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1. El abordaje del tema que nos ocupa hace conveniente recordar la norma
constitucional de base, introducida por la reforma de 1994.
Dice así, cuando se refiere a las competencias del congreso:
Art. 75, inc. 22: "Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y
con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los
tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración
Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la
Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del
Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán
ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de
las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la "jerarquía
constitucional" (el destacado es nuestro).
2. El art. 75, inc. 22, sienta, como principio general, el de la supralegalidad de los
tratados internacionales de toda clase: los tratados prevalecen sobre las leyes, con
una sola excepción.
La modificación ha de verse así:
a) en concordancia con el viejo art. 27, los tratados están por debajo de la
constitución, pero
b) por encima de las leyes, y de todo el resto del derecho interno.
Este principio implica el abandono de la jurisprudencia de la Corte Suprema
vigente hasta 1992, que no reconocía el rango supralegal de los tratados.
La excepción viene dada para los tratados de derechos humanos, de la siguiente
manera:
a) El mismo art. 75, inc. 22, inviste directamente de jerarquía constitucional
a once instrumentos internacionales de derechos humanos que enumera
taxativamente, pero, además
b) prevé que, mediante un procedimiento especial, otros tratados de
derechos humanos puedan alcanzar también jerarquía constitucional.
En los dos supuestos, tales tratados no entran a formar parte del texto de la
constitución y quedan fuera de él, en el bloque de constitucionalidad federal, y
comparten con la Constitución su misma supremacía. O sea, no son
infraconstitucionales como los otros.
que puede decirse fácilmente que el tratado hace suyos también los derechos
surgidos de fuente interna del Estado.
Esto último exhibe el carácter abierto de los tratados y la tendencia a la
optimización de los derechos, tanto como el carácter mínimo y subsidiario del
derecho internacional de los derechos humanos, ya que los tratados procuran que
su plexo elemental no sirva ni se use para dejar de lado otros derechos, o los
mismos (quizá mejores, más amplios, más explícitos), que sean oriundos del
derecho interno.
En correspondencia, no es vano observar en los tratados de derechos humanos un
residuo de derechos que, al estilo del lenguaje constitucional, cabe denominar
implícitos.
Todo ello guarda paralelismo con las frecuentes alusiones que los tratados de
derechos humanos efectúan a lo que llaman una sociedad democrática.
Por ende, hay que computar en la constitución cuál y cómo es el plexo de
derechos, para que integre unitariamente con el derecho internacional un sistema
completo.
10. En todo este recorrido de interpretación e integración luce bien el sentido que
hemos de atribuir a la tendencia a la maximización y optimización del sistema de
derechos para su completitud y plenitud en el Estado democrático, al que hay que
dar efectividad en la vigencia sociológica con indivisibilidad de las tres
generaciones de derechos: los civiles y políticos, los sociales, y los de la tercera
generación. Es en esta adición indivisible donde, a más de perforar toda
incomunicación, hay que hospedar a los silencios e implicitudes del orden
normativo para que rinda resultado benéfico hacia el sistema de derechos. De
nuevo hace presencia acá el plexo de principios y valores como contenido
sustancial del mismo sistema.
El precedente panorama tan someramente esbozado se nos ocurre un instrumento
indispensable a la hora en que, desde el ámbito doctrinario o desde la aplicación
que han de llevar a cabo los operadores, hay que comprender el sentido y alcance
del sistema de derechos, con normas y sin normas, para que cumpla su finalidad
personalista en el Estado democrático.
11. Aunque no es del caso abordar el detalle de un tema conexo, queremos dejarlo
propuesto. Es el de la irreversibilidad de los derechos, como principio que
acogemos en el derecho internacional de los derechos humanos e incorporamos a
nuestro derecho constitucional.
Significa que cuando el sistema de derechos acrece por ingreso de nuevos
derechos, o de contenidos nuevos en derechos viejos, el "plus" queda
definitivamente anclado en el sistema, aunque –acaso– la fuente que le dio origen
desaparezca. Para nuestro caso de los tratados de derechos humanos, una
eventual denuncia por parte de nuestro Estado impediría dar por suprimidos los
derechos de los que ahora esos tratados han sido fuente. En tal supuesto, cabría
acudir a la tesis de que mantienen su hospedaje en la cláusula del art. 33 de la
constitución sobre derechos implícitos.
12. La insistencia con que en los últimos años venimos postulando que para la
completitud de un sistema de derechos hace falta nutrirlo desde una doble fuente:
la interna y la internacional, reaparece en muchos de los tratados jerarquizados
constitucionalmente. Ello cobra relevancia cuando, desde la misma dualidad de
fuentes y de sus respectivas normativas, inferimos la también destacada
necesidad de efectuar una opción preferente por la que suministra un resultado
más beneficioso y favorable para la persona y para el sistema de derechos, en
cada caso concreto.
Habíamos advertido que el carácter mínimo y subsidiario que reviste el derecho
internacional de los derechos humanos se concilia con la tendencia a la
maximización y optimización del sistema de derechos, razón por la cual, para
alcanzar este resultado, el derecho internacional no pretende erigirse en cada
tratado como fuente única –aunque sí mínima– y, al contrario, deja abierto el
sistema a lo que de más amplio le puede brindar el derecho interno de cada
Estado, como asimismo el propio derecho internacional a través de otros tratados.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva OC-
5/85 sostuvo que "si a una misma situación son aplicables la Convención
Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma más favorable a
la persona humana…"; y en el caso "Viviana Gallardo" de 1981, afirmó que "el
equilibrio de la interpretación se obtiene orientándola en el sentido más favorable
al destinatario de la protección internacional –el ser humano– siempre que ello no
implique una alteración del sistema" (el destacado es nuestro).
De alguna manera, así como resulta de antigua data el reconocimiento de que el
derecho internacional es fuente del derecho interno cuando éste le da recepción,
también a la inversa cabe decir que el derecho internacional de los derechos
humanos incorpora al derecho interno del Estado cuando éste depara solución
más amplia o favorable.
Véase como ejemplo el que proporciona la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, que dice así:
16. Los tratados sobre derechos humanos que forman parte del derecho argentino
obligan a las provincias, cualquiera sea su rango jerárquico. Ello surge claramente
del art. 31 de la Constitución. Además, hay tratados que expresamente prevén
igual situación en una cláusula federal destinada a los Estados que, siendo de
estructura federal, se hacen parte en ellos (así, el Pacto de San José de Costa
Rica, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales).
17. Una vez que tenemos en claro que entre los tratados internacionales la reforma
de 1994 ha introducido el desdoblamiento entre algunos que –versando sobre
derechos humanos– tienen la misma jerarquía que la Constitución, y otros –de
cualquier materia– que solamente son superiores a las leyes (y, por ende,
inferiores a la constitución), es menester que hagamos otra reserva personal.
Para ello, tomamos en consideración a los tratados que son infraconstitucionales.
Bien que a la Constitución se le otorgue supremacía sobre esos tratados, estamos
ciertos de que cuando nuestro Estado se hace parte de un tratado y lo incorpora a
nuestro derecho interno, ni siquiera una reforma futura a la Constitución puede
contrariar al tratado. Es un caso curioso de un límite heterónomo o externo que el
Estado asume, acepta y reconoce a su propio poder constituyente futuro.
La aludida curiosidad radica en que una norma inferior a la Constitución –como es
la de un tratado internacional sin rango constitucional– puede originar
inconstitucionalidad en una norma superior que le resulte contraria.
Siempre hemos estado acostumbrados a verificar y detectar la inconstitucionalidad
cuando normas de nivel inferior se oponen y violan a normas de un plano superior
que las subordinan. En nuestro ejemplo reciente, una norma de nivel inferior –
tratado– engendraría inconstitucionalidad en normas de un plano superior –
Constitución–.
18. La parte del inc. 22 que más conflicto interpretativo provoca en muchos autores
es la que dice que los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional
"no derogan artículo alguno de la primera parte de esta constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos".
Una interpretación que no compartimos considera que la "no derogación" de los
artículos de la primera parte de la Constitución significa que esa primera parte –
con el plexo de derechos y garantías– tiene prelación sobre los tratados de
jerarquía constitucional.
En tanto, la segunda parte de la Constitución se ubicaría por debajo de tales
tratados.
Tal esquema viene a acoger la tesis, por nosotros rechazada, de relaciones
intrajerárquicas dentro de un sistema de normas que revisten jerarquía
constitucional.
Lejos de estos desdoblamientos, afirmamos sintéticamente que toda la
Constitución (su primera parte más el resto del articulado) en común con los once
instrumentos internacionales sobre derechos humanos de jerarquía constitucional
(más los que la adquieren en el futuro) componen un bloque que tiene una igual
supremacía sobre el derecho infraconstitucional. Dentro de ese bloque no hay
planos superiores ni planos inferiores; o sea, forman una cabecera en la que todas
sus normas se encuentran en idéntico nivel entre sí.
Se nos dirá que la cláusula de "no derogación" de la primera parte de la
Constitución por los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional ha de
tener algún sentido y tener algún efecto.
que entre sí puedan oponerse irreconciliablemente. A cada uno y a todos hay que
asignarles, conservarles y aplicarles un sentido y un alcance de congruencia
armonizante, porque cada uno y todos quieren decir algo; este "algo" de uno o de
varios no es posible que quede neutralizado por el "algo" que se atribuye a otro o a
otros.
b) Pasemos a la "complementariedad".
La tesis que pregona la inaplicación de cualquier norma de un tratado con
jerarquía constitucional a la que acaso se impute oposición con alguno de los
artículos de la primera parte de la Constitución hace una ligazón entre la
"complementariedad" de los tratados respecto de dichos artículos, y la "no
derogación" de éstos por aquéllos. De este modo, le asigna a la palabra
"complementarios" un sentido equívoco de accesoriedad y hasta supletoriedad,
que riñe con la acepción del vocablo "complemento" y del verbo "complementar".
Complemento es lo que hace falta agregar a una cosa para que quede completa,
pero no lo que se ubica en un plano secundario respecto de otro superior. Para
nada hemos de imaginar que el nivel de lo complementario es inferior al nivel de
aquello a lo que complementa.
De ahí que sostener que los tratados, debido a su complementariedad respecto de
los artículos de la primera parte de la Constitución, no derogan a ninguno de ellos,
jamás tolera aseverar que éstos pueden llegar a excluir la aplicación de un tratado
ni que, en vez de conciliar lo que pueda parecer incompatible, hay que hacer
prevalecer indefectiblemente las normas que integran la primera parte de la
Constitución.