio final» , pue-
den, según Mill, usarse en una sociedad en que la libertad se
respeta adecuadamente. Pueden incluso «imponerse» a otros
«consideraciones para ayudar a su juicio y otras exhortacio-
nes para fortalecer su voluntad» 17 • Podemos, en casos extremos,
«prevenirle» acerca de nuestro juicio adverso o sentimiento
de repulsa y desprecio. Puede evitarse su compañía y preve-
nir a otros contra él. Muchos podrían pensar que Mill aquí se
acerca peligrosamente a tolerar la coerción, aun cuando las
considera como «totalmente inseparables de los juicios des-
favorables de otros» 18 y que nunca deben imponerse por el
placer de castigar. Pero si erró en ese punto, está claro que
reconoció la importancia del hecho de que en la moralidad no
estamos obligados a escoger entre la coerción deliberada y la
indiferencia.
17
Sobre la Libertad, Capítulo 4.
18
Ibíd.
161
Capítulo lii
Populismo Moral y Democracia
El ensayo de Mill Sobre la Libertad, al igual gue el libro de
Tocqueville La Democracia en América, fue una ardorosa
defensa de una perspicaz apreciación de los peligros que acom-
pañan a los beneficios del sistema democrático. El mayor de
esos peligros para ambos no era que de hecho la mayoría podría
usar su poder para oprimir a la minoría, sino que, con la expan-
sión de las ideas democráticas, podría llegar a considerarse
como algo indiscutible que la mayoría debería hacer. Para Mill,
estos peligros eran parte del precio que había que pagar por
todo lo que es valioso en un gobierno democrático. Pensaba que
merecía la pena pagarlo, pero estaba muy preocupado en recor-
dar a los defensores de la democracia el peligro y la necesidad
de vigilancia. «La limitación del pod·e r de gobierno sobre
los individuos no pierde nada de su importancia aun cuando los
titulares del Poder sean regularmente responsables hacia la
comunidad, es decir, hacia el partido más fuerte de la comu-
nidad» 19 . Tan insistente era Mill en este tema que, como dijo
Morley, su ensayo era, en cierto sentido, «uno de los libros más
aristocráticos jamás escritos» 20 • Ciertamente, la doctrina de
Mill contrasta nítidamente con el énfasis que Stephen otorga a
la importancia de la opinión pública en los asuntos morales, y
a la función del castigo como una «expresión del sentimiento
moral de las personas». Morley sostuvo, como Stephen nos dice
en el Prefacio de su libro 21 , que allí donde Mill protegía a la
minoría de la coerción de la mayoría, los principios de Stephen
exponían a la minoría a dicha coerción.
Stephen rechazó la acusación de Morley, y quizás éste últi-
mo fue injusto. Pues aunque el descargo de Stephen no es sen-
19 Ibíd., Capítulo l.
2 ° Citado en el Prefacio de Liberty, Equality, Fraternity, p. xv.
21
Ibíd.,p.xvii .

162 Derecho, Libertad y Moralidad
cillo de reconciliar con su insistencia en la importancia de la
«mayoría moral abrumadora», bien podría ser que su comple-
ja postura no se reduzca a algo tan simple como la idea de que
la exigencia popular de coerción o castigo ·legal se justificaba
simplemente porque era popular o por el clamor de la mayo-
ría. Sin embargo, el miedo de Mill de que tal doctrina pudiera
extenderse con la democracia ~eguramente está justificado.
Parece fatalmente sencillo creer que la lealtad a los principios
democráticos implica aceptar lo que puede denominarse popu-
lismo moral: la idea de que la mayoría tiene un derecho moral
a dictar cómo debería vivir todo el mundo. Esto es una inter-
pretación errónea de qué es la democracia que amenaza la
libertad individual, y dedicaré el resto de esta conferencia a
identificar la confusión sobre la que descansa 22 .
El principal error está en confundir el aceptable principio
de que es mejor dejar el poder político en manos de la mayo-
ría con la inaceptable afirmación de que lo que hace la ma-
22
Existen vestigios de esta confusión en la última contribución de
Lord Devlin sobre el asunto que nos ocupa («Law, Democracy, and Mora-
lity», op.cit.). Afirma que «en una democracia el legislador asumirá que la
moral de su sociedad es buena y verdadera; si no lo hace no debería estar
jugando una parte activa en el gobierno ... No obstante no tiene que respon-
der por su bondad y veracidad. Su mandato es conservar lo esencial de su
sociedad, no reconstruirla según sus propias ideas» (p. 639). Más adelan-
te admite que el legislador «tiene una discrecionalidad muy amplia a la
hora de determinar cuan lejos irá en la dirección del Derecho tal y como
piensa que debería ser». La principal preocupación de Lord Devlin en este
ensayo es establecer, en contra de «la tesis de los filósofos» (sic) que no
existe ninguna objeción para que la moralidad sea un asunto de votación
popular (p. 642), que la moralidad sea una cuestión fáctica (p. 649), y que
en una democracia «los hombres cultos no pueden ponerse en una catego-
ría separada a la hora de decidir cuestiones morales» (p. 643). No obstan-
te, en lo que concierne a la moralidad positiva, pocos disputaría esas opi-
niones. La pregunta permanece: ¿Qué justifica su imposición por el
Derecho? Al respecto, Lord Devlin parece contentarse con sus argumen-
tos previos y su analogía con la traición, ya criticada.
)
Capítulo I1l 163
yoría con ese poder está exento de crítica y nunca puede opo-
nerse -resistencia. No puede ser un demócrata quien no acepte
lo primero, pero ningún demócrata necesita aceptar lo segun-
do. Mili y muchos otros han combinado la creencia en la
democracia como la mejor -o la menos peijudicial- forma
de gobierno con la apasionada convicción de que hay muchas
cosas que incluso un gobierno democrático no puede hacer.
Esta combinación de actitudes tiene sentido porque, aunque
un demócrata confía en la idea de que la democracia es mejor
que otras formas de gobierno, no confía en la idea de que es
perfecta o infalible o que nunca pueda oponerse resistencia.
Para apoyar esa última conclusión se necesita una premisa adi-
cional que vaya más allá de la simple aserción de que es mejor
dejar el cuidado del poder político a la mayoría que a una clase
selecta. Esta premisa adicional tiene que ser una variante, secu-
lar o de otro tipo, de la identificación de la vox populi con la
vox Dei. Dicha variante, a la que frecuentemente se ha hecho
referencia en estas conferencias, es la idea de que la morali-
dad positiva apoyada por una mayoría moral abrumadora es
inmune a la crítica.
No es, por lo tanto, sorprendente que estas confusiones se
hayan elaborado o que sobrevivan incluso en democracias
como los Estados Unidos, donde los derechos de los indivi-
duos están protegidos hasta cierto punto frente a las mayorías
mediante una constitución escrita; o en Inglatena donde duran-
te mucho tiempo el miembro electo del Parlamento ha sido
considerado como el representante y no el delegado de los
constituyentes. En el funcionamiento actual de la democracia
existen muchas fuerzas que probablemente fomenten la idea
de que el principio del gobierno democrático significa que la
mayoría siempre tiene razón. Incluso el político más magná-
nimo puede desear permanecer en el cargo, y una actitud fle-
xible o pasiva, hacia lo que la mayoría piensa qué es lo correc-
to, hace más sencilla dicha permanencia que si adopta una
rigurosa adhesión a la teoría de que su deber es hacer lo que

164 Derecho, Libertad y Moralidad
él piensa qué es lo correcto, debiendo entonces aceptar ser des-
tituido si no puede persuadir a la mayoría de que le mantenga
en su puesto. No obstante, lo que es comprensible como ten-
tación en los legisladores electos, puede no ser excusable e11
aquellos que no están bajo una tentación similar. Cualesquie-
ra otros argumentos que haya a favor de la imposición de la
moralidad, nadie debería pens'ar, incluso cuando la moralidad
esté apoyada por una «mayoría abrumadora» o esté marcada
por una «intolerancia, indignación y repulsa» muy extendidas,
que la lealtad a los principios democráticos le exigen admitir
que la imposición sobre la minoría está justificada.
)
Conclusión
Espero que estas tres conferencias hayan sido suficiente-
mente claras y breves como para hacer innecesario un resumen
detallado. En su lugar, como conclusión, diré unas palabras
acerca del método de argumentación que he seguido. Desde el
principio he asumido que quienquiera que suscite o esté dis-
puesto a debatir la cuestión de si está o no justificado imponer
la moralidad, acepta la tesis de que en cualquier sociedad las
instituciones actuales, incluida la moralidad positiva, están
expuestas a la crítica. De ahí que tanto la proposición de que
está justificado imponer la moralidad sean, como su negación,
una tesis de moralidad crítica que requieren para su apoyo
algún principio general de carácter crítico. No puede aceptar-
se o refutarse simplemente apuntando a prácticas o a la mora-
lidad de una sociedad o sociedades particulares. Lord Devlin,
cuya tesis he denominado la tesis moderada, parece aceptar
esta postura, pero también he argüido que el principio crítico
que desarrolla, esto es, que una sociedad tiene el derecho a
adoptar cualquier medida necesaria para su conservación, es
inadecuado para su propósito, No hay evidencia de que con-
servar una sociedad requiera la imposición de su moralidad
«como tal». Su postura parece que sólo escapa de esta crítica
mediante una definición confusa de qué es una sociedad.
-He asumido, también desde el principio, que nadie que con-
sidere esta cuestión abierta a debate necesariamente acepta
el principio crítico, fundamental para toda moralidad, de que el
sufrimiento humano y la restricción de la libertad son malos;
166
por este motivo la imposición de la moralidad exige una justi-
ficación. Luego me he esforzado en desenredar, y en liberar
de la ambigüedad, los principios subyacentes a diversas for-
mulaciones de la tesis más extrema de que ia imposición de la
moralidad o el alejamiento del cambio era algo valioso, con
independencia de sus consecuencias beneficiosas, al preservar
la sociedad. De hecho, estos principios invitan a considerar
como valores, en virtud de los cuales debería restringirse la
libertad e infligir el sufrimiento del castigo en seres humanos,
cosas que parece que pertenecen a la prehistoria de la morali-
dad y que son bastante hostiles con su espíritu general. Inclu-
yen la mera conformidad aparente a normas morales que es
inducida sólo por miedo; la satisfacción de sentimientos de
odio hacia el trasgresor o su castigo «retributivo», incluso en
los casos en que no haya habido víctima que deba vengarse
o que pida justicia; la imposición del castigo como símbolo o
expresión de condena moral; el aislamiento del cambio de
cualquier moralidad social por muy represiva o bárbara que
,.;; :·· · ~ - ~-, ~- .--· ~" '" :
sea. Sin duda no he probado que '11ó 'sean valores que valgan
su precio en sufrimiento humano y pérdida de libertad; puede
que sea suficiente haber mostrado aquello que se ofrece por
dicho precio.
Conclusión
Bibliografia Selecta
General
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