Está en la página 1de 274

DER

ECHO CONSTITUCIONAL II-CATEDRA B

EL PRINCIPIO DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Los derechos humanos son constitutivos de importantes principios:


1) Los Derechos Humanos son Universales
La universalización de la norma tiene contexto normativo en la Declaración Universal de
los Derechos Humanos en su Art. 1 al señalar:"Todos los seres humanos nacen libres e
iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros". Este articulo contiene implícita la
prohibición de discriminación, la cual, constituye una norma "ius cogens internacional"
Son universales los derechos humanos, en cuanto se extienden a todo el genero humano,
en todo tiempo y lugar, en razón de la esencial unidad de la naturaleza del hombre,
cualquiera sea su condición histórica o geográfica, su raza, sexo, edad o situación
concreta en la sociedad.
Los derechos humanos son universales porque todo el reconocimiento alcanza a todos
los miembros del género humano. Se derivan de la dignidad inherente e igual de todas las
personas.
En principio de universalidad brega para que los derechos humanos rijan en todas partes
y con la misma intensidad. Por este principio, se entiende que toda persona sin excepción
ni discriminación tiene derecho al disfrute de los derechos humanos, tanto si sus
gobiernos reconocen o respetan esos derechos.
2) Los derechos humanos son operativos y justiciables en el orden interno
Los derechos humanos son justiciables y por lo tanto el Estado no se puede escudar en
su discrecionalidad para omitir su reconocimiento. El derecho no es una concesión y en
consecuencia el Estado no puede asimilarlos a "actos" y mucho menos disposiciones que
son decisiones políticas no justiciables.
En consecuencia, los Derechos Humanos son operativos e incluso obligan a los estados a
adoptar las disposiciones de derecho interno para garantizar el ejercicio de los derechos
y libertades.
3) Los derecho humanos son progresivos
Los principios "Pro Homine" y "Pro libertatis" nos introduce en la progresividad de los
derechos humanos.
Los derechos humanos están en constantes evolución desde el momento en que surgió la
Declaración de los Derechos Humanos 1948, es decir, que cada derecho ha ido
evolucionando a través de diversos tratados y convenciones que se han referidos a ellos,
ampliando el ámbito del derecho y sus garantías y en consecuencia extendido la
protección de las personas.
Los tratados han tendido progresivamente a la más amplia protección de los derechos
humanos.
En principio de progresividad implica aplicar siempre la disposición mas favorable, no
importando si la mayor garantía se encuentra en la norma interna del Estado o en la
norma de derechos internacional de los derechos humanos incorporada al derecho
interno.
Esta progresividad de los derechos y su autoejecutividad que el juez debe conocer y
aplicar las normas de los derechos internacionales de derechos humanos que se ha
incorporado al derecho interno, cuando el derecho nacional no garantiza tal derecho.
Los derechos de las personas, los pueblos y la naturaleza, para su aplicación e
interpretación, deben ser desarrollados progresivamente a fin de extender su ámbito de

1
protección.
El Estado debe generar y garantizar las condiciones necesarias para su pleno
reconocimiento y ejercicio.
El Estado es el llamado a reconocer y llevar a cabo el cumplimiento de los derechos y
garantías de las personas, los pueblos y la naturaleza, pero estos derechos al no ser
estáticos, evolucionan, para alcanzar mayores y amplias garantías para su cumplimiento,
de esta manera el desarrollo de los derechos es alimentado por varias vertientes entre
ellas la jurisprudencia y el Corpus Juris Interamericano.
4) Los Derechos Humanos son irreversibles.
Una vez que todos los derechos humanos son reconocidos por el Estados, no se puede
revertir tal reconocimiento.
5) Los Derechos Humanos tienen efectos horizontales y verticales
Los efectos verticales expresan que las obligaciones correlativas recaen en los Estados y
estos son responsables internacionalmente.
En la Opinión Consultiva Nº 14, ha establecido " En lo que concierne a los derechos
humanos protegidos por la Convención, la competencia de los órganos establecidos por
ella se refiere exclusivamente a la responsabilidad internacional del Estado y no a la de
los individuos. Toda violación de los derechos humanos por agentes o funcionarios de un
Estados es, como ya lo dijo la Corte, responsabilidad de éste".
Es decir, suma la responsabilidad individual en casos muy particulares, cuando concluye
que el cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley
manifiestamente violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del
Estado. En caso de que el acto de cumplimiento constituya un crimen internacional,
genera también la responsabilidad internacional de los agentes o funcionarios que lo
ejecutaren"
6) "Pacta sunt Servanda"
Constituye una premisa fundamental de raigambre meta jurídico del derecho de los
tratados.
El cumplimiento de buena fe: que recorre transversalmente a todo el derecho
internacional y la consiguiente improcedencia de alegar disposiciones (u omisiones) de
derecho interno para justificar el incumplimiento de los convenios internacionales.
7) Principios de adecuación normativa
Si no existiera garantías en disposiciones legislativas internas o de otro carácter, los
Estados Partes se obligan a adoptar las medidas legislativas o de otro carácter (involucra
las
sentencias judiciales)que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades.
La adecuación implica la adopción de cualquiera de las dos medidas:
a) la supresión de las normas y practicas de cualquier naturaleza que entrañen violación a
la garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos
u obstaculicen su ejercicio, y
b) El principio de adecuación normativa implica la obligación general de cada Estado
parte de adaptar su derecho interno a las disposiciones de la CADH.

8) Principio Pro Homine


Este principio indica que el interprete ha de seleccionar y aplicar la norma que en cada
caso resulte mas favorable para la persona humana, para su libertad y sus derechos,
cualquiera sea la fuente que la suministre, ya sea interna o internacional.
Y Pro Libertatis, este principio es oponible solo contra el Estado porque la aplicación entre
personas particulares a favor de una parte implica un desmedro para las libertades y
derechos de la otra.

2
La doctrina reconoce en el principio pro homine, dos matices:
En materia interpretativa: El intérprete debe preferir la interpretación que más optimice un
derecho fundamental.
En cuanto a preferencia normativa: el intérprete, si puede aplicar más de una norma al
caso concreto debe preferir aquella que sea favorable a la persona, con independencia
del lugar que ocupe dentro de la jerarquía normativa.
El principio pro homine ha sido considerado por algunos tribunales nacionales de
"aplicación obligatoria", debido a que se preveé en tratados internacionales que forman
parte de la Ley Suprema.
El principio pro homine se encuentra consagrada en el art 29 del Pacto de San José de
costa Rica y en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. Ninguna de
sus disposiciones autoriza a limitar los derechos protegidos en mayor medida de la
prevista, a limitar el goce y ejercicio de cualquier otro derecho o libertad que pueda estar
reconocido en otra norma internacional o interna en vigor, ni a excluir o limitar el efecto
que puedan producir las normas consuetudinarias en materia de derechos humanos.
El principio pro homine no requiere pautas de supremacía para imponerse; pueden estar
reconocidas en sentencias judiciales que reconozcan carácter vinculantes, este principio
no es ajeno a quedar involucrado por una restricción. Sin embargo requiere el
cumplimiento de determinadas exigencias:
a) La restricción debe estar prescripta por ley, lo que supone una norma de aplicación
general que debe compadecerse con el respeto al principio de igualdad, no debe ser
arbitraria, ni insensata ni discriminatoria;
b) La ley, esta referida solo a la norma adoptada por los órganos democráticamente
elegidos y constitucionalmente facultados, ceñida al bien común, única legitimada para
restringir el goce y ejercicio de los derechos y libertades de las personas;
c) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso "sunday Times", ha establecido
en el marco de las exigencias que la previsión de la restricción por ley apunta a que dicha
ley sea adecuadamente accesible, esto es, que el ciudadano debe poder tener una
indicación adecuada de las normas legales aplicables a un casa dado, y en segundo
lugar, que ella sea formulada con la suficiente claridad y precusion como para permitirle al
ciudadano que regule su conducta ;
d) El principal obstáculo para una aplicación univoca de las cláusulas limitativas lo
encontramos en que ellas están pobladas de conceptos indeterminados. Los instrumentos
refieren a conceptos de necesidad democrática, orden publico, seguridad nacional, bien
común, salud publica, o moral.
El principio pro homine implica que en materia de interpretación jurídica, siempre debe
acudirse al mayor beneficio ara el ser humano. Este principio debe entenderse como la
aplicación preferente de la norma mas favorable a la persona humana en el que establece
un orden de preferencia normativo e interpretativo, pues se debe acudir a la norma o a la
interpretación mas amplia, e inversamente, a la norma mas restringida cuando se trata de
establecer de manera permanente el ejercicio de los derechos, teniendo en cuenta,
precisamente, la amplia proteccion de los llamados derechos fundamentales.

9)Principio Pro Actione


Es el derecho a ser oido por un juez o el derecho a audiencia, principio de acceso a la
justicia debe ser libre. Este principio como el deber de interpretar las normas procesales
en el sentido más favorable a la admisibilidad de la acción lo que también obliga a evitar
todo pronunciamiento de inadmisibilidad por defectos que puedan ser subsanados sin dar
la oportunidad de hacerlos. El libre acceso a la justicia se opone axial mismo a cualquier
discriminación.
El acceso a la justicia además debe ser afectivo. El justiciable debe tener realmente a su

3
disposición un instrumento procesal apto para proteger el derecho de que se trata.
10) Principio de Posición preferente de los Derechos Fundamentales o "Prefered
Freedoms"
la persona debe estar protegida por la actuación estatal siendo la finalidad principal, por lo
tanto el poder publico siempre deberán estar al servicio de la dignidad y de los derechos
de la persona humana.
En consecuencia, cada vez que una norma de derechos se encuentra en conflicto con
una norma de poder, el juez, como operador jurídico debe resolver el caso escogiendo
favorablemente la norma protectora de los derechos humanos.
De acuerdo con este principio, el intérprete que se enfrenta a un caso concreto en el que
dos distintos derechos pueden entrar en colisión, debe aplicar de forma preferente
algunos de ellos, siempre y cuando haya realizado antes un ejercicio de ponderación
entre ellos.

11) Principio de Fuerza Expansiva de los Derechos Fundamentales


Otorga fuerza expansiva a los derechos, ya que, en caso de duda, debe optarse
claramente por la interpretación que mejor proteja asegurando y garantizando los
derechos humanos en su conjunto. Contribuye a la efectividad de ellos, lo que constituye
un componente esencial del orden público nacional.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------------
Bibliografía: " El Estado Convencional y Constitucional del Derecho " R. Terrile
Capitulo I

UNIDAD I
Los DD. HH. De primera generación: gestación hasta la Carta Magna de 1215.

El feudalismo.

Bajo el feudalismo se gestan los principios básicos de las libertades públicas que hoy
constituyen el valladar contra los excesos del poder estatal.
En el judaísmo y en el cristianismo observamos la pre-existencia conceptual de la idea de
igualdad y de libertad personal. La relación del hombre con Dios se basa en la libertad
personal. El ser humano goza siempre de la opción entre el bien y el mal, la obediencia o
la violación de la ley.
Con el desmoronamiento del Imperio Romano entre los siglos V y VIII el poder central
Desaparece y con él el orden y las posibilidades de una paz controlada. La sociedad
medieval comienza a desenvolverse en medio del caos, la miseria y la inseguridad.

4
Las viejas leyes romanas ya no son normas casi universales, su ámbito de aplicación no
excede territorios aún sometidos a la ficción de la égida de los emperadores romanos-
cristianos.
La debilidad de todo poder central concluye acrecentando la fuerza de los grandes
propietarios de tierra. El poder central termina desapareciendo y es reemplazado por
múltiples poderes locales.
Aquellos propietarios establecieron con sus protegidos un pacto de vasallaje
característico de la
Edad Media que llamamos “feudalismo”. Este vínculo se encuentra basado en la recíproca
fidelidad.
Esta etapa se caracteriza por el enorme asignado al acontecimiento individual, a la
religión y a la promesa. La relación con el señor no se observa como un sometimiento
indeseado sino como un hecho nutricio, productivo.
El nuevo poder de los grandes propietarios es totalmente apto para asegurar un nuevo
orden estable. Sin embargo, la realidad de la época nos muestra que no existía la
propiedad absoluta, que la confiscación de tierras por parte de los señores más
poderosos a los más débiles era frecuente y nadie poseía demasiado poder ni demasiada
autoridad.
La primitiva relación personal con el protegido concluye siendo una especie de vínculo
territorial por el que el vasallo es un siervo de la tierra sobre la cual y en la cual un amo
practica en forma despótica su voluntad.

El feudalismo en Inglaterra.

Julio César invadió Britania, la actual isla de Inglaterra y sus adyacencias, entre los años
55 y 54 antes de nuestra era y a partir del 43 d.C. la ocupación romana se hizo
permanente, concluyendo hacia el 417.
Tras la retirada romana los anglos y los sajones asolaron la isla junto con daneses y otros
grupos escandinavos como noruegos y normandos.
Los primitivos anglosajones tenían en el parentesco un vínculo político y social
fundamental. Los parientes respondían los unos por los otros ante la ley, guardaban
celosa lealtad hacia sus familiares, su tribu y su jefe.
Poseían tierras en común y, en determinadas circunstancias, un jefe podía otorgar a un
hombre libre de tierras para su explotación. La familia libre gozaba del derecho de trabajar
la tierra y a llevarse una participación en el pastaje sobre las mismas.
El hombre libre propietario de una fracción de tierra que lograba prosperar y cumplía sus
Obligaciones con el rey podía convertirse en “caballero” y acceder a un escalón superior
de la sociedad: la nobleza.
El sistema social era tan dúctil que los esclavos podían pasar con relativa facilidad a una
condición mejorada.
El feudalismo aún no existía, pero era común que los hombres libres se encomendasen a
un señor más poderoso para ser protegidos.
Cada comunidad tenía su propio derecho local y cada habitante lo conocía y respetaba.
La ley no tenía carácter legislativo, pero existían normas dictadas por el rey, asesorado
por los hombres sabios. La ley era una costumbre antigua del pueblo. Los reyes solían ser
recopiladores de viejas costumbres antes que creadores de nuevas normas. El propio rey
se hallaba subordinados a ellas (embrión del principio de legalidad).
En el Siglo XIII Enrique de Bracton afirmaría el principio “no es el rey quien hace la ley
pues, la ley está por encima del rey mismo”
La ley era el “common law”, esto es el conjunto de costumbres y precedentes judiciales,
creación espontánea del pueblo u obra de los jueces.

5
En el año 1066 la isla es invadida por Guillermo el Conquistador, quién selló
definitivamente el destino de Inglaterra. En pocos años consolidó los dispersos reinos
anglosajones introduciendo el feudalismo, consideró a todas las tierras de Inglaterra como
su propiedad personal por derecho de conquista.
La carta magna.
Próximo a morir sin dejar herederos, Ricardo I Corazón de León, nombra para sucederlo a
su
Hermano Juan. Éste pretendió en el año 1205 nombrar sucesor del obispo de Canterbury
que había fallecido. La Iglesia reclamo para sí ese derecho. El Papa Inocencio III nombró
un nuevo candidato que fue rechazado por el monarca inglés, quien como reacción
cercenó los derechos eclesiales y se apoderó de las propiedades de la Iglesia.
En 1209 el rey Juan fue excomulgado y privado de su derecho a exigir fidelidad a sus
vasallos, lo que implicaba de hecho ser destronado. Juan cedió ante el Papa pero
incumplió sus promesas de enmienda.
Rebelados contra el rey, los barones lo derrotaron y el 17 de Junio de 1215 los obligaron
a firmar la Carta Magna.
La Carta es conservadora, mantiene los principios del régimen feudal, perpetuando así las
Jerarquías sociales y los privilegios de clase. No reconoce ni sugiere derechos “naturales”
comunes a todos los hombres sin distinción.
¿Cuál es el valor que tiene entonces esta pieza? Plasma legislativamente a las
costumbres. Las libertades y garantías reconocidas por Juan sin Tierra en 1215 fueron
con el tiempo extendiéndose a todos los hombres en Inglaterra. Lenta y laboriosamente
las libertades inglesas afincaron en el sentimiento nacional primero, se propagaron luego
a las colonias americanas y nutrieron más tarde la filosofía de occidente.
Su lectura nos permite ver la real amplitud de los privilegios que a través de ella logra la
nobleza:
 Herencias y compensaciones feudales;
 Guarda de tierras;
 Defensa del linaje familiar;
 Protección de las viudas de los señores.

La Carta contiene también cláusulas de privilegio referidas a los derechos de la Iglesia.


Un tercer grupo de cláusulas atribuyen derechos y garantías de tipo procesal y penal:
 Gratuidad de los juicios criminales;
 La prohibición de arresto, prisión, desposesión de bienes, proscripción o destierro sin
juicio previo;
 El derecho de comerciar, permanecer, entrar y salir del país;
 El derecho sucesorio de los parientes en caso de muerte intestada.

El Parlamento.

El Parlamento inglés se gesta al mismo tiempo que el feudalismo se va consumiendo y


nuevas formas de organización de la producción lo sustituyen.
Produce la ampliación de las bases de participación en el poder que se canaliza
esencialmente a través de este órgano legislativo.
La primera Carta de libertades se debe, involuntariamente, a Juan sin Tierra. El primer
Parlamento, también con escasa voluntad, es debido a su hijo Enrique III.
Vencido Enrique en la batalla de Lewes, en Sussex, en 1264, debió observar cómo el
vencedor, en su nombre, convocaba al año siguiente el primer Parlamento inglés.
Recién en 1265 tenemos el verdadero antecedente del Parlamento tal como hoy lo
conocemos. Ese Parlamento modelo reunía a:

6
 Los nobles, denominados barones, pares o lores, que actuaban por propio derecho, sin
representar a otros.
 Al clero, representado por los arzobispos, obispos y abades principales; y
 A la geten común, representada por dos ciudadanos libres de cada ciudad y dos
caballeros de cada condado.
Fue Eduardo (heredero de Enrique II), llamado el “Justiniano inglés”, que reinó a partir de
1272, quien dio impulso definitivo a la institución parlamentaria. Acabó conformándolo de
la manera orgánica tal como hoy está constituido:
 Por un lado, la representación de los grandes propietarios que recibían la tierra de la
Corona
 Por otro lado, la representación del clero y otros hombres reconocidos socialmente
(ahora
El Parlamento se convirtió en un instrumento de control sobre el Rey.
La petición de derecho de 1628.

Antes de su caída, Carlos I había convocado al Parlamento para votar los recursos
necesarios para el equipamiento del ejército. Como condición para aprobar las medidas
solicitadas por el monarca, el
Parlamento exigió la aceptación de cuatro puntos fundamentales que conocemos como
“Petición de Derechos”.

 El primer punto se refería a la no aplicación de impuestos sin consentimiento


parlamentario;
 El segundo prohibía el alojamiento de soldados y marines en los domicilios particulares
durante la ocupación de ciudades, lo que ha sido visto como una medida contra las
requisiciones forzosas;
 El tercer punto establecía el no sometimiento de los particulares a tribunales militares,
lo cual vedaba la aplicación de la ley marcial en tiempos de paz;
 El cuarto punto, prohibía las detenciones sin motivo.

La llamada ley de “Habeas Corpus”.


Carlos II Estuardo en 1679 sancionó la célebre “Ley de Habeas Corpus”, por la cual se
prohibía el arresto arbitrario y se instituía un mecanismo para que el mismo detenido, por
sí o por representante, pudiese requerir del juez competente un mandamiento dirigido a
sus custodios ordenando el traslado del prisionero para ser sometido a juicio dentro de un
plazo de veinte días.
La ley declaraba ilegal toda prisión de un súbdito del reino, habitante de Inglaterra, Gales
o
Berwik, fuera de esa jurisdicción.

Bill of Rights de 1689.

En 1685, Jacobo II (hermano de Carlos II, muerto sin descendientes legítimos) ocupó el
trono. Su ferviente catolicismo en una nación protestante y antipapista lo colocó en
insostenible situación. Acosado por su propio yerno Guillermo de Orange, huyó a Francia
en 1688.
María, hija del monarca destronado y su esposo Guillermo fueron coronados reyes de
Inglaterra en 1689. Ese año sancionaron la Ley del Parlamento, conocida como “Bill of
Rights” o Declaración de Derechos.

Los aspectos principales de la ley son:

7
(Ahora Cámara de Lores o Cámara Alta);

Cámara de los Comunes).

 Declaración de ilegalidad de toda suspensión o ejecución de leyes por parte del rey, sin
Consentimiento del Parlamento;
 Reconocimiento de peticionar al rey sin que se los pueda juzgar por ello;
 Prohibición de mantener o levantar ejércitos dentro del reino en tiempo de paz sin
autorización parlamentaria;
 El derecho de los parlamentarios a la libertad de palabra y la prohibición de cuestionar
judicialmente sus deliberaciones o procedimientos;
 El sometimiento del soberano a las leyes fundamentales del reino.

El aporte de la Escuela del Derecho Natural.

Inglaterra concreta en el Siglo XVII un estado liberal sustentado por lo principios: la


libertad y la igualdad.
El liberalismo se nutrió ideológicamente del racionalismo iusnaturalista expuesto por
Hobbes, Locke y Rosseau.
El valor de la Escuela Clásica del Derecho Natural reside en haber preparado las bases
para un nuevo orden jurídico en que se refleja la relación entre el derecho y las libertades
individuales.
Los grandes maestros de iusnaturalismo aportaron buena parte de los instrumentos
conceptuales mediante los que el individuo pudo separar las ataduras medievales. La
abolición de la esclavitud, las corporaciones y el vasallaje, la libre elección profesional y
religiosa y la igualdad ante la ley, son algunas de sus contribuciones.
El iusnaturalismo desarrolla entre los Siglos XVII y XVIII cuatro modelos:
En hobbes, fundamentos del estado autoritario; con locke, justificación del estado liberal;
Rosseau, concreta la tesis del estado democrático; y Kant aporta la versión
contemporánea del estado de Derecho.
Estos modelos son productos de una época de transformación cultural y científica.
Ningún sistema de normas destinadas a regular las relaciones entre los hombres se
agota en la ley.
Hay una “ley previa”, la natural, que lo completa. Supone un doble ordenamiento.
El modelo hobbesiano.
El hombre, ante de conformar la sociedad civil organizada vivía en estado de naturaleza.
Éste goza de todos los derechos pero a la vez se superponen y chocan con los derechos
de los demás, vive en estado de guerra permanente.
La única forma de superar el conflicto es hallar la paz y ésta sólo puede asegurarse
mediante un sometimiento al poder público. La sociedad civil aparece para superar el
estado de naturaleza indeseado. Y de esta manera, alguien debe ser el titular que ponga
orden.
Los hombres han concordado en conformarla para salir del estado de guerra. Hay un
“pacto” entre los hombres. Éste pacto es una ficción, un ejercicio de la razón para poder
justificar la existencia del poder público. El pacto es puramente racional.

El pensamiento de Hobbes lleva a la justificación del absolutismo del monarca.


El hombre no ha renunciado al Derecho Natural, en realidad se ha autolimitado,
concientemente, ha ejercer su derecho sobre todas las cosas. El único individuo que no

8
ha renunciado en absoluto al estado de naturaleza es el soberano, por eso su poder
carece de límites.
Hobbes trata también el concepto de injusticia. Injusto será que el hombre no cumpla con
su renuncia al Derecho Natural, ya que si no hay obligación no hay injusticia. Si el hombre
pacta, renuncia al estado de naturaleza y a todos sus derechos, también al de la vida.
Para Hobbes el único derecho natural que el hombre conserva frente a la “espada
pública”, frente al soberano es el de la vida.
La resistencia a la opresión no puede existir. Cuando un súbdito se rebela, el pacto deja
de existir y si no hay pacto no hay justicia, hay vida natural. La rebelión se opone al
concepto de convivencia, tampoco la guerra es justa porque rompe el modelo de
convivencia.

El Derecho Natural en Locke.

Introduce las relaciones económicas entre los hombres en el estado de naturaleza; para
él la sociedad natural es la sociedad económica, los individuos son participantes de un
mercado con división de trabajo.
Para él “natural” es lo que no es “político”.
El poder del monarca resulta mas limitado que en Hobbes: no sólo debe respetar la vida
de los súbditos sino también la propiedad privada.
Locke supone lo inverso, se conservan todos y se sede uno: el derecho de ser juez de
todos porque nadie puede ser juez en causa propia. El soberano ejerce este derecho.
El razonamiento lockiano nos lleva a la existencia de dos pactos. El primero funda la
sociedad civil, el indestructible, porque si se rompiese se volvería a la barbarie. El
segundo es que da lugar a la constitución del Estado, político entre los hombres y el
soberano. Éste si puede ser desconocido, si el soberano no respeta los derechos de los
individuos. Las relaciones entre los hombres y entre éstos y aquel son de origen
consensual, contractual.
Locke sostiene que los hombres son propiedad de Dios y que el medio que nos conserva
iguales es el Derecho.

Rosseau.

Para él el hombre en estado natural es amoral y por tanto ni bueno ni malo, pero cuando
ingresa a la sociedad civil se torna corrupto.
Propone la socialización plena del hombre, avanzar hacia la sociedad ética: “encontrar
una forma de asociación que defina y proteja con toda la fuerza común a la persona y los
bienes de cada asociado, por lo cual, uniéndose cada uno a todos, no obedezca, mas que
a sí mismo, permaneciendo tan libre como antes”. Es el problema fundamental cuya
solución se encuentra en el Contrato Social.
El contrato social garantiza la seguridad y la igualdad. El hombre le da al Estado sus
derechos y éste se los devuelve en derechos civiles y políticos.
Rechaza la idea de la división de los poderes, considerándolo obstáculo para la
democracia. Cree que es extremadamente importante la educación, para que cada
individuo sea un poco mejor.
Contrato Social: conjunto de las convenciones fundamentales por las que cada uno de
nosotros pone en común su persona y poderes bajo la suprema dirección de la voluntad
general. En este contrato los hombres no pierden la igualdad natural, ésta se transforma
en igualdad moral y legítima. El trabajo es el único signo de propiedad que debe ser

9
respetado por todos. De esta manera se garantiza la igualdad de condición para todos, y
la unión resulta insuperablemente perfecta.
La Declaración Norteamericana de la Independencia.

El 12 de Junio de 1776 los representantes del pueblo de Virginia formulan su Declaración


de Independencia.

“Todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y poseen
ciertos
derechos innatos, de los que cuando entran en estado de sociedad, no puede mediante
pactos privar o desposeer a sus descendientes”.

El tercer Congreso de Filadelfia proclama la Declaración de la Independencia de las 13


colonias.
Todos los hombres son creados iguales; que han sido dotados por su creado con ciertos
derechos inalienables y que entre ellos están, la vida, la libertad y la búsqueda de la
felicidad.
La misma Declaración incorpora luego la postura contractualista al afirmar que “para
asegurar estos derechos han sido instituidos los gobiernos entre los hombres derivando
sus poderes legítimos del consentimiento de los gobernados, sin omitir el derecho de
resistencia a la opresión”.
“Siempre que una forma de gobierno se hace destructora de estos fines, es el Derecho
del pueblo a abolirla”.
Una característica de la Declaración es su expresa omisión sobre el derecho de propiedad
apartándose de su antecedente inmediato, la Declaración de Virginia, que anotaba entre
los derechos innatos del individuo “el goce de la vida y de la libertad, mediante la
adquisición de la propiedad”.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

Los caracteres sobresalientes fueron:

 El logro de la unidad nacional;


 La abolición del feudalismo;
 El surgimiento de la burguesía como nuevo poder emergente;
 El ingreso a la economía capitalista.

Los franceses habían impedido por todos los medios el acceso a la plebecía al poder
político: el ejército, la alta administración, la totalidad de los obispados de la Iglesia
pertenecían al nobiliario, con el agravante de que los reyes franceses habían ido quitando
a sus nobles buenas partes de sus regalías feudales en provecho propio.
Estos factores, por sí solos, no hubieran sido causa eficiente del proceso revolucionario
sino
hubiesen sido acompañados de una crisis económica.
La tremenda presión social, desde la burguesía que constituía el elemento vital y rector
del estado llano, llevo a la convocatoria de los estados generales (nobleza, clero y llano)
en mayo de 1789, iniciándose un proceso de enfrentamiento contra una aristocracia que
negaba el voto por cabeza.

10
El ataque a la Bastilla es apenas un símbolo de la toma de poder. La verdadera revolución
ya se había desencadenado mucho antes al posibilitarse el surgimiento de la burguesía
comercial e industrial.
El antiguo régimen es derrocado a fines de Julio. La feudalidad fue abolida en su forma
jurídica pero no en su realidad económica, se suprimieron todos los privilegios y
distinciones, el vallasaje, los servicios personales, el mayorazgo, las diferencias entre
tierras de nobles y plebeya, los cargos públicos hereditarios, disponiéndose la igualdad
para la admisión de los empleos civiles y militares.
El valor de la Declaración es principalmente teórico.
La declaración de la libertad personal de los individuos no les impidió mantener la
esclavitud y la trata de negros. La equiparación de los derechos de los hombres de color
no fue impedimento para someterlos luego a la desición de los colonos blancos.
La Declaración tiene inspiración iusnaturalista rousseauwiana. En los artículos 1 y 6 se
expresa que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en cuanto a derechos
determinando la igualdad ante la ley.
El art. 2 consagra la conservación de los derechos naturales del hombre que son la
libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión.
El principio de la soberanía popular se sienta en el art. 30.
En los art. 4 y 5 se establece el principio de legalidad como único limitante del ejercicio de
la
libertad individual.
La libertad de opinión se enuncia en el art. 10.
El art. 17 lleva la categoría de derecho inviolable y sagrado al de propiedad.

La era de las Constituciones escritas.

El siglo XIV es el siglo de las constituciones escritas de corte liberal. Éstas representaron
la
consagración jurídica de los derechos públicos subjetivos civiles y políticos, también la
imposición de un modelo social, político y económico que se denomina “liberal de
democracia restringida”.
El periodo decimonónico refleja en Europa: ascenso hegemónico de la burguesía,
limitación del absolutismo monárquico, propiedad privada de los bienes de producción y
consumo. El derecho consagra el ejercicio de estas libertades, lo cual implica una actitud
pasiva desde el estado: no interferir en libre goce de los derechos individuales.

Sin embargo era un sistema imperfecto:

 L a asignación de un rol pasivo al estado, conlleva a la desprotección de los términos


más débiles de la sociedad.
 L a declaración formal de igualdad de todos los ciudadanos alcanza a la igualdad de
trato ante la ley y de ningún modo constituye la superación de las desigualdades fácticas.
El ascenso de la burguesía amplia la base de participación formal del poder, pero excluye
de hecho a mayoritarios sectores sociales carentes de toda influencia.
Es difícil aislar este fenómeno del ascenso de la burguesía del contexto general del
mundo
occidental, en cuanto a la creciente industrialización, el progreso técnico y el desarrollo de
las ciencias.

Las constituciones de la época poseen los siguientes caracteres:

11
 El ciudadano común cumple un rol eminentemente pasivo: expresa su voluntad
mediante el voto pero encuentra obstáculos casi insalvables para acceder a los puestos
de decisión política (ej. Ser propietario).
 La igualdad de derecho declarada no se traduce en una verdadera igualdad jurídica.
Las mujeres están excluidas de la vida política y los mismos hombres, participan con su
voto en elecciones de representantes dejando para la elite gobernante la elección de
quienes han de desempeñar los cargos más relevantes.
 Se visualiza afán protectivo al hombre en materia de derechos civiles, que facilitan el
progreso económico de la sociedad, así como un criterio “docente” e n convertirlo en un
“buen ciudadano” a través de la educación pública.

La ideología en las constituciones concretas.


La constitución unitaria preveía en su artículo V que ninguno podía ser elegido
representante
(diputado) sin poseer, entre otros requisitos un fondo de 4000 pesos por lo menos. Para
los senadores el fondo se eleva a 8000 pesos.
Aun en la vigente constitución nacional de 1853, el artículo 47 determina que para ser
elegido senador se “debe disfrutar de una renta anual de 2000 pesos fuertes o de una
entrada equivalente”.
Ejemplos corrientes de limitación del derecho electoral activo o pasivo, a determinados
grupos sociales.
La constitución francesa de 1858 constituye en cambio, un eslabón separador. En el
capitulo IV se consagra el sufragio directo y universal, con escrutinio secreto.
En la constitución unitaria de 1819, los senadores por la provincia era elegidos por
miembros de cada municipio y “propietarios” con un fondo de 10.000 pesos como mínimo.
Este método aseguraba al grupo dominante una adecuada selección.
En cuanto a la igualdad de todos los hombres, casi todas las constituciones contienen
garantías amplias pero sin correlatos con la realidad.
El constitucionalismo decimonónico universaliza tres principios fundamentales:
 El principio de la libertad, es en realidad la base esencial a partir de la cual se hace
posible
proclamar la igualdad.
 No existe igualdad sin libertad de todos los individuos.
 El principio que mas se ajusto a la idiosincrasia de la época fue el de legalidad. Desde
el siglo XVII en Inglaterra, la idea de sometimiento del propio soberano a la ley se fue
consolidando
gradualmente.

- Gobernantes y gobernados están sometidos a la misma ley.


- Los derechos fundamentales reconocidos a los individuos solo pueden ser limitados,

restringidos o suprimidos por imperio de la ley.


- Nadie esta obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no

prohíbe.
- La ley establece los límites para el ejercicio de todos los derechos.

CONSTITUCIONALISMO SOCIAL. ORIGENES.

Consolidado el estado liberal por sobre el absolutismo monárquico quedo asegurado un


régimen de libertades publicas prácticamente homogéneo.

12
Los acontecimientos políticos y sociales vividos en occidente durante el pasado siglo y
las
primeras décadas del presente mostraron la necesidad de recrear la concepción clásica
de los derechos nutriéndola con el aporte de los aspectos sociales.

Ésta nueva etapa superadora del constitucionalismo, la denominada “social” surge y se


expande desde la misma entraña de la concepción liberal.

La constitución mexicana de 1917.

México logra bajo la presidencia de Carranza el aglutinamiento de los sectores más


progresista del país en torno a un proyecto nacional que recogía grandes partes de los
planteos revolucionarios del campesinado.

Carranza convocó a una Convención Constituyente y produjo el primer documento


enrolado en el constitucionalismo social.

El art. 123 establece la jornada máxima de trabajo diurno de 8 horas y 7 horas para el
nocturno; prohíbe las labores insalubres o peligrosas para las mujeres en general y para
los menores de 16 años; prohíbe el trabajo de menores de 12 y limita el de los que tienen
entre 12 y 16 a jornadas de 6 horas. Se refiere al salario mínimo que deberá disfrutar el
trabajador, prevé la participación de los trabajadores en las utilidades de toda empresa
agrícola, igual remuneración por igual tarea, responsabiliza a los empresarios por
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de los trabajadores, reconoce a
obrero y empresarios el derecho de formar sindicatos y asociaciones en defensa de sus
intereses, admite el derecho de huelga y el de paro o suspensión del trabajo por exceso
de producción.

A éstas prescripciones se sumaron otras como la enseñanza pública y laica. Ésta


Constitución subordino también la propiedad privada al interés público, estableció la
propiedad del estado sobre los recursos del subsuelo y el fraccionamiento de los
latifundios.

La constitución alemana de 1919.

Destrozada moral y económicamente por efecto de la gran guerra, Alemania se da el 11


de Agosto de 1919 en la ciudad de Weimar, su nueva Constitución.

La burguesía liberal y la social-democracia que tiempo atrás ha renunciado a los


postulados
marxistas, logran imponer una Carta suprema superadora de los egoísmos naturales del
individuo. “El orden de la vida económica debe responder a los principios de la justicia con
el objetivo de garantizar a todos una existencia humanamente digna. Debe asegurarse la
libertad económica del individuo. Se garantiza la libertad de comercio e industria dentro de
los limites establecidos por la ley”.

El Art. 153 garantiza el derecho de propiedad y prevé la expropiación por causa de


utilidad
pública. De aquí deriva el moderno concepto de “función social de la propiedad”.

13
El Art. 155 somete a la inspección del Estado el reparto y aprovechamiento del suelo
tendiente a proporcionar a todas las familias alemanas una cantidad suficiente de terrenos
para su hogar. Establece también el deber del propietario de cultivar y explotar el suelo en
bien de la colectividad y pone bajo control estatal también los tesoros del suelo.

El art. 153 contempla la alternativa de estatizar empresas económicas privadas o


someterlas a un régimen de administración autónoma con participación de obreros y
patronos.

La doctrina social de la Iglesia.

La Iglesia Católica ha tenido una activa participación en la morigeración de los


ordenamientos y costumbres que afectaban y sometían a los términos menos protegidos
de la sociedad capitalista.

El Papa León XIII expresaba en su encíclica, luego de afirmar el derecho de propiedad,


que la ley natural manda a que se conserve inviolable e intacto.

Prescribe además con severidad a los ricos que distribuyen lo superfluo entre los pobres
y los amenaza si no socorren la necesidad de los indigentes.

El mismo dictaba la encíclica “rerum nobarum” sobre la condición de los obreros en la


que entre otros puntos alude a la propiedad privada que “no por ello deja de servirle
utilidad común de todos”.

La encíclica “cuadragésimo anno” resalta la necesidad de colaboración entre capital y


trabajo, alude a las pretensiones injustas del capital, a la redención del proletariado, al
principio básico de la justa distribución y al justo trabajo, entre otros temas.

El constitucionalismo social en Argentina.

En 1921, siendo presidente Irigoyen la Convención Constituyente de Santa Fe produjo un


proyecto constitucional de avanzada, que fue vetado por el gobernador Mosca.

Su Art. 15 establecía la estabilidad del empleado público; el art. 23 orientaba al Poder


Legislativo hacia la eliminación de los impuestos que pesaran sobre los artículos de
primera necesidad a fin de facilitar el acceso a los menos pudientes; los artículos 28 y 29
sentaban la base de una protección programática fundada para la época, de los
trabajadores:

Art. 28: “El Estado, por medio de una legislación adecuada, propenderá a mejorar las
condiciones de vida y de subsistencia social, fomentando y protegiendo la producción, la
cooperación, la mutualidad y el ahorro, proveyendo salud, seguridad y bienestar general a
los obreros.”

Art. 29: “Es obligatorio en el territorio de la provincia el descanso semanal. La jornada de


trabajo no excederá de 8 horas ni la semana de trabajo de 48 horas”

La Constitución Nacional de 1949.

14
La primera Constitución Social Argentina fue la consecuencia directa de una clara
penetración de la concepción social de los derechos en casi todos los grupos políticos.

En un contexto político y social sensibilizado en grado sumo, el proyecto constitucional de


1949 afirma: “la Constitución de 1853 tiende a contenerlo en un mínimo de acción
neutralizándolo en el grado mayor posible con respecto a la tensiones de intereses
existentes.
La Constitución contiene un sistema completo de política económica, en cuanto
garantiza, por disposiciones terminantes, la libre acción de trabajo, del capital y de la
tierra, ratifica la ley natural de equilibrio que preside el fenómeno de la distribución de la
riqueza, y encierra en límites discretos y justos los actos que tienen relación con el
fenómeno de los consumos públicos”.

El proyecto constituyente introduce una novedosa conversión de la “democracia política”


en “democracia social”.
La necesidad de una renovación constitucional en sentido social es el reflejo de la
angustiosa ansia contemporánea por una sociedad en la que la dignidad del hombre sea
defendida en forma completa.

La Constitución vigente (1853) no reconoce al obrero sus derechos porque la prestación


de trabajo incluía en la libertad de comercio, es decir, el trabajo era una mercancía
entregada al libre juego de los intereses encontrados, y la condición humana del obrero se
degradaba a máquina productora de energía.

La reforma se anima en el concepto de que el trabajo es la actividad vital de persona


humana y que el obrero tiene en esa diaria alineación de lo que produce la única fuente
económica de sustento, para sí y su familia, con la que debe llevar una vida decorosa y a
cubierto de las inseguridades sociales de toda índole. Que el trabajo sea una actividad
personal significa que es un hecho de la inteligencia, de la voluntad, de la libertad, de la
conciencia: un hecho.

Para ello, suplantamos el señalado régimen capitalista-liberal del trabajo basado en el


concepto absoluto de la propiedad privada y en el contrato de locación de servicios,
concertado por las partes sin injerencia del Estado, por una relación institucional de
trabajo, constituida por las leyes obreras, que en virtud de dispocisiones forzosas, de
orden público por el interés social que las informa son inderogables por la voluntad
privada, y por los contratos colectivos de trabajo.

La Reforma reconoce un cierto número de derechos obreros imprescriptibles y conserva


la
autonomía del dador y del prestador del trabajo.

La libertad sindical queda reconocida expresamente como instrumento básico de la


defensa de los intereses gremiales garantizados por la reforma constitucional. La huelga
es un derecho natural del hombre en el campo del trabajo como es el de la resistencia de
la opresión en el campo político.

La familia no encuentra amparo en la Constitución vigente (1853). El padre recibía el


mismo

15
salario que el célibe, que no lograba satisfacer las necesidades de su esposa e hijos, y la
mujer debió ir a la fábrica descuidando la formación moral y la salud física de los niños.

La Reforma Constitucional tiende principalmente a resguardar y vigorizar la familia,


núcleo social elemental y primario del que el hombre es criatura y en el cual ha de recibir
la formación sobre la que construirá la base de su vida.

El primer requisito para su recta organización y sana existencia es la promoción de la


familia a la jerarquía que por naturaleza le corresponde.
La reforma tiende a la defensa de los intereses de la familia del trabajador
Al eliminar la causa material de la dispersión de la familia se enderezan las medidas
legislativas para su consolidación económica como tal: la protección de la maternidad y de
la infancia, la institución del bien familiar y la creación de la unidad económica familiar.

La reforma asigna al Estado la directiva de una política social, de una política familiar y
también de una política económica que podríamos bifurcar en estos campos: la actividad
económica privada y la actividad económica del Estado, con su plan de nacionalización
del Banco Central, de los servicios públicos y de las fuentes naturales de energía.

La Reforma de la Constitución encara el problema del anciano. En la sociedad de la


época pre-capitalista se aseguraba al obrero una vejez digna y decorosa mediante dos
instituciones: la familia y los gremios. La producción se cumplía dentro del hogar y no
podía plantearse el problema de la subsistencia de los ancianos porque seguían siendo
los jefes de cuantos vivían trabajando bajo ese techo.
La solución que la Reforma lleva al problema, que por primera vez se repone al anciano
en la dignidad que le corresponde.

En cuanto “propiedad privada” retoma el concepto de “función social” que debe cumplir.
La reforma asienta la vida económica argentina sobre los conceptos fundamentales: el
reconocimiento de la propiedad privada y de la libre actividad individual, sujetos a la
exigencia legal de que cumplan su “función social”.

Con ésta Constitución se afirma entre nosotros el Constitucionalismo Social, y si bien


después del acto revolucionario del año 1955 fue suspendida la Convención Reformadora
del Año 1957, alcanzó a introducir el Art.14 bis que contempla los derechos individuales
del trabajador, los derechos de los gremios, los relativos a la seguridad social y a la
familia.

Trascendente ha sido la afirmación de los derechos sociales en las cartas


constitucionales
provinciales. En tal sentido, resulta arquetípica la Carta de Neuquén de 1957, cuyos
artículos referidos a “garantías sociales” son amplios y detallados. Dedica un capítulo a la
“Asistencia Social”, subordina la economía a los derechos del hombre, al desarrollo
provincial y al progreso social; establece que la igualdad, proporcionalidad y progresividad
constituyen la base del impuesto y las cargas públicas y que deben inspirarse en
propósitos de justicia.

DERECHOS DE TERCERA GENERACIÓN

Al finalizar la Segunda Guerra Mundial nuevos elementos se introdujeron en la


civilización

16
occidental:
 La humanidad debía ser preservada contra los peligros de los totalitarismos,
representados por el nazismo y el fascismo. El temor a la repetición de las terribles
experiencias, llevó a las
democracias liberales occidentales a marginar a los estados que mostraban facetas
similares al fascismo. Un ejemplo es el de Argentina en el período peronista.
 La seguridad colectiva fue visualizada como responsabilidad de todos. Comenzó a
afianzarse el concepto “dignidad de los hombres” como presupuesto para una paz
duradera.
 Por último, el flagelo de muerte y destrucción por la contienda mundial que arrojó a
51.000.000 de víctimas, entre las cuales masas civiles inocentes formaban grupos
raciales o nacionales, facilitó aceptar la idea de ciertos valores de carácter universal
susceptibles de protección internacional.

Aparecen así la “humanidad” como nuevo sujeto de derechos, “los pueblos” con
independencia de su encuadre jurídico – político dentro de un Estado particular, “las
minorías”, etc.
Se gesta un nuevo derecho supranacional. Los institutos fundamentales de ese “derecho”
se receptan en la legislación local.

La Carta de la ONU.

El preámbulo de la Carta es altamente ilustrativo: “Nosotros, los pueblos de las Naciones


Unidas, resueltos... a reafirmar la fe en los derechos fundamentales de el hombre, en la
dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y
mujeres y de las naciones grandes y pequeñas... hemos decidido sumar nuestros
esfuerzos para realizar estos designios”.

Los propósitos de la misma son esencialmente:


 Concretar la cooperación internacional para superar los problemas económicos,
sociales y humanitarios.
 Estimular el respeto a los derechos humanos y a las libertades de todos los individuos,
sin
distinción de raza, sexo, idioma o religión.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de


1948. En el preámbulo declara:
 La libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la
dignidad intrínseca y los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la
familia humana.
 Que los derechos humanos deben ser protegidos por un régimen de derecho.

El articulado general consagra:

 Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad.


 Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en la Declaración.
 Derecho a la vida, libertad y seguridad personal.

17
 Prohibición de esclavitud y servidumbre.
 Prohibición de torturas.
 Igualdad de todos ante la ley
 Recurso judicial de amparo ante los tribunales nacionales para protegerse contra actos
que violen sus derechos.
 Prohibición de detención, prisión o destierro arbitrario.
 Derecho a ser juzgado y oído públicamente por un tribunal independiente.
 Presunción de inocencia, garantía del debido proceso, irretroactividad y tipicidad de la
ley penal.
 Derecho a la intimidad y a la protección contra ataques a su honra o reputación.
 Derecho a permanecer, entrar, transitar y salir en y de cualquier Estado.
 Derechos iguales del hombre y la mujer a partir de la edad para casarse y fundar una
familia, en igualdad de derechos en cuanto al matrimonio.
 Libertad de expresión y de opinión.
 Derecho a la seguridad social.
 Derecho a trabajar, a condiciones equitativas y satisfactorias de labor, igual
remuneración por igual trabajo, protección contra le despido arbitrario.
 Derecho a un nivel de vida adecuada para el individuo y su familia.
 Derecho a la educación, que tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad
humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales. La educación será gratuita y obligatoria.
La elaboración posterior.
Los principios de la Declaración se fueron consolidando mediante el establecimiento de
mecanismos garantizadores tales como el sometimiento voluntario a la jurisdicción de
tribunales internacionales en los casos de violación de los derechos fundamentales del
hombre.
No puede afirmarse que estos derechos fundamentales se hallan universalizados. Si se
han
consolidado de manera notable en las naciones mas desarrolladas.
A título paradigmático tres son los elementos internacionales que mejor representan esta
tercera generación de derechos humanos.

Los Pactos de Nueva York

Tanto el Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales como el de


Derechos Civiles y Políticos se los suele identificar como Pactos de Nueva York de 1966.
El preámbulo de ambos pactos son idénticos y reafirma principios y conceptos ya
tratados en los documentos fundantes de las Naciones Unidas. Pero el Art. 1 innova al
sostener:
 Todos lo pueblos tienen derecho a la libre determinación.
 Establecen libremente su condición política y proveen a su desarrollo económico, social
y cultural.
 Los pueblos disponen libremente de sus riquezas, recursos naturales y no pueden ser
privados de sus propios medios de subsistencia.

Tenemos así consagrado el “derecho de los pueblos”.


El Art. 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que debe
prohibirse por ley toda propaganda a favor a la guerra con lo cual aparece la “humanidad”
como sujeto de protección.
El Art. 23 reitera que la “familia” es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
tiene derecho a la protección.

18
El llamado Pacto de San José de Costa Rica.
Este pacto denominado “Convención Americana sobre Derechos Humanos” establece los
llamados “medios de protección”, esto es, mecanismos supranacionales competentes
para entender en los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos
contraídos.

En tal sentido crea:


 Una Comisión Interamericana de Derecho Humanos, cuya finalidad es promover la
observancia y la defensa de los Derechos Humanos, para lo cual puede formular
recomendaciones a los
gobiernos, solicitar informes a los Estados miembros, atender consultas, etc.

 Una Corte Interamericana de Derechos Humanos, que tiene por finalidad entender en
los casos que le someta cualquiera de los Estados partes.

Conclusión.

Mas que una repetida declaración de derechos, esta nueva etapa intenta consolidar la
extensión de los mismos a sectores cada vez mas amplios de la humanidad y reconocer
protagonismo a grupos tradicionalmente desprotegidos.

Esta tercer etapa debe ser apreciada como una instancia en elaboración en medio de
una era de cambios acelerados muy profundos.
Mientras que por un lado los derechos civiles y políticos todavía no han sido establecidos
en muchas naciones, en otros estados la lucha consiste en afianzar los de la segunda
generación. Los derechos de la tercera generación promete completar a los anteriores,
recreando un ámbito de protección más amplio y mas justo.

Podríamos afirmar que aún no hemos encontrado un contenido definido de esta etapa. Sí
se destacan algunos aspectos de considerable importancia que merecen mención:
 La protección de ciertos derechos individuales y colectivos a nivel internacional como
por
ejemplo la libertad o la vida de grupos nacionales, étnicos, lingüísticos, etc.
 La cuidadosa regulación de los derechos que fortalecen a la familia y a la comunidad en
su conjunto.
 El énfasis por las naciones más desarrolladas y en la protección del patrimonio cultural
y natural de la humanidad.
 El establecimiento de mecanismos bilaterales y multilaterales que minimicen la
producción de conflictos bélicos y efectos mismos.
 Una clara tendencia hacia la regionalización de los controles destinados a efectivizar la
vigencia de los derechos del hombre.
UNIDAD II

ESTRUCTURA GENERAL DE LA CONVENCIÓN DE DERECHOS HUMANOS.

COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) es una de las dos entidades


del sistema interamericano de protección y promoción de los derechos humanos en las

19
Américas. Tiene su sede en Washington, D.C. El otro órgano es laCorte Interamericana de
Derechos Humanos, con sede en San José de Costa Rica.
La Comision IDH es un órgano principal y autónomo de la Organización de los Estados
Americanos (OEA), cuyo mandato surge de la Carta de la OEA y de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, y que actúa en representación de todos los países
miembros de la OEA. Está integrada por siete miembros independientes que se
desempeñan en forma personal, que no representan a ningún país en particular y que son
elegidos por la Asamblea General.
La CIDH se reúne en Períodos Ordinarios y Extraordinarios de sesiones varias veces por
año.
Funciones Y Atribuciones De La CIDH
La Comisión tiene la función principal de promover la observancia y la defensa de los
derechos humanos, y en el ejercicio de su mandato:
a) Recibe, analiza e investiga peticiones individuales que alegan violaciones de los
derechos humanos, según lo dispuesto en los artículos 44 al 51 de la Convención.
b) Observa la vigencia general de los derechos humanos en los Estados miembros, y
cuando lo considera conveniente publica informes especiales sobre la situación en un
estado en particular.
c) Estimula la conciencia de los derechos humanos en los países de América. Para ello
entre otros, realiza y publica estudios sobre temas específicos.
d) Realiza y participa en conferencias y reuniones de distinto tipo con representantes de
gobiernos, académicos, grupos no gubernamentales, etc... para difundir y analizar temas
relacionados con el sistema interamericano de los derechos humanos.
e) Hace recomendaciones a los Estados miembros de la OEA sobre la adopción de
medidas para contribuir a promover y garantizar los derechos humanos.
f) Requiere a los Estados que tomen "medidas cautelares" específicas para evitar daños
graves e irreparables a los derechos humanos en casos urgentes
g) Somete casos a la jurisdicción de la Corte Interamericana y actúa frente a la Corte en
dichos litigios.
h) Solicita "Opiniones Consultivas" a la Corte Interamericana sobre aspectos de
interpretación de la Convención Americana.

Procedimiento.
Artículo 48

1. La Comisión, al recibir una petición o comunicación en la que se alegue la violación de


cualquiera de los derechos que consagra esta Convención, procederá en los siguientes
términos:
a. si reconoce la admisibilidad de la petición o comunicación solicitará informaciones al
Gobierno del Estado al cual pertenezca la autoridad señalada como responsable de la
violación alegada
b. recibidas las informaciones o transcurrido el plazo fijado sin que sean recibidas,
verificará si existen o subsisten los motivos de la petición o comunicación. De no existir o
subsistir, mandará archivar el expediente;
c. si el expediente no se ha archivado la Comisión realizará, con conocimiento de las
partes, un examen del asunto planteado en la petición o comunicación. Si fuere necesario,
la Comisión realizará una investigación para cuyo eficaz cumplimiento solicitará, y los
Estados interesados le proporcionarán, todas las facilidades necesarias;
d. podrá pedir a los Estados interesados cualquier información pertinente y recibirá, si así
se le solicita, las exposiciones verbales o escritas que presenten los interesados;

20
e. se pondrá a disposición de las partes interesadas, a fin de llegar a una solución
amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos reconocidos en esta
Convención.

2. Sin embargo, en casos graves y urgentes, puede realizarse una investigación previo
consentimiento del
Estado en cuyo territorio se alegue haberse cometido la violación, tan sólo con la
presentación de una petición o comunicación que reúna todos los requisitos formales de
admisibilidad.
Artículo 50
1. De no llegarse a una solución, y dentro del plazo que fije el Estatuto de la Comisión,
ésta redactará un informe en el que expondrá los hechos y sus conclusiones. Si el informe
no representa, en todo o en parte, la opinión unánime de los miembros de la Comisión,
cualquiera de ellos podrá agregar a dicho informe su opinión por separado. También se
agregarán al informe las exposiciones verbales o escritas que hayan hecho los
interesados en virtud del inciso 1.e. del artículo 48.
2. El informe será transmitido a los Estados interesados, quienes no estarán facultados
para publicarlo.

3. Al transmitir el informe, la Comisión puede formular las proposiciones y


recomendaciones que juzgue adecuadas.

Artículo 51

1. Si en el plazo de tres meses, a partir de la remisión a los Estados interesados del


informe de la Comisión, el asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisión de la
Corte por la Comisión o por el Estado interesado, aceptando su competencia, la Comisión
podrá emitir, por mayoría absoluta de votos de sus miembros, su opinión y conclusiones
sobre la cuestión sometida a su consideración.
2. La Comisión hará las recomendaciones pertinentes y fijará un plazo dentro del cual el
Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situación examinada.
3. Transcurrido el período fijado, la Comisión decidirá, por la mayoría absoluta de votos de
sus miembros, si el Estado ha tomado o no medidas adecuadas y si publica o no su
informe.

LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Organización

Artículo 52
1. La Corte se compondrá de siete jueces, nacionales de los Estados miembros de la
Organización, elegidos a título personal entre juristas de la más alta autoridad moral, de
reconocida competencia en materia de derechos humanos, que reúnan las condiciones
requeridas para el ejercicio de las más elevadas funciones judiciales conforme a la ley del
país del cual sean nacionales o del Estado que los proponga como candidatos.
2. No debe haber dos jueces de la misma nacionalidad.

Artículo 54
1. Los jueces de la Corte serán elegidos para un período de seis años y sólo podrán ser
reelegidos una vez.

21
2. El juez elegido para reemplazar a otro cuyo mandato no ha expirado, completará el
período de éste.
3. Los jueces permanecerán en funciones hasta el término de su mandato. Sin embargo,
seguirán conociendo de los casos a que ya se hubieran abocado y que se encuentren en
estado de sentencia, a cuyos efectos no serán sustituidos por los nuevos jueces elegidos.

Artículo 60
La Corte preparará su Estatuto y lo someterá a la aprobación de la Asamblea General, y
dictará su

Reglamento.
Competencia y Funciones
Función Jurisdiccional.

Artículo 61
1. Sólo los Estados partes y la Comisión tienen derecho a someter un caso a la decisión
de la Corte.
2. Para que la Corte pueda conocer de cualquier caso, es necesario que sean agotados
los procedimientos previstos en los artículos 48 a 50.

Artículo 62
1. Todo Estado parte puede, en el momento del depósito de su instrumento de ratificación
o adhesión de esta Convención, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce
como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte
sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención.
2. La declaración puede ser hecha incondicionalmente, o bajo condición de reciprocidad,
por un plazo determinado o para casos específicos. Deberá ser presentada al Secretario
General de la Organización, quien transmitirá copias de la misma a los otros Estados
miembros de la Organización y al Secretario de
3. La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y
aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido, siempre que los
Estados partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por
declaración especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convención
especial.

Artículo 63

1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta


Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o
libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las
consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos
derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.
2. En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños
irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las
medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que aún no
estén sometidos a su conocimiento, podrá actuar a solicitud de la Comisión.

Función Consultiva

Artículo 64.

22
1. Los Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de la
interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los
derechos humanos en los Estados americanos. Asimismo, podrán consultarla, en los que
les compete, los órganos enumerados en el capítulo X de la Carta de la Organización de
los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos
2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organización, podrá darle opiniones
acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados
instrumentos internacionales.

Procedimiento

Artículo 66

1. El fallo de la Corte será motivado.


2. Si el fallo no expresare en todo o en parte la opinión unánime de los jueces, cualquiera
de éstos tendrá derecho a que se agregue al fallo su opinión disidente o individual.

Artículo 67

El fallo de la Corte será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o


alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes, siempre
que dicha solicitud se presente dentro de los noventa días a partir de la fecha de la
notificación del fallo.

Artículo 68

1. Los Estados partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte


en todo caso en que sean partes.

2. La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el


respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias
contra el Estado.

Artículo 69

El fallo de la Corte será notificado a las partes en el caso y transmitido a los Estados
partes en la Convención.

Declaraciones, derechos y garantías. Concepto.

Declaraciones: Son declamaciones que no contenido obligatorio y no generan derechos


y obligaciones.
En lo jurídico se expresa a través de, por ejemplo, una carta de derechos y/o deberes.
Otro uso, es cuando las Cámaras (Diputados y/o Senadores) conmemoran ciertos hechos
históricos.
Derechos: es la reunión o conjunto de reglas que dirigen al ser humano en su conducta
para que viva conforme a la justicia. Es el arte de lo equitativo y razonable. Son las
facultades que se conceden a otras personas de exigir y asegurar una determinada
conducta.

23
Garantías: Son herramientas para asegurar el ejercicio de los derechos. En el ámbito de
Derechos Humanos encontramos el amparo, habeas corpus, habeas data. La huelga
también es una garantía. Las garantías son siempre accesorias a los derechos.

Principios generales de derechos: conjunto de principios superiores de justicia y moral,


abarcado por la Constitución Nacionales y por las Constituciones Provinciales, que sirven
muchas veces para solucionar conflictos que se plantean en relación a la oscuridad de las
leyes o lagunas legales.
Determinan la forma en que se debe crear, modificar, etc. el derecho.
En materia de Derechos Humanos, los principios rectores son:

- Dignidad: apunta a respetar a la persona como tal; no menoscabar, menospreciar el


valor intrínseco que tiene esa persona en su condición de tal.
- Libertad: El Estado debe favorecer esta libertad al máximo posible. Es decir, debe crear
las
condiciones necesarias para que los ciudadanos puedan ejercer sus derechos libremente.
- Igualdad: En un primer aspecto, se refiere a tratar de igual manera a todos aquellos que
están en igual condición.
En un segundo aspecto, se refiere a la igualdad material.

Principio de legalidad.
Vinculado con el mismo propósito de seguridad, que persigue el constitucionalismo
moderno, se halla el principio de legalidad. Nuestra Constitución lo formula expresamente
en la parte del Art. 19 donde consigna que nadie puede ser obligado a hacer lo que no
manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe.

La finalidad de este principio es afianzar la seguridad individual de los gobernados. La ley


predetermina las conductas debidas o prohibidas, de forma que los hombres puedan
conocer de antemano lo que tienen que hacer u omitir. Éste aspecto toma en cuenta el
valor previsibilidad.

La cláusula que exige “ley” para mandar o para prohibir no debe tomarse con rigor formal.
Podemos ser obligados a ser o a abstenernos por cualquier norma jurídica, inferior a la
ley, que constitucionalmente se apoye en la ley o esté habilitada por la Constitución o por
la ley. Por ejemplo: la sentencia.

Así mismo los Tratados Internacionales incorporados como tales al derecho interno
pueden ser fuente de obligación de hacer u omitir.

Se llama “zona de reserva” de la ley el ámbito donde la regulación de una materia es de


competencia legislativa del Congreso.

El principio de legalidad se complementa con el que enuncia que “todo lo que no esta
prohibido está permitido”. Aplicado a los hombres significa que la ley ha regulado la
conducta de los mismos, con lo que les manda o les impide hacer, y queda a favor de
ellos una esfera de libertad jurídica en lo que está permitido todo lo que no está prohibido.

El “derecho de propiedad” se encuentra amparado en el artículo 17 C.N. cuando consagra


que “nadie puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley”.

24
También en el mismo artículo se prohíbe la exigencia de “servicios personales” sino en
virtud de ley o de sentencia fundada en ley.

La Convención Interamericana de Derechos Humanos en su artículo 21.1 expresa


que...”la ley puede subordinar tal uso y goce (se refiere al de la propiedad) al interés
social...”

Las garantías procesales y penales que constituyen uno de los pilares fundamentales del
constitucionalismo liberal, gozan de similar protección. En el artículo 18 C.N. se observa
que nadie “puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso...” como tampoco ser “sacado de los jueces designados por la ley antes del
hecho de la causa”.

Otra aplicación del principio hallamos en el artículo 4 de la C.N. (las contribuciones las
impone el Congreso por ley)

Principio de razonabilidad.

El principio de legalidad es esencialmente formalista, en cuanto exige la “forma” normativa


de la ley para mandar o prohibir.

No basta la formalidad de la ley: es necesario que el contenido de esa ley responda


ciertas pautas de valor suficientes.

Por eso es necesario dar contenido material de justicia al principio formal de legalidad.
Por ello acudimos al valor justicia, que constitucionalmente se traduce en la regla o el
principio de razonabilidad.

El principio de legalidad rezaría de la siguiente manera: “nadie puede ser obligado a hacer
lo que la ley justa o razonable no manda, ni privado de lo que la ley justa o razonable no
prohíbe”.

La jurisprudencia nos muestra el ejercicio del control de razonabilidad de leyes y actos


estatales y los descalifica como arbitrarios cuando hieren las pautas de justicia insitas en
la Constitución. Los jueces verifican el contenido de la ley más allá de su forma.

Lo opuesto a la razonabilidad es la arbitrariedad.

El principio de razonabilidad no se limita a exigir que sólo la ley sea razonable. Es mucho
más amplio, cada vez que la Constitución depara una competencia a un órgano del poder
impone que el ejercicio de la actividad tenga un contenido razonable.

La razonabilidad exige que el “medio” escogido para alcanzar un “fin” válido guarde
proporción y aptitud suficiente con ese fin o que halle “razón” valedera para fundar tal o
cual acto de poder.

La jurisprudencia de la Corte Suprema ha construido una doctrina sobre la arbitrariedad


de las sentencias, exigiendo que éstas, para ser válidas sean razonables.

La Constitución formal suministra criterios, principios y valoraciones que, integrando su


ideología, permiten componer y descubrir en cada caso la regla de razonabilidad.

25
La regla de razonabilidad está condensada en el Art. 28 donde se dice que los principios,
derechos y garantías no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
La “alteración” supone arbitrariedad.

Éste principio tiene como finalidad preservar el valor justicia en el contenido de todo acto
de poder e incluso de los particulares.

UNIDAD III

DERECHO DE IGUALDAD
La libertad como derecho de la persona humana.
Cuando la Constitución en su parte Dogmática se propone asegurar y proteger los
derechos individuales, merece la denominación de derecho constitucional de la libertad.
El deber ser ideal del valor justicia en el Estado democrático exige adjudicar: al hombre un
suficiente espacio de libertad jurídicamente relevante y dotarlo de una esfera de libertad
necesaria para desarrollar su personalidad. Es el principio elemental del humanismo
personalista.
Los contenidos de la libertad jurídica.
* Un status personal que depare al hombre la calidad de persona jurídica con capacidad
de derecho, cuya negación absoluta es la esclavitud y la incapacidad total de derecho.
El artículo 15 mantiene virtualidad para afianzar este principio, porque si no puede haber
esclavitud, todo hombre es persona jurídica.
* Un poder de disposición que sea susceptible de producir efectos jurídicamente
relevantes.
* Un área de intimidad donde la libertad quede inmunizada y sustraída a toda interferencia
arbitraria del Estado. Es la formula constitucional del artículo 19: las acciones privadas de
los hombres que no ofendan al orden, a la moral pública ni perjudiquen a un tercero, están
sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.
* Un principio básico a favor del hombre en el sentido de que todo lo que no está
prohibido está permitido.
El área de intimidad y la zona de permisión no son extrajurídicas ni ajurídicas, son
espacios jurídicamente relevantes en los que el hombre se mueve dentro de un ámbito de
licitud.
La libertad como pauta genérica aparece en el preámbulo que propone como uno de los
contenidos del fin del Estado asegurar los beneficios de la libertad. La libertad merece
tenerse como un valor y como un principio general: el valor libertad y el principio de
libertad.
El Pacto de San José de Costa Rica explaya diversos aspectos de la libertad: detención,
privación de la libertad, prohibición de la esclavitud, servidumbre y los trabajos forzosos y
obligatorios.
La libertad física.
Es el derecho a no ser arrestado sin causa justa y sin forma legal. Apareja, así mismo la
libertad de locomoción.
Aún quienes padecen privación legítima de su libertad tienen derecho a que no se agrave
su situación con restricciones ilegítimas.
La libertad de locomoción se vincula también con la libertad de circulación.
Nuestra Constitución protege estos contenidos cuando en el Artículo 18 establece, que
nadie puede ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente; cuando en el
Artículo 14 consagra el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio; y

26
cuando en el Artículo 17 dispone que ningún servicio personal es exigible sino en virtud de
la ley o de sentencia fundada en ley.
La garantía que protege la libertad corporal o física es el habeas corpus.
LA ESCLAVITUD
Concepto
De acuerdo a la “Convención sobre la esclavitud” de 1926, esclavitud es “el estado o
condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad
o alguno de ellos”
La Convención de Ginebra de 1926 define a la trata o comercio de esclavos como “todo
acto de captura, adquisición o cesión de un individuo para venderlo o cambiarlo como
acto de cesión por venta o cambio de un esclavo, adquirido para venderlo o cambiarlo, y
en general, todo acto de comercio o de transporte de esclavos”.
El documento declara que”...la libertad es u derecho innato de todo ser humano...” y
advierte que “...sin embargo...la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y
prácticas análogas a la esclavitud no han sido aún suprimidas en todas la partes del
mundo”
a. La servidumbre por deudas, que significa “el estado o condición que resulta del hecho
de que un deudor se haya comprometido a prestar sus servicios personales como
garantía de una deuda,
b. La servidumbre de la gleba, esto es “la condición de la persona que está obligada por la
ley, por la costumbre o por un acuerdo a vivir y trabajar sobre una tierra que pertenece a
otra persona y prestar a esta, determinados servicios, sin libertad para cambiar su
condición”.
c. Todas las instituciones y prácticas por las cuales:
1. Una mujer, sea dada o prometida en matrimonio a cambio de una prestación onerosa a
favor de sus padres,
2. La mujer pueda ser transmitida por herencia a otra persona a la muerte de su marido.
3. Un niño o menor de 18 años sea entregado por sus padres, tutor u otra persona,
mediante remuneración o sin ella, a un tercero para que explote su trabajo o su persona.
Una forma contemporánea de sometimiento
La trata de personas a efectos de prostituirlas sexualmente constituye uno de los más
acuciantes problemas contemporáneos.
La ONU aprobó la “Convención para la represión de la trata de personas y de la
explotación de la prostitución ajena”, condena la prostitución y el mal que la acompaña, la
trata o comercio de personas y contempla:
* El compromiso de los estados parte de “castigar a toda persona que, para satisfacer las
pasiones de otra, concertare la prostitución de otra persona, la indujere a la prostitución o
la corrompiere con el objeto de prostituirla.

Otra forma contemporánea de esclavitud


El trabajo forzoso
El Convenio nro. 105 relativo a la abolición del trabajo forzoso “para evitar que...pueda dar
lugar a condiciones análogas a la esclavitud”, obliga a los signatarios a suprimir y
abstenerse de usar ninguna forma de trabajo obligatorio:
a) como castigo por tener o expresar determinadas opiniones políticas de oposición
ideológica al orden político-social o económico establecido;
b) Como medida de disciplina en el trabajo;
c) Como castigo por haber participado en huelgas;
SANCIÓN LEGAL CONTRA LA ESCLAVITUD.
La Constitución Nacional en su Artículo Nº 15 establece. “En la Nación Argentina no hay
esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y

27
una ley especial reglará las indemnizaciones a que de lugar esta declaración. Todo
contrato de compra y venta de personas es un crimen de que serán responsable los que
lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier
modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la República”.
El Código Penal argentino trata los delitos contra la libertad individual.
El artículo 140 dice: “Serán reprimidos con reclusión o prisión de 3 a 15 años, el que
redujere a una persona servidumbre o a otra condición análoga, y el que la recibiere en tal
condición para mantenerla en ella”.
El art. 145 del Código Penal reprime con menor benevolencia el supuesto en el que se
“condujere a un persona fuera de las fronteras de la República con el propósito de
someterla ilegalmente al poder de otro o de alistarla en un ejército extranjero”.
La igualdad jurídica.
Del derecho de la libertad se desprende la igualdad. Todos los hombres participan de una
igualdad elemental de status en cuanto a personas jurídicas.
Tal es el concepto básico de la llamada igualdad civil, eliminar discriminaciones arbitrarias.
La igualdad importa un grado suficiente de razonabilidad y de justicia en el trato que se
depara a los hombres.
La igualdad no significa igualitarismo. Hay diferencias justas que deben tomarse en
cuenta.
El derecho a la identidad y el derecho a ser diferente obligan, desde la igualdad, a tomar
en cuenta lo que en cada ser humano y en cada grupo social hay de diferente con los
demás.
La igualdad elemental que consiste en asegurar a todos los hombres los mismos
derechos requiere, algunos presupuestos de base:
* Que el estado remueva los obstáculos del tipo social, cultural, político y económico que
limita “de hecho” la libertad y la igualdad de todos los hombres.
* Que mediante esa remoción exista un orden social y económico justo, y se igualen las
posibilidades de todos los hombres.
* Que a consecuencia de ello, se promueva el acceso efectivo al goce de los derechos
personales de las tres generaciones.
El Art. 16 consagra la igualdad “ante la ley”, lo que importa el reconocimiento implícito de
la libertad jurídica. La igualdad civil se traduce en el reconocimiento uniforme de los
derechos civiles y suprime las “prerrogativas de sangre o de nacimiento, los títulos de
nobleza y los fueron personales”.
La reforma de 1994 ha avanzado en las formulaciones de la igualdad, superando la mera
igualdad formal con claros sesgos de constitucionalismo social, y completando las normas
de la constitución histórica.
En el inc. 23 del Art. 75 adjudica al congreso la competencia de legislar y promover
medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato
respecto de los “niños, mujeres, ancianos y discapacitados”.
En el inciso 17 sobre los pueblos indígenas trae una formulación que hace evidente el
reconocimiento de su identidad.
En el inciso 19 obliga a que las leyes de organización y de base de la educación aseguren
la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna.
En el inciso 22 están adjudicados los tratados de derechos humanos entre los cuales
abundan las cláusulas sobre la igualdad, las minorías y la no discriminación prohibiendo
discriminaciones arbitrarias.
El Art. 37 al referirse a los derechos políticos consagra la igualdad real de oportunidades
entre varones y mujeres.
Toda esta red de principios demuestra el sentido actual del derecho a la igualdad jurídica,
asumiendo que:

28
* Las acciones positivas significan prestaciones de dar y de hacer a favor de la igualdad.
* Promover implica adoptar políticas activas.
* Se admite la discriminación inversa.
* Se reconoce el derecho a la identidad, a la diferencia y al pluralismo en diversos
ámbitos: para los pueblos indígenas, en materia cultural, en protección de niños, mujeres,
ancianos y discapacitados, para dictar un régimen de seguridad social especial e integral
para el niño en situación de desamparo y para la madre durante el embarazo.
El derecho judicial en materia de igualdad.
El derecho judicial ha pormenorizado desde la CSJ los alcances de la igualdad. Un
extracto de sus principios arroja:
* La igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentran en iguales
condiciones.
* Por eso, implica el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que
excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias.
* La regla de igualdad no es absoluta. Lo que aquella estatuye es la obligación de igualar
a las personas, evitando distinciones arbitrarias u hostiles.
* La razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la igualdad, el legislador puede
crear categorías, grupos o clasificaciones a condición de que el criterio empleado para
discriminar sea “razonable”.
* Las únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias, las que carecen de toda
razonabilidad, las persecutorias, las hostiles, etc.
La discriminación.
Las discriminaciones arbitrarias configuran una negación de la igualdad. Si siempre
estuvieron implícitamente prohibidas, ahora nuestro derecho constitucional las ha hecho
explícitas. Encontramos que:
* Tratados de derechos con jerarquía constitucional que obligan a dar efectividad a los
derechos que reconocen, y de inmediato estipulan cuáles discriminaciones quedan
impedidas: raza, sexo, etc. Ellos abarca tanto los derechos políticos como los civiles y
sociales.
* Otros contienen normas penales (genocidio, tortura, etc.)
* La constitución reformada de 1994 al incorporar numerosas disposiciones sobre la
igualdad real de oportunidades ha venido a condenar discriminaciones y a tutelar en pro
de la igualdad tanto el pluralismo como el derecho a la identidad y a las diferencias.
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Ley 23592 sobre actos discriminatorios


Sancionada: agosto 3 de 1988 /Promulgada: agosto 23 de 1988
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso,
etc. sancionan con fuerza de ley:
ARTICULO 1°.- Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo
menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías
fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del
damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar
el daño moral y material ocasionados.
A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones
discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad,
ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o
caracteres físicos.
Art. 2°.- Elévase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de
todo delito reprimido por el Código Penal o Leyes complementarias cuando sea cometido

29
por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en
todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. En ningún caso se podrá
exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate.
Art. 3°.- Serán reprimidos con prisión de un mes a tres años los que participaren en una
organización o realizaren propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una
raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan
por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier
forma.
En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o iniciaren a la
persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza,
religión, nacionalidad o ideas políticas.
Art 4°.- Se declara la obligatoriedad de exhibir en el ingreso a los locales bailables, de
recreación, salas de espectáculos, bares, restaurantes u otros de acceso público, en
forma clara y visible el texto del artículo 16 de la Constitución Nacional, junto con el de la
ley.
(Artículo incorporado por art.1° de la Ley N° 24.782 B.O. 03/04/97).
Art 5°.- El texto señalado en el artículo anterior, tendrá una dimensión, como mínimo de
treinta centímetros (30) de ancho, por cuarenta (40) de alto y estará dispuesto
verticalmente.
En el mismo al pie, deberá incluirse un recuadro destacado con la siguiente leyenda:
"Frente a cualquier acto discriminatorio, usted puede recurrir a la autoridad policial y/o
juzgado civil de turno, quienes tienen la obligación de tomar su denuncia."
(Artículo incorporado por art.2° de la Ley N° 24.782 B.O. 03/04/97).
Art. 6°.- Se impondrá multa de $ 500 a $ 1.000 al propietario, organizador o responsable
de locales bailables, de recreación, salas de espectáculos u otros de acceso público que
no cumpliere estrictamente con lo dispuesto en los artículos 4º y 5º de la presente ley.
(Artículo sustituido por 1° de la Ley N° 25.608 B.O. 8/7/2002).
Art. 7.- Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional. JUAN C. PUGLIESE - VICTOR H.
MARTINEZ - Carlos A. BRAVO - Antonio J. MACRIS. (Artículo renumerado por art. 2° de
la Ley N° 25.608 B.O. 8/7/2002).

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES,


A LOS TRES DIAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y
OCHO.

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Discriminación inversa.
En determinadas circunstancias resulta constitucional favorecer a determinadas personas
de ciertos grupos sociales en mayor proporción que otras, si mediante esa
“discriminación” se procura compensar y equilibrar la marginación o la relegación
desigualitario que recaen sobre aquellas personas que con la discriminación inversa se
benefician. Se denomina discriminación inversa porque tiende a superar la desigualdad
discriminatoria del sector perjudicado por la aludida relegación.
La igualdad ante la ley: su insuficiencia.
La constitución habla en el artículo 16 de igualdad “ante la ley”. Es decir que cuando el
estado legisla no puede violar en la ley la igualdad civil de los habitantes.
Pero si estancamos aquel sentido de la igualdad, pecamos por insuficiencia; por eso
propiciamos lo que llamamos igualdad jurídica, con alcance integral y de la siguiente
manera:
* Igualdad ante el estado: ante la ley, ante la administración y ante la jurisdicción.
* Igualdad ante y entre particulares: en la mediad de lo posible y de lo justo.

30
¿Sufre la igualdad cuando la misma ley es interpretada diferente en circunstancias
similares? Según Bidart Campos sí, porque la sentencia como “derecho del caso y de las
partes” es la que acusa para cada uno la vigencia de la ley que esa sentencia aplica e
interpreta y por ende, si una sentencia interpreta en un caso una ley con un sentido, y otra
sentencia de otro tribunal interpreta en otro caso análogo la misma ley con un sentido
discrepante, ambos casos han sido resueltos bajo la “misma ley” de “modo desigualitario”.
Nuestro derecho constitucional material no acepta este criterio y considera que esa
desigualdad no es inconstitucional, y carece de remedio institucional.

La igualdad en las relaciones privadas.


Estas son ante y entre los particulares. Nuestra constitución consagra algunos aspectos
de la igualdad privada. En el Art. 14 bis establece expresamente que se debe igual salario
por igual trabajo, con lo que impide la discriminación arbitraria del empleador en materia
de remuneraciones.
La igualdad en la admisión de los empleos.
Un aspecto de la igualdad expresamente mencionado en la constitución es la libre
admisión en los empleos sin otra condición que la idoneidad. Ésta es la pauta exclusiva
con que puede manejarse la forma y la selección de los candidatos. Todo requisito
exigible debe filtrarse a través de la idoneidad., o sea configurar un elemento que califique
a la idoneidad
Si bien la idoneidad en cuanto “aptitud” depende de la índole del empleo y se configura
mediante condiciones diferentes, razonablemente exigibles según el empleo que se trata,
podemos decir que tales condiciones abarcan la aptitud técnica, la salud, la edad, la
moral, etc.
Como principio, no son condición de idoneidad: el sexo, la religión, la creencias políticas,
por lo que sería inconstitucional la norma que discriminara apoyándose en esos
requisitos.
La igualdad en los impuestos y en las cargas públicas.
Por último, el artículo 16 estipula que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas
públicas. El concepto de igualdad fiscal es la aplicación del principio general de igualdad a
la materia tributaria.
* Todos los contribuyentes comprendidos en una misma categoría deben recibir igual
trato.
* La clasificación debe responder a distinciones reales y razonables.
* También debe excluir toda discriminación arbitraria, injusta, etc.
* El monto debe ser proporcional a la capacidad contributiva de quien lo paga.

* Debe respetarse la uniformidad y generalidad del tributo.


--------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación Racial suscripta en Nueva York el 13 de junio de 1967

ARTICULO 1
1. En la presente Convención la expresión "discriminación racial" denotará toda distinción,
exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen
nacional o étnico, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y
libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier
otra esfera de la vida pública.

31
2. Esta Convención no se aplicará a las distinciones, exclusiones, restricciones o
preferencias que haga un Estado parte en la presente Convención entre ciudadanos y no
ciudadanos.
3. Ninguna de las cláusulas de la presente Convención podrá interpretarse en un sentido
que afecte en modo alguno las disposiciones legales de los Estados partes sobre
nacionalidad, ciudadanía o naturalización, siempre que tales disposiciones no establezcan
discriminación contra ninguna nacionalidad en particular.
4. Las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el adecuado
progreso de ciertos grupos raciales o étnicos o de ciertas personas que requieran la
protección que pueda ser necesaria con objeto de garantizarlos, en condiciones de
igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales no se considerarán como medidas de discriminación racial, siempre que
no conduzcan, como consecuencia, al mantenimiento de derechos distintos para los
diferentes grupos raciales y que no se mantengan en vigor después de alcanzados los
objetivos para los cuales se tomaron.
ARTICULO 2
1. Los Estados partes condenan la discriminación racial y se comprometen a seguir, por
todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la
discriminación racial en todas sus formas y a promover el entendimiento entre todas las
razas y, con tal objeto:
a) Cada Estado parte se compromete a no incurrir en ningún acto o práctica de
discriminación racial contra personas, grupos de personas o instituciones o a velar porque
todas las autoridades públicas e instituciones públicas, nacionales y locales, actúen en
conformidad con esta obligación;
b) Cada Estado parte se compromete a no fomentar, defender o apoyar la discriminación
racial practicada por cualesquiera personas u organizaciones;
c) Cada Estado parte tomará medidas efectivas para revisar las políticas
gubernamentales
nacionales y locales, y para enmendar, derogar o anular las leyes y las disposiciones
reglamentarias que tengan como consecuencia crear la discriminación racial o perpetuarla
donde ya exista;
d) Cada Estado parte prohibirá y hará cesar, por todos los medios apropiados, incluso, si
lo exigieren las circunstancias, medidas legislativas, la discriminación racial practicada por
personas, grupos u organizaciones;
e) Cada Estado parte se compromete a estimular, cuando fuere el caso, organizaciones y
movimientos multirraciales integracionistas y otros medios encaminados y eliminar las
barreras entre las razas, y a desalentar todo lo que tienda a fortalecer la división racial.
2. Los Estados partes tomarán, cuando las circunstancias lo aconsejen, medidas
especiales y concretas, en las esferas social, económica, cultural y en otras esferas, para
asegurar el adecuado desenvolvimiento y protección de ciertos grupos raciales o de
personas pertenecientes a estos grupos, con el fin de garantizar en condiciones de
igualdad el pleno disfrute por dichas personas de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales. Esas medidas en ningún caso podrán tener como consecuencia
el mantenimiento de derechos desiguales o separados para los diversos grupos raciales
después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron.
ARTICULO 5
En conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas en el artículo 2 de la
presente Convención, los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la
discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la
igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color u origen nacional o étnico,
particularmente en el goce de los derechos siguientes:

32
a) El derecho a la igualdad de tratamiento en los tribunales y todos los demás órganos
que administran justicia;
b) El derecho a la seguridad personal y a la protección del Estado contra todo acto de
violencia o atentado contra la integridad personal cometido por funcionarios públicos o por
cualquier individuo, grupo o institución;
c) Los derechos políticos, en particular el de tomar parte en elecciones, elegir y ser
elegido, por medio del sufragio universal e igual, el de participar en el gobierno y en la
dirección de los asuntos públicos en cualquier nivel, y el de acceso, en condiciones de
igualdad, a las funciones públicas;
d) Otros derechos civiles, en particular:
i) El derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado;
ii) El derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país;
iii) El derecho a una nacionalidad;
iv) El derecho al matrimonio y a la elección del cónyuge;
v) El derecho a ser propietario, individualmente y en asociación con otros;
vi) El derecho a heredar;
vii) El derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión;
viii) El derecho a la libertad de opinión y de expresión;
ix) El derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas;
e) Los derechos económicos, sociales y culturales, en particular:
i) El derecho al trabajo, a la libre elección de trabajo, a condiciones equitativas y
satisfactorias de trabajo, a la protección contra el desempleo, a igual salario por trabajo
igual y a una remuneración equitativa y satisfactoria;
ii) El derecho a fundar sindicatos y a sindicarse;
iii) El derecho a la vivienda;
iv) El derecho a la salud pública, la asistencia médica, la seguridad social y los servicios
sociales;
v) El derecho a la educación y a la formación profesional;
vi) El derecho a participar, en condiciones de igualdad, en las actividades culturales;
f) El derecho de acceso a todos los lugares y servicios destinados al uso público, tales
como los medios de transporte, hoteles, restaurantes, cafés espectáculos y parques.
ARTICULO 6
Los Estados partes asegurarán a todas las personas que se hallen bajo su jurisdicción,
protección y recursos efectivos, ante los tribunales nacionales competentes y otras
instituciones del Estado, contra todo acto de discriminación racial que, contraviniendo la
presente Convención, viole sus derechos humanos y libertades fundamentales, así como
el derecho a pedir a esos tribunales satisfacción o reparación justa y adecuada por todo
daño de que puedan ser víctimas como consecuencia de tal discriminación.
ARTICULO 7
Los Estados partes se comprometen a tomar medidas inmediatas y eficaces,
especialmente en las esferas de la enseñanza, la educación, la cultura y la información,
para combatir los prejuicios que conduzcan a la discriminación racial y para promover la
comprensión, la tolerancia y la amistad entre las naciones y los diversos grupos raciales o
étnicos, así como para propagar los propósitos y principios de la Carta de las Naciones
Unidas, de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de la Declaración de las
Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial y de la
presente
Convención.

------------------------------------------------------------------------------------------------------

33
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer

ARTICULO 1.- A los efectos de la presente Convención, la expresión "discriminación


contra la mujer" denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que
tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio
por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del
hombre y de la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las
esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.

ARTICULO 2.- Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas
sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una
política encaminada a eliminar las discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se
comprometen a:
a) Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra
legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por
ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio;
b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones
correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer; c) Establecer la
protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del
hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales o competentes y de otras
instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de
discriminación;
d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar
porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta
obligación; e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra
la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas; f) Adoptar
todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar
leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer;
g) Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación
contra la mujer.
ARTICULO 3.- Los Estados Partes tomarán en todas las esferas, y en particular en las
esferas políticas, social, económica y cultural todas las medidas apropiadas, incluso de
carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto
de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre.
ARTICULO 4.- 1. La adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter
temporal encaminadas a celebrar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se
considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención, pero de
ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o
separadas, estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad
de oportunidad y trato.
2. La adopción por los Estados Partes de medidas especiales, incluso las contenidas en la
presente Convención, encaminadas a proteger la maternidad no se considerará
discriminatoria.
ARTICULO 5.- Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para:
a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres con miras a
alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier
otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de
los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres.

34
b) Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la
maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de
hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia
de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos.
ARTICULO 6.- Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas, incluso de
carácter legislativo, para suprimir todas las formas de trata de mujeres y explotación de la
prostitución de la mujer.
ARTICULO 15.- 1. Los Estados Partes reconocerán ala mujer la igualdad con el hombre
ante la ley. 2. Los Estados Partes reconocerán a la mujer, en materias civiles, una
capacidad jurídica idéntica a la del hombre y las mismas oportunidades para el ejercicio
de esa capacidad. En particular, le reconocerán a la mujer iguales derechos para firmar
contratos y administrar bienes y le dispensarán un trato igual en todas las etapas del
procedimiento en las cortes de justicia y los tribunales. 3. Los Estados Partes convienen
en que todo contrato o cualquier otro instrumento privado con efecto jurídico que tienda a
limitar la capacidad jurídica de la mujer se considerará nulo.
4. Los Estado Partes reconocerán al hombre y a la mujer los mismos derechos con
respecto a la legislación relativa al derecho de las personas a circular libremente y a la
libertad para elegir su residencia y domicilio.

ARTICULO 17.- 1. Con el fin de examinar los progresos realizados en la aplicación de la


presente Convención, se establecerá un Comité sobre la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer (denominado en adelante el Comité) compuesto, en el momento de la
entrada en vigor de la Convención, de dieciocho y, después de su ratificación o adhesión
por el trigésimo quinto Estado Parte, de veintitrés expertos de gran prestigio moral y
competencia en la esfera abarcada por la Convención. Los expertos serán elegidos por
los Estados Partes entre sus nacionales, y ejercerán sus funciones a título personal, se
tendrán en cuenta una distribución geográfica equitativa y la representación de las
diferentes formas de civilización, así como los principales sistemas jurídicos. 2. Los
miembros del Comité serán elegidos en votación secreta de una lista de personas
designada por los Estados Partes. Cada uno de los Estados Partes podrá designar una
persona entre sus propios nacionales. 3. La elección inicial se celebrará seis meses
después de la fecha de entrada en vigor de la presente Convención. Al menos tres meses
antes de la fecha de cada elección, el Secretario General de la Naciones Unidas dirigirá
una carta a los Estados Partes invitándolos a presentar sus candidaturas en un plazo de
dos meses. El Secretario General preparará una lista por orden alfabético de todas las
personas designadas de este modo, indicando los Estados Partes que las han designado,
y la comunicará a los Estados Partes.
4. Los miembros del Comité serán elegidos en una reunión de los Estados Partes que
será convocada por el Secretario General y se celebrará en la sede de las Naciones
Unidas. En esta reunión, para la cual formarán quórum dos tercios de los Estados Partes,
se considerarán elegidos para el Comité los candidatos que obtengan el mayor número de
votos y la mayoría absoluta de los votos de los representantes de los Estados Partes
presentes y votantes.
5. Los miembros del Comité serán elegidos por cuatro años. No obstante, el mandato de
nueve de los miembros elegidos en la primera elección expirará al cabo de dos años,
inmediatamente después de la primera elección el Presidente del Comité designará por
sorteo los nombres de esos nueve miembros. 6. La elección de los cinco miembros
adicionales del Comité se celebrará de conformidad con lo dispuesto en los párrafos 2, 3 y
4 del presente artículo, después que el trigésimo quinto Estado Parte haya ratificado la
Convención o se haya adherido a ella. El mandato de dos de los miembros adicionales
elegidos en esta ocasión, cuyos nombres designará por sorteo el Presidente del Comité,

35
expirará al cabo de dos años. 7. Para cubrir las vacantes imprevistas, el Estado Parte
cuyo experto haya cesado en sus funciones como miembros del Comité designará entre
sus nacionales a otro experto a reserva de la aprobación del Comité.
8. Los miembros del Comité, previa aprobación de la Asamblea General, percibirán
emolumentos de los fondos de las Naciones Unidas en la forma y condiciones que la
asamblea determine, teniendo en cuenta la importancia de las funciones del Comité. 9. El
Secretario General de las Naciones Unidas proporcionará el personal y los servicios
necesarios para el desempeño eficaz de las funciones del Comité en virtud de la presente
Convención.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Suscrito en la ciudad de Nueva York, Estados Unidos de América, el 19 de diciembre
de 1966.
Es un tratado multilateral general que reconoce Derechos civiles y políticos y establece
mecanismos para su protección y garantía

Artículo 27. - En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no
se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les
corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida
cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.

------------------------------------------------------------------------------------------------------------
UNIDAD IV

Clasificación de derechos y deberes públicos.


Obligaciones constitucionales.
Son aquellas obligaciones que nacen de la Constitución y que ella impone. No todas
están a cargo del Estado, pero también las que son ajenas a él lo involucran, porque el
Estado siempre ha de vigilar su cumplimiento y ha de arbitrar medios y vías para que todo
sujeto obligado pueda ser exigido a cumplir con la obligación. Del derecho privado
pasamos al derecho constitucional la trilogía de obligaciones: omitir, dar y hacer.
La constitución obliga a:
Omitir lo que ella prohíbe a hacer;
Hacer lo que ella manda que se haga;
Arbitrar los espacios donde abre opciones los medio mas idóneos y las soluciones para
lograr los objetivos propuestos, dentro del marco de la propia Constitución señalada en
cada caso.
Los deberes del hombre.
La Constitución no solo organiza el poder, sino que define el modo de instalación de los
hombres en el Estado, así como les reconoce derechos también los grava con
obligaciones tanto frente al mismo Estado como frente a los demás particulares.
Nuestra Constitución no contiene una formulación o declaración sistemática de los
deberes del hombre, algunas normas contienen expresamente ciertos deberes, como por
ejemplo el Art. 41 para preservar el ambiente, o el Art. 38 en orden a los partidos políticos.
Como hay derechos implícitos hay también obligaciones implícitas. Nadie negaría que
toda persona tiene un deber frente a otra u otras en cuanto éstas son titulares de
derechos para abstenerse de violárselos sea para hacer o dar algo en su favor.
Es posible dividir los deberes en dos grandes rubros: deberes de todos los habitantes y
deberes de los ciudadanos. Los deberes de los habitantes incumben tanto a nacional
como a extranjeros. Los deberes de los ciudadanos, sólo a estos, sean nativos o
naturalizados.

36
Una lista meramente ejemplificativa:
 La Constitución obliga implícitamente a todos los habitantes a respetar y cumplir sus
normas.
 A respetar y acatar a las autoridades constitucionales.
 Todos los habitantes tienen el deber genérico de obedecer y cumplir las leyes y las
normas derivadas, así como los actos de las autoridades. Ej. sentencias.
 Expresamente la Reforma de 1994 ha impuesto el deber de votar, en el Art. 37 que
recae en los ciudadanos a partir de la ley fijada en la ley (18 años).
 Todo ciudadano tiene el deber de armarse en defensa de la patria y de la constitución.
En algunos instrumentos internacionales de Derechos Humanos que por el artículo 75
inc. 22 tienen jerarquía constitucional se consignan expresamente determinados deberes
personales. Por otra parte todo tratado internacional obliga al estado en cuanto se hace
parte. Así como no hay derechos absolutos, tampoco hay deberes absolutos, al contrario,
también existen obligaciones de las que razonablemente cabe dar por liberadas a las
personas según la particularidad de su situación excepcional.
Las obligaciones correlativas de los derechos personales
No hay derecho personal sin obligación recíproca. Esta obligación es susceptible de
modalidades diversas, pero con alguna de ellas nunca puede fallar. De ahí que los sujetos
pasivos deben omitir, dar o hacer para satisfacer el derecho de un sujeto activo.
La objeción de conciencia
La objeción de conciencia por razones religiosas o éticas exime de diversas obligaciones
cuando el no cumplirlas resulta inofensivo para terceros.
Las obligaciones del estado
Son deberes constitucionales que en vez de recaer sobre las personas recaen en el
estado y en órganos de poder. Tales obligaciones existen no sólo frente a los derechos
subjetivos sino en situaciones ajenas al status jurídico de los hombres. Ej. normas de la
constitución formal que consignen obligaciones del
Estado y de los órganos de poder no reciprocados por derechos subjetivos.
Como sugerencias ejemplificativas, mencionamos:
 Las competencias de ejercicio imperativo irrogan la obligación de ejercerlas para el
órgano que pertenecen.
 Las de ejercicio facultativo o potestativo que tienen constitucionalmente señaladas las
condiciones y la oportunidad de su ejercicio, también engendran la obligación de atenerse
a ese condicionamiento y a esa oportunidad.
 Hay obligaciones cuyo cumplimiento la Constitución deja librado temporalmente al
criterio del órgano para que éste pondere en que momento debe cumplirlas.
La variedad de obligaciones y competencias estatales cobra modalidades según que las
normas de la Constitución sean operativas o programáticas.

DERECHOS DE ESTADO: LA NACIONALIDAD.


El derecho constitucional regula la nacionalidad de los hombres, y que tal nacionalidad de
un hombre depende de lo que el derecho positivo establece, ¿Qué es esta nacionalidad
dependiente de lo que el derecho prescribe?
 La nacionalidad política es la que un hombre tiene conforme al derecho positivo que se
le adjudica: situación jurídica con la que un hombre es investido por el derecho positivo
del Estado en relación al mismo “Estado”.
 Doctrinariamente, la ciudadania es una cualidad política del hombre, que consiste en un
“status” derivado del derecho positivo, cuyo contenido está dado por el ejercicio de los
derechos políticos.

LA NACIONALIDAD Y LA CIUDADANIA EN EL DERECHO CONTISTUCIONAL.

37
Se admite que: la nacionalidad acecas o sociológica no es materia regula por el derecho
constitucional, que él regula la nacionalidad política y que en el texto de la constitución se
identifica a la nacionalidad política con la ciudadanía.
La ley 346, y la Reforma de 1994.
La ley 346 establecida en su vigencia reguló la nacionalidad o ciudadanía distinguiendo
tres clases: por nacimiento, por opción y por naturalización.
Después de la reforma de 1994, el actual art. 75 inc. 12 menciona entre las atribuciones
del Congreso, la de “dictar leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y
nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio
de la Argentina.
 La nacionalidad por nacimiento (nativa, natural o de origen) proviene de una imposición
de la Constitución. Es el sistema del “ius soli” por aplicación operativa y directa de la
Constitución son argentinos todos los nacidos en territorio argentino.
 La nacionalidad por opción alcanza a los hijos de argentinos nativos que nacen en el
extranjero y que “optan” por la nacionalidad paterna o materna argentina. La ley 346
asumió aquí el sistema del “ius sanguinis” (por la nacionalidad de los padres).
 La nacionalidad por naturalización es la que se confiere al extranjero que la peticiona de
acuerdo a determinadas condiciones fijadas en el art. 20 de la C.N.
La novedad que introduce la Reforma de 1994 consiste en haber sustituido el vocablo
“ciudadanía” por el de “nacionalidad”, y en haber añadido que la ley debe sujetarse a dos
pautas:
 El principio de nacionalidad natural (o “ius solis”).
 El principio de opción en beneficio de la opción por Argentina (“ius sanguinis”).

DERECHO A LA VIDA
Este derecho esta explícito en el Art. 29 de la C.N. cuando puntualiza que la vida de los
argentinos no puede quedar a merced de gobierno o persona alguna. La Corte suprema lo
consideró como el “primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda
legislación positiva, y que resulta admitido y garantizado por la C.N. y las leyes”. A su vez,
el PSJCR declara que “toda persona tiene derecho a que se respete su vida” (Art. 4 inc.
1º).
Caracteres del derecho a la vida.
* Es un derecho constitucional fundante y personalísimo, ya que posibilita el ejercicio de
todos los demás derechos.
* Es un valor de suma importancia, aunque no absoluto.
Derecho a la vida y pena de muerte. Causas no políticas.
Es evidente que si el texto constitucional prohíbe explícitamente imponer la pena de
muerte por causa políticas (Art. 18), no lo hace por causas no políticas.
Zafaroni entiende que si bien la Constitución de 1853-1860 autoriza la pena de muerte
para delitos no políticos (es decir, ni la aconseja ni la impide, deja el asunto a criterio del
legislador), la Constitución actual, interpretada dinámicamente, conforme a las
valoraciones imperantes, la excluye.
Pena de muerte por delitos políticos.
El Art 18 de la C.N. declara que queda abolida para siempre la pena de muerte por
causas políticas.
La pena de muerte en el PSJCR.
Después de enunciar que nadie puede ser privado de su vida arbitrariamente (Art. 4),
aclara que no podrá extenderse a otras figuras criminales que las vigentes en el momento
de ratificarse aquella Convención (1984).

38
La Convención señala que toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar su
amnistía, indulto o conmutación de pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los
casos.
Derecho a la vida y al aborto.
Si la Constitución Nacional protege el derecho a la vida, ¿esto incluye también la
del feto?
Conforme al techo ideológico cristiano de la Constitución, la respuesta es afirmativa.
Existe un derecho constitución del gestante (Martínez Delfa). El PSJCR declara que el
derecho a la vida “estará protegido por la ley y en general, a partir del momento de la
concepción”.
¿Cuáles son las posibles excepciones a la regla de la tutela en general del feto?
Una es el llamado aborto terapéutico, que es el provocado para salvar la vida de la madre
(Art. 86 inc.1º C. P.)
Al contrario, son abiertamente inconstitucionales el aborto discrecional o libre (producto de
la simple voluntad o criterio de la madre), o el aborto honoris causa (realizado para
salvaguardar el honor de la progenitora).
El Código Penal Argentino ha despenalizado también el aborto eugénico o eugenésico
según el Art. 86 inc. 2º, si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al
pudor, cometido sobre una mujer idiota o demente.
La Reforma de 1994 introdujo una novedad en el nuevo Art. 75 inc 23º que programa un
régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de
desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental.
La norma provoca un primer interrogante, en el sentido del comienzo de tal tutela: ¿desde
el embarazo, o a partir del momento de la concepción? En definitiva según el mensaje del
constituyente el amparo a la persona por nacer comienza desde la concepción.
Si cabe la tutela constitucional de la persona por nacer desde la concepción, el aborto
discrecional o libre es un acto prohibido por la Constitución. Pero ello no quiere decir que
deba ser delito. Sobre esto último tiene la palabra el legislador quien puede o no tipificar
penalmente ese aborto.
En el caso “Roe vs. Wade” (EE. UU.) la Corte admitió la constitucionalidad del aborto
libre basándose en el derecho de intimidad de la mujer durante los primeros tres meses
de embarazo. En los tres siguientes, el Estado puede establecer restricciones, previo
dictamen de otro médico, además del de la mujer abortante, en el sentido de que no corra
peligro su salud. En el tercer trimestre, el aborto no es permitido, excepto para salvar la
vida de la progenitora.
Suicidio.
Hay que averiguar si asi como hay un derecho constitucional a vivir , exite otro a privarse
de la vida. De responderse afirmativamente, la ley subconstitucional, no podrá sancionar
de ningún modo al suicida o a quien intento serlo.
En Bazterrica parece que ese derecho existe, al sostener que “las conductas de los
hombres que se dirijan contra sí mismos escapan de la regulación legislativa”, y que el
Estado “no debe imponer ideales de vida a los individuos sino ofrecerles libertad para que
ellos los elijan”.
Constitucionalmente hablando, si un acto concreto de suicidio importa únicamente una
acción privada, puede hallar amparo en el Art. 19 de la C.N., y por tanto quedar “sólo
reservado a Dios”. No obstante, si el acto del suicida perjudica a un tercero, el hecho,
disvalioso en sí también causa daño a otros, y no estaría captado por el Art. 19 que
precisamente exceptúa el orden de la privacidad de los actos perjudiciales a terceros.
No parece existir un derecho constitucional particularizado, o explícito al suicidio, pero si
hay la posibilidad de insertar tal conducta como acción privada, dentro de las pautas del

39
Art. 19. El derecho no puede aplaudir el suicidio, y en procura del valor vida, tiende a no
fomentarlo. El Art. 83 del C. P. castiga la instigación al suicidio.
Eutanasia.
Vulgarmente llamada la muerte piadosa de enfermos terminales que desean concluir cn
los dolores y angustias propias de una dolencia o agonía. Tiene estas variantes:
* Eutanasia pasiva: Aceptado que la constitución asegura el principio de dignidad
humana, ello importa el derecho a vivir dignamente y, también, a morir dignamente.
Este derecho incluye el de no ser sometido a tratamiento de tipo extraordinario que
signifiquen una prolongación precaria y penosa de la vida (declaración sobre eutanasia
1980).
Si el propio interesado expresa su voluntad de no someterse a cuidados de tipo
extraordinario, cabe respetar tal decisión. Si no lo hace, en principios, otros no pueden
adoptar por el esa grave resolución. Una excepción seria si jamás el paciente podrá volver
a encontrarse en condiciones de pronunciarse.
Cuando el paciente requiere que no se le subministren los tratamientos médicos
correspondiente u ordinarios de recuperación ello puede equipararse a una decisión de
suicidio.
* Eutanasia activa directa: Esta alternativa esta generalmente reprimida por la
legislación penal de cualquier estado. En tal caso e médico que provoca la muerte del
paciente, aún al pedido de ésta, cometerá, según los casos, los delitos de suicidio o de
ayuda al suicidio.
Sin embargo el 26 de septiembre de 1996 se ha producido el primer suicidio asistido,
legalmente permitido en el mundo según la legislación australiana.
Hay aquí un conflicto entre el derecho del enfermo a morir dignamente y el deber del
facultativo, de respetar y no atentar contra la vida de ese enfermo. Hasta ahora la moral
pública (cuya presencia constitucional esta en el art.19) entiende que debe priorizarse
esto ultimo sobre lo primero, por lo que la eutanasia activa directa no es
constitucionalmente lícita.
* Eutanasia activa indirecta: Es el tema menos definido. Resulta difícil desconocer,
sobre la base del principio constitucional de la dignidad humana, el derecho de un
enfermo a que le sumistre calmantes para que no sufra penurias o dolores, aunque sea
con riesgo de su vida, y estando consciente del costo de su elección.
Del análisis del derecho comparado surge el llamado testamento vital, mediante el cual
una persona puntualiza que tipo de tratamiento medico desea recibir en caso de
padecimientos terminales.
Fecundación In Vitro
Este procedimiento de concepción y gestación comprende 3 etapas principales:
a) Obtención y capacitación de los gametos masculinos y femeninos;
b) Fertilización y división in Vitro (tuvo de ensayo) del huevo, cigoto o embrión, y;
c) Transferencia embrionaria a un seno materno.
Si se acepta, como indica en el pacto de San José de Costa Rica que la vida humana
principia desde la concepción, cabe protegerla a partir de tal momento, estoy es, desde
que hay embrión, aun logrado por vía de fecundación artificial. El problema es que en la
etapa del punto B se produce no uno, sino varios embriones, algunos de los cuales
pueden quedar congelados y utilizados con fines de experimentación o comercialización.
Los restantes son destruidos.
Como conclusión, la fecundación in Vitro, no en sí inconstitucional, pero si lo es el uso
comercial o experimental de los embriones restantes y, además, su muerte.
Derecho a la integridad.

40
Este derecho constitucional es reconocido por la Corte en “Ponzetti de Balbín”,
derivándolo del derecho a la intimidad. Para Marien Hoff se infiere del derecho a la vida y
comprende tanto la integridad física como la psíquica.
El PSJCR indica que “toda persona tiene derecho a que se respete a su integridad física,
psíquica y moral” (Art. 5 inc 1º).
Este derecho involucra la conservación de todas las partes del cuerpo, impidiéndose
mutilaciones no consentidas. También comprende la prohibición de torturas o tratos
inhumanos, como así mismo el empleo de técnicas que perjudiquen la integridad o
autonomía de la psiquis de una persona. Como por ej. el lavado de cerebro, la hipnosis no
querida, etc.
Derecho a la salud.
Este derecho no figura expresamente en la Constitución de 1853-60 atento a las
ideologías entonces vigentes, para las cuales el cuidado de la salud importaba, en
principio, una cuestión a atender por cada uno y no por el Estado.
Sin embargo, la Corte advirtió en el Siglo pasado, que el gobierno estaba obligado a
“proteger la salud pública” y a no autorizar, por ende la instalación de un establecimiento
industrial que pudiese afectarla. De ahí puede extraerse que: el Estado debe velar por la
salud pública impidiendo que se atente contra ella.
Parte de la doctrina entiende el derecho a la salud como derecho no enumerado ubicable
en el Art. 33 de la C.N.
Deber de curarse.
¿Es válido imponer a alguien el deber de curarse en resguardo de su salud?
En “Jackobson” la Cámara Nacional Civil de la Capital Federal concluyó que se debe
respetar la voluntad de un adulto que no quería someterse a un tratamiento clínico,
quirúrgico o examen médico, que incluía la amputación de un pie, no obstante que su hijo,
también mayor, requería esa operación en resguardo de la salud del enfermo. La
conclusión parece acertada (según Sanz), aunque sería distinta si la negativa de ese
adulto pudiese ocasionar daños a terceros. Por ej. si alguien no quisiera vacunarse contra
una enfermedad epidémica, cuya propagación perjudicaría a la comunidad donde vive.
El derecho que analizamos entra en conexión con el de libertad de culto. Cuando se trata
de una acción que repercute exclusivamente en el sujeto que la realiza, se privilegia el
principio de autonomía, según el cual el individuo esta en condiciones de optar por su
modelo de excelencia de vida. Así quien por motivos religiosos no acepta una transfusión
de sangre. Distinto es el caso de quien en virtud de una convicción religiosa pone en
riesgo la vida de otros. En tal supuesto, el Art. 19 C.N. autoriza la intervención del Estado
para resguardar la vida de ese tercero.
En “Bhamondez” la Cámara Federal obligó a realizar una transfusión de sangre no
querida por un adulto para sí mismo, argumentando que las ideas religiosas tenían que
ceder cuando pusieran en riesgo la vida de quien la profesaba. La Corte Suprema al
resolver la misma causa, se abstuvo por mayoría de pronunciarse sobre el fondo del
asunto, por resultar innecesaria la transfusión al momento de resolver.
------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes
(incorporada a la CN, art 752 inc. 22)

ARTÍCULO 1.-
1.- A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo
acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves ,
ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una
confesión, de castigarla por un acto que haya sometido, o se sospeche que han cometido,

41
o de intimidar o de coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en
cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por
un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación
suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o
dolores que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean
inherentes o incidentales a éstas.
2. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o
legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance.
Artículo 2
1. Todo Estado Parte tomará medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra
índole eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que esté bajo su
jurisdicción.
2. En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de
guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia
pública como justificación de la tortura.
3. No podrá invocarse una orden de un funcionario superior de una autoridad pública
como justificación de la tortura.

Artículo 4
1. Todo Estado Parte velará por que todos los actos de tortura constituyan delitos
conforme a su legislación penal, lo mismo se aplicará a toda tentativa de cometer tortura y
a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o participación en la tortura.
2. Todo Estado Parte castigará esos delitos con penas adecuadas en las que se tenga en
cuenta su gravedad.

Artículo 10. -
1. Todo Estado parte velará por que se incluyan una educación y una información
completas sobre la prohibición de la tortura en la formación profesional del personal
encargado de la aplicación de la ley, sea éste civil, militar, del personal médico, de los
funcionarios públicos y otras personas que puedan participar en la custodia, el
interrogatorio o el tratamiento de cualquier persona sometida a cualquier forma de
arresto, detención o prisión.
2. Todo Estado parte incluirá esta prohibición en las normas o instrucciones que se
publiquen en relación con los deberes y funciones de esas personas.
Artículo 11. -
Todo Estado parte mantendrá sistemáticamente en examen las normas e instrucciones,
métodos y prácticas de interrogatorio, así como las disposiciones para la custodia y el
tratamiento de las personas sometidas a cualquier forma de arresto, detención o prisión
en cualquier territorio que esté bajo su jurisdicción, a fin de evitar todo caso de tortura.
Artículo 12. -
Todo Estado parte velará por que, siempre que haya motivos razonables para creer que
dentro de su jurisdicción se ha cometido un acto de tortura, las autoridades competentes
procedan a una investigación pronta e imparcial.

Artículo 14. -
1. Todo Estado parte velará por que su legislación garantice a la víctima de un acto de
tortura la reparación y el derecho a una indemnización justa y adecuada, incluidos los
medios para su rehabilitación lo más completa posible. En caso de muerte de la víctima
como resultado de un acto de tortura, las personas a su cargo tendrán derecho a
indemnización.

42
2. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a cualquier derecho de la víctima
o de otra persona a indemnización que pueda existir con arreglo a las leyes nacionales.

Artículo 15. -
Todo Estado parte se asegurará de que ninguna declaración que se demuestre que ha
sido hecha como resultado de tortura pueda ser invocada como prueba en ningún
procedimiento, salvo en contra de una persona acusada de tortura como prueba de que
se ha formulado la declaración.

Artículo 16. -
1. Todo Estado parte se comprometerá a prohibir en cualquier territorio bajo su
jurisdicción otros actos que constituyan tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
y que no lleguen a ser tortura tal como se define en el artículo 1, cuando esos actos sean
cometidos por un funcionario público u otra persona que actúe en el ejercicio de
funciones oficiales, o por instigación o con el consentimiento o la aquiescencia de tal
funcionario o persona. Se aplicarán, en particular, las obligaciones enunciadas en los
artículos 10, 11, 12 y 13, sustituyendo las referencias a la tortura por referencias a otras
formas de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
2. La presente Convención se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en otros
instrumentos internacionales o leyes nacionales que prohíban los tratos y las penas
crueles, inhumanos o degradantes o que se refieran a la extradición o expulsión.
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio
(incorporado en la CN art.75 inc.22)

ARTICULO I Las partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en


tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que ellas se
comprometen a prevenir y a sancionar.

ARTICULO II En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los


actos mencionados a continuación, perpetrados con las intención de destruir total o
parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal:

a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los
miembros del grupo;

c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear


su destrucción física, total o parcial;

d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo:

e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.

ARTICULO III Serán castigados los actos siguientes: a) El genocidio; b) La asociación


para cometer genocidio; c) La instigación directa y pública a cometer genocidio;

d) La tentativa de genocidio; e) La complicidad en el genocidio.

ARTICULO IV Las personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los otros
actos enumerados en el artículo III, serán castigadas, ya se trate de gobernantes,
funcionarios o particulares.

43
ARTICULO V Las Partes contratantes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
Constituciones respectivas, las medidas legislativas necesarias para asegurar la
aplicación de las disposiciones de la presente Convención y especialmente a establecer
sanciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio o de
cualquier otro de los actos enumerados en el artículo III.

ARTICULO VI Las personas acusadas de genocidio o de uno cualquiera de los actos


enumerados en el artículo III serán juzgados por un tribunal competente del Estado en
cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la corte penal internacional que sea
competente respecto a aquellas de las Partes contratantes que hayan reconocido su
jurisdicción.
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Convencion Interamericana sobre desaparicion forzada de personas (con jerarquia
constitucional por ley nº 24820, no consta expresamente en la CN, art 75 Inc. 22)
Artículo 1. - Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a:

a) no practicar, no permitir, ni tolerar la desaparición forzada de personas ni aún en


estado de emergencia, excepción o suspensión de garantías individuales;
b) sancionar en el ámbito de su jurisdicción a los autores, cómplices y encubridores del
delito de desaparición forzada de persona, así como la tentativa de comisión del mismo;
c) cooperar entre sí para contribuir a prevenir, sancionar y erradicar la desaparición
forzada de personas; y
d) tomar las medidas de carácter legislativo, administrativos, judicial o de cualquier otra
índole necesarias para cumplir con los compromisos asumidos en la presente
Convención.

Artículo 2. - Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición


forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma,
cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la
autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o
de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de
la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías
procesales pertinentes.

Artículo 3. - Los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus


procedimientos constitucionales, las medidas legislativas que fueren necesarias para
tipificar como delito la desaparición forzada de persona, y a imponerle una pena
apropiada que tenga en cuenta su extrema gravedad. Dicho delito será considerado
como continuado o permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la
víctima.
Los Estados Partes podrán establecer circunstancias atenuantes para los que hubieren
participado en actos que constituyan una desaparición forzada cuando contribuyan a la
aparición con vida de la víctima o suministren informaciones que permitan esclarecer la
desaparición forzada de una persona.
Artículo 5. -
La desaparición forzada de personas no será considerada delito político para los efectos
de extradición.

La desaparición forzada se considerará incluida entre los delitos que dan lugar a
extradición en todo tratado de extradición celebrado entre Estados Partes.

44
Los Estados Partes se comprometen a incluir el delito de desaparición forzada como
susceptible de extradición en todo el tratado de extradición que celebren entre si en el
futuro.

Todo Estado Parte que subordine la extradición a la existencia de un tratado y reciba de


otro Estado Parte con el que no tiene tratado una solicitud de extradición podrá
considerar la presente Convención como la base jurídica necesaria para la extradición
referente al delito de desaparición forzada.

Los Estados Partes que no subordinen la extradición a la existencia de un tratado


reconocerán dicho delito como susceptible de extradición con sujeción a las condiciones
exigidas por el derecho del Estado requerido.

La extradición estará sujeta a las disposiciones previstas en la constitución y demás


leyes del Estado requerido.

Artículo 6. - Cuando un Estado Parte no conceda la extradición, someterá el caso a sus


autoridades competentes como si el delito se hubiere cometido en el ámbito de su
urisdicción, para efectos de investigación y, cuando corresponda, de proceso penal, de
conformidad con su legislación nacional. La decisión que adopten dichas autoridades
será comunicada al Estado que haya solicitado la extradición.

Artículo 7. - La acción penal derivada de la desaparición forzada de personas y la pena


que se imponga judicialmente al responsable de la misma no estará sujeta a
prescripción.
Sin embargo, cuando existiera una norma de carácter fundamental que impidiera la
aplicación de lo estipulado en el párrafo anterior, el período de prescripción deberá ser
igual al del delito más grave en la legislación interna del respectivo Estado Parte.

Artículo 8. - No se admitirá la eximente de la obediencia debida a órdenes o


instrucciones superiores que dispongan, autoricen o alienten la desaparición forzada.
Toda persona que reciba tales órdenes tiene el derecho y el deber de no obedecerlas.

Los Estados Partes velarán asimismo porque, en la formación del personal o de los
funcionarios públicos encargados de la aplicación de la ley, se imparta la educación
necesaria sobre el delito de desaparición forzada de personas.

Artículo 9. - Los presuntos responsables de los hechos constitutivos del delito de


desaparición forzada de personas sólo podrán ser juzgados por las jurisdicciones de
derecho común competentes en cada Estado, con exclusión de toda jurisdicción
especial, en particular la militar.

Los hechos constitutivos de la desaparición forzada no podrán considerarse como


cometidos en el ejercicio de las funciones militares.

No se admitirán privilegios, inmunidades, ni dispensas especiales en tales procesos, sin


perjuicio de las disposiciones que figuran en la Convención de Viena sobre Relaciones
Diplomáticas.

45
Artículo 10. - En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales, tales
como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier
otra emergencia pública, como justificación de la desaparición forzada de personas. En
tales caso, el derecho a procedimiento o recursos judiciales rápidos y eficaces se
conservará como medio para determinar el paradero de las personas privadas de libertad
o su estado de salud o para individualizar a la autoridad que ordenó la privación de
libertad o la hizo efectiva.

En la tramitación de dichos procedimientos o recursos y conforme al derecho interno


respectivo, las autoridades judiciales competentes tendrán libre e inmediato acceso a
todo centro de detención y a cada una de sus dependencias, así como a todo lugar donde
haya motivo para creer que se puede encontrar a la persona desaparecida, incluso
lugares sujetos a la jurisdicción militar.

Artículo 11. - Toda persona privada de libertad debe ser mantenida en lugares de
detención oficialmente reconocidos y presentada sin demora, conforme a la legislación
interna respectiva, a la autoridad judicial competente.

Los Estados Partes establecerán y mantendrán registros oficiales actualizados sobre sus
detenidos y, conforme a su legislación interna, los pondrán a disposición de los
familiares, jueces, abogados, cualquier persona con interés legítimo y otras autoridades.

Artículo 12. - Los Estados Partes se prestarán recíproca cooperación en la búsqueda,


identificación, localización y restitución de menores que hubieren sido trasladados a
otro Estado o retenidos en éste, como consecuencia de la desaparición forzada de sus
padres, tutores o guardadores.

Artículo 13. - Para los efectos de la presente Convención, el trámite de las peticiones o
comunicaciones presentadas ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en
que se alegue la desaparición forzada de personas estará sujeto a los procedimientos
establecidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y en los Estatutos
y Reglamentos de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
incluso las normas relativas a medidas cautelares.
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
---
UNIDAD V

EL DERECHO A LA INTIMIDAD.

La libertad como derecho de la persona.

Cuando la Constitución es su parte dogmática se propone asegurar y proteger los


derechos individuales merece la denominación de derecho constitucional de la libertad.
El deber ser ideal del valor justicia en el Estado democrático exige adjudicar: al hombre un
suficiente espacio de libertad jurídicamente relevante y dotarlo de una esfera de libertad
necesaria para poder desarrollar su personalidad. Es el principio elemental del
humanismo personalista.

Los contenidos de la libertad jurídica.

46
Comporta diversos aspectos:
→ Un status personal que depare al hombre la calidad de persona jurídica con capacidad
de derecho, cuya negación absoluta es la negación y la incapacidad total de derecho.

El Art. 15 mantiene virtualidad para afianzar este principio, porque si no puede haber
esclavitud, todo hombre es persona jurídica.
→ Un poder de disposición que sea susceptible de producir efectos jurídicamente
relevantes.
→ Un área de intimidad donde la libertad queda inmunizada y sustraída a toda
interferencia
arbitraria del Estado.
Es la fórmula constitucional de nuestro Art. 19: “las acciones privadas de los hombres que
no ofendan al orden, a la moral pública ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas
a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”.
→ Un principio básico a favor del hombre, en el sentido de que “todo lo que no está
prohibido está permitido”.
El área de intimidad y la zona de permisión no son extrajurídicas ni ajurídicas, son
espacios jurídicamente relevantes, en los que el hombre se mueve dentro de un ámbito
de licitud.

La libertad como pauta genérica aparece en el preámbulo que propone como uno de los
contenidos del fin del Estado, asegurar los beneficios de la libertad. La libertad merece
tenerse como un valor y como un principio general: el valor de libertad y el principio de
libertad.
El PSJCR explaya diversos aspectos del derecho a la libertad, detención, privación de la
libertad y prohibición de la esclavitud, la servidumbre y los trabajos forzosos y obligatorios.

La libertad física.

Es el derecho a no ser arrestado sin causa justa y sin forma legal. Apareja la libertad de
locomoción.
Aún quienes padecen privación legítima de su libertad, tienen derecho a que no se agrave
su situación con restricciones ilegítimas.
La libertad de locomoción se vincula también con la libertad de circulación.
Nuestra constitución protege éstos contenidos cuando el Art. 18 establece que nadie
puede ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente; cuando en el Art. 14
consagra el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio; y cuando en el
Art. 17 dispone que ningún servicio personal es exigible sino en virtud de la ley o
sentencia fundada en ley.
La garantía que protege la libertad corporal o física es el habeas corpus.

La libertad de intimidad.

La libertad de intimidad presupone la tutela jurídica de la vida privada.


La fórmula constitucional viene dada por el Art. 19 que deja reservadas a Dios y exentas
de la autoridad de los magistrados las acciones privadas que de ningún modo ofendan al
orden, a la moral pública, ni perjudiquen a terceros.
El Art. 1071bis del C.C., por la protección que depara a la intimidad o privacidad, puede
tenerse como una reglamentación de la norma constitucional citada.

47
La intimidad sería la esfera personal que está exenta del conocimiento generalizado a
terceros, y la privacidad sería la posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas por
más que se cumplan a la vista de los demás y que sean conocidos por éstos.
En el caso “Ponzetti de Balbín” la Corte aclaró su doctrina: “ en relación directa con la
libertad individual protege (el derecho a la privacidad e intimidad) un ámbito de autonomía
individual constituida por sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la
situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física, en suma, las
acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la
comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los
extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad. El derecho a la privacidad
comprende no sólo a la esfera doméstica, el circulo familiar y de amistad, sino otros
aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas, tales como la integridad
corporal o la imagen, y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni
violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de
sus familiares autorizados para ello, y sólo por ley podrá justificarse la intromisión,
siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de otros, la defensa de
la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen”.

El sentido personalista de la intimidad.


La intimidad o la privacidad incluyen en su ámbito a las conductas que sólo se refieren y
atañen a su propio sujeto autor.
Algunos ejemplos de conductas autoreferentes resguardadas en la intimidad:

→ La elección del plan personal de vida autoreferente, y su realización;

→ La objeción de conciencia por razones morales o religiosos, cuando es inofensiva para


terceros;

→ La preservación de la propia imagen frente a terceros;

→ El control y la disposición de los datos personales;

→ El derecho a ser diferente;

→ El consentimiento para la ablación de órganos del propio cuerpo con destino a


transplantes a favor de terceras personas.

→ La negativa de las personas con discernimiento para someterse a terapias contra las
cuales fórmula objeción de conciencia o a intervenciones quirúrgicas.

Las proyecciones de la libertad de intimidad.


La libertad de intimidad se vincula asimismo con ciertos aspectos de la libertad religiosa.
Se trata del contenido de la libertad religiosa conocido con el nombre de libertad de
conciencia.
Puede relacionársela con el derecho al silencio y al secreto. El derecho al silencio es la
faz negativa del derecho a la libre expresión, y al igual que el derecho al secreto, implica
la facultad de reservarse ideas, sentimientos, etc.
El derecho a la intimidad aloja sin dificultad a la relación confidencial entre un profesional
y su cliente, que debe ser protegida también y además como una manifestación del
derecho al silencio o al secreto.

48
El art. 43 al prever la garantía del habeas data resguarda el secreto de las fuentes de
información en una norma que se debe interpretar ampliamente en todos los demás casos
a favor del secreto periodístico.
La libertad de intimidad se proyecta a la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia
y de los papeles privados. Así lo consigna el Art. 18.

El domicilio protegido constitucionalmente coincide con el concepto utilizado por el


derecho penal, abarcando toda morada destinada a la habitación y desenvolvimiento de la
libertad personal en lo concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta
parcialmente, de uso permanente o transitorio.
La inviolabilidad del domicilio impide el allanamiento por parte de funcionarios estatales
sin orden judicial, salvo situaciones excepcionales y de extrema urgencia.
El derecho judicial de la Corte tiene dicho que la única autoridad competente para allanar
domicilio es la judicial. Las pruebas que se obtienen mediante allanamiento ilegal del
domicilio no pueden hacerse valer en juicio.
La correspondencia epistolar y los papeles privados han recibido la garantía de
inviolabilidad en el mismo art 18.
Cartas misivas, legajos, fichas e historias clínicas que reservan los profesionales, los
libros de comercio, etc., quedan amparados en el secreto de los papeles privados.
La libertad de intimidad se extiende a otros ámbitos: comunicaciones que por cualquier
medio no están destinadas a terceros, sea por teléfono, por radio, fax, etc.

La juricidad de la intimidad.
El área de intimidad, como parte del derecho de libertad, es jurídica, y cada vez que el
poder judicial le depara tutela está demostrando que lo que en esa área se preserva es un
bien jurídico amparado por el derecho.
Los Tratados Internacionales.
La libertad de intimidad se haya enfocada en el PSJCR y en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, cuando dispone que nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia (Art. 11 y 17 respectivamente).
Similar norma contiene el Art. 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que
también obliga al
Estado a respetar y preservar la identidad de los menores. (Art. 8).

El derecho a la identidad personal.

Aspectos de la identidad que podríamos llamar estática como el nombre, la filiación, el


estado de familia, la nacionalidad, ya venían suficientemente acogidos. Faltaba extender
la identidad a su proyección dinámica, social, existencial, como verdad biográfica de cada
persona, que vive su vida a través de un proceso de autocreación.
Puede hablarse por eso del derecho frente a los otros de ser uno mismo conforme a la
propia opción.
Este ser uno mismo y tener su identidad en la vida biográfica y en su dinamismo
existencial se externaliza en una imagen social. Cada persona tiene derecho a
presentarse en la convivencia societaria como lo que es.
En esta vertiente aludimos a una multiplicidad de caracteres dinámicos y manifestaciones
concretas que componen un bagaje o patrimonio inmaterial: lo espiritual, lo ideológico, lo
profesional, lo religioso de cada uno.
Por eso corresponde hablar de la imagen que la identidad personal proyecta, traslada y
exhibe hacia afuera, ante los otros.

49
El derecho a la identidad y el derecho a la diferencia encuentran una clara expresión en el
inc. 17 del Art. 75 en todo cuanto se refiere a los pueblos indígenas argentinos.
Los TT. II. de DD. HH. que contienen normas sobre las minorías, contemplan el derecho a
la identidad y el respeto a las diferencias. Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (Art. 27) y la
Convención sobre Derechos del Niño (Art. 30, 17 d, 20.3 y 29 c).
Las Convenciones sobre Discriminación Racial, sobre Genocidio y sobre la Tortura
también encaran el derecho a la identidad y a la diferencia cuando obligan a prevenir y
erradicar conductas lesivas, tanto como al prohibirlas.

EL DERECHO A LA EDUCACIÓN Y A LA CULTURA.

El derecho de enseñar y aprender. La educación.

La norma del Art. 14 de la Constitución consagra el derecho de enseñar y aprender.


Cualquier habitante o asociación pueden impartir enseñanza, y cualquier habitante puede
también recibirla de quien quiera y donde quiera. Lo que esta en debate es el efecto
jurídicamente relevante de la enseñanza, o sea, el reconocimiento que el Estado debe a
los títulos, certificados, diplomas, etc.
El Art. 75 inc. 19 imputa al Congreso proveer a la investigación y al desarrollo científico y
tecnológico,su difusión y aprovechamiento.
El inc. 17 del mismo artículo hace referencia a la educación bilingüe e intercultural para
los pueblos indígenas argentinos.

Las pautas doctrinarias fundamentales.

→ Los padres tienen derecho a elegir el tipo de enseñanza que prefieren para sus hijos
menores, involucrando la orientación espiritual.

→ Los hijos menores adultos pueden elegir por si mismos la orientación espiritual de su
propia enseñanza si no comparten la elegida por sus padres.

→ El Estado no puede imponer un tipo único de enseñanza obligatoria.

→ El Estado no puede coartar la iniciativa privada.

→ El Estado no puede negar reconocimiento a dichos establecimientos no oficiales, ni a


los títulos y certificados que expiden.

Estos principios significan prohibiciones y han de correlacionarse con otros que señalan
las
competencias y los deberes del Estado.
→ El Estado puede obligar a recibir el mínimo de enseñanza que él establezca en los
planes deestudio.

→ El Estado debe controlar que no se viole la moral, el orden y la seguridad pública.

→ El Estado debe asegurar la participación de la familia y de la sociedad.

50
→ El Estado tiene que asegurar la igualdad de oportunidades y posibilidades sin
discriminaciónalguna.

→ La educación pública estatal ha de regirse por los principios de gratuidad y equidad.

La solución más justa estriba en que el Estado fomente pluralismo educacional,


promoviendo yestimulando la iniciativa privada.
Lo que el Art. 75 inc. 19 denomina “la responsabilidad indelegable del Estado” apunta, a la
que incumbe para que las pautas educativas y culturales que en orden a la enseñanza
establece la Constitución se hagan efectivas. Ello abarca desde la sanción de las leyes
conducentes a tal fin, hasta las medidas a cargo de laadministración, incluso, las acciones
positivas que pueden resultar necesarias.

El derecho a la educación.

Todo hombre tiene un derecho elemental a educarse. El mínimo y el máximo está dado
por factores diversos, como ser: la propia capacidad, los medios que individual y
socialmente dispone y las políticasque la Constitución impone al Estado. Pero ha de
haber “igualdad de oportunidades”.

¿Frente a quien tiene ese derecho? ¿Cuál es el sujeto pasivo?


→ El Estado es sujeto pasivo de ese derecho, en cuanto está obligado a:

 No impedir que todo hombre se eduque

 Facilitar y promover el libre acceso y la igualdad de oportunidades

 Crear sus establecimientos oficiales de enseñanza.

 Estimular y respetar la enseñanza pluralista

→ Los particulares son también sujetos pasivos del mismo derecho, en cuanto están
obligados a noimpedir que todo hombre se eduque.

El derecho a la libertad de enseñanza.


Todo hombre tiene derecho a la libertad de enseñanza: opción por un tipo de educación,
por su orientación espiritual o ideológica, por un establecimiento determinado..
El sujeto activo de este derecho es múltiple:
→ Las personas físicas (padres, menores adultos).

→ La Iglesia Católica

→ Las asociaciones que se dedican a la enseñanza

→ Los propietarios de establecimientos de enseñanza


El sujeto pasivo del mismo derecho también es múltiple:
→ El Estado
→ Los padres
→ Los particulares

51
Como principio, no se viola la libertad de aprender cuando se exige al aspirante la serie
de conocimientos que hacen a la idoneidad para desempeñar esa tarea, eliminando a
quienes no poseen tales conocimientos.
No se viola la libertad de aprender cuando los establecimientos fijan razonablemente las
condiciones de ingreso.
No se viola la libertad de enseñanza cuando la orientación espiritual o ideológica no es
compartida por quien la recibe.
El deber de enseñar.
Cuando nos encontramos con establecimiento de enseñanza privada, el derecho de
enseñar no implica el deber de enseñar a quien el establecimiento no desea recibir como
alumno.
El deber de enseñar solamente se personaliza en un sujeto pasivo cuando nace y
subsiste una relación jurídica que lo vincula con quien, frente a él, es sujeto activo del
derecho de aprender.
La libertad de cátedra.

La libertad de cátedra significa el derecho de impartir y recibir la enseñanza sin sujeción a


directivas queimpongan un contenido ideológico determinado que lesionen la libre
investigación científica y el juicio personal de quien enseña o aprende.

La educación en la Reforma de 1994.


La Constitución, desde antes de su Reforma en 1994, asignó al Congreso la competencia
de dictar planes de instrucción general y universitaria; la cláusula del que era Art. 67 inc.
16 subsiste hoy sin modificación en el Art. 75 inc. 18. Pero el inc. 19 ha ampliado tal
previsión.
El Estado federal, mediante ley del Congreso, está habilitado para dictar una “ley-marco”
a tenor de las siguientes pautas:
→ Han de ser “leyes de organización y de base, que consoliden la unidad nacional, que
respeten las particularidades provinciales y locales”.
→ Aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la
sociedad, la promoción de los valores democráticos, y la igualdad de oportunidades sin
discriminación alguna.
→ Respecto de la enseñanza pública estatal deben garantizar: la gratuidad y equidad, y la
autonomía y autarquía de las Universidades Nacionales.
La responsabilidad del Estado, como indelegable, traduce la idea de que el Estado no
puede ni debe desentenderse de la educación, y tiene que suministrar recursos materiales
y humanos a disposición de las personas para que su acceso a la educación sea viable y
se haga efectivo.
Toda infraestructura queda dominada por pautas importantes: una es la igualdad e
oportunidades y posibilidades, y otra es la no discriminación como así también la
promoción de los valores democráticos.

La gratuidad y equidad en la enseñanza estatal.

Gratuidad es un imperativo indescartable y significa que la enseñanza estatal no puede


arancelarse. La referencia a la equidad quiere decir: que como sumatoria a la gratuidad, el
que realmente carece de recursos debe recibir todavía algo más que la exención del
arancel; por ej. un subsidio para los gastos de estudio.

Las universidades nacionales.

52
El adjetivo “nacionales” tiene el alcance de excluir a las Universidades Provinciales,
Municipales y a la Privadas.
La autonomía de las Universidades Nacionales tiene, automática y directamente el efecto
de erigirlas y reconocerlas como persona jurídica de derecho público no estatales, lo que,
surte la de colocarlas al margen de toda clase de intervención y subordinación respecto
del Estado. Las leyes del Congreso sobre educación universitaria no pueden reglamentar
la organización interna de las Universidades Nacionales, debiendo limitarse a
proporcionar las pautas globales que tienen que guiar la impartición de la enseñanza.

Los Tratados Internacionales de jerarquía constitucional.


El Pacto de San José de Consta Rica estipula que los padres y tutores tienen derecho a
que sus hijos y pupilos reciba la educación religiosa y moral que este de acuerdo con sus
propias convicciones (Art. 12 inc. 4).
Una norma similar del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos compromete a
los Estados-parte a respetar el mismo derecho (Art. 18 inc. 4)

Ninguno de ambos pactos explicita el derecho a la educación, que en cambio viene


desarrollado en el Art. 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, en cuanto obliga a los Estados-parte a respetar la libertad de los padres de
escoger para sus hijos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas.
El derecho del niño a la educación aparece asimismo en el Art. 28 de la Convención sobre
Derechos del Niño.
La Convención contra la Discriminación Racial cita a la educación cuando menciona los
derechos sociales, económicos y culturales en su Art. 5 y, en el Art. 7 hace una referencia
a la educación para adoptar medidas que combatan los perjuicios conducentes a la
discriminación racial.
La Convención sobre la Discriminación de la Mujer prevé la igualdad de derechos con el
varón en el área educativa (Art. 10), y la educación de la mujer rural (Art. 14).

LA LIBERTAD DE PENSAMIENTO Y EXPRESIÓN.


Libertad de pensamiento.

La libertad de expresión es una exteriorización de la libertad de pensamiento. El


pensamiento es incoercible y se sustrae a terceros. No puede decirse que el hombre sea
titular de un “derecho a la libertad de pensamiento”. Ese derecho aparecerá solamente
cuando el pensamiento se exteriorice.
La libertad de expresión y de prensa.

La libertad de expresión es el derecho a hacer público, a transmitir, a difundir y exteriorizar


un conjunto de ideas, opiniones, críticas, imágenes, etc., a través de cualquier medio:
oralmente, mediante símbolos y gestos, en forma escrita, a través de la radio, cine, teatro,
televisión, etc.
No encontramos expresamente ninguna norma que cubra a la libertad de expresión en
todas sus formas,decimos que respecto a la expresión a través de medios que no son
prensa hay una gran carencia histórica de normas. Esa laguna nos remite en primer lugar
a la norma análoga y a los valores y principios generales del Derecho Constitucional.
Nuestra Constitución protege la libertad de expresión en todas sus formas.
Después de la Reforma de 1994 el texto ofrece otros parámetros adicionales para el
analogado con la prensa escrita.
La equiparación actual de todos los medios de comunicación.

53
Hay que dividir los tiempos en dos etapas: una, hasta 1984 (fecha de ratificación del
Pacto de San José Costa Rica) y 1986 (fecha de ratificación del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos); la otra, posterior a 1986 hasta la actualidad.
En el contexto de la Constitución antes de 1984-1986 era muy razonable sostener que
cuando se extendía a la libertad de expresión por medios que no son prensa una
protección “análoga” a la que el Art. 14 asigna a la libertad de prensa, había que computar
las semejanzas y diferencias entre la prensa y los demás medios de expresión.

Desde 1984-1986 hasta la Reforma de 1994, los Tratados incorporados al derecho


argentino inyectaron por analogado las normas amplias sobre libertad de expresión y
prohibición de censura. A partir de la Reforma de 1994 que les confirió jerarquía
constitucional, afianzaron la equiparación.

Ahora la censura previa queda prohibida en nuestro Derecho Constitucional no solamente


para la prensa, sino para toda forma de expresión.

El triple deslinde de la libertad de expresión.

No es lo mismo la libre expresión individual que la que se difunde y transmite a través de


tales medios (medios de comunicación masiva y social) a toda la sociedad y al público en
general. Por eso conviene distinguir tres aspectos:
→ La libertad de expresión como derecho personal.
→ La proyección socio-institucional de la libertad de expresión a través de los medios de
comunicación masiva contemporáneos.
→ La naturaleza empresaria y lucrativa de la actividad que desarrollan los referidos
medios.
Referido a la proyección socio-institucional hay que captar bien que es imprescindible el
derecho a buscar, recibir y transmitir información; a formar y difundir opiniones públicas; a
circular noticias e ideas; a criticar y disentir.

La libertad de expresión no se agota en la prensa. Hay otros aspectos fundamentales, a


saber:
→ La libertad de información que importa el acceso libre a las fuentes de información, la
posibilidad de recoger noticias, transmitirlas y difundirlas.
→ La libertad de no expresarse, o sea, la faz negativa de la libertad de expresión o el
derecho del silencio.
→ La expresión por radio o por televisión.
→ Los contenidos humorísticos, cómicos, de entretenimiento.
→ La publicidad comercial
→ El derecho de réplica.

La prohibición de censura previa y sus alcances.

El tema de la censura previa prohibida en el Art. 14 de la C.N. y en el Pacto de San José


Costa Rica, plantea diversas perspectivas:

→ Órganos de poder a los cuales va dirigida la prohibición de censura: En la actualidad


ningún órgano de poder puede ejercer y aplicar censura previa. Esto significa que los
tribunales judiciales no gozan de disponibilidad prohibitiva anticipada. La Constitución
prohíbe absolutamente toda censura previa en cualquier caso y ante cualquier situación,

54
no se puede introducir excepción de ninguna índole a esta prohibición. Tampoco lo
permite el Pacto.

→ Material sobre el que no puede recaer la censura: En cuanto al material protegido por
la
prohibición, no hay mayor discusión en incluir a la prensa escrita. Sin embargo, hay
quienes
afirman que sólo se protegen ideas, opiniones, informes, etc. pero no por ej., imágenes,
publicidad, chistes, etc. Cuando de la prensa escrita se pasa a las expresiones a través
de otros medios de comunicación masiva, tampoco se puede sostener que para la prensa
la prohibición de censura es más severa.
→ Qué modalidades restrictivas son censura: En cuanto a las medidas que son censura, y
a las que se le equiparan se debe formular una advertencia. Es censura previa cualquier
medida que importa un control o una revisión anticipados de la expresión. No es censura
todo lo que responsabiliza después de que la expresión se exterioriza. Por ej. no implica
censurar el establecer normas que con carácter general sancionan la violación a
prohibiciones razonables, como las que impiden informar la identidad de menores que son
autores o víctimas de presuntos delitos.
→ Qué medios de expresión quedan exentos de censura: Actualmente se afirma que
todos: prensa escrita, radio, teatro, televisión, cualquiera sea el contenido de la expresión
que se exteriorice, es decir, no sólo ideas, afirmaciones, opiniones sino también
publicidad, propaganda, imágenes, etc.
La autocensura.
Cuando en el ambiente socio-político se dan condiciones represivas, persecutorias u
hostiles, que amedrentan a las gentes y les significan amenazas de muy variada índole, la
libertad de expresión queda cohibida indirectamente. Hay en ello una lesión que
responsabiliza a quienes crean y fomentan el clima societal desfavorable.
El derecho a réplica.

Aparte de la vigencia interna del derecho a réplica a través del Art. 14 del PSJCR, que lo
llama derecho de “rectificación o respuesta”, y de las normas que lo han acogido en el
derecho público provincial, a cobrado difusión la tesis de que cabe reputarlo uno de los
derechos implícitos en el Art. 33 C.N. porque tiende a proteger la dignidad personal, el
honor y la privacidad ante informes agraviantes o inexactos, que son susceptibles de
rectificarse o responderse por parte de la persona afectada en tales derechos. El derecho
de réplica guarda íntima conexión con el derecho a la información, se trata de tutelar
aquel
derecho a la información como bien social, que es parte o contenido esencial de la
libertad de expresión.
Desde que la Reforma de 1994 confirmó al PSJCR la misma jerarquía que la
Constitución, el derecho de rectificación y respuesta exige hacerse efectivo del modo
como lo son todos lo que constan en normasoperativas. El Art. 14 del Pacto lo es.
En los casos “Ekmekdjian” y “Sánchez Abelenda”, fallados el 1º de diciembre de 1988, la
Corte habíanegado que sin ley interna del congreso pudiera aplicarse la
norma internacional que sobre derecho derectificación y respuesta contiene el art.
14 del Pacto de San José de Costa Rica.Esta jurisprudencia quedó luego superada. En
efecto, el primer caso en que después la Corte hizo lugar alderecho de réplica fue el de
“Ekmekdjian c/Sofovich”, del 7 de julio de 1992, en el que por mayoría de cinco desus
jueces dio aplicación directa y operativa al art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica.
Los fundamentos deese decisorio, así como los de tres votos en disidencia (de los jueces
Petracchi, Moliné O’Connor y Levene)trazaron un lineamiento interpretativo que, con

55
matices diferenciales, se enroló en el acogimiento de principiosbásicos del actual derecho
internacional de los derechos humanos. Pero no aceptamos que la mayoría de la
Cortehaya aplicado el derecho de réplica en un caso que, por más que versaba sobre
agravios al sistema de creencias yvalores religiosos de la parte actora, no toleraba
encuadrarse en el diseño perfilado por el Pacto, ya que, endefinitiva, lo que había de por
medio era una réplica de ideas que, a nuestro criterio, no tiene protección en elderecho
de rectificación o respuesta
El Art. 14 – La libertad de prensa.

La libertad de prensa esta consagrada expresamente en la Constitución con la fórmula de


publicar las ideas por la prensa sin censura previa.
El derecho de publicar ideas por la prensa significa:

→ Para el autor:

 Frente al Estado: inmunidad de censura


 Frente al periódico: la mera pretensión de publicación sin obligación del diario de darla
a
luz
 También frente al periódico: inmunidad de alteración en lo que publique; o sea que el
periódico no está obligado a publicar, pero si publica, debe ajustarse a la reproducción fiel
del texto del autor.

→ Para el periódico (en la persona de su propietario o editor):

 Frente al Estado, igual inmunidad de censura que la que goza el autor,

 Frente al autor, libertad para publicar o no publicar; pero si publica, obligación de


mantener la fidelidad del texto.

La libertad de prensa es aplicable sin distinción alguna a todos los otros medios de
publicación social y a todas las otras formas de expresión.

Las restricciones durante el estado de sitio.

Durante el estado de sitio, la libertad de prensa y expresión pueden sufrir restricciones


severas, cuya razonabilidad depende del peligro real y concreto que su ejercicio puede
acarrear durante la emergencia.
Tales medidas son susceptibles de revisión judicial. Según la tesis que sobre el efecto del
estado de sitio se adopte, variará el criterio sobre la amplitud de la revisión.

Los Tratados Internacionales con jerarquía Constitucional.

El PSJCR reconoce el derecho a la libertad de pensamiento y expresión (Art. 13). Tal


derecho
“comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole,
sin consideraciones de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, o en forma impresa o
artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”  Art. 13 inc. 1

56
El Art. 13 inc. 2 establece que el ejercicio del derecho reconocido anteriormente no puede
estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades posteriores.

El Art. 19, y el 20 dispone que estarán prohibidas por la ley toda propaganda a favor de la
guerra, y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la
discriminación, la hostilidad o la violencia.
La Convención sobre Derechos del Niño incorpora el derecho a expresar la opinión en las
condiciones que alude su Art. 12 inc. 1 y el de la libertad de expresión en el Art. 13 inc. 1.

Artículo 32 C.N.
El otro artículo de la Constitución que se refiere a la libertad de prensa es el Art. 32.
Según dicha norma, el Congreso federal no puede dictar leyes que restrinjan la libertad de
imprenta ni que establezcan sobre ella la jurisdicción federal.
Lo que prohíbe es restringir, y lo que protege es la libertad de imprenta.

La segunda parte del Art. 32 estipula que tampoco el Congreso establecerá sobre la
libertad de imprenta jurisdicción federal. Literalmente, significa que la legislación sobre
imprenta no será aplicada por tribunales federales. Se dice que su juzgamiento no
pertenece a la jurisdicción de los tribunales federales.

En 1970 la Corte falla el caso “Batalla Eduardo J.” el 21 de Octubre, e imprime un giro
total a su derecho judicial mas que centenario.

Su nuevo criterio se resume:

 El Art. 32 incluido en 1860 quiso evitar que la libertad de imprenta fuera totalmente
regida por las

leyes federales y que quedara sometida a la jurisdicción de los tribunales federales, pero;

 El Congreso tiene competencia exclusiva para dictar el Código Penal, no pudiendo


hacerlo las Provincias; por ende, si los delitos comunes cometidos por medio de la prensa
no se pueden incluir en el Código Penal, tales delitos vienen a quedar siempre y en todo
caso impunes; si las Provincias pueden suplir esa legislación penal vedada al Congreso,
lo que viola el principio de igualdad ante la ley;
 Si el delito es común por su naturaleza, su represión está atribuida al Congreso, con
virtud del entonces Art. 67 inc. 11 de la Constitución (Ahora Art. 75 inc. 12) con total
prescindencia del medio empleado, sin perjuicio que su juzgamiento sea efectuado por
tribunales locales o federales, según corresponda, cuando las personas o las cosas
caigan en una jurisdicción o en otra.
Según Bidart Campos, el Congreso federal es el único que puede tipificar y penar delitos
comunes cometidos por medios de la prensa. En materia de jurisdicción en las causas en
que dichos delitos se juzgan, se introduce una distinción:

 Si el delito común cometido por la prensa no ataca ningún bien jurídico de naturaleza
federal, su

juzgamiento se reserva a los tribunales provinciales;

 Si el delito ataca un bien jurídico de naturaleza federal, su juzgamiento corresponde a


los

57
tribunales federales en cualquier lugar del país.

Cuando en 1860 se introdujo el Art. 32, la voluntad del Constituyente quiso reservar a las
Provincias la legislación y la represión de los abusos que se cometieran por la prensa.
El Congreso puede dictar leyes que reglamenten razonablemente (Art. 14 y 28) la libertad
de prensa y crear delitos que se pueden cometer por medio de la prensa, incluyéndolos
en la legislación penal uniforme para todo el país (Art. 75 inc. 12). Las Provincias no.

DERECHO DE ASOCIACIÓN
El contenido de la libertad de asociación.

La libertad de asociación es un derecho expresamente reconocido por el Art. 14 en la


fórmula de “asociarse con fines útiles”. El concepto de utilidad ha de interpretarse como
referido a fin no dañino para el bien común, es decir, neutro o inofensivo.

Este derecho ofrece dos aspectos:

→ En cuanto derecho individual, implica reconocer a las personas físicas la libertad de:
formar una asociación; ingresar a una asociación ya existente; no ingresar a una
asociación determinada; dejar de pertenecer a una asociación de la que se es socio.
Hay un aspecto positivo que es la libertad de asociarse, y un aspecto negativo que es la
de no asociarse.
→ En cuanto derecho de la asociación implica reconocerle a ésta un estatus jurídico y una
zona libertad jurídicamente relevante en la que no se produzcan interferencias arbitrarias
del Estado.
El Estado no ha de negarlo arbitrariamente cuando la asociación lo pretende, pero no ha
de deparar coactivamente si la asociación no lo gestiona.
Ese reconocimiento puede ir: desde el otorgamiento formal de la personalidad jurídica y
aprobación del Estado; la simple consideración de la asociación como sujeto de derecho
sin necesidad de autorización estatal expresa.
La Reforma de 1994
Con el texto constitucional reformado se ha añadido a la norma del Art. 14 y a la del Art
14 bis otra serie de referencias asociativas:

→ El Art. 38 reconoce a lo partidos políticos

→ El Art. 42 que las autoridades proveerán a las constituciones de asociaciones de


consumidores y usuarios

→ El Art. 43 dice que entre quienes pueden interponerlo se hallan las asociaciones que
propendan a los fines que allí se protegen

→ El Art. 75 inc. 17 obliga al Congreso a reconocer directa y automáticamente la


personería jurídica de las comunidades de los pueblos aborígenes argentinos.

La capacidad y libertad de asociaciones.


En cuanto a la capacidad de las asociaciones, rigen la “regla de la especialidad”. Las
asociaciones tiene capacidad para too lo que esta comprendido en sus fines propios, que
siempre son mas reducidos que los del hombre.

58
La libertad jurídica de las asociaciones que titularizan como sujeto activo dicha libertad, se
comprende:
→ De un status jurídico que implica reconocerles cierta capacidad de derecho
→ De un poder de disposición para realizar actos jurídicamente relevantes
→ De un área de libertad inofensiva para regir con autonomía la órbita propia de la
asociación.
→ Del principio de que lo que no les esta prohibido dentro del fin propio, le este permitido
a tenor de la “regla de especialidad”
Un aspecto importante en la vida interna de las asociaciones es el llamado poder
disciplinario que tienen con relación a sus miembros o afiliados.
Como principio, el Estado no interfiere en el ejercicio de ese poder disciplinario, lo que
equivale a sostener que las medidas y sanciones impuestas al usarlo no son objeto de
revisión ni de control por partede órganos estatales.
El derecho de no asociarse.
Como principio, el ingreso a una asociación debe ser voluntario.
La Corte Suprema aseveró que “la agremiación coactiva no puede cohonestarse con
supuestas razones de interés sindical y común”. Consagró el derecho de afiliarse, de no
afiliarse y desafiliarse.

Las violaciones a la libertad de asociaciones.


La liberad de asociación sufre restricciones inconstitucionales cuando se favorece o se
perjudica a personas por causa de ser o no ser miembro de una asociación cualquiera,
como acontece cuando se da preferencia a los afiliados para ingresar a un empleo público
o privado, o cuando a quienes no son afiliados se los obliga a efectuar contribuciones a
favor de una asociación.
En cambio, no viola la libre asociación un sistema legal que obliga a contribuir a un
organismo de previsión, siempre que esas mismas personas sean beneficiarias reales o
potenciales.

La libertad sindical y el derecho de asociarse.


A la norma genérica sobre derecho de asociarse contenida en el Art. 14 se añade la
específica del Art. 14bis, que consagra la “organización sindical libre y democrática,
reconocida por la simple inscripción en un registro especial”. La fórmula descarta el
sistema de “unicazo” para acoger la pluralidad sindical.
Las diferentes leyes han organizado dos grandes tipos de asociaciones sindicales: las
meramente inscriptas y las que están reconocidas con “personalidad gremial”.
La personalidad gremial es una creación legal que importa el reconocimiento de una
capacidad jurídica específica dirigida al ejercicio de los derechos gremiales o sindicales y
a la representación ante el Estado.
La personalidad gremial apareja la personalidad jurídica.
Es inconstitucional toda ley que adjudica monopólicamente la totalidad de los derechos
gremiales a la asociación con personalidad gremial en forma exclusiva y excluyente.

Los Tratados Internacionales de jerarquía constitucional.


El Art. 16 del PSJCR sobre DD. HH. contempla la libertad de asociación.
Una norma análoga contiene el Art. 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
También la Convención sobre Derechos del Niño reconoce el derecho al niño la libertad
de asociación.
El derecho de libre asociación sindical está regulado en el Art. 8 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

59
Derecho de Reunión
El derecho de reunión no integra el catálogo expreso de los derechos reconocidos, pero sí
el implícito.
El derecho de reunión encuentra base en el Art. 33 de la C.N. En efecto, cuando el Art. 22
incrimina como sedición la acción de toda fuerza armada o reunión de personas que se
atribuya los derechos del pueblo y peticione a su nombre, nos quiere significar que se
puede realizar una reunión pacífica para fines y por medios distintos a los prohibidos en
aquella incriminación.
Las reuniones se clasifican en públicas o privadas. Una reunión reviste el carácter de
público cuando está
abierta indiscriminadamente al público. Una reunión es privada cuando el acceso a ella
carece de tal apertura incondicionada.
El derecho de reunión presenta diversos matices.
En cuanto al sujeto activo: la persona o la asociación tienen un derecho individual a
organizarla y realizarla; las personas tienen un derecho “propio”, de participar en ella; el
aspecto negativo consiste en el derecho de no ser obligado a asistir.
El sujeto pasivo es el Estado, pero también los particulares.

El derecho de reunión es uno de los que, conforme al Art. 14, están sujetos a la ley que
reglamenta su ejercicio. Y esa ley, que es de competencia del Congreso, con alcance
territorial para todo el país.

Los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional.

El Art. 15 del PSJCR reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas.


Una norma casi textual contiene el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(Art. 21).
El Art 15 de la Convención de Derechos del Niño, reconoce a ellos el derecho de realizar
reuniones pacíficas.
La Convención sobre Discriminación de la Mujer trae alusiones al derecho de reunión en
diversos artículos.

EL DERECHO A PETICIONAR.
El derecho de peticionar a las autoridades consta en el Art. 14 de la C.N. Pero “toda
fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y que
peticione a nombre de éste, comete delito de sedición” (Art. 22).
La petición es un derecho que pertenece, como sujeto activo, a los hombres y a las
asociaciones. Los hombres lo pueden ejercer individualmente o en grupo. El sujeto pasivo
es siempre el Estado a través de sus órganos.
El derecho de petición obliga al órgano requerido a responder lo que no significa que deba
necesariamente hacer lugar a lo pedido.
Cuando la petición se radica ante órganos de la administración pública por los
administrados, presuponiendo el curso regular de un procedimiento administrativo,
entendemos que el órgano requerido debe emanar una resolución acerca de la
pretensión incoada en la petición.

EL DERECHO DE ENTRAR, PERMANECER, TRANSITAR Y SALIR DEL PAÍS.


El derecho que el Art. 14 formula como de entrar, permanecer, transitar y salir del
territorio, puede considerarse equivalente de la llamada libertad de locomoción o
circulación o movimiento y como proyección de la libertad corporal o física. La libertad

60
corporal apareja el desplazamiento y traslado del individuo, tanto como su residencia,
radicación o domicilio en el lugar que elige.
El derecho de entrar es relativo y por ende, sujeto a reglamentación. El titular de ese
derecho puede ser:
un nacional o ciudadano; un extranjero; quien ya es habitante y pretende entrar
nuevamente; quien pretende entrar si pretensión de residir.
Cualquiera sea el titular debe cumplir la reglamentación razonable establecida para
controlar el acceso y la admisión de personas.
El derecho de permanecer apunta a una residencia mas o menos estable que puede
configurarse a mero título de turista o residente transitorio, cuanto a título de residente
permanente. La permanencia confiere el derecho de tránsito, que presupone el de
cambiar la residencia o domicilio dentro del país y el de circular.
El derecho de salir del territorio abarca el de hacerlo con intención definitiva, o solamente
transitoria.
La reglamentación legal del tránsito.
Se discute si el Congreso puede dictar una ley de tránsito con vigencia para todo el
territorio.
Una primera respuesta hace pensar que: el tránsito encuadra en el concepto de
“comercio” con que se interpreta constitucionalmente la cláusula llamada “comercial” del
Art. 75 inc. 13.
El tránsito es también uno de los derechos reconocidos en el Art. 14, de forma que por
este lado también se confirma la contestación afirmativa.
La ley del Congreso no podría ir mas allá de lo necesario y conveniente para proteger y
asegurar el tránsito interjurisdiccional, dejando a las provincias la competencia no
abarcada por ese objetivo.
EL DERECHO DE PROPIEDAD.
Concepto de propiedad.
Entre los derechos individuales que el constitucionalismo moderno protegió con más
intensidad se halla el de propiedad.
El derecho a tener propiedad solamente se concreta en un derecho de propiedad sobre
algún bien determinado, cuando el derecho positivo adjudica a un sujeto el título
respectivo conforme a algún acto jurídico reconocido como adjetivo de propiedad.

La propiedad en la Constitución Argentina.

Nuestro derecho enfoca a la propiedad en el aspecto de propiedad adquirida. Quienes la


invoca ya son propietarios de algún bien adquirido. Por eso el art. 14 consigna entre los
derechos subjetivos el de usar y disponer de su propiedad. A esta declaración acompaña
la del Art. 17, afirmando que “la propiedad es inviolable y ningún habitante de la Nación
puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley”.
El sujeto activo puede ser: persona física, persona de existencia ideal o colectiva.
El sujeto pasivo puede ser: por un lado, el Estado, a quien se dirige fundamentalmente la
prohibición de violar la propiedad privada. Por el otro lado los particulares, que no deben
perturbar el uso y ejercicio del derecho que ostenta el sujeto activo.
Las normas constitucionales sobre la propiedad y su inviolabilidad en nada obstan, que el
derecho de propiedad tiene una función social. Con la Reforma de 1994, el Art. 75 inc. 17
consigna que el Congreso ha de garantizar a los pueblos indígenas argentinos la
posesión de la propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan.
¿Qué es la propiedad en sentido constitucional?

61
La propiedad en sentido constitucional es más que propiedad o dominio en la codificación
civilista. El derecho judicial ha aplicado al derecho de propiedad dos principios
importantes:

→ El primero remite al general ya conocido de que ningún derecho contenido en la


constitución es absoluto, sino relativo. La Corte Suprema ha superado todo atisbo de
individualismo en la concepción constitucional del derecho de propiedad, para asimilar el
criterio de la función social del mismo.
→ El otro principio, se encarga de admitir que los derechos patrimoniales, equivalente al
de la propiedad, puedan ser renunciados válidamente por sus titulares.
La Corte, al señalar que el término propiedad empleado en la Constitución, comprende
todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de si mismo, de su vida
y de su libertad, con lo que todos los bienes susceptibles de valor económico o
apreciables en dinero alcanzan nivel de derechos patrimoniales rotulados unitariamente
como derecho constitucional de propiedad.

Los contenidos del derecho de propiedad.

Los contenidos que quedan amparados por la garantía de su inviolabilidad consagrada en


el Art. 17 son los siguientes:

→ El derecho de dominio y sus desmembraciones;

→ Las concesiones de uso sobre bienes de dominio público. Por ej. el derecho a una
sepultura.

→ Las concesiones que reconocen como causa una delegación de la autoridad del
Estado a favor de particulares. Por ej. empresas de transporte.

→ Los derechos y las obligaciones emergentes de contratos. Entre particulares y los


contratos en que es parte la administración pública.

→ Los actos jurídicos de disposición y uso de la propiedad.

→ Los derechos adquiridos e ingresados al patrimonio.

Lo que es imprescindible retener es que la calidad de adquirida que tiene un derecho


proviene directamente de alguno de los actos jurídicos que se la confieren y no depende
del hecho material de que un bien este realmente en posesión de quien titulariza el
derecho adquirido.

Los contenidos del proceso.


→ La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Las desiciones judiciales firmes
resultan intangibles, no pudiendo ser modificadas por otras ni desconocidas por leyes. Los
derechos y obligaciones emergentes de las sentencias se incorporan al patrimonio.
La Corte sostiene que el beneficio de la cosa juzgada inmutable requiere que la sentencia
se haya dictado en un proceso regular donde se haya respetado el principio del debido
proceso.

62
→ Los actos válidamente cumplidos durante el proceso. La validez y eficacia de dichos
actos se rigen por la ley vigente al tiempo de cumplirlos, y que no pueden ser
desconocidos
posteriormente.
→ El derecho a obtener en juicio que la sentencia se dicte conforme a la ley “de fondo”
vigente a la fecha de trabarse la litis.

Los contenidos en el derecho de la seguridad social.

El derecho adquirido por otorgamiento de jubilaciones y pensiones: las prestaciones de


seguridad social tienen arraigo en el derecho de propiedad.

→ Mientras el afiliado se encuentra en actividad, el derecho a la jubilación futura es sólo


una expectativa, que puede ceder, modificarse o cesar frente a las leyes nuevas y
posteriores.
→ El acto de otorgamiento del beneficio, una vez que se pasa en autoridad de cosa
juzgada
administrativa, es inmutable y apareja adquisición a un derecho irrevocable, el derecho
emergente del acto se desglosa en dos aspectos: el status personal de jubilado; y el goce
del beneficio.
→ Si bien como principio el derecho se adquiere con el acto otorgante del beneficio, hay
una excepción y es la siguiente: cuando el afiliado deja de trabajar su derecho queda
fijado por el hecho de la cesación en la actividad, quiere decir que el beneficio que a él o a
sus causahabitantes se otorgue en el futuro, deberá concederse aplicando la ley vigente a
la fecha de la cesación.

Los contenidos que surgen del Art. 42.

El nuevo Art. 42 atiende al derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios,


se traba un nexo con el derecho de propiedad.
La nueva norma alude a la protección de los intereses económicos en la relación de
consumo, para luego referirse al mercado y a la competencia, con lo que si bien
directamente no hay cita alguna de la propiedad, es evidente que, de manera refleja,
también esta en juego y bajo protección el derecho de propiedad de los consumidores y
usuarios.

Sin duda, el consumo demanda gastos, y los servicios tienen un costo para quien se sirve
de ellos, y por esta tangente surge el derecho de propiedad.

Los contenidos de la propiedad intelectual.

Propiedad intelectual, industrial y comercial.


El Art. 17 la prevé al establecer que todo autor o inventor es propietario exclusivo de su
obra, invento o descubrimiento por el término que le acuerda la ley.

Propiedad intelectual es el derecho del autor sobre una obra científica, literaria, artística,
etc.
Propiedad industrial y comercial es el derecho que recae sobre inventos, descubrimientos,
patentes, marcas de fábrica, con un matiz económico acentuado.

63
La Reforma de 1994 asigna al Congreso la competencia de proveer a la investigación y al
desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento, y de dictar leyes que
protejan la libre creación y circulación de las obras de autor, con lo que el programa
anterior del Art. 17 se amplia en su dimensión originaria (Art. 75 inc. 19).

Inviolabilidad de la propiedad.

Inviolable no significa que sea absoluto, ni exenta de función social; significa solamente
que ni el Estado ni los particulares pueden dañarla, turbarla, desconocerla o
desintegrarla.

La inviolabilidad se garantiza a través de una serie de prohibiciones:

→ Nadie puede ser privado de su propiedad sino mediante sentencia fundada en ley;

→ La confiscación de bienes queda borrada por siempre del Cod. Penal;

→ Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilios de ninguna especie;

La norma constitucional sobre inviolabilidad de la propiedad, coordinada con la que exige


indemnización en caso de expropiación, proyecta un principio general de nuestro derecho
constitucional.

Las limitaciones a la propiedad.

Si el derecho de propiedad no es exclusivo es porque hay restricciones y servidumbres


que afectan el goce o el uso de la propiedad. No es perpetuo porque puede extinguirse
mediante la expropiación.

Las limitaciones en interés privado se rigen por el derecho privado (Cod. Civil). Las
limitaciones en interés público se rigen por el derecho administrativo.

Las restricciones administrativas en principio no son indemnizables porque se estima que


constituyen condiciones de ejercicio del derecho de propiedad.
Las restricciones administrativas suelen consistir en obligaciones de “no hacer o dejar
hacer”.

Las servidumbres administrativas son también formas de limitaciones, pero en vez de


configurar condiciones normales del ejercicio de la propiedad, implican sustracción o
desmembración que afectan la exclusividad de la propiedad en beneficio público. Son
indemnizables.
La ocupación temporánea implica uso y goce de los mimos por parte de la administración
pública en beneficio público, durante cierto tiempo, y con resarcimiento indemnizatorio.

Las limitaciones sociales.


Una vez asumido el constitucionalismo social se incrementan las posibles limitaciones
razonables a la propiedad.
A título de ejemplo, vale sugerir que la función social de la propiedad proporciona base
para limitaciones que tomen en cuenta:

→ El derecho al ambiente sano;

64
→ El derecho de los consumidores y usuarios;

→ Los derechos relacionados con el trabajo;

→ La seguridad social.

Todas las conexiones posibles con el derecho de propiedad en este ámbito anexan
limitaciones razonables a la propiedad.

Los Tratados Internacionales de jerarquía constitucional.

El PSJCR enfoca en el Art. 21 el derecho a la propiedad privada, con ésta fórmula: “Toda
persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y
goce al interés social. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto
mediante el pago de indemnización justa, por las formas establecidas por la ley. Tanto la
usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser
prohibidas por la ley”.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos carece de normas sobre el derecho
de propiedad, en cambio aparece en la Convención sobre Discriminación racial y contra la
mujer.

Concepto
La expropiación es una de las limitaciones al derecho de propiedad en el tiempo, ya que
la perpetuidad de ese derecho es susceptible de exigirse cuando el Estado procede a
expropiarlo.

EXPROPIACIÓN.

La expropiación es el acto unilateral por el cual el Estado priva de la propiedad de un bien


al titular del derecho sobre el mismo, con fines de utilidad pública, mediante calificación
por ley e indemnización previa e integral del valor de aquel bien.

La expropiación es un instituto de derecho público, como que en él se muestra con toda


su fuerza la “potestad del Estado”.

No se debe confundir la ley de expropiación con cada una de las leyes que es necesario
dictar para proceder a realizar una expropiación actual calificando de utilidad pública al
bien sujeto a expropiación.

Las etapas del proceso de expropiación.

El proceso de expropiación consta de diversas etapas:

→ La calificación legislativa de la “utilidad pública”. La Constitución exige al efecto la ley


del
Congreso; se trata de una ley formal como requisito indispensable. No requiere
especificar
individualmente los bienes, pero sí que sean determinables.

65
La utilidad pública es la causa y el fin de la expropiación, y quien califica dicha utilidad es
el
Congreso.

Si el Congreso encubre en una calificación de utilidad pública una causa o un fin


totalmente
distintos, la calificación peca de inconstitucionalidad.

Nuestro derecho judicial ha acuñado la norma de que la calificación de utilidad pública


efectuada por el Congreso, por configurar un acto político no es judiciable.
La calificación de utilidad pública por ley siempre es “judicialmente revisable”, pero sólo es
“descalificable judicialmente” cuando es arbitraria.

→ La determinación de los bienes. Cuando el Congreso no determina individualmente el


bien, le corresponde hacerlo al Poder Ejecutivo entre lo genéricamente enumerados o
dentro de la zona señalada; pero siempre es imprescindible que la ley los haga
“determinables”.

→ La indemnización previa. La exigencia de que antes de consumarse la expropiación


debe
satisfacerse el pago de la indemnización, se haya impuesta en la Constitución.
Por eso, es inconstitucional toda ley que posterga el pago de la indemnización.
La indemnización debe ser justa e integral. Indemnizar quiere decir “dejar indemne o sin
daño”, lo que equivale a dar al expropiado “en dinero” el mismo valor de la propiedad que
se le expropia.
La expropiación no debe empobrecer ni enriquecer al expropiado: debe dejarlo en igual
situación económica.

La indemnización que el juez fija en la sentencia debe tomar en cuenta lo que el bien vale
a la fecha de la sentencia. La indemnización debe cubrir el valor actual del bien y debe
pagarse antes de la transferencia de la propiedad expropiada.
La desposesión, la transferencia de la propiedad y la indemnización.

Conviene distinguir dos circunstancias muy distintas:

→ La desposesión o desapoderamiento material del bien calificado de utilidad pública y


determinado ya con una individualización precisa.

→ La transferencia de la propiedad.

Con la desposesión, el expropiante toma “posesión” del bien; por lo tanto, materialmente
el expropiado ya no dispone de él. Solamente la transferencia de la propiedad consuma
definitivamente la expropiación al extinguir la propiedad del expropiado.

Los sujetos expropiantes.


Hay un sujeto activo directo y originario que es el Estado Federal y cada una de las
Provincias en sus respectivas jurisdicciones.
La expropiación “indirecta”.

66
Fuera del Estado Federal, de cada una de las Provincias y de la ciudad de Bs As, no hay
otros sujetos directos y originarios de expropiación.

Pero existe una expropiación a la que se denomina “indirecta” y que se consuma en forma
derivada por delegación.
Hay algunos sujetos activos de expropiación que expropian por delegación de los sujetos
directos y originarios. Para que un sujeto activo expropie por delegación, siempre hace
falta que previamente el Estado Federal o la Provincia, o la Ciudad de Bs As dicte una
“ley” declarativa de utilidad pública, en mérito a la cual el sujeto activo derivado o indirecto
lleve a cabo después la expropiación.

Son sujetos activos indirectos:

→ Los Municipios;

→ Entidades Autárquicas

→ Empresas del Estado

Los particulares podrán actuar como expropiantes cuando estuvieran autorizados por la
ley o por acto administrativo fundado en ley.

Los bienes expropiables.


Si expropiar es privar de la propiedad, todo lo que es propiedad puede ser objeto de
expropiación; o, en otros términos, que todo bien de índole patrimonial y valor económico
es susceptible de expropiación.

Son expropiables:

→ Los bienes muebles, inmuebles o semovientes;

→ Las universidades;

→ Los lugares históricos;

→ El espacio aéreo;

→ El subsuelo, sea sólido o fluido;

→ Los bienes inmateriales;

→ Las Iglesias;

→ Los bienes de una embajada extranjera;

→ Las unidades de un inmueble dividido en propiedad horizontal;

El procedimiento expropiatorio.
El procedimiento expropiatorio ofrece dos vías posibles. Una, es la del acuerdo entre el
expropiado y expropiante, que se llama “Avenimiento”. Otra es la judicial. No siempre se
llega a la última ni es indispensable su uso.

67
El avenimiento entre el Estado y el expropiado es un contrato administrativo innominado.
Cuando no hay avenimiento, el Estado debe promover juicio de expropiación contra el
propietario con quien no alcanza el arreglo.

Expropiación inversa o irregular.

Existe una forma especial de expropiación a la que se denomina expropiación inversa,


indirecta o irregular.
Se llama así porque el procedimiento se opera al revés: es el expropiado quien demanda
al expropiante.

Esta expropiación se torna procedente cuando concurren las siguientes condiciones:

→ Vigencia de la ley declarativa de utilidad pública afectando el bien cuestionado;

→ No iniciación de la acción expropiatoria por parte del expropiante;

→ Conducta del expropiante que implican desposeer al expropiado, ocupar el bien, o


meramente impedir el libre ejercicio y la disponibilidad plena del propietario sobre la
propiedad afectada.
Es imperioso que a raíz de los dos recaudos establecidos, el propietario padezca cierta
indisponibilidad en el goce de sus derechos a través de actos que lo turban o lo
restringen.
Tiene por objeto obligar al expropiante a consumar la expropiación y a pagar la
indemnización al expropiado que padece una situación total o parcial de indisponibilidad
en el goce de su propiedad afectada a la expropiación que se demora.

La retrocesión.

Retrocesión significa “retroversión o reintegro” del bien expropiado al patrimonio de su


propietario, en razón de no haberse cumplido la causa de utilidad pública a la que estaba
afectado.
La retrocesión es un instituto que solamente funciona después que se ha perfeccionado y
consumado la expropiación, o sea, que necesita haberse transferido la propiedad y
pagado la indemnización.

Son dos los supuestos de ausencia de utilidad pública:

→ Que después de consumada la expropiación, el Estado no destine el bien a la


afectación para la cual se lo declaró de utilidad pública;

→ Que se lo destine a otro fin.

A falta de previsión legal sobre la retrocesión, éste procede igualmente por aplicación
directa de la Constitución.

Requisitos de procedencia

En primer lugar, se requiere que el fin de utilidad pública no se cumpla, ello puede
acaecer de las dos maneras explicadas.

68
En segundo lugar, el expropiado que demanda por retrocesión debe reintegrar el monto
de la indemnización percibida a tenor del siguiente principio: si el bien no ha sufrido
modificaciones que aumenten o disminuyan su valor económico, basta devolver la misma
suma.

El abandono de la expropiación.
El efecto del abandono es doble:

→ Para el expropiante, significa que transcurrido los plazos de inactividad, ya no puede


consumar la expropiación; es como una “caducidad” de su facultad expropiatoria, pero,
significa que el
expropiado tampoco puede intimarlo, ni urgirlo, ni demandarlo para que lleve adelante la
expropiación.

→ Para el expropiado, significa una certeza jurídica, ya que transcurridos los mismos
plazos de inactividad del expropiante, sabe que éste ya no podrá consumar la
expropiación y, si lo intentara, se le podría oponer como defensa que se ha producido su
abandono;

→ Si el expropiante incurso en abandono quisiera expropiar el mismo bien después de


operado ese abandono, necesitaría una nueva ley calificatoria de la utilidad pública.

→ Si, abandonada la expropiación, el expropiado que opone el abandono no puede


demandar la expropiación inversa, y debe usar las acciones del derecho común.

UNIDAD VI
LA SEGURIDAD SOCIAL
Su ubicación constitucional.

La tercera parte del Art. 14bis está dedicada a la seguridad social. Las acepciones de
la seguridad social son múltiples. Una primera, la hace coincidir con el bienestar
general de la comunidad. Descartado este concepto, los otros dos mas ceñidos,
entienden por seguridad social:
→ La protección y cobertura de los riesgos comunes a todos los hombres, como
enfermedad, vejez, desempleo, muerte, accidente, etc.
→ La protección y cobertura de esos mismos riesgos con respecto a los trabajadores.
Normalmente, la reserva al término “seguridad social” para el sector de los trabajadores
se refleja en un sistema que se financia con cotizaciones o aportes destinados al pago de
las prestaciones respectivas.
La mención que el Art. 14bis hace de la seguridad social abarca los dos campos antes
señalados. El termino “seguridad” significa: seguridad de que frente a ciertos
eventos capaces de provocar necesidades determinadas, el sistema ofrecerá
prestaciones o beneficios con los cuales auxiliar o mitigar tales necesidades. Esos
“eventos” fueron solamente riesgos o infortuitos como la vejez, la enfermedad, el
accidente de trabajo, la muerte, etc. que causan daño o que reducen o eliminan la
posibilidad de trabajar y de recibir el salario.
El Art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce
el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social. Similar deber
de reconocer a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social,
incluso también el seguro social aparece en la Convención sobre los Derechos del Niño.
La Convención sobre Discriminación de la Mujer explicita el “derecho a la

69
seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad,
invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar”. La previsión social. La seguridad
social absorbe el llamado derecho a la previsión social, estructurado sobre la base de las
jubilaciones y pensiones. La norma constitucional comienza estipulando que el
Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e
irrenunciable. Esta cláusula ha planteado la duda acerca de la constitucionalidad de
prestaciones de la seguridad social que, en vez de estar a cargo del Estado, lo están a
cargo del empleador. La Corte ha sostenido que la mencionada cláusula “no significa
que la cobertura de las contingencias sociales debe estar exclusivamente a cargo del
Estado y financiada por éste, sino que hace referencia a los objetivos que corresponde
cumplir al legislador”. La llamada privatización del sistema provisional obligó a
repensar la tradicional doctrina que ha interpretado el “otorgamiento de prestaciones”
como obligación intransferible del Estado. El Art. 14bis vertebra el sistema de la
seguridad social a tenor de un eje que requiere: → La protección y garantía del Estado;
→ La movilidad de los beneficios; → El respeto de los derechos adquiridos que se
resguardan en la inviolabilidad de la propiedad del Art. 17.
El seguro social deber ser obligatorio.
Social en doble sentido de:
→ Afrontar riesgos o contingencias que si bien son individuales en cuanto al sujeto que
los padece, se proyectan socialmente en sus efectos;
→ Financiarse en alguna medida colectivamente. Obligatorio en cuanto no depende de
la voluntad de las partes incorporarse al sistema. Las jubilaciones y pensiones. La
tercera parte del Art. 14bis prosigue ordenando que la ley establecerá las jubilaciones y
pensiones móviles. Las jubilaciones se otorgan a una persona en razón de una actividad
laboral cumplida por ella misma, sea en relación de dependencia, sea independiente o por
cuenta propia. Las pensiones derivan de la jubilación a favor de los causahabientes de la
persona jubilada o con derecho a jubilarse.
El beneficio concedido presenta dos matices:
→ El status que su titular adquiere como jubilado o pensionista, y que queda
protegido por la garantía constitucional de la propiedad inviolable;
→ El goce del beneficio, que se traduce en el cobro de una suma de dinero. Los
beneficios, la movilidad y el derecho judicial. Cuando se otorga un beneficio, ese ingreso
es una proyección que sustituye la remuneración que el agente percibía cuando estaba en
actividad, por ello, el monto originario debe guardar una cierta proporción razonable con
esa remuneración. La adecuada relación entre el monto del beneficio y la remuneración
que percibía en actividad no sólo debe mantenerse, sino que debe ser objeto de
movilidad, ese monto “puede” aumentar con respecto a la antigua remuneración, y no
sólo puede sino que debe. La Corte no indica sistema alguno ni versión única para hacer
efectiva la movilidad, al contrario, habilita a la ley para optar por el que en cada momento
considere conveniente, a condición de su razonabilidad y no confiscatoriedad. La
Constitución no pormenoriza detalles acerca del monto de las jubilaciones y pensiones.
Es la Corte quien se ha encargado de puntualizar que uno de los principios básicos
que sustentan el sistema provisional es el de la necesaria proporcionalidad que debe
existir entre el haber de pasividad y el de actividad. La relación de las jubilaciones y
pensiones con el derecho de propiedad. El derecho jubilatorio y pensionario tiene,
además del Art. 14bis, otra ascendencia constitucional reconocida en el derecho de
propiedad. El derecho judicial ha reconocido:
→ Son constitucionales los aportes y contribuciones de empleadores y trabajadores para
integrar el fondo común con que los organismos previsionales atienden al pago de los
beneficios previstos en la ley.
→ Son constitucionales las obligaciones de afiliación y de aportación forzosas.

70
→ El beneficio jubilatorio no está en relación económica con los aportes efectuados.
→ El beneficio otorgado importa, para su titular, la adquisición de un status que queda
protegido por el derecho constitucional de propiedad inviolable y que ingresa a su
patrimonio con carácter, en principio, de irrevocable.
Las entidades de la seguridad social.
Los organismos que otorgan los beneficios de la seguridad social han de gozar de
autonomía financiera y económica. Para gozar de la autonomía referida, es menester que
cuenten con patrimonio propio, lo que sugiere la idea de que el sistema es contributivo.
Los organismos de la seguridad social han de ser administrados por los interesados con
participación del Estado. No puede existir superposición de aportes, lo que elimina la
obligación de aportar a más de un organismo con razón de una misma actividad. Del fallo
de la Corte en el caso “Spota”, se desprende que lo prohibido es la “superposición” y no la
“multiplicidad” de aportes, por manera que si se desempeña más de una actividad, no es
inconstitucional contribuir por cada una. Del derecho judicial de la Corte se desprende
que los obligados a aportar a un régimen u organismo de seguridad social han de tener
una razonable relación con el mismo. Como el Art. 14bis no ha previsto expresamente la
habilitación para que entidades privadas financien, otorguen y liquiden los beneficios de la
seguridad social, se hace difícil opinar cuál es la consecuencia de esa omisión normativa
en la Constitución
El deber del Estado en el ámbito de la Seguridad Social.
Más allá de que la ley implemente un sistema de seguridad social a cargo de entidades
privadas, y no del Estado, seguimos reiterando que la presencia reglamentaria,
reguladora y controladora de Estado viene impuesta por el Art. 14bis, reforzado por el Art.
75 inc. 23. El Estado no puede desatender, ni transferir, ni declinar su protagonismo activo
sobre todo el sistema de la seguridad social, cualesquiera sean las entidades o los
organismos que otorguen las prestaciones.
La protección de la familia.
La tercera del Art. 14bis in fine está dedicada a la protección integral de la familia,
mediante la defensa del “bien de familia”, la “compensación económica familiar”, y el
acceso de una “vivienda digna”.
→ El bien de familia supone un inmueble donde habita el núcleo familiar, y al que
se rodea de determinadas seguridades en razón de su destino de vivienda doméstica, se
relaciona con el acceso a una vivienda digna. Este último enunciado obliga al
Estado a procurar mediante políticas diversas que todos los hombres puedan obtener
un ámbito donde vivir decorosamente, sean o no propietarios de él, tengan o no
convivencia familiar. → La compensación económica familiar se traduce en el
derecho a recibir determinadas prestaciones que se destinan a sufragar la subsistencia
de parientes del trabajador que están a su cargo y para los cuales tiene obligación
alimentaria. Su forma más común en la asignación familiar.
LOS DERECHOS SOCIALES.
El derecho de trabajar.
El trabajo es una actividad humana en la que hombre empeña y compromete su dignidad.
El derecho constitucional comparado, tiende a evitar que la prestación del mismo
esclavice, denigre o enajene al hombre, y a conseguir que, sea fuente suficiente de
recursos y de realización de la persona.
Ello se hace asequible desde el derecho constitucional a través de tres medios
principales: → Posibilitando la sanción de normas que protejan integralmente al hombre
que trabaja. → Posibilitando la organización de asociaciones sindicales como defensa de
los intereses comunes de los trabajadores, como vínculo de conexión y colaboración con
el Estado.
→ Haciendo efectivos todos los derechos que emergen del trabajo mediante el

71
desarrollo económico.
El derecho de trabajar implica la disponibilidad individual de elegir libremente una
actividad. La libre elección de una actividad requiere una capacitación que le proporcione
la idoneidad necesaria que esa actividad demanda. El Art. 75 inc. 19 parr. Primero
incluye, entre las competencias del Congreso, la de promover a la generación del
empleo y a la formación profesional de los trabajadores. En el aspecto secundario,
cuando se elige una actividad a desarrollar, ha de tenerse en cuenta, que la libertad
de contratar impide obligar tanto al empleador como al empleado a celebrar un
contrato de empleo y a celebrarlo con persona determinada. El sujeto activo que aparece
como titular del derecho de trabajar es el hombre. El sujeto pasivo del mismo derecho en
cuestión es doble: el Estado y los demás hombres.
El derecho judicial en materia de trabajo.
Es en el empleo dependiente donde el constitucionalismo social encuentra mayor ámbito
de regulaciones posibles.
Dos pautas importantes se desprenden del derecho judicial:
→ En el contrato de trabajo es requisito esencial de la justicia la igual libertad de
las partes contratantes;
→ Cada vez que la libertad de contratar del empleador entra en conflicto con la libertad
contra la opresión del empleado u obrero, debe prevalecer esta última.
El derecho judicial de la Corte Suprema tiene establecido también que en las relaciones
laborales la ley consagra la obligación del empleador de respetar la personalidad del
trabajador. En cuanto a las remuneraciones se considera que habiendo inflación, el pago
a valores históricos, requiere indexación. Esta jurisprudencia debe tenerse por vigente
aún después de la ley 23.928 (si hay inflación) la depreciación monetaria exige
actualización de los créditos por imperio de la constitución.

ARTÍCULO 14BIS
Se puede agrupar los derechos emergentes del Art. 14bis en la parte que examinamos
en las siguientes categorías:
→ Condiciones del trabajo en orden a: prestación en sí del servicio; remuneración;
duración, control de la producción y colaboración en la dirección de la empresa.
→ Asociación sindical.
Las condiciones del trabajo.
La prestación en sí del servicio debe llevarse a cabo en condiciones dignas y equitativas.
La remuneración.
Las condiciones de trabajo que se refieren a la remuneración se desglosa en: → La
retribución justa se orienta a satisfacer un ingreso decoroso que permita la subsistencia
del trabajador y de su núcleo familiar dependiente. El derecho a la retribución justa juega
doblemente: por un lado, frente al empleador que debe pagarla; por el otro, frente al
Estado que debe protegerlo mediante leyes. Las leyes laborales de orden público y los
convenios colectivos de trabajo pueden y deben limitar razonablemente la autonomía
de la voluntad, estableciendo montos que por acuerdo de parte no pueden disminuirse
aunque si pueden aumentarse. → El salario mínimo lleva dos aditamentos: ha de ser
vital, concepto que remite nuevamente a la suficiencia para subsistir; y ha de ser móvil,
reajustable a medida que aumenta el costo de vida o el proceso de inflación. → La igual
remuneración por igual tarea. Esta equiparación tendió a eliminar los salarios
inferiores por razón de sexo, o sea, a obtener la misma paga para el hombre y la mujer
cuando realizaban el mismo trabajo. Cuando el Art. 14bis incorporó la cláusula, sin más
propósito que el de impedir las discriminaciones arbitrarias. → La participación en las
ganancias se encamina a repartir de un modo más justo la utilidad originada por el
aporte que capital y trabajo hacen de la producción, a la economía y a la empresa.

72
La duración del trabajo.
El tiempo de duración del trabajo dependiente abarca:
→ La jornada limitada se basa en la necesidad del reposo cotidiano por razones
de salud y de respeto a la dignidad del hombre;
→ El descanso pago se refiere al descanso semanal obligatorio y remunerado. Las
vacaciones pagas son otra limitación al trabajo continuo.
→ La protección contra el despido arbitrario. La constitución contiene dos cláusulas que
enfocan la ruptura de la relación de empleo: por un lado, habla de “protección contra el
despido arbitrario” y, por otro, de “estabilidad del empleado público”. Hay que distinguir
dos clases de estabilidad: la estabilidad propia implica impedimento para despedir
(salvo justa causa), y obligación patronal de reincorporar en caso de producirse el
despido. La estabilidad impropia no prohíbe el despido, pero si se dispone sin justa
causa, el empleador debe indemnizar.
Existen tres clases de despidos:
* El despido con causa justificada, que no es indemnizable;
* El despido arbitrario, que si lo es;
* El despido que, sin revestir carácter de arbitrario, carece de causa, y que
también merece indemnización

Los Tratados Internacionales.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prevé en su


Art. 6 el derecho a trabajar, comprensivo del derecho de toda persona de tener la
oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado. El
Art. 7 contiene el derecho al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias.
La Convención sobre Discriminación de la Mujer apunta a medidas para igualarla
con el varón en lo que atañe a la actividad laboral.
EL EMPLEO PÚBLICO.
El Art. 14bis estipula que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las
leyes, las que asegurarán la estabilidad del empleado público. También le alcanzan las
que se refieren a condiciones dignas y equitativas, jornada limitada, descanso y
vacaciones pagas, retribución justa, salario mínimo, vital y móvil, igual remuneración por
igual tarea, etc. La protección contra el despido arbitrario no es aplicable al empleado
público, porque se refiere al privado. La participación en las ganancias de las
empresas, parece reservada a la empresa privada.
La estabilidad del empleado público.
El derecho propio que para el empleado público contempla el Art. 14bis es el ya
mentado de la estabilidad. La estabilidad del empleado público queda vulnerada en
diversas situaciones:
→ Si la causal de cesantía no es razonable, sino arbitraria, o sin causa.
→ Si las cesantías se dispone sin sumario previo.
→ Si se declara “en comisión” al personal.
La misma estabilidad no queda vulnerada cuando:
→ Hay causa razonable para la cesantía.
→ Se suprime razonablemente el empleo.
→ Se dispone la cesantía por razones de verdadera racionalización o economía
administrativas. El derecho a la estabilidad del empleado público, obliga también a las
Provincias asegurarla a favor de su personal
LOS DERECHOS GREMIALES.

73
Los gremios – La asociación sindical. La segunda parte del Art. 14bis inserta la
fórmula que enuncia el principio de organización sindical libre y democrática.
Los gremios tienen por objeto deparar el reconocimiento de los derechos considerados
gremiales, que son:
→ La huelga
→ La concertación de convenios colectivos de trabajo
→ El recurso de conciliación y el arbitraje Los demás derechos que pueden rotularse
como “gremiales” merecen ampararse en los derechos implícitos del Art. 33. “Gremio”
equivale a “asociación gremial” (o sindical) organizada; pero ello exige una especial
condición: que cuando se titularizan los derechos gremiales en esa asociación, no
debe postularse el monopolio exclusivo y total de su ejercicio por ella.
La huelga.
El primero de los derechos gremiales que en importancia consigna la segunda parte del
Art. 14bis es el de la huelga. La huelga apareció como una abstención “colectiva” de
trabajo, que hizo su encuadre en los conflictos o movimientos colectivos de trabajo.
Sujeto activo de la huelga :
→ El sujeto activo que declara y conduce la huelga; que parece ser el sindicato con
personalidad gremial
→ El sujeto activo que participa de la huelga; es indudablemente el hombre. La huelga,
sin perder su naturaleza de movimiento colectivo, es también un hecho “individual”;
incluso no llega a ser lo primero se cada uno de los trabajadores que toma parte en ella
no resuelve por sí su adhesión.Sujeto pasivo de la huelga: El sujeto pasivo de la huelga
es múltiple, y tiene como obligación fundamental respetar la decisión del sujeto activo
declarante y del sujeto activo participante. Así, el sujeto pasivo es: → El Estado, que
reconoce el derecho de huelga. → El empleador → Los particulares ajenos al conflicto.
La legalidad y la licitud de la huelga.
Suele hablarse de ilegalidad de la huelga cuando su ejercicio no se ha ajustado
a las formas de procedimiento, por ej. si la declara un sujeto activo a quien no se le
reconoce facultad para hacerlo; y de ilicitud cunado es ilegítima en su contenido, por ej. si
la finalidad no es gremial, o se emplean medios violentos o delictuosos, etc.
La reglamentación de la huelga.
El derecho de huelga es operativo, o sea, que puede ser invocado y ejercido
aunque carezca de reglamentación. El Pacto de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales reconoce en su Art. 8 el derecho a huelga, ejercido de conformidad a las leyes
de cada país. La calificación de la huelga
La autoridad administrativa puede calificar a la huelga para determinar su legalidad o
ilegalidad desde el punto de vista sindical o colectivo. Como la huelga incide en los
contratos colectivos de trabajo:
→ La calificación de la huelga efectuada por la autoridad administrativa durante su
curso para encauzarla, es revisable en sede judicial al solo efecto de decidir las
consecuencias de la huelga en os conflictos individuales de trabajo.
→ Los jueces puede apartarse de la calificación administrativa cuando consideren que
ésta ha estado viciada de: error grave; o arbitrariedad manifiesta.
→ Los jueces están obligados a calificar necesariamente la huelga para resolver
los conflictos individuales de trabajo en que debe dictar sentencia;
→ La calificación judicial es imprescindible aun cuando no haya mediado calificación
administrativa previa;
→ La sentencia que omite calificar la huelga es arbitraria.
La huelga y sus efectos en el contrato de trabajo.
→ La huelga no produce automáticamente la ruptura de la relación laboral, sino
solamente la suspende.

74
→ La huelga declarada ilegal autoriza al empleador a poner en mora a los trabajadores
participantes, intimándoles el retorno al servicio y, en caso de persistencia en el
abandono, a despedirlos con causa justa.
→ El empleador no está obligado a abonar la retribución, porque no hay
contraprestación de servicios; como excepción, deberán pagarse los salarios
correspondientes si parte del personal no adhiere a la huelga, pero tampoco puede
trabajar porque el movimiento ha paralizado la actividad del establecimiento patronal.
Las características globales que presenta son:
→ Tiene comúnmente como sujetos o partes normales de su celebración a una
asociación sindical y a un empleador o grupo de empleadores.
→ Requiere, para ser típicamente tal en su efecto, la homologación por autoridad
administrativa por el Estado.
→ Su aplicación se extiende a todos los trabajadores y empleadores de la
actividad, categoría regulada por el convenio.
→ La esencia del convenio colectivo es contractual; la producción jurídica que crea,
surge fuera y al margen del poder del Estado y de las funciones de éste, ubicándose en el
marco de las actividades privadas.
Como pauta genérica:
→ No consideramos constitucionalmente válidas las cláusulas de los convenios
colectivos que gravan a trabajadores no afiliados al respectivo sindicato con obligaciones
pecuniarias a favor de éste, porque nos parece lesivo de la libertad de asociarse y de no
asociarse, en cuanto las sumas se destinan a un fondo sindical.
→ Un convenio colectivo no puede obligar a pagar retroactivo de aumentos salariales a
favor de ex empleados que han extinguidos su vínculo laboral con el empleador.
→ El convenio de colectivo no debe menoscabar derechos más favorables al trabajador
que surgen de leyes laborales de orden público o de los contratos individuales de trabajo.
→ En cambio, mayores beneficios derivados de un contrato colectivo parece que,
mientras dura su plazo de vigencia, no pueden cercenarse o suprimirse por una ley
posterior a su celebración. El “encuadramiento sindical” es el mecanismo que se
endereza a determinar cuál es la asociación sindical que representa al personal que
trabaja en una empresa, en un establecimiento, o en un sector de actividad.

La conciliación y el arbitraje. El Art. 14bis reconoce a los gremios el derecho de recurrir


a la conciliación y al arbitraje. En las relaciones de empleadores y trabajadores pueden
surgir conflictos de trabajo. Suele clasificarse en: → Individuales o colectivos, según
estén en juego intereses concretos de uno o varios trabajadores, o intereses abstractos
de la categoría profesional; → De derecho o de intereses, según que se refiera a
interpretar o aplicar el derecho vigente, o que tiendan a modificarlo o a establecer otro
distinto. En los conflictos individuales se aplica el criterio general de que tales conflictos
no se pueden sustraer totalmente de un modo compulsivo a la decisión de los jueces, por
lo que la ley no está habilitada para someterlos obligatoriamente a una conciliación o a un
arbitraje que carezcan de revisión judicial. Los conflictos colectivos pueden radicarse
fuera de la órbita judicial. No se encuentran obstáculos para que los conflictos colectivos
de derecho sean encomendados por ley a un tribunal judicial. Lo que el Art. 14bis da a
entender es que queda “permitido” dirimir conflictos colectivos fuera de la órbita judicial,
mediante procedimientos conciliatorios y arbitrales.

La representación sindical.
En la parte del Art. 14bis dedicada a los gremios, el artículo establece que “Los
representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su
gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo”. A esta garantía se le

75
asigna el rótulo de “fuero sindical” y la intención de la norma ha sido prohibir los
impedimentos, las persecuciones y las represalias por actividades sindicales. Se suele
sostener que para gozar de la garantía el representante debe haber sido legalmente
designado; ejercer la representación de una asociación sindical con personalidad gremial;
ser nombrado por tiempo determinado. Los sujetos tutelados son siempre trabajadores
que invisten alguna representación gremial: → Por ocupar cargos electivos en
asociaciones sindicales → Por desempeñarse como delegados del personal; → Por ser
miembros de comisiones internas; → Por ocupar otros cargos representativos similares
de carácter gremial. La garantía reviste carácter personal o subjetivo a favor del
trabajador representante, pero además otro sindical, por lo cual su violación puede
encuadrar en el tipo calificado como práctica desleal. La práctica desleal se tipifica por las
acciones u omisiones que, sin configurar delito, impiden, dificultan o perturban el libre
ejercicio de los derechos sindicales. La ley no puede llegar al exceso de exigir que, para
proceder al despido, el “fuero sindical” del trabajador sea previamente allanado, ni
tampoco conceder el privilegio de que concurra similar autorización antes de que el
representante sea sometido a un proceso penal.
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Convenciòn sobre los Derechos del niño (Incorporada al art. 75º inc,22)
Artículo 1
Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor
de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya
alcanzado antes la mayoría de edad.

Artículo 2

1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y


asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna,
independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o
de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos
físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus
representantes legales.
2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño
se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición,
las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o
de sus familiares.
Artículo 5

Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los
padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según
establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del
niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y
orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente
Convención.

Artículo 6
1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.
2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el
desarrollo del niño.
Artículo 7

76
1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho
desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su
legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos
internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro
modo apátrida.
Artículo 8
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar, el derecho del niño a preservar su
identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad
con la ley sin injerencias ilícitas.
2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o
de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas
con miras a restablecer rápidamente su identidad.

Artículo 9

1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la
voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades
competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que
tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser
necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de
maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe
adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.
2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente
artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de
dar a conocer sus opiniones.
3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de
ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de
modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte,
como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el
fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del
Estado ) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte
proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar,
información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que
ello resultase per judicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán,
además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias
desfavorables para la persona o personas interesadas.

Artículo 14

1. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de


conciencia y de religión.
2. Los Estados Partes respetarán los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de
los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo
conforme a la evolución de sus facultades.
3. La libertad de profesar la propia religión o las propias creencias estará sujeta
únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la
seguridad, el orden, la moral o la salud públicos o los derechos y libertades

77
fundamentales de los demás.
Artículo 18

1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del


principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la
crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes
legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su
preocupación fundamental será el interés superior del niño.
2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente
Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los
representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la
crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el
cuidado de los niños.
3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos
padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda
de niños para los que reúnan las condiciones requeridas.

Artículo 19
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales
y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso
físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso
sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante
legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos
eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la
asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de
prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación,
tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y,
según corresponda, la intervención judicial.

Artículo 20
1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior
interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y
asistencia especiales del Estado.
2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos
de cuidado para esos niños.
3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda,
la kafala del derecho islámico, la adopción, o de ser necesario la colocación en
instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se
prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación
del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.
Artículo 27

1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado
para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.
2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad
primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las
condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.
3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus
medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas
responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario,

78
proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a
la nutrición, el vestuario y la vivienda.
4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la
pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la
responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en
el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por
el niño resida en un Estado diferente de aquel en que resida el niño, los Estados Partes
promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos
convenios, as como la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados.
Artículo 29

1. Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada
a:
a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta
el máximo de sus posibilidades;
b) Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y
de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas;
c) Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y
sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario
y de las civilizaciones distintas de la suya;
d) Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu
de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos,
grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena;
e) Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural.

2. Nada de lo dispuesto en el presente artículo o en el artículo 28 se interpretará como


una restricción de la libertad de los particulares y de las entidades para establecer y dirigir
instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten los principios enunciados en
el párrafo 1 del presente artículo y de que la educación impartida en tales instituciones se
ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado.

Artículo 30
En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o personas de
origen indígena, no se negará a un niño que pertenezca a tales minorías o que sea
indígena el derecho que le corresponde, en común con los demás miembros de su grupo,
tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, o a emplear su
propio idioma
Artículo 32
1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la
explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser
peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo
físico, mental, espiritual, moral o social.
2. Los Estados Partes adoptarán medidas legislativas, administrativas, sociales y
educacionales para garantizar la aplicación del presente artículo. Con ese propósito y
teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales,
los Estados Partes, en particular:
a) Fijarán una edad o edades mínimas para trabajar;
b) Dispondrán la reglamentación apropiada de los honorarios y condiciones de trabajo;
c) Estipularán las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicación
efectiva del presente artículo.
Artículo 33

79
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas, incluidas medidas
legislativas, administrativas, sociales y educacionales, para proteger a los niños contra el
uso ilícito de los estupefacientes y sustancias sicotrópicas enumeradas en los tratados
internacionales pertinentes, y para impedir que se utilice a niños en la producción y el
tráfico ilícitos de esas sustancias.
Artículo 34
Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de
explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular,
todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para
impedir:
a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual
ilegal;
b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales;
c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos.
Artículo 35
Los Estados Partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y
multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños
para cualquier fin o en cualquier forma.

UNIDAD VII
Recepción constitucional e internacional de los derechos de tercera generación.

DERECHOS DE TERCERA GENERACION. DERECHO DE LOS PUEBLOS. Esta


categoría tiene que ver fundamentalmente con los pueblos que están en desigualdad, con
los países hegemónicos, con los subdesarrollados. Son los derechos a la
autodeterminación de los pueblos, derecho al desarrollo, derecho a la paz, derecho a la
cooperación internacional, a la solidaridad, al medioambiente, a las comunicaciones e
información, al patrimonio común de la humanidad y como es de reciente formación van
agregando nuevos derechos
* Se pueden reclamar ante el Estado y ante la comunidad internacional (contrario a las 2
generaciones de derechos anteriores), y el reclamo lo puede hacer el Estado frente a la
comunidad, porque es el titular para ejercerlo.
* Para que se cumplan se requiere una obtención y un deber hacer, no sólo del Estado
sino de toda la comunidad internacional.
* Todos son titulares de esos derechos, “son auténticamente colectivos” y pueden
ejercerlos los Estados, y los grupos sociales.
Como puede advertirse, los ejes de los dh de los pueblos están marcados por la lucha
contra el colonialismo y el neocolonialismo (que limitan el derecho de que el pueblo pueda
decidir sobre su destino).
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Convención Americana sobre Derechos Humanos


Suscrita en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969 y aprobada por la
República Argentina mediante la ley 23.054.
Capítulo I
ENUMERACIÓN DE DEBERES
Artículo 1º. - (Obligación de respetar los derechos).
1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que
esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,

80
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.
Artículo 2º. - (Deber de adoptar disposiciones de derecho interno).
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el art. 1 no estuvieren ya
garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
Capítulo II
DERECHOS CIVILES Y POLITICOS
Artículo 3º. - (Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica). Toda persona
tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.
Artículo 4º. - (Derecho a la vida).
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido
por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado
de la vida arbitrariamente.
2. En los países que no han abolido la pena de muerte ésta sólo podrá imponerse por los
delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y
de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la
comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la
aplique actualmente.
3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes
conexos con los políticos. 5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el
momento de la comisión del
delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las
mujeres en estado de gravidez.
6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la
conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se
puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante
autoridad competente.
Artículo 5º. - (Derecho a la integridad personal).
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano.
3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.
4. Los procesados deben estar separados de los condenados salvo en circunstancias
excepcionales y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas
no condenadas.
5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y
llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su
tratamiento.
6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la
readaptación social de los condenados.
Artículo 6º. - (Prohibición de la esclavitud y servidumbre).
1. Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto éstas, como la trata de
esclavos y la trata de mujeres están prohibidas en todas sus formas.
2. Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio. En los países
donde ciertos delitos tengan señalada pena privativa de la libertad acompañada de
trabajos forzosos, esta disposición no podrá ser interpretada en el sentido de que prohíbe

81
el cumplimiento de dicha pena impuesta por el juez o tribunal competente. El trabajo
forzoso no debe afectar a la dignidad ni a la capacidad física e intelectual del recluido.
3. No constituyen trabajo forzoso u obligatorio, para los efectos de este artículo:
a) los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una persona recluida en
cumplimiento de una sentencia o resolución formal dictada por la autoridad judicial
competente. Tales trabajos o servicios deberán realizarse bajo la vigilancia y control de
las autoridades públicas, y los individuos que los efectúen no serán puestos a
disposición de particulares, companías o personas jurídicas de carácter privado;
b) el servicio militar y, en los países donde se admite exención por razones de
conciencia, el servicio nacional que la ley establezca en lugar de aquél;
c) el servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la existencia o el
bienestar de la comunidad, y
d) el trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales.
Artículo 7º. - (Derecho a la libertad personal).
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones políticas de los Estados partes o
por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y
notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que
continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su
comparecencia en el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto, o
detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados
partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de
su
Iibertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida
sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los
recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.
7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad
judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.
Artículo 8º. - (Garantías judiciales).
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada
contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona
tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa ydetallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de
su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor

82
de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,
remunerado o no según la legislación interna si el inculpado no se defendiere por sí
mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener
la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz
sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna
naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio
por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia. Artículo 9º. - (Principio de legalidad y de retroactividad).
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse
no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más
grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la
comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se
beneficiará de ello.
Artículo 10. - (Derecho a indemnización).
Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido
condenada en sentencia firme por error judicial.
Artículo. 11. - (Protección de la honra y de la dignidad).
1.Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la
de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra
o reputación.
3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos
ataques.
Artículo 12. - (Libertad de conciencia y de religión).
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho
implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o
de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias,
individual o colectivamente, tanto en público como en privado.
2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de
conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias.
3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta
únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la
seguridad, el orden, la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los
demás.
4 Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban
la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
Artículo 13. - (Libertad de pensamiento y de expresión).
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole,
sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artística o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa
censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por
la ley y ser necesarias para asegurar:

83
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
públicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos,
tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de
frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información
o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la
circulación de ideas y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el
exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la
adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apología del
odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o
cualquierotra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por
ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.
Artículo 14. - (Derecho de rectificación o respuesta).
1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su
perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al
público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su
rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.
2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades
legales en que se hubiese incurrido.
3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa
periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que
no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.
Artículo 15. - (Derecho de reunión).
Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal derecho sólo
puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una
sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden
públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los
demás.
Artículo 16. - (Libertad de asociación).
1. Todas las personas tienen derecho de asociarse libremente con fines ideológicos,
religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos odecualquier
otra índole.
2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la
ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad
nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral
públicas o los derechos y libertades de los demás.
3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aun
la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas
armadas y de la policía.
Artículo 17. - (Protección a la familia).
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida
por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer
matrimonio y a fundar una
familia si tiene la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la
medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta
Convención.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes.
4. Los Estados partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de

84
derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto a l
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de
disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos,
sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio
como a los nacidos dentro del mismo.
Artículo 18. - (Derecho al nombre).
Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de
uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos,
mediante nombres supuestos, si fuere necesario.
Artículo 19.- (Derechos del niño).
Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor
requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
Artículo 20.- (Derecho a la nacionalidad).
1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no
tiene derecho a otra.
3. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.
Artículo 21.- (Derecho a la propiedad privada).
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal
uso y goce al interés social.
2. Ninguna persona puede 3er privada de sus bienes, excepto mediante el pago de
indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y
según las formas establecidas por la ley.
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre,
deben ser prohibidas por la ley.
Artículo 22.- (Derecho de circulación y de residencia).
1 Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a
circular por el mismo y a residir en é1 con sujeción a las disposiciones legales.
2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio.
3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una
ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones
penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral
o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás.
4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inc. 1 puede asimismo ser restringido
por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público.
5. Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser
privado del derecho a ingresar en el mismo.
6. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la presente
Convención, sólo podrá ser expulsado de é1 en cumplimiento de una decisión adoptada
conforme a la ley.
7. Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso
de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo
con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales.
8. En ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de
origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo de violación a
causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas.
9. Es prohibida la expulsión colectiva de extranjeros.
Artículo 23.- (Derechos políticos).
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de

85
representantes libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio
universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los
electores, y
c) de tener acceso en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su
país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere
el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma,
instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.
Artículo 24.- (Igualdad ante la ley).
Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley.
Artículo 25.- (Protección judicial).
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio
de sus funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado
decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en
que se haya estimado procedente el recurso.

Capítulo III
DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

Artículo 26.- (Desarrollo progresivo).


Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como
mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas
económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la
Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires,
en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.
Capítulo IV
SUSPENSIÓN DE GARANTÍAS INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN
Artículo 27.- (Suspensión de garantías).
1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la
independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la
medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación,
suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales
disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el
derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en
los siguientes arts.: 3 (derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica); 4(derecho
a la vida); 5 (derecho a la integridad personal); 6 (prohibición de la esclavitud y
servidumbre); 9 (principio de legalidad y de retroactividad); 12 (libertad de conciencia y
de religión); 17 (protección a la familia); 18 (derecho al nombre); 19 (derechos del

86
niño); 20 (derecho ala nacionalidad), y 23 (derechos políticos), ni de las garantías
judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar
inmediatamente a los demás Estados partes en la presente Convención, por conducto del
secretario general de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones
cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de
la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.
Artículo 28.- (Cláusula federal).
1. Cuando se trate de un Estado parte constituido como Estado federal, el gobierno
nacional de dicho Estado parte cumplirá todas las diposiciones de la presente
Convención relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y
judicial.
2. Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la
jurisdicción de las entidades componentes de la federación, el gobierno nacional debe
tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin
de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las
disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención.
3. Cuando dos o más Estados partes acuerden integrar entre sí una federación u otra
clase de asociación, cuidarán de que el pacto comunitario correspondiente contenga las
disposiciones necesarias para que continúen haciéndose efectivas en el nuevo Estado así
organizado, las normas de la presente Convención.
Artículo 29.- (Normas de interpretación).
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de
a) Permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio
de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida
que la prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda esta rreconocido
de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra
convención en que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluír otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que sederivan
de la forma democrática representativa de gobierno, y
d) excluír o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
Artículo 30.- (Alcance de las restricciones).
Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a
leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han
sido establecidas.
Artículo 31.- (Reconocimiento de otros derechos).
Podrán ser incluidos en el régimen de protección de esta Convención otros derechos y
libertades que sean reconocidos de acuerdo con los procedimientos establecidos en los
arts. 76 y 77.
Capítulo V
DEBERES DE LAS PERSONAS
Artículo 32.- (Correlación entre deberes y derechos).
1.Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad.
2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la
seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad
democrática.
Parte II
MEDIOS DE LA PROTECCIÓN

87
Capítulo VI
DE LOS ÓRGANOS COMPETENTES
Artículo 33.- Son competentes para conocer de los asuntos relacionados con el
cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados partes en esta
Convención:
a) la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Comisión,
y
b) la Corte Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Corte.
Capítulo VII
LA COMISIÓN INTERAMERICANADE DERECHOS HUMANOS
SECCIÓN 1
Organización
Artículo 34.- La Comisión Interamericana de Derechos Humanos se compondrá de
siete miembros, que deberán ser personas de alta autoridad moral y reconocida
versación en materia de derechos humanos.
Artículo 35.- La Comisión representa a todos los miembros que integran la
Organización de los Estados Americanos.
SECCIÓN 2
Funciones
Artículo 41.- La Comisión tiene la función principal de promover la observancia y la
defensa de los derechos humanos, y en el ejercicio de su mandato tiene las siguientes
funciones y atribuciones:
a) estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América;
b) formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los
Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos
humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al
igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos;
c) preparar los estudios o informes que considere convenientes para el desempeño de
sus funciones;
d) solicitar de los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen informes
sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos;
e) atender las consultas que, por medio de la secretaría general de la Organización de los
Estados Americanos, le formulen los Estados miembros en cuestiones relacionadas con
los derechos humanos y, dentro de sus posibilidades, les prestará el asesoramiento que
éstos le soliciten;
f) actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su autoridad
de conformidad con lo dispuesto en los arts. 44 al 51 de esta Convención, y
g) rendir un informe anual a la Asamblea General, de la Organización de los Estados
Americanos.
Artículo 42.-
Los Estados partes deben remitir a la Comisión copia de los informes y estudios que en
sus respectivos campos someten anualmente a las comisiones ejecutivas del Consejo
Interamericano Económico y Social y del Consejo Interamericano para la Educación, la
Ciencia y la Cultura, a fin de que aquella vele por que se promuevan los derechos
derivados de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura,
contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos reformada por el
Protocolo de Buenos Aires.
Artículo 43. -
Los Estados partes se obligan a proporcionar a la Comisión las informaciones que ésta
les solicite sobre la manera en que su derecho interno asegura la aplicación efectiva de
cualesquiera disposiciones de esta Convención.

88
SECCIÓN 3
Competencia
Artículo 44. - Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental
legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede
presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de
esta Convención por un Estado parte.
Artículo 46.- 1. Para que una petición o comunicación presentada conforme a los arts.
44 o 45 sea admitida por la Comisión, se requerirá:
a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a
los principios del derecho internacional generalmente reconocidos;
b) que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el
presunto lesionado en sus derechos halla sido notificado de la decisión definitiva;
c) que la materia de la petición o comunicación no esté pendiente de otro procedimiento
de arreglo internacional, y
d) que en el caso del art. 44 la petición contenga el nombre, la nacionalidad, la
profesión, el domicilio y la firma de la persona o personas o del representante legal de la
entidad que somete la petición.
2. Las disposiciones de los incisos 1, a) y 1, b) del presente artículo no se aplicarán
cuando:
a) no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido el proceso legal
para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados;
b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos
de la jurisdicción interna, o hay sido impedido de agotarlos, y
c) haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos.
Artículo 47.- La Comisión declarará inadmisible toda petición o comunicación
presentada de acuerdo con los art. 44 ó 45 cuando: a) falte alguno de los requisitos
indicados en el art. 46; .
b) no exponga hechos que caractericen una violación de los derechos garantizados por
esta Convención;
c) resulte de la exposición del propio peticionario o del Estado manifiestamente
infundada la petición o comunicación o sea evidente su total improcedencia, y
d) sea sustancialmente la reproducción de petición o comunicación anterior ya
examinada por la Comisión u otro organismo internacional.
SECCION 4
Procedimiento
Artículo 48.- 1. La Comisión, al recibir una petición o comunicación en la que se alege
la violación de cualquiera de los derechos que consagra esta Convención, procederá en
los siguientes términos:
a) si reconoce la admisibilidad de la petición o comunicación solicitará informaciones al
gobierno del Estado al cual pertenezca la autoridad señalada como responsable de la
violación alegada, trascribiendo las partes pertinentes de la petición o comunicación.
Dichas informaciones deben ser enviadas dentro de un plazo razonable, fijado por la
Comisión al considerar las circunstancias de cada caso;
b) recibidas las informaciones o trascurrido el plazo fijado sin que sean recibidas,
verificará si existen o subsisten los motivos de la petición o comunicación. De no
existir o subsistir, mandará archivar el expediente;
c) podrá también declarar la inadmisibilidad o la improcedencia de la petición o
comunicación, sobre la base de una información o prueba sobrevinientes;
d) si el expediente no se ha archivado y con el fin de comprobar los hechos, la
Comisión realizará, con conocimiento de las partes, una examen del asunto planteado en
la petición o comunicación. Si fuere necesario y conveniente, la Comisión realizará una

89
investigación para cuyo eficaz cumplimiento solicitará y los Estados interesados le
proporcionarán, todas las facilidades necesarias;
e) podrá pedir a los Estados interesados cualquier información pertinente y recibirá, si
así se lesolicita, las exposiciones verbales o escritas que presenten los interesados
f) se pondrá a disposición de las partes interesadas, a fin de llegar a una solución
amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos reconocidos en esta
Convención.
2. Sin embargo, en casos graves y urgentes, puede realizarse una investigación previo
consentimiento del Estado en cuyo territorio se alege haberse cometido la violación, tan
sólo con la presentación de una petición o comunicación que reúna todos los requisitos
formales de admisibilidad.
Artículo 49.- Si se ha llegado a una solución amistosa con arreglo a las disposiciones
del inc. 1, f) del art. 48 la Comisión redactará un informe que será trasmitido al
peticionario y a los Estados partes en esta Convención y comunicado después, para su
publicación, al secretario general de la Organización de los Estados Americanos. Este
informe contendrá una breve exposición de los hechos y de la solución lograda. Si
cualquiera de las parte en el caso lo solicitan, se les suministrará la más amplia
imformación posible.
Artículo 50.- 1. De no llegarse a una solución, y dentro del plazo de fije el estatuto de la
Comisión, ésta redactará un informe en el que expondrá los hechos y sus conclusiones.
Si el informe no representa, en todo o en parte, la opinión unánime de los miembros de
la Comisión, cualquiera de ellos podrá agregar a dicho informe su opinión por separado.
También se agregarán al informe las exposiciones verbales o escritas que hayan hecho
los interesados en virtud del inc. 1, e) del art. 48.
2. El informe será trasmitido a los Estados interesados, quienes no estarán facultados
para publicarlo.
3. Al trasmitir el informe, la Comisión puede formular las proposiciones y
recomendaciones que juzgue adecuadas.
Artículo 51.- 1. Si en el plazo de tres meses, a partir de la remisión a los Estados
interesados del informe de la Comisión, el asunto no ha sido solucionado o sometido a
la decisión de la Corte por la Comisión o por el Estado interesado, aceptando su
competencia, la Comisión podrá emitir por mayoría absoluta de votos de sus miembros,
su opinión y conclusiones sobre la cuestión sometida a su consideración.
2. La Comisión hará las recomendaciones pertinentes y fijará un plazo dentro del cual el
Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situación examinada.
3. Transcurrido el período fijado, la Comsión decidirá, por la mayoría absoluta de votos
de sus miembros, si el Estado ha tomado o no medidas adecuadas y si publica o no su
informe.

Capítulo VIII
LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
SECCION 1
Organización
Artículo 52.- 1. La Corte se compondrá de siete jueces, nacionales de los Estados
miembros de la Organización, elegidos a título personal entre juristas de la más alta
autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos, que
reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más elevadas funciones
judiciales conforme a la ley del país del cual sean nacionales o del Estado que los
proponga como candidatos.
2. No debe haber dos jueces de la misma nacionalidad.
Artículo 60.- La Corte preparará su estatuto y lo someterá a la aprobación de la

90
Asamblea General, y dictará su reglamento.
SECCION 2
Competencia y funciones
Artículo 61.- 1. Sólo los Estados partes y la Comisión tienen derecho a someter un caso
a la decisión de la Corte.
2. Para que la Corte pueda conocer de cualquier caso, es necesario que sean agotados
los procedimientos previstos en los arts. 48 a 50.
Artículo 62.- 1. Todo Estado parte puede, en el momento del depósito de su
instrumento de ratificación o adhesión de esta Convención, o en cualquier momento
posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención
especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o
aplicación de esta Convención.
2. La declaración puede ser hecha incondicionalmente, o bajo condición de
reciprocidad, por un plazo determinado o para casos específicos. Deberá ser presentada
al secretario general de la Organización, quien trasmitirá copias de la misma a los otros
Estados miembros de la Organización y al secretario de la Corte.
3. La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación
y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido, siempre que
los Estados partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por
declaración especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convención
especial.
Artículo 63.- 1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos
en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su
derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente que se
reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de
esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.
2. En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños
irreparables a las personas, la Corte en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las
medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que aún no
estén sometidos a su conocimiento podrá actuar a solicitud de la Comisión.
Artículo 64.- 1. Los Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte a
cerca de la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la
protección de los derechos humanos en los Estados americanos. Asimismo, podrán
consultarla, en lo que les compete, los órganos enumerados en el Cap. X de la Carta de la
Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos
Aires.
2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organización podrá darle opiniones
a cerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados
instrumentos internacionales.
SECCION 3
Procedimiento
Artículo 66.- 1. El fallo de la Corte será motivado.
2. Si el fallo no expresare en todo o en parte la opinión unánime de los jueces,
cualquiera de estos tendrá derecho a que se agregue al fallo su opinión disidente o
individual.
Artículo 67.- El fallo de la Corte será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo
sobre el sentidoo alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de
las partes,siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa días a partir de
la fecha dela notificación del fallo.
Artículo 68.- 1. Los Estados partes en la Convención se comprometen a cumplir la
decisión de la Corte en todo caso en que sean partes.

91
2. La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el
respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias
contra el Estado.
Artículo 69.- El fallo de la Corte será notificado a las partes en el caso y trasmitido a
los Estados partes en la Convención
Artículo 78.- 1. Los Estados partes podrán denunciar esta Convención después de la
expiración de un plazo de cinco años a partir de la fecha de entrada en vigor de la
misma y mediante un preaviso de un año, notificando al secretario general de la
Organización, quien debe informar a las otras partes.
2. Dicha denuncia no tendrá por efecto desligar al Estado parte interesado de las
obligaciones contenidas en esta Convención en lo que concierne a todo hecho que
pudiendo constituir una violación de estas obligaciones, haya sido cumplido por él
anteriormente a la fecha en la cual la denuncia produce efecto.
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Declaración Universal de Derechos Humanos
Adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución 217 A (III), de
10 de diciembre de 1948
Preámbulo
Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables
de todos los miembros de la familia humana,
Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos
humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la
humanidad; y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del
hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del
temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de
creencias,
Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un
régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo
recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión,
Considerando también esencial promover el desarrollo de relaciones amistosas
entre las naciones,
Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la
Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor
de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres; y se
han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida
dentro de un concepto más amplio de la libertad,
Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en
cooperación con la Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y
efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre, y
Considerando que una concepción común de estos derechos y libertades es de
la mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso,

La Asamblea General
Proclama la presente Declaración Universal de Derechos Humanos como ideal
común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que
tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella,
promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos
y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e
internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre
los pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios colocados

92
bajo su jurisdicción.
Artículo 1
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente
los unos con los otros.
Artículo 2
Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración,
sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición.
Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o
internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona,
tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo
administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de
soberanía.
Artículo 3
Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona.

Artículo 4
Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre; la esclavitud y la trata de
esclavos están prohibidas en todas sus formas.
Artículo 5
Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes.
Artículo 6
Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su
personalidad jurídica.
Artículo 7
Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección
de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que
infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.
Artículo 8
Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.
Artículo 9
Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.
Artículo 10
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída
públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la

determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier


acusación contra ella en materia penal.
Artículo 11
1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en
juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías
necesarias para su defensa.
2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional.

93
Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de
la comisión del delito.
Artículo 12
Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o
ataques.
Artículo 13
1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia
en el territorio de un Estado.
2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso el propio, y
a regresar a su país.
Artículo 14
1. En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a
disfrutar de él, en cualquier país.

2. Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente
originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y
principios de las Naciones Unidas.
Artículo 15
1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a
cambiar de nacionalidad.
Artículo 16
1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin
restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse
y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá
contraerse el matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
Artículo 17
1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente.
2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad.
Artículo 18
Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así
como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y
colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica,
el culto y la observancia.

Artículo 19
Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este
derecho incluye el no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y
recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras,
por cualquier medio de expresión.
Artículo 20
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación
pacíficas.
2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación.

94
Artículo 21
1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país,
directamente o por medio de representantes libremente escogidos.
2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a
las funciones públicas de su país.
3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta
voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de
celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto
secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del
voto.
Artículo 22
Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad
social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional,
habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción
de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad
y al libre desarrollo de su personalidad.

Artículo 23
1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a
condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra
el desempleo.
2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por
trabajo igual.
3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y
satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia
conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso
necesario, por cualesquiera otros medios de protección social.
4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la
defensa de sus intereses.
Artículo 24
Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una
limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas
pagadas.
Artículo 25
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure,
así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de
desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida
de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su
voluntad.
2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia
especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de
matrimonio, tienen derecho a igual protección social.

Artículo 26
1. Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser
gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y
fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción
técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios
superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos.

95
2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad
humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las
libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la
amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos; y
promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el
mantenimiento de la paz.
3. Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación
que habrá de darse a sus hijos.
Artículo 27
1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural
de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso
científico y en los beneficios que de él resulten.
2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y
materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas,
literarias o artísticas de que sea autora.
Artículo 28
Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional
en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan
plenamente efectivos.
Artículo 29
1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en
ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.
2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda
persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley
con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los
derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias
de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad
democrática.
3. Estos derechos y libertades no podrán en ningún caso ser ejercidos en
oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.
Artículo 30
Nada en la presente Declaración podrá interpretarse en el sentido de que
confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender
y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera
de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración.
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los
crímenes de lesa humanidad.
Adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 26
de
noviembre de 1968
Artículo 1. - Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha
en que se hayan cometido:

a) Los crímenes de guerra según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar
Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones
de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I)
de 11 de diciembre de 1.946, sobre todo las "infracciones graves" enumeradas en los
Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para la protección de las víctimas de la
guerra;

96
b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en
tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional
de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945 y confirmada por las resoluciones de la
Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1.946 y 95 (I) de 11
de diciembre de 1946, así como la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos
inhumanos debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio definido en la
Convención de 1948 para la prevención y la sanción del delito de genocidio aún si esos
actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos.

Artículo 2. - Si se cometiere alguno de los crímenes mencionados en el artículo I, las


disposiciones de la presente Convención se aplicarán a los representantes de la
autoridad del Estado y a los particulares que participen como autores o cómplices o que
inciten directamente a la perpetración de alguno de esos crímenes, o que conspiren para
cometerlos, cualquiera que sea su grado de desarrollo, así como a los representantes de
la autoridad del Estado que toleren su perpetración.
------------------------------------------------------------------------------------------------------------
LEY 25.390
APROBACION DEL ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
BUENOS AIRES, 30 DE NOVIEMBRE DE 2000
Artículo 1 Se instituye por el presente una Corte Penal Internacional
("la Corte"). La Corte será una institución permanente, estará
facultada para ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de
los crímenes más graves de trascendencia internacional de
conformidad con el presente Estatuto y tendrá carácter
complementario de las jurisdicciones penales nacionales. La
competencia y el funcionamiento de la Corte se regirán por las
disposiciones del presente Estatuto.
Artículo 4: Condición jurídica y atribuciones de la Corte
1. La Corte tendrá personalidad jurídica internacional. Tendrá
también la capacidad jurídica que sea necesaria para el desempeño
de sus funciones y la realización de sus propósitos.
2. La Corte podrá ejercer sus funciones y atribuciones de
conformidad con lo dispuesto en el presente Estatuto en el
territorio de cualquier Estado Parte y, por acuerdo especial, en el
territorio de cualquier otro Estado.
Artículo 5: Crímenes de la competencia de la Corte
1. La competencia de la Corte se limitará a los crímenes más
graves de trascendencia para la comunidad internacional en su
conjunto. La Corte tendrá competencia, de conformidad con el
presente Estatuto, respecto de los siguientes crímenes:
a) El crimen de genocidio;
b) Los crímenes de lesa humanidad;
c) Los crímenes de guerra;
d) El crimen de agresión.
2. La Corte ejercerá competencia respecto del crimen de agresión
una vez que se apruebe una disposición de conformidad con los
artículos 121 y 123 en que se defina el crimen y se enuncien las
condiciones en las cuales lo hará. Esa disposición será compatible
con las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones
Unidas.
Artículo 7: Crímenes de lesa humanidad

97
1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de
lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se
cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra
una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
a) Asesinato;
b) Exterminio; c) Esclavitud;
d) Deportación o traslado forzoso de población;
e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en
violación de normas fundamentales de derecho internacional;
f) Tortura;
g) violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo
forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad
comparable;
h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada
en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales,
religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos
universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho
internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente
párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;
i) Desaparición forzada de personas;
j) El crimen de apartheid;
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen
intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la
integridad física o la salud mental o física.
2. A los efectos del párrafo 1:
a) Por "ataque contra una población civil" se entenderá una línea de
conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el
párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política
de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para
promover esa política;
b) El "exterminio" comprenderá la imposición intencional de condiciones
de vida, la privación del acceso a alimentos o medicinas entre otras,
encaminadas a causar la destrucción de parte de una población;
c) Por "esclavitud" se entenderá el ejercicio de los atributos del
derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido
el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular
mujeres y niños;
d) Por "deportación o traslado forzoso de población" se entenderá el
desplazamiento de las personas afectadas, por expulsión u otros actos
coactivos, de la zona en que están legítimamente presentes, sin
motivos autorizados por el derecho internacional;
e) Por "tortura" se entenderá causar intencionalmente dolor o
sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el
acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá
por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de
sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas;
f) Por "embarazo forzado" se entenderá el confinamiento ilícito de una
mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención
de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras
violaciones graves del derecho internacional. En modo alguno se
entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho interno

98
relativas al embarazo;
g) Por "persecución" se entenderá la privación intencional y grave de
derechos fundamentales en contravención del derecho internacional
en razón de la identidad del grupo o de la colectividad;
h) Por "el crimen de apartheid" se entenderán los actos inhumanos de
carácter similar a los mencionados en el párrafo 1 cometidos en el
contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación
sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con
la intención de mantener ese régimen;
i) Por "desaparición forzada de personas" se entenderá la aprehensión,
la detención o el secuestro de personas por un Estado o una
organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia,
seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar
información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la
intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período
prolongado.
3. A los efectos del presente Estatuto se entenderá que el término
"género" se refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el
contexto de la sociedad. El término "género" no tendrá más acepción
que la que antecede.

Artículo 8: Crímenes de guerra


1. La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra
en particular cuando se cometan como parte de un plan o política o
como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes.
2. A los efectos del presente Estatuto, se entiende por "crímenes de
guerra":
a) Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto
de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos contra personas
o bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra
pertinente:
i) Matar intencionalmente; ii) Someter a tortura o a otros tratos inhumanos, incluidos los
experimentos biológicos;
iii) Infligir deliberadamente grandes sufrimientos o atentar
gravemente contra la integridad física o la salud;
iv) Destruir bienes y apropiarse de ellos de manera no justificada por
necesidades militares, a gran escala, ilícita y arbitrariamente;
v) obligar a un prisionero de guerra o a otra persona protegida a
prestar servicio en las fuerzas de una Potencia enemiga;
vi) Privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra persona
de sus derechos a un juicio justo e imparcial;
vii) Someter a deportación, traslado o confinamiento ilegales;
viii) Tomar rehenes;
b) otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los
conflictos armados internacionales dentro del marco del derecho
internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes:
i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil en
cuanto tal o contra civiles que no participen directamente en las
hostilidades;
ii) Dirigir intencionalmente ataques contra objetos civiles, es decir,
objetos que no son objetivos militares;

99
iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones,
material, unidades o vehículos participantes en una misión de
mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con
la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la
protección otorgada a civiles u objetos civiles con arreglo al derecho
internacional de los conflictos armados;
iv) Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará
pérdidas de vidas, lesiones a civiles o daños a objetos de carácter
civil o daños extensos, duraderos y graves al medio natural que
sean claramente excesivos en relación con la ventaja militar
general concreta y directa que se prevea;
v) Atacar o bombardear, por cualquier medio, ciudades, aldeas, pueblos
o edificios que no estén defendidos y que no sean objetivos militares;
vi) Causar la muerte o lesiones a un enemigo que haya depuesto las armas
o que, al no tener medios para defenderse, se haya rendido a discreción;
vii) Utilizar de modo indebido la bandera blanca, la bandera
nacional o las insignias militares o el uniforme del enemigo o de
las Naciones Unidas, así como los emblemas distintivos de los
Convenios de Ginebra, y causar así la muerte o lesiones graves;
viii) El traslado, directa o indirectamente, por la Potencia
ocupante de parte de su población civil al territorio que ocupa o
la deportación o el traslado de la totalidad o parte de la
población del territorio ocupado, dentro o fuera de ese territorio;
ix) Los ataques dirigidos intencionalmente contra edificios dedicados
al culto religioso, las artes, las ciencias o la beneficencia, los
monumentos, los hospitales y los lugares en que se agrupa a enfermos
y heridos, siempre que no sean objetivos militares;
x) Someter a personas que estén en poder del perpetrador a
mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de
cualquier tipo que no estén justificados en razón de un tratamiento
médico, dental u hospitalario, ni se lleven a cabo en su interés, y
que causen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud;
xi) Matar o herir a traición a personas pertenecientes a la nación o al
ejército enemigo;
xii) Declarar que no se dará cuartel;
xiii) Destruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que las
necesidades de la guerra lo hagan imperativo;
xiv) Declarar abolidos, suspendidos o inadmisibles ante un tribunal
los derechos y acciones de los nacionales de la parte enemiga;
xv) Obligar a los nacionales de la parte enemiga a participar en
operaciones bélicas dirigidas contra su propio país, aunque hubieran
estado a su servicio antes del inicio de la guerra;
xvi) Saquear una ciudad o una plaza, incluso cuando es tomada por
asalto;
xvii) Veneno o armas envenenadas;
xviii) Gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido,
material o dispositivo análogo;
xix) Balas que se abran o aplasten fácilmente en el cuerpo humano, como
balas de camisa dura que no recubra totalmente la parte interior o que
tenga incisiones;
xx) Emplear armas, proyectiles, materiales y métodos de guerra que,

100
por su propia naturaleza, causen daños superfluos o sufrimientos
innecesarios o surtan efectos indiscriminados en violación del
derecho humanitario internacional de los conflictos armados, a
condición de que esas armas o esos proyectiles, materiales o métodos
de guerra, sean objeto de una prohibición completa y estén incluidos
en un anexo del presente Estatuto en virtud de una enmienda aprobada
de conformidad con las disposiciones que, sobre el particular, figuran
en los artículos 121 y 123; xxi) Cometer ultrajes contra la dignidad de la persona, en
particular
tratos humillantes y degradantes;
xxii) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución
forzada, embarazo forzado, definido en el apartado f) del párrafo 2
del artículo 7, esterilización forzada y cualquier otra forma de
violencia sexual que constituya una violación grave de los Convenios
de Ginebra;
xxiii) Aprovechar la presencia de civiles u otras personas
protegidas para que queden inmunes de operaciones militares
determinados puntos, zonas o fuerzas militares;
xxiv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material,
unidades y vehículos sanitarios, y contra personal habilitado para
utilizar los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de
conformidad con el derecho internacional;
xxv) Provocar intencionalmente la inanición de la población civil como
método de hacer la guerra, privándola de los objetos indispensables
para su supervivencia, incluido el hecho de obstaculizar
intencionalmente los suministros de socorro de conformidad con los
Convenios de Ginebra;
xxvi) Reclutar o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas
armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en las
hostilidades;
c) En caso de conflicto armado que no sea de índole
internacional, las violaciones graves del artículo 3 común a los
cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber,
cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no
participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros
de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y los que hayan
quedado fuera de combate por enfermedad, lesiones, detención o por
cualquier otra causa:
i) Actos de violencia contra la vida y la persona, en particular el
homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles
y la tortura;
ii) Los ultrajes contra la dignidad personal, en particular los tratos
humillantes y degradantes;
iii) La toma de rehenes;
iv) Las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin sentencia
previa pronunciada por un tribunal constituido regularmente y que haya
ofrecido todas las garantías judiciales generalmente reconocidas como
indispensables.
d) El párrafo 2 c) del presente artículo se aplica a los conflictos
armados que no son de índole internacional, y por lo tanto no se
aplica a situaciones de disturbios o tensiones internos, tales como

101
motines, actos aislados y esporádicos de violencia u otros actos de
carácter similar.
e) otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en
los conflictos armados que no sean de índole internacional, dentro
del marco establecido de derecho internacional, a saber, cualquiera
de los actos siguientes:
i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como
tal o contra civiles que no participen directamente en las
hostilidades;
ii) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material
unidades y vehículos sanitarios y contra el personal habilitado para
utilizar los emblemas distintivos de los Convenios Ginebra de
conformidad con el derecho internacional;
iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal,
instalaciones, material, unidades a vehículos participantes en una
misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan
derecho a la protección otorgada a civiles u objetos civiles con
arreglo al derecho de los conflictos armados;
iv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados al
culto religioso, la educación, las artes, las ciencias o la
beneficencia, los monumentos, los hospitales y otros lugares en que se
agrupa a enfermos y heridos, a condición de que no sean objetivos
militares;
v) Saquear una ciudad o plaza, incluso cuando es tomada por asalto;
vi) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución
forzada, embarazo forzado, definido en el apartado f) del párrafo 2
del artículo 7, esterilización forzada o cualquier otra forma de
violencia sexual que constituya también una violación grave del
artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra;
vii) Reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas
armadas o utilizarlos para participar activamente en hostilidades;
viii) ordenar el desplazamiento de la población civil
por razones relacionadas con el conflicto, a menos que así lo exija
la seguridad de los civiles de que se trate o por razones militares
imperativas; ix) Matar o herir a traición a un combatiente enemigo;
x) Declarar que no se dará cuartel;
xi) Someter a las personas que estén en poder de otra parte en el
conflicto a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o
científicos de cualquier tipo que no estén justificados en razón del
tratamiento médico, dental u hospitalario de la persona de que se
trate ni se lleven a cabo en su interés, y que provoquen la muerte o
pongan gravemente en peligro su salud;
xii) Destruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que las
necesidades de la guerra lo hagan imperativo;
f) El párrafo 2 e) del presente artículo se aplica a los conflictos
armados que no son de índole internacional, y, por consiguiente, no
se aplica a situaciones de disturbios y tensiones internas, como
motines, actos aislados y esporádicos de violencia u otros actos de
carácter similar. Se aplica a los conflictos armados que tienen
lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto

102
armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos
armados organizados a entre tales grupos.
3. Nada de lo dispuesto en los párrafos 2 c) y d) afectará a la
responsabilidad que incumbe a todo gobierno de mantener y
restablecer el orden público en el Estado y de defender la unidad e
integridad territorial del Estado por cualquier medio legítimo.
Artículo 11: Competencia temporal
1. La Corte tendrá competencia únicamente respecto de crímenes
cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto.
2. Si un Estado se hace Parte en el presente Estatuto después de su
entrada en vigor, la Corte podrá ejercer su competencia únicamente
con respecto a los crímenes cometidos después de la entrada en
vigor del presente Estatuto respecto de ese Estado, a menos que
éste haya hecho una declaración de conformidad con el párrafo 3 del
artículo 12.
Artículo 20: Cosa juzgada

1. Salvo que en el presente Estatuto se disponga otra


cosa, nadie será procesado por la Corte en razón de conductas
constitutivas de crímenes por los cuales ya hubiere sido condenado
o absuelto por la Corte.
2. Nadie será procesado por otro tribunal en razón de uno de los
crímenes mencionados en el artículo 5 por el cual la Corte ya le
hubiere condenado o absuelto.
3. La Corte no procesará a nadie que haya sido procesado por otro
tribunal en razón de hechos también prohibidos en virtud de los
artículos 6, 7 u 8 a menos que el proceso en el otro tribunal:
a) obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad
penal por crímenes de la competencia de la Corte; o
b) No hubiere sido instruida en forma independiente o imparcial de
conformidad con las debidas garantías procesales reconocidas por el
derecho internacional o lo hubiere sido de alguna manera que, en
las circunstancias del caso, fuere incompatible con la intención de
someter a la persona a la acción de la justicia.

Artículo 21: Derecho aplicable

1. La Corte aplicará:
a) En primer lugar, el presente Estatuto, los Elementos del Crimen y
sus Reglas de Procedimiento y Prueba;
b) En segundo lugar, cuando proceda, los tratados y los principios y
normas de derecho internacional aplicables, incluidos los principios
establecidos del derecho internacional de los conflictos armados;
c) En su defecto, los principios generales del derecho que derive la
Corte del derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo,
incluido, cuando proceda, el derecho interno de los Estados que
normalmente ejercerían jurisdicción sobre el crimen, siempre que esos
principios no sean incompatibles con el presente Estatuto ni con el
derecho internacional ni las normas y principios internacionalmente
reconocidos.
2. La Corte podrá aplicar principios y normas de derecho respecto de los

103
cuales hubiere hecho una interpretación en decisiones anteriores.
3. La aplicación e interpretación del derecho de conformidad con el
presente artículo deberá ser compatible con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos, sin distinción alguna basada en motivos
como el género, definido en el párrafo 3 del artículo 7, la edad, la
raza, el color, la religión o el credo, la opinión política o de otra
índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, el
nacimiento u otra condición.

PARTE III. DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO PENAL (artículos 22


al 33)

Artículo 22: Nullum crimen sine lege

1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente


Estatuto a menos que la conducta de que se trate constituya, en el
momento en que tiene lugar, un crimen de la competencia de la Corte.
2. La definición de crimen será interpretada estrictamente y no se hará
extensiva por analogía. En caso de ambigüedad, será interpretada en
favor de la persona objeto de investigación, enjuiciamiento o
condena.
3. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a la
tipificación de una conducta como crimen de derecho internacional
independientemente del presente Estatuto.

Artículo 23: Nulla poena sine lege

Quien sea declarado culpable por la Corte únicamente podrá


ser penado de conformidad con el presente Estatuto.

Artículo 24: Irretroactividad ratione personae

1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente


Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor.
2. De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte
la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a
la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena.

Artículo 25: Responsabilidad penal individual

1. De conformidad con el presente Estatuto, la Corte tendrá competencia respecto de las


personas naturales.
2. Quien cometa un crimen de la competencia de la Corte será
responsable individualmente y podrá ser penado de conformidad con
el presente Estatuto.
3. De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente
responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la
competencia de la Corte quien:
a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro,
sea éste o no penalmente responsable;
b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea

104
consumado o en grado de tentativa;
c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea
cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la
tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los medios
para su comisión;
d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o
tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que
tengan una finalidad común. La contribución deberá ser intencional
y se hará:
i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o delictivo del
grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la
competencia de la Corte; o
ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el
crimen;
e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigación directa y
pública a que se cometa;
f) Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso,
importante para su ejecución, aunque el crimen no se consume debido
a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin
embargo, quien desista de la comisión del crimen o impida de otra
forma que se consuma no podrá ser penado de conformidad con el
presente Estatuto por la tentativa si renunciare íntegra y
voluntariamente al propósito delictivo.
4. Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la
responsabilidad penal de las personas naturales afectará a la
responsabilidad del Estado conforme al derecha internacional.

Artículo 26: Exclusión de los menores de 18 años de la competencia de la Corte

La Corte no será competente respecto de los que fueren menores de


18 años en el momento de la presunta comisión del crimen.

Artículo 27: Improcedencia del cargo oficial


1. El presente Estatuto será aplicable por igual a todos sin
distinción alguna basada en el cargo oficial. En particular,
el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno,
miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o
funcionario de gobierno, en ningún caso la eximirá de
responsabilidad penal ni constituirá per se motivo para reducir
la pena.
2. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que
conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho
interno o al derecho internacional, no obstarán para que la Corte
ejerza su competencia sobre ella.
Artículo 28: Responsabilidad de los Jefes y otros superiores
Además de otras causales de responsabilidad penal de
conformidad con el presente Estatuto por crímenes de la competencia
de la Corte:
1. El jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe
militar será penalmente responsable por los crímenes de la
competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas

105
bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control
efectivo, según sea el caso, en razón de no haber ejercido un
control apropiado sobre esas fuerzas cuando:
a) Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias
del momento, hubiere debido saber que las fuerzas estaban
cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; y
b) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a
su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto
en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su
investigación y enjuiciamiento.
2. En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado
distintas de las señaladas en el apartado a), el superior será
penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la
Corte que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su
autoridad y control efectivo, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre
esos subordinados, cuando:
a) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere hecho caso
omiso de información que indicase claramente que los subordinados
estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos;
b) Los crímenes guardaren relación con actividades bajo su
responsabilidad y control efectivo; y
c) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su
alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto
en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su
investigación y enjuiciamiento.

Artículo 29: Imprescriptibilidad


Los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán.
Artículo 30: Elemento de intencionalidad
1. Salvo disposición en contrario, una persona será penalmente
responsable y podrá ser penada por un crimen de la competencia
de la Corte únicamente si actúa con intención y conocimiento de
los elementos materiales del crimen.
2. A los efectos del presente artículo, se entiende que actúa
intencionalmente quien:
a) En relación con una conducta, se propone incurrir en ella;
b) En relación con una consecuencia, se propone causarla o es
consciente de que se producirá en el curso normal de
los acontecimientos.
3. A los efectos del presente artículo, por "conocimiento" se entiende
la conciencia de que existe una circunstancia o se va a producir una
consecuencia en el curso normal de los acontecimientos. Las palabras
"a sabiendas" y "con conocimiento" se entenderán en el mismo sentido.
Artículo 33: Ordenes superiores y disposiciones legales

1. Quien hubiere cometido un crimen de la competencia de la Corte en


cumplimiento de una orden emitida por un gobierno o un superior, sea
militar o civil, no será eximido de responsabilidad penal a menos que:
a) Estuviere obligado por ley a obedecer órdenes emitidas por el
gobierno o el superior de que se trate;
b) No supiera que la orden era ilícita; y

106
c) La orden no fuera manifiestamente ilícita.
2. A los efectos del presente artículo, se entenderá que las órdenes
de cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad son manifiestamente
ilícitas.

PARTE IV. DE LA COMPOSICION Y ADMINISTRACION DE LA CORTE (artículos


34 al 52)

Artículo 34: Organos de la Corte

La Corte estará compuesta de los órganos siguientes:


a) La Presidencia;
b) Una Sección de Apelaciones, una Sección de Primera Instancia y una
Sección de Cuestiones Preliminares;
c) La Fiscalía;
d) La Secretaría.
Artículo 42: La Fiscalía

1. La Fiscalía actuará en forma independiente como


órgano separado de la Corte. Estará encargada de recibir remisiones
e información corroborada sobre crímenes de la competencia de la
Corte para examinarlas y realizar investigaciones o ejercitar la
acción penal ante la Corte. Los miembros de la Fiscalía no
solicitarán ni cumplirán instrucciones de fuentes ajenas a la Corte.
2. La Fiscalía estará dirigida por el Fiscal. El Fiscal tendrá
plena autoridad para dirigir y administrar la Fiscalía, con
inclusión del personal, las instalaciones y otros recursos. El
Fiscal contará con la ayuda de uno o más fiscales adjuntos, que
podrán desempeñar cualquiera de las funciones que le correspondan
de conformidad con el presente Estatuto.
El Fiscal y los fiscales adjuntos tendrán que ser de diferentes
nacionalidades y desempeñarán su cargo en régimen de dedicación
exclusiva.
3. El Fiscal y los fiscales adjuntos serán personas que gocen de
alta consideración moral, que posean un alto nivel de competencia y
tengan extensa experiencia práctica en el ejercicio de la acción
penal o la sustanciación de causas penales. Deberán tener un
excelente conocimiento y dominio de al menos uno de los idiomas de
trabajo de la Corte.
4. El Fiscal será elegido en votación secreta y por mayoría
absoluta de los miembros de la Asamblea de los Estados Partes. Los
fiscales adjuntos serán elegidos en la misma forma de una lista de
candidatos presentada por el Fiscal. El Fiscal propondrá tres
candidatos para cada puesto de fiscal adjunto que deba cubrirse.
Salvo que en el momento de la elección se fije un período más breve, el Fiscal y los
fiscales adjuntos desempeñarán su cargo por
un período de nueve años y no podrán ser reelegidos.
5. El Fiscal y los fiscales adjuntos no realizarán actividad alguna
que pueda interferir en el ejercicio de sus funciones o menoscabar
la confianza en su independencia. No podrán desempeñar ninguna otra
ocupación de carácter profesional.

107
6. La Presidencia podrá, a petición del Fiscal o de un fiscal
adjunto, dispensarlos de intervenir en una causa determinada.
7. El Fiscal y los fiscales adjuntos no participarán en ningún
asunto en que, por cualquier motivo, pueda razonablemente ponerse
en duda su imparcialidad. Serán recusados de conformidad con lo
dispuesto en el presente párrafo, entre otras razones, si hubiesen
intervenido anteriormente, en cualquier calidad, en una causa de
que la Corte estuviere conociendo o en una causa penal conexa
sustanciada a nivel nacional y que guardare relación con la persona
objeto de investigación o enjuiciamiento.
8. Las cuestiones relativas a la recusación del Fiscal o de un
fiscal adjunto serán dirimidas por la Sala de Apelaciones:
a) La persona objeto de investigación o enjuiciamiento podrá en
cualquier momento pedir la recusación del Fiscal o de un fiscal
adjunto por los motivos establecidos en el presente artículo;
b) El Fiscal o el fiscal adjunto, según proceda, tendrán derecho a
hacer observaciones sobre la cuestión.
9. El Fiscal nombrará asesores jurídicos especialistas en
determinados temas como, por ejemplo, violencia sexual, violencia
por razones de género y violencia contra los niños.
Artículo 74: Requisitos para el fallo

1. Todos los magistrados de la Sala de Primera Instancia estarán


presentes en cada fase del juicio y en todas sus deliberaciones.
La Presidencia podrá designar para cada causa y según estén
disponibles uno o varios magistrados suplentes para que asistan a
todas las fases del juicio y sustituyan a cualquier miembro de la Sala
de Primera Instancia que se vea imposibilitado para seguir participando
en el juicio.
2. La Sala de Primera Instancia fundamentará su fallo en su
evaluación de las pruebas y de la totalidad del juicio. El fallo se
referirá únicamente a los hechos y las circunstancias descritos en los cargos o las
modificaciones a los cargos, en su caso. La Corte
podrá fundamentar su fallo únicamente en las pruebas presentadas y
examinadas ante ella en el juicio.
3. Los magistrados procurarán adoptar su fallo por unanimidad,
pero, de no ser posible, éste será adoptado por mayoría.
4. Las deliberaciones de la Sala de Primera Instancia serán secretas.
5. El fallo constará por escrito e incluirá una exposición fundada
y completa de la evaluación de las pruebas y las conclusiones. La
Sala de Primera Instancia dictará un fallo. Cuando no haya
unanimidad, el fallo de la Sala de Primera Instancia incluirá las
opiniones de la mayoría y de la minoría. La lectura del fallo o de
un resumen de éste se hará en sesión pública.

Artículo 75: Reparación a las víctimas

1. La Corte establecerá principios aplicables a la reparación,


incluidas la restitución, la indemnización y la rehabilitación, que
ha de otorgarse a las víctimas o a sus causahabientes. Sobre esta base,
la Corte, previa solicitud o de oficio en circunstancias

108
excepcionales, podrá determinar en su decisión el alcance y la
magnitud de los daños, pérdidas o perjuicios causados a las víctimas
o a sus causahabientes, indicando los principios en que se funda.
2. La Corte podrá dictar directamente una decisión contra el
condenado en la que indique la reparación adecuada que ha de
otorgarse a las víctimas, incluidas la restitución, la
indemnización y la rehabilitación. Cuando proceda, la Corte podrá
ordenar que la indemnización otorgada a título de reparación se
pague por conducto del Fondo Fiduciario previsto en el artículo 79.
3. La Corte, antes de tomar una decisión con arreglo a este
artículo, tendrá en cuenta las obser-vaciones formuladas por el
condenado, las víctimas, otras personas o Estados que tengan un
interés, que se formulen en su nombre.
4. Al ejercer sus atribuciones de conformidad con el presente
artículo, la Corte, una vez que una persona sea declarada culpable
de un crimen de su competencia, podrá determinar si, a fin de dar
efecto a una decisión que dicte de conformidad con este artículo,
es necesario solicitar medidas de conformidad con el párrafo 1 del
artículo 90.
5. Los Estados Partes darán efecto a la decisión dictada con
arreglo a este artículo como si las disposiciones del artículo 109
se aplicaran al presente artículo.
6. Nada de lo dispuesto en el presente articulo podrá interpretarse
en perjuicio de los derechos de las víctimas con arreglo al derecho
interno o el derecho internacional.

Artículo 76: Fallo condenatorio

1. En caso de que se dicte un fallo condenatorio, la Sala de Primera


Instancia fijará la pena que proceda imponer, para lo cual tendrá en
cuenta las pruebas practicadas y las presentaciones relativas a la
pena que se hayan hecho en el proceso.
2. Salvo en el caso en que sea aplicable el artículo 65, la Sala de
Primera Instancia podrá convo-car de oficio una nueva audiencia, y
tendrá que hacerlo si lo solicitan el Fiscal o el acusado antes de
que concluya la instancia, a fin de practicar diligencias de prueba
o escuchar presentaciones adiciona-les relativas a la pena, de
conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba.
3. En el caso en que sea aplicable el párrafo 2, en la audiencia a
que se hace referencia en ese párrafo o, de ser necesario, en una
audiencia adicional se escucharán las presentaciones que se hagan
en virtud del artículo 75.
4. La pena será impuesta en audiencia pública y, de ser posible, en
presencia del acusado.

PARTE VII. DE LAS PENAS (artículos 77 al 80)

Artículo 77: Penas aplicables

1. La Corte podrá, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 110,


imponer a la persona declarada culpable de uno de los crímenes a que

109
se hace referencia en el artículo 5 del presente Estatuto una de las
penas siguientes:
a) La reclusión por un número determinado de años que
no exceda de 30 años; o
b) La reclusión a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema
gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado.
2. Además de la reclusión, la Corte podrá imponer:
a) Una multa con arreglo a los criterios enunciados en las Reglas de
Procedimiento y Prueba; b) El decomiso del producto, los bienes y los haberes
procedentes directa o indirectamente de dicho crimen, sin perjuicio
de los derechos de terceros de buena fe.

Artículo 78: Imposición de la pena


1. Al imponer una pena, la Corte tendrá en cuenta, de conformidad con
las Reglas de Procedimiento y Prueba, factores tales como la gravedad
del crimen y las circunstancias personales del condenado.
2. La Corte, al imponer una pena de reclusión, abonará el tiempo
que, por orden suya, haya estado detenido el condenado. La Corte
podrá abonar cualquier otro período de detención cumplido en
relación con la conducta constitutiva del delito.
3. Cuando una persona haya sido declarada culpable de más de un crimen,
la Corte impondrá una pena para cada uno de ellos y una pena común en
la que se especifique la duración total de la reclusión.
La pena no será inferior a la más alta de cada una de las penas
impuestas y no excederá de 30 años de reclusión o de una pena de
reclusión a perpetuidad de conformidad con el párrafo 1 b) del
artículo 77.
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------
UNIDAD VIII
La tutela jurisdiccional de los derechos:habeas corpus, amparo y habeas data.
HABEAS CORPUS.
Panorama normativo.
El habeas corpus tiene una regulación compleja:
→ Art. 18 C.N.: Nadie debe ser arrestado sino en virtud de orden escrita emanada
de autoridad competente;
→ Art. 43 in fine; → Ley Nacional 23.098 --- Art. 1 a 7.
→ El Art. 9 de la Constitución Provincial.
Normas Nacionales.
Artículo 18 C.N. - Sujetos comprendidos. Los beneficiados por esta cláusula deben ser
todos, dado que nadie puede ser arrestado sin esa orden escrita de autoridad
competente. Estar bajo arresto es una expresión amplia, comprensiva de supuestos de
detención, prisión, reclusión, en cárcel, domicilio u otro lugar. La jurisprudencia ha
considerado arresto a la incorporación de ciudadanos al servicio militar. Para arrestar no
basta una orden verbal, se exige orden escrita. Por ende, sólo es correcta la
orden expedida en forma con las prescripciones propias de un documento, incluyendo la
fecha y la firma, así como la indicación del nombre concreto de la persona. En ciertos
casos, por excepción, se han autorizado arrestos sin orden escrita: así, para detener a
sujetos in fraganti delito. Los únicos autorizados para detener son los jueces y el Poder
Ejecutivo (en caso de estado de sitio). Sin embargo, en la experiencia jurídica se han
dado otros supuestos: la autoridad policial para impedir delitos; jueces municipales de
falta, etc. También lo han sido los capitanes de buques y aeronaves. La expresión

110
“autoridad competente” debe entenderse como autoridad habilitada por la ley para
detener.
Artículo 43 C.N.– Ámbito de la acción, sujetos legitimados, trámite. El párrafo 4to
del Art. 43 de la C.N. dice: “Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o
amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o
condiciones de detención, o en el de desaparición de personas, la acción de habeas
corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez
resolverá de inmediato, aún durante la vigencia del estado de sitio”.
El precepto regula los siguientes puntos:
→ Contempla explícitamente el habeas corpus a favor de desaparecidos;
→ El habeas corpus puede ser articulado por el afectado en su libertad, o por cualquiera
en su favor;
→ No distingue, entre los sujetos con legitimación pasiva, a particulares o autoridad
pública;
→ Indica que el habeas corpus rige durante el estado de sitio.
Ley 23.098 – Art. 1 – Ámbito de aplicación. La ley 23.098 reputa vigentes en todo el
país sus Art. 1 a 7. El tema dio lugar a un importante debate en el Senado de la Nación,
ya que varios de sus integrantes, entendieron que la ley invadía competencias
provinciales, ya que el habeas corpus estaba regulado en el ámbito provincial
exclusivamente por las jurisdicciones locales. La discusión concluyó que la
regulación federal no impide que las provincias mejoren o amplíen la efectividad del
habeas corpus diagramado por la ley 23.098
Ley 23.098 – Art. 2 – Jurisdicción –Competencia. El Art. 2 deslinda primero la
jurisdicción nacional de la provincial en materia de habeas corpus, asignando a la
primera el conocimiento de los actos lesivos provenientes de autoridad de ese origen, y a
la segunda los causados por autoridades locales. La ley 23.098 no habilitó el habeas
corpus contra actos de particulares, so pretexto de que el ordenamiento penal en
vigor contaba con suficientes fisuras como para reprimir privaciones ilegítimas de la
libertad causadas por sujetos privados. Sin embargo, en el debate senatorial se alertó
que ciertos casos como el del Sanatorio que no permite retirar a un paciente, el instituto
para enfermos mentales que no autoriza la salida de un internado. La ley 23.098 no
programó el habeas corpus contra detenciones de particulares, pero no impidió que las
provincias lo implementasen. La Constitución puntualiza que nadie puede ser arrestado
sin orden escrita de autoridad competente, esta condenado todo arresto que viole tal
directriz, provenga el acto lesivo de autoridad pública o de particulares.
Ley 23.098 – Art. 3 – Variables del habeas corpus. En la experiencia jurídica existen
varios subtipos de habeas corpus, algunos contemplados por la Ley 23.098, en su Art.
3 inc. 1 y 2. En concreto es factible distinguir:
→ El habeas corpus reparador: con sus sub-especies de habeas corpus principal,
restringido, correctivo, de pronto despacho y de mora en la traslación.
→ El habeas corpus preventivo: en sus variables de habeas corpus principal, restringido
y correctivo.
Habeas corpus principal. Es el habeas corpus clásico. Protege de arrestos ya
consumados, sin orden escrita de autoridad competente.
Habeas corpus restringido. Ampara contra restricciones menores a la libertad corporal
(seguimientos infundados, vigilancia abusiva, etc.)
Habeas corpus correctivo. Contemplado por el inc. 2 del Art. 3, se refiere a la “agravación
ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad, sin
perjuicio de las facultades propias del juez del proceso si lo hubiere”.Tiene por fin proteger
a alguien que está detenido en virtud de orden escrita de autoridad competente, pero que
padece en prisión de un trato ilegítimo. El Art. 18 impone el debido trato en las prisiones.

111
Habeas corpus preventivo. El Artículo 3 inc. 1 programa el habeas corpus para los casos
de “amenaza actual”. Corre tanto para los atentados contra la libertad, esto es, para los
arrestos, como para las restricciones menores o el debido trato en las prisiones. Lo
discutido en el habeas corpus preventivo es cómo acreditar la existencia de la
“amenaza”. Para la jurisprudencia tradicional, la amenaza a la libertad debe ser
concreta, y no meramente conjetural o presuntiva.
Habeas corpus de pronto despacho. Alguna vez se ha interpuesto el habeas corpus para
instar un trámite administrativo donde la oficina del caso no se expedía, siendo tal
informe necesario para que el juez resolviese una petición de libertad condicional.
Habeas corpus por mora en la traslación. Tiene por fin poner término a detenciones que
derivan de orden escrita de autoridad competente en un caso particular.
HABEAS CORPUS Y ESTADO DE SITIO.
Ley 23.098 – Art. 4 – El habeas corpus durante el estado de sitio. La operatividad
de este tipo de habeas corpus no interesa al derecho procesal constitucional de la
provincia. Las provincias no están habilitadas para declarar el estado de sitio, que en
consecuencia, es potestad exclusivamente federal. El Art. 23 de la C.N. prevé la
declaración del estado de sitio por dos razones: conmoción interior y ataque exterior.
Durante el estado de sitito quedan suspendidas las garantías constitucionales. El
presidente, no obstante, no puede aplicar penas, pero sí arrestar a las personas y
trasladadas de un punto a otro de la República, “si ellas no prefiriesen salir fuera del
territorio argentino”. Esto último configura el “derecho de opción”. Con referencia a las
detenciones decretadas por el Presidente, el Art. 4 de la Ley 23.098 contempla cuatro
fines que puede cumplir el habeas corpus:
→ Legitimidad de la declaración del estado de sitio;
→ Correlación entre el arresto y los motivos que justificaron la declaración;
→ Situación de detención del arrestado;
→ Ejercicio del derecho de opción. Todo ello supone que el habeas corpus opera con
aquellos propósitos durante el estado de sitio. El inc. 1º del Art. 4 de la Ley 23.098
contempla que el juez debe averiguar si el estado de sitio fue pronunciado por quien
según la Constitución corresponde, y si hay motivos constitucionales para
disponerlo. Las palabras de la ley 23.098 son claras, en el sentido de que cabe que el
juez del habeas corpus analice la razonabilidad de la declaración también en cuanto a la
configuración. Pero para la Corte Suprema esto continua siendo asunto político no
justiciable. El inc. 2º del Art. 4 de la Ley 23.098 permite discutir en el habeas corpus dos
puntos:
→ El nexo de causalidad entre el arresto y las razones que determinaron la declaración
del estado de sitio.
→ El control de proporcionalidad entre el acto restrictivo de la libertad y aquellos
fines que decidieron la declaración del estado de sitio (duración e intensidad de la
medida). El inc. 3º del Art. 4 de la Ley 23.098 alude a la problemática de las
modalidades de ejecución de la detención “política”, en razón del estado de sitio, y
dispone que el juez deba meritar si el detenido padece de agravaciones ilegítimas.
Ley 23.098 – Art. 5 – Facultados a denunciar. La ley habilita para promover el habeas
corpus a la víctima del acto lesivo. Otra doctrina más indulgente afirma que cualquier
víctima que tenga aptitud de darse cuenta de las adversidades de los actos que
presencia, esta en condiciones de articular la acción de habeas corpus. El Art. 5
programa una acción popular, ya que cualquiera a favor de la víctima tiene legitimación
para iniciar el habeas corpus.
Ley 23.098 – Art. 6 – Declaración de inconstitucionalidad. La ley 23.098 entendió que
si el habeas corpus era una garantía constitucional, obvio resultaba que debía servir para
extinguir detenciones fundadas en normas inconstitucionales, y autorizó al juez a hacerlo

112
de oficio. Ese pronunciamiento de inconstitucionalidad “de oficio” es optativo: dice el
Art. 6 de la ley, “podrán declarar de oficio...”.
Ley 23.098 – Art. 7 – Habeas corpus y recurso extraordinario. Antes de la ley 23.098
se discutía si la sentencia final dictada en un habeas corpus era “definitiva” y suscitaba
“cuestión federal” suficientes para el recurso extraordinario federal. Con la ley 23.098 se
blanqueó la situación preexistente, máxime por razones de seguridad jurídica.
Particularidades del recurso extraordinario en materia de habeas corpus. Es oportuno
recordar dos cuestiones específicas. Una, que los requisitos de interposición y las
exigencias de admisibilidad deben moderarse cuando esta en juego el habeas corpus. El
segundo asunto es que el habeas corpus deviene abstracto si al momento en que
sentencia la Corte Suprema el beneficiario ha fallecido o ha recuperado su libertad (por
indulto, por haberse terminado el arresto, etc.)
HABEAS DATA
Naturaleza. El Art. 43 de la C.N. estableció lo siguiente: “Toda persona podrá interponer
esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que
consten en registros o en bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer
informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes
de información periodística”.
Subtipos.
→ Habeas data informativo-exhibitorio: se limita a recabar información.
→ Habeas data informativo-finalista: intenta averiguar para qué y para quién se
registraron los datos.
→ Habeas data exhibitorio-autoral: trata de constatar quién recolecto la información.
→ Habeas data aditivo: se propone actualizar información en aras del valor verdad.
→ Habeas data rectificador: corrige información errónea.
→ Habeas data reservador: vela por mantener confidenciales determinados datos.
→ Habeas data cancelatorio: borra la llamada “información sensible”, que pueda
provocar discriminación o viole la intimidad personal.
→ Habeas data resarcitorio: se utiliza para reclamar indemnización por mal tratamiento
de datos.
Derechos tutelados. El art. 43 programa el habeas data, básicamente para amparar
casos de “falsedad o discriminación”, con lo que estaría salvaguardando los valores
verdad e igualdad. Es clásico reconocer al habeas data el resguardo del valor
intimidad personal independientemente de que la divulgación de algo que hace a la esfera
de la privacidad pueda ser o no cierto.
Legitimación. El Art. 43 otorga legitimación activa a “toda persona”, a los fines de “tomar
conocimiento de los datos a ella referida”. No es una acción popular: únicamente la
articula el sujeto directamente afectado. Y da legitimación pasiva a los “registros o
bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes”. La última
parte del Art. 43 advierte que el habeas data no podrá afectar el secreto de las
fuentes de información periodística. El Art 34 de la ley 25.326 (Legitimación activa),
establece que “La acción de protección de los datos personales o de hábeas data podrá
ser ejercida por el afectado, sus tutores o curadores y los sucesores de las personas
físicas, sean en línea directa o colateral hasta el segundo grado, por sí o por intermedio
de apoderado. Cuando la acción sea ejercida por personas de existencia ideal, deberá ser
interpuesta por sus representantes legales, o apoderados que éstas designen al efecto.
En el proceso podrá intervenir en forma coadyuvante el Defensor del Pueblo”. El Art. 35
de la ley 25.326 (Legitimación pasiva), menciona que “La acción procederá respecto de
los responsables y usuarios de bancos de datos públicos, y de los privados destinados a
proveer informes.

113
Trámite.
Como variable del amparo, el habeas data en Santa Fe se rige procesalmente por la Ley
10.456 de amparo general, e igualmente por las pautas que sobre amparo marca el Art.
43 de la C.N. en sus dos primero párrafo.

Ley 25.326 – Protección de datos personales. La presente ley tiene por objetivo la
protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de
datos, etc. para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como
también el acceso a la información que sobre las mismas se registre.La ley establece
excepciones al principio de protección de datos. Una de ellas es la que versa para el
Servicio de Inteligencia de la Nación para saber cuestiones relativas a la seguridad de la
República
El Proceso para la presentación del Habeas Data es similar al de Amparo, es decir, la ley
25.326 reproduce el procedimiento de amparo y es la propia ley la que lo declara
subsidiario al mismo.
Este proceso tiene dos adaptaciones: → Cautelares específicas.  Anotación de
controversia: Se solicita al juez, acreditando a primera fase que algún dato publicado
esta en controversia con la ley, que publique en el banco de datos del demandado que el
dato está cuestionado judicialmente.  Bloqueo provisional del dato: Puede ser
realizada de oficio. El juez ordenará al banco de datos que omita toda información
respecto de ese dato que tenía registrado. Es un caso característico cuando un dato se
presenta manifiestamente como falso o discriminatorio. → Desdoblamiento del
proceso. Establece una primera parte del proceso donde se ejerce el derecho a acceso a
los datos, mediante un informe circunstanciado. La segunda parte del proceso es la
ampliación de la demanda, en donde se puede solicitar la corrección de los datos
(operación sobre el Banco de Datos).

AMPARO
Reforma Constitucional de 1994. En ese año se sanciono el nuevo Art. 43 de la C.N. En
sus dos primeros párrafos expresa:
Art. 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que
no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades
públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por
esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán
interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así
como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del
pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la
que determinará los requisitos y formas de su organización. Toda persona podrá
interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su
finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados
a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión,
rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto
de las fuentes de información periodística. Cuando el derecho lesionado, restringido,
alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la
forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción
de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el
juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.

114
El amparo como acción. . Es una acción “expedita y rápida” de carácter urgente, sin
obstáculos procedimentales.
Rol subsidiario. La Convención Constituyente lo divisó “vía excepcional residual o
heroica” esto es, como un “remedio singular reservado a la delicadas situaciones en
las que, por carencia de otras vías legales, peligra la salvación de derechos
fundamentales requiriendo para su apertura, circunstancias de muy definida
excepción”. La lectura que puede generar dudas sobre la persistencia del papel
subsidiario del amparo, queda despejada por el claro animus del constituyente. El
amparo mantiene su ritmo subsidiario, tanto respecto a trámites judiciales como
administrativos. La doctrina de la Corte Suprema ha indicado que el amparo es un
proceso utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carecer de
otras vías aptas peligra la salvaguardia de derechos fundamentales.
El acto lesivo. Derechos tutelados. El amparo es programado para atacar actos u
omisiones que actualmente o de manera eminente lesionen, restrinjan, alteren o
amenacen “con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta” derechos emergentes de la C.N., de
una ley o de un Tratado. El acto lesivo debe padecer de una arbitrariedad o ilegalidad
notoria. Los derechos tutelados deben emerger de la Constitución, de una ley o de un
Tratado. ¿Qué ocurre con los derechos que nacen de un decreto presidencial o de una
resolución ministerial? Quiroga Lavié aclaró que “cualquiera sea la fuente del derecho
merece tutela constitucional” por medio del amparo. En principio, pues también es
amparable un derecho emergente de una norma sublegal.
Legitimación activa y pasiva. El art. 43 de la C.N. diseña al amparo para atacar actos
de autoridad pública y de sujetos privados. La restricción del Art. 17 de la C. P., que
excluye el amparo contra actos de particulares, concluye así inconstitucional con relación
a la Constitución Nacional. En cuanto a la legitimación activa, el Art. 43 amplia el
margen de posibles actores en el amparo. El comienzo del artículo es engañoso.
Solamente posee legitimación el perjudicado en sus derechos por el acto lesivo. º Pero el
segundo párrafo del Art. 43 habré el juego de los legitimados activamente, en cinco
rubros: → Casos de discriminación → Derechos que protegen al ambiente → Derechos
en materia de competencia → Derechos del usuario → Derechos de incidencia colectiva
en general (intereses difusos). En estas áreas, cuentan con legitimación activa: el
afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
registradas conforme a la ley. Declaración de inconstitucionalidad. El nuevo Art. 43
determina que el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que
eventualmente se base el acto lesivo cuestionado por el amparo. Los amplios
términos de la cláusula constitucional autorizan, por lo demás, el pronunciamiento de
inconstitucionalidad aún de oficio.

PROVINCIA DE SANTA FE. Constitución de 1921 – Ley 2.494 El Art 17 de la


Constitución de 1921 estableció que “cuando un funcionario o corporación de carácter
administrativo impida el ejercicio de un derecho de los expresamente declarados
en la Constitución Nacional o Provincial, el lesionado en su derecho tendrá acción
para demandar judicialmente por procedimiento sumario la inmediata cesación de los
actos inconstitucionales”. Como crítica a la norma, es dable apuntar que restringía el
amparo al programarlo sólo contra actos de autoridad pública, y limitaba la tutela a los
derechos expresamente enunciados en las Constituciones Nacional y Provincial. La
ley Provincial 2494 dictada en 1935 al reglamentar contemplado por el Art. 17 de la C. P.
cumplió su radio de acción.
Esa ley instrumentó cuatro clases de amparo:
→ Uno de ellos tendía a lograr la suspensión de los efectos de una resolución,
→ Otro el de los actos de funcionarios o autoridad administrativa en vías de ejecución,

115
→ El tercero para prevenir la aplicación de disposiciones generales administrativas,
→ El cuarto, de ejecución destinado a neutralizar omisiones inconstitucionales.
Período intermedio 1936-1957. Restablecida la Constitución de 1900 en el año
1935, al abolirse la de 1921, el amparo siguió practicándose. Ello pese a que la
intervención federal, el 1º de diciembre de 1936, reputó inaplicable a la ley 2.494.
Instrumentación jurisprudencial. (1957-1962). La jurisprudencia local dio categoría
constitucional al amparo, dentro del Art. 33 de la C.N.; lo habilitó contra actos estatales y
de particulares, entendió que procedía contra conductas activas y omisiones, y en cambio,
sostuvo que no era viable contra actos judiciales ni para declarar en su trámite la
inconstitucionalidad de normas.
LaConstituciòn de 1962.
El texto aprobado (Art. 17), fue el siguiente: “Un recurso jurisdiccional de amparo, de
trámite sumario, puede deducirse contra cualquier decisión, acto u omisión de una
autoridad administrativa provincial, municipal o comunal, o de entidades o personas
privadas en ejercicio de funciones públicas, que amenazare, restringiere o impidiere,
de manera manifiestamente ilegítima, el ejercicio de un derecho de libertad directamente
reconocido a las personas en la Constitución de la Nación o de la Provincia, siempre que
no pudieren utilizarse los remedios ordinarios sin daño grave e irreparable y no existieren
recursos específicos de análoga naturaleza acordados por leyes o reglamentos”.

Ley 6.530
El gobierno militar dictó esta norma en el Año 1969, que seguía las pautas de la ley
nacional 16.986, reglamentaria de la acción de amparo.
Ley 7.053 Sancionada en el año 1973. La iniciativa se basa en las siguientes
directrices: → Concepción del amparo como recurso, ya que sirve para impugnar una
conducta persistente de la administración pública, con un breve lapso de caducidad. Se
rechaza su naturaleza de “acción”. → Negación del amparo contra actos de particulares
→ Programación del amparo sólo para tutelar derechos fundamentales de la persona, y
para impugnar actos u omisiones que padezcan de una ilegitimidad manifiesta.
Ley 10.456. Esta norma, sancionada en 1990, se basa en un proyecto presentado el 1º
de Septiembre de 1988. Entre este proyecto y la ley 10.456 median significativas
diferencias. Las ideas-fuerza del proyecto instituto fueron las siguientes: →
Concepción del amparo como acción y no como “recurso”. → Ampliar el número de los
derechos tutelados por el amparo local. → Prever el amparo contra actos de particulares.
→ Habilitar también el amparo contra actos del Poder Judicial. → Autorizar la
declaración de inconstitucionalidad de oficio. En el curso del trámite legislativo de la
ley 10.456, quedaron excluidos importantes mecanismos del Proyecto, como el
amparo contra actos de particulares y del Poder Judicial, y el número de derechos
protegidos por el amparo. También se mantuvo un régimen autónomo para los
intereses difusos, subsistiendo así la ley 10.000.
REGLAS GENERALES DEL AMPARO. – LEY 10.456
Art. 1 – Procedencia. Procederá en los casos y con las condiciones en él previstas,
de conformidad con el juicio de trámite sumario que se establece en la presente ley.
Naturaleza del amparo. La Constitución de 1962 tipificó al amparo como un “recurso” en
virtud de programarse contra actos de autoridad pública y de contar de un breve término
de caducidad. La ley 10.456 lo llamó “acción”. Las razones de este cambio eran de
diversos tipos. Por un lado, la doctrina argentina denomina habitualmente así al amparo.
Por el otro, el proyecto lo diseño también para cuestionar actos de particulares. Según la
ley 10.456 la acción de amparo se desarrolla en una serie de actos procesales que
culminan en una sentencia, sobre la que caben recursos. Derechos tutelados. El Art. 1
de la ley 10.456 se remitió al Art. 17 de la Constitución Provincial, vale decir, a todo

116
“derecho de libertad directamente reconocido a las personas en la Constitución de la
Nación o de la Provincia”. La duda es si el nuevo texto cubre a todos los derechos
constitucionales, como lo propone el proyecto (salvo la materia propia del habeas corpus),
o sólo algunos de ellos. El sentido de la frase “derecho de libertad directamente
reconocido a las personas en la Constitución de la Nación o de la Provincia”, empleada
por el Art. 17 de la Constitución local. Si se acepta una versión amplia de la palabra
“libertad”, comprensiva de todo aquello que el ser humano, según la Constitución puede
hacer lícitamente.
El amparo de la ley 10.456 abarca todos los derechos constitucionales explícitos o
implícitos. Esta exégesis es la que más se compatibiliza con el sentido de amparo según
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Libertad física – Amparo y habeas corpus. Aunque el texto del Art. 17 de la C. P.
permitiría sostener que la libertad física o ambulatoria también está comprendida en el
amparo, cierto es que la defensa de aquella libertad esta específicamente
contemplada por el Art. 9 de la Constitución, en concreto mediante el habeas corpus.
Acto lesivo. El Art. 43 de la C.N. habilita al amparo para impugnar “actos u omisiones” y
el Art. 17 de la C. P. para cuestionar “cualquier desición, acto u omisión de autoridad
administrativa”. La ley 10.456, se remitió en este punto a dicho Art. 17 de la Constitución.
Si se interpreta en sentido amplio, cualquier hecho, importe o no “acto” jurídico en sentido
preciso, está englobado en el mentado Art. 17. La ley 10.456 redujo los alcances del
amparo al derivar esta acción de la Constitución Nacional, tendría lo mismo que operar
para neutralizar actos lesivos derivados de leyes auto-aplicativas, o de casos de
inconstitucionalidad por omisión en la sanción de normas generales, si se dieren los
demás recaudos propios del amparo. Al no programar el Derecho Procesal Penal Local
un amparo especial por mora de la administración, toda hipótesis omisiva de la
administración deberá sustentarse por la ley 10.456, si se dan las demás
condiciones para interponer el amparo.
Amenazas. El Art. 17 de la C. P. diseña el amparo para cuestionar también amenazas. En
esto coincide con el Art. 43 de la C.N. Al respecto, la amenaza no debe aludir a una
hipótesis de “futuro remoto”, sino de “futuro inminente”, o sea, a actos próximos a
ejecutarse, cuya prueba es a cargo de quien articula el amparo.
Carácter manifiestamente ilegítimo. No todo acto u omisión lesivo a un derecho
constitucional es impugnable por el amparo, sino exclusivamente el que sea
“manifiestamente ilegítimo”. Esto significa que el vicio que afecta al acto lesivo tiene que
resultar “manifiesto, ostensible, palmario, patente”: si la determinación de tal defecto exige
una averiguación compleja; con mayor debate, la acción de amparo no será la vía
correcta. Al hablar del carácter ilegítimo cabe entender tal palabra como “contrario a
derecho”, esto es, violatorio de cualquier norma o valor jurídico. Cubre así los supuestos
de manifiesta “ilegalidad e ilegitimidad”.
Trámite. El Art. 1º de la ley 10.456 califica al amparo como “juicio de trámite sumario”,
según se establece por la misma ley. El Art. 17 de la C. P. habla del amparo como “de
trámite sumario”. La naturaleza sumaria del amparo obliga a eliminar de su
procedimiento “toda cuestión obviable que tienda a dilatar el proceso”, y a adaptar
las normas supletorias al carácter breve y comprimido del instituto. El juicio sumario
de amparo importa un proceso de conocimiento abreviado o restringido, de tal manera
que su juez padece de una limitación cognoscitiva. Solamente tiene por fin
constatar actos lesivos a derechos constitucionales que sean notoriamente contrarios a
derecho. Las lesiones que no revisten esa característica no son materia de amparo.
Art. Nº 2 – Admisibilidad. Con el título de requisitos específicos de admisibilidad, esta
norma dice: “Será procedente la acción de amparo, siempre que no puedan utilizarse
otras vías judiciales o administrativas, eficaces para idéntico fin. Podrá articularse por

117
toda persona física o jurídica perjudicada por sí o por apoderado. Deberá
interponerse dentro de los 15 días hábiles a partir de la fecha en que el afectado
tuvo conocimiento fehaciente de la lesión, vencido el cual, caducará la acción”.
Carácter supletorio del amparo. El amparo asume una ruta supletoria en el sentido de
que únicamente puede emplear el amparo si los otros remedios existentes resultan para
el caso no idóneos (por ej. por su demora). Si la lesión o amenaza tienen solución por
otro conducto, el amparo será inadmisible. El promotor del amparo tiene que demostrar
que carece de otros trámites útiles para atender su problema. Si recurre al amparo, es
conveniente que alegue y prima facie pruebe que esas medidas cautelares no existen en
el otro trámite, o que no son “producción segura”: La condición del amparo como
procedimiento excepcional, fue destacada por la Corte Suprema provincial en
“Bachetta c/Municipalidad de Reconquista”, el que se destaca que si bien el nuevo Art. 43
de la C.N. confiere carácter operativo al amparo, éste, está reservado para aquellas
situaciones extremas en las que la carencia de otras vías legales aptas para zanjarlas
pueda afectar derechos constitucionales. La admisión del amparo exige la existencia
de circunstancias de excepción, caracterizadas por la concurrencia de un daño
concreto y grave que sólo pueda ser reparado por el amparo.
Legitimación activa. El Art. 2 de la ley 10.456 confiere esa habilitación a “toda persona
física o jurídica perjudicada, por sí o por apoderado”. Quien no resulte perjudicado por el
acto lesivo no está habilitado para el plantear el amparo. Al decir, la ley “toda persona
física o jurídica” programa el proceso de amparo a favor de todo sujeto de derecho capaz.
Quien no revista tal carácter no podrá promover el amparo. Legitimación pasiva. La ley
10.456 deriva el asunto al art. 17 de la C. P. que instrumenta la acción (recurso) contra
“una autoridad administrativa provincial, municipal o comunal, o de entidades o
personas privadas en ejercicio de funciones públicas”. Actos del Poder Legislativo.
En principio, ellos están excluidos del amparo. Cabe advertir que numerosos actos del
poder legislativo son conceptuados, “cuestiones políticas no justiciables”, y por tanto,
irrevisables judicialmente. Si se trata de un acto legislativo judiciable, como por ej. Las
actuaciones de una comisión investigadora que lesione derechos constitucionales de
particulares, la prohibición que conlleva el Art. 17 de la C. P. para articular el amparo,
resulta inconstitucional con relación a la C.N., puesto que emergiendo el amparo de ésta
última, la norma local no podrá impedirlo.
Actos del Poder Judicial. Si el Poder Judicial opera como “autoridad administrativa”,
está comprendido por el Art. 17 de la C. P., como sujeto cuestionable por el amparo. Si
opera como “autoridad jurisdiccional”, la tendencia habitual de la Corte Suprema de
Justicia Nacional ha sido denegatoria del amparo porque normalmente hay medios
impugnativos idóneos para cuestionar actos judiciales lesivos de los derechos
constitucionales (recursos de nulidad y apelación). Sin embargo, si esos recursos no son
útiles para tutelar al derecho constitucional conculcado, el amparo deviene obligado,
emergiendo, de la Constitución Nacional (Art. 43).
Amparo contra particulares
Un juez local ante el cual se presentase una demanda de amparo para cuestionar
omisiones o actos de particulares, no podría rechazarlo sin más, argumentando que no lo
contempla el Art. 17 de la C. P. Si podría desestimarlo, por no ocurrir otros supuestos de
admisibilidad y procedencia de la acción.
Plazo de caducidad. El Art. 2 de la ley 10.456 decide que el amparo “deberá
interponerse dentro de los 15 días hábiles a partir de la fecha en que el afectado tuvo
conocimiento fehaciente de la lesión, vencido el cual, caducará la acción”. Se parte para
el inicio del cómputo de caducidad desde momento en que el perjudicado por la lesión
(acción u omisión) ha tomado “conocimiento fehaciente” de ella. Se empleó la expresión
“días hábiles” para superar las dudas de si tales días eran corridos o solamente los

118
idóneos para litigar. Se discute a cargo de quién es la prueba del conocimiento fehaciente
que haya tenido el amparista del acto lesivo. Como se trata de demostrar un acto, la
prueba corresponderá a quien invoca tal acontecimiento.
Art. 3 – Declaración de inconstitucionalidad. “El juez del amparo debe pronunciar
de oficio o a petición de parte la inconstitucionalidad de las normas y actos que
padezcan de tal vicio”. Es factible en Santa Fe que el magistrado a cargo del amparo se
expida sobre la constitucionalidad de las normas sobre las que debe resolver, incluso,
respecto de la constitucionalidad de normas de la C. P. Ese pronunciamiento de
constitucionalidad debe expedirse a pedido de parte o de oficio. Este precepto ha
merecido general aprobación de la doctrina. Por la jurisprudencia de la Corte Suprema en
sentido de que no es inconstitucional que una norma provincial habilite a un juez para la
declaración de oficio de inconstitucionalidad de una norma.
Art. 4 – Competencia. “Será competente el juez de 1º instancia de distrito del lugar en
que el acto lesivo tenga, pueda o deba tener efecto, a opción del actor. Se observarán
en lo pertinente las normas de competencia, salvo imposibilidad o urgencia, en cuyos
casos el juez requerido conocerá de la demanda. Cuando un mismo acto lesivo afecte a
varias personas entenderá en todos los casos el juzgado en que radique el expediente
más antiguo, disponiéndose la acumulación de los autos”.
Regla general. Como principio, y con el fin de asegurar la imparcialidad en la desición
de los amparos, a fin sobre todo de evitar la selección del juez de esta acción por
su promotor, imperan las reglas habituales de competencia, tanto en razón de la
materia como del monto, turno, etc.
la Ley 10.456 incluye: si se trata de un acto lesivo consumado, será competente el lugar
donde se realizó. Si el amparo es en virtud de una amenaza, el del sitio donde el acto
lesivo podrá llevarse a cabo. Si es un amparo por omisión, el del punto donde tendría que
ejecutarse. De haber multiplicidad de lugar respecto a un mismo acto, la ley 10.456, da
competencia al juez del lugar que elija el promotor del amparo. La Ley 10.456 eliminó una
alternativa de competencia por el lugar, como era el de la residencia de la autoridad
autora del acto lesivo.
Excepciones a la norma genérica. La Ley 10.456 exceptuó de la observancia
regular de las normas de competencia los supuestos de “imposibilidad o urgencia”.
El juez que se declare incompetente debe, aún así, adoptar medidas urgentes de ser ellas
necesarias, en función de los derechos en juego y las particularidades de cada litis.
Caso de la competencia contencioso administrativa. El conocimiento de los recursos
contencioso administrativo es asignado por el art. 93 inc. 2º de la C. P. a la Corte Suprema
de Justicia Provincial, “en los casos y modos que lo establezca la ley”. Un asunto de
naturaleza contencioso administrativa compete pues a la Corte Suprema local y no sería
viable, por medio de un amparo, sustraérselo. En resumen, un amparo de naturaleza
contencioso administrativo, de cubrirse los demás supuestos de admisibilidad y
procedencia de la acción, tendría que promoverse directamente ante la Corte Suprema
local. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, en “Bachetta
c/Municipalidad de Reconquista”, concluyó que la existencia de materia contencioso
administrativa en un amparo no provoca de por sí que el juzgado de 1º instancia fuese
necesariamente incompetente. En principio, la materia contencioso administrativa
hace que el asunto tenga que diligenciarse por el recurso pertinente, y no por el
amparo, pero excepcionalmente podría desplazarse esa competencia al juez de 1º
instancia del amparo, de darse aquellos supuestos.
Multiplicidad de actores. El citado Art. 4 de la ley 10.456 dispone, en tal
supuesto, que los diversos amparos que puedan articularse tendrán que acumularse
en una sola sede tribunalicia: la que diligencia esa acumulación procede tanto a
pedido de parte como de oficio, y siempre que la misma fuese posible, según las reglas

119
pertinentes de la legislación supletoria (en el caso local, el Cod. Proc. Civil y Comercial).
Actuación del juez. Excusación. En el amparo, el juez actuante debe excusarse del
mismo modo que en cualquier otro pleito. Con motivo de la promoción por parte de
jueces de juicios de amparo contra la Provincia, por reclamo de diferencias
remuneratorias adeudadas por ésta, varios de aquellos magistrados se han
excusado de intervenir en otros juicios. Ello mereció críticas y dio lugar a un pleno
de la Cám. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, donde se resolvió que
no correspondía tal excusación. De todos modos, ello en nada impide a que el juez que
sea acreedor de la Provincia y este litigando con ella, deba excusarse ante las claras
disposiciones del Cod. Procesal Civil y Comercial. Pese a ello, claro esta, el pleno aludido
es obligatorio para los magistrados del caso.

UNIDAD IX

El Recurso Extraordinario
El Recurso Extraordinario constituye una apelación excepcional, establecida por la Ley
48; es una garantía, un instrumento constitucional que tiene por objeto preservar el
control de supremacía, removiendo aquellos obstáculos que han impedido el debido
proceso y la defensa en juicio; el R.E. es una garantía constitucional que atiende al debido
proceso y la defensa en juicio y coloca en cabeza de la Suprema Corte, el control de
constitucionalidad. Es un recurso de “vía de acceso a la Corte”, que implica una instancia
posterior, excepcional, de interpretación restringida (no constituye una tercera o cuarta
instancia) y de materia federal. Tiene como objeto, según dijimos, el control de
constitucionalidad, por vía de interpretación o en razón de un conflicto normativo que
afecta la jerarquización que impone el art.31 de la C.Nacional y exige, del Poder Judicial,
una sentencia que le ponga fin A traves del R.E. se asegura: -La jerarquia de la “trinidad”
del art.31 de la C.N. frente al derecho provincial, en el marco del sistema federal; -La
supremacía de las autoridades federales; -La tutela de los derechos personales frente al
Estado Federal,las provincias y los particulares; -La casación constitucional y federal; -El
afianzamiento del valor justicia en la administración judicial. La casación federal
realizada por el Alto Tribunal a través del R. E. Implica el reconocimiento como fuerza
vinculante de sus fallos, constituyendo los precedentes de observancia obligatoria para el
resto de los órganos jurisdiccionales Para la procedencia del R.E.,la legislación impone
una serie de requisitos, tales como: 1. Una sentencia definitiva del Superior Tribunal de
la Causa que la doctrina y los precedentes judiciales han definido como “La decisión que
pone fin a la cuestión debatida en el juicio, de forma que tal cuestión no pueda ya
renovarse o replantearse ni en ese juicio ni en otro posterior. La Corte ha admitido,
asimismo, decisiones que en cualquier etapa del juicio impiden su continuación o causan
un agravio de imposible reparación ulterior. 2. la existencia de un juicio, que la doctrina
ha considerado “Todo asunto susceptible de ser llevado ante los tribunales de justicia
mediante alguno de los procedimientos establecidos a esos efectos de una instancia
judicial; 3. -Proveniente de los tribunales del Poder Judicial, tanto federales como
provinciales, sin perjuicio que la propia Corte ha determinado el carácter que debe revestir
el “ Superior Tribunal de la Causa”. La Ley 48 y la jurisprudencia de la Suprema Corte, ha
reconocido tres tipos de requisitos que justifican la procedencia del Recurso: a)
REQUISITOS COMUNES: -Intervención de un tribunal judicial; -La existencia de un juicio;
-Una sentencia; -Cuestión judiciable -Gravamen o agravio; -subsistencia actual al
momento de la dictar sentencia la Corte, es decir, que la causa no debe devenir abstracta
cuando se dicte la sentencia por parte de la Corte Suprema. b) REQUISITOS PROPIOS:
-Cuestión federal constitucional; -Relación directa entre la cuestión constitucional en

120
debate y la solución que reconoce la sentencia; -La sentencia recurrida haya sido
contraria al derecho Federal invocado por el apelante; -Sentencia dictada por el Superior
Tribunal de la Causa c) REQUISITOS FORMALES: -Introducción oportuna de la
“cuestión federal” -Mantenimiento en todas las instancias; -Interposición fundada y por
escrito. Ley 48: Art. 14.- Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será
sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte
Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de
provincia en los casos siguientes: 1) cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la
validez de un tratado, de una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de
la Nación, y la decisión haya sido contra su validez
2) cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto
en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los
tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o
autoridad de provincia;
3) cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un tratado o ley del
Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido
cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho, privilegio o
exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio.
Art. 15.- Cuando se entable el recurso de apelación que autoriza el artículo
anterior deberá deducirse la queja con arreglo a lo prescripto en él, de tal modo que su
fundamento parezca de los autos y tenga una relación directa e inmediata a las
cuestiones de validez de los artículos de la Constitución, leyes, tratados o comisiones
en disputa, quedando entendido que la interpretación o aplicación que los tribunales de
provincia hicieren de los códigos Civil, Penal, Comercial y de Minería, no dará ocasión a
este recurso por el hecho de ser leyes del Congreso, en virtud de lo dispuesto en el inciso
11, artículo 67 de la Constitución.
Art. 16.- En los recursos de que tratan los dos artículos anteriores, cuando la Corte
Suprema revoque, hará una declaratoria sobre el punto disputado, y devolverá la
causa para que sea nuevamente juzgada; o bien resolverá sobre el fondo, y aun
podrá ordenar la ejecución especialmente si la causa hubiese sido una vez devuelta por
idéntica razón

Los Antecedentes Normativos y Jurisprudenciales de "Control de


convencionalidad"

Previo a 1994

La Constitucion de 1853/1860 contenia dos disposiciones que regulaba la ubicacion de la


constitucion en relacion con los tratados internacionales con las potencias extranjeras: los
art. 27 y 32 CN. Este ultimo determna la subordinacion de leyes y tratados a la
Constitucion. El art. 27 condiciona el contenido de las disposiciones de los tratadosm a los
principios de derecho publico contenidos en ella.
En el caso "S. A Martin y Cia. Ltda.c. Nacion Argentina" se establecia el principio conforme
al cual "ley posterior deroga ley anterior". En tanto la ley y el tratado se encontraban en el
mismo nivel de jerarquia, la temporalidad de su sancion y promulgacion determinada y
condicionaba su vigencia.
En 1992 "Ekmekdjian c. Sofovich", el caso se funda en el art 27 d ela Convencion de
Viene sobre el derecho de los tratados, que habia sido aprobada por Ley de facto 19865,
confiriendo primacia al derecho internacional convencional sobre el derecho interno.
La Convencion es un tratado internacional,constitucionalmente valido, donde se reconoce

121
la primacia del derecho internacional por el propio derecho interno .
Las normas internas deben ser constitucionales y convencionales, no pueden contradecir
ni a la Constitucion ni a las convenciones ratificadas por el Estado argentino.

Reforma de 1994

Se han internacionalizado los derechos humanos y las dos declaraciones y nueve


convenciones internacionales que el art 75 inc 22 ha citado, tienen jerarquia
constitucional. No son disposiciones que se han incorporado a la Constitucion, sino que
tienen una igualdad de rango con ella.
En doctrina se reconoce como "principio de irreversibilidad de los derechos humanos por
la que su reconocimiento adquiere el caracter de contenido petreo.
La solucion convencional es que no cierra la lista de declaraciones y tratados a los
consignados en la citada norma sino que es posible lograr que otros tratados de derechos
humanos adquieran jerarquia constitucional.
El constituyente establecio que una vez que el tratado ha sido aprobado por el Congreso,
debera ser sometido a una n ueva votacion en la cual sera necesario el "voto de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Camara para gozar de la jerarquia
constitucional"
En 1997, el tratado sobre desaparicion forzada de personas; en 2004, el tratado sobre
imprescriptibilidad de crimenes aberrantes y de lesa humanidad, que se han sumado a la
lista del inc. 22 del art 75.
Los convencionales ensayaron una nueva escala de supremacia en la Constitucion
reformada:
1º En la vertice superior de la piramide juridica "kelseniana", la CN y los tratados sobre
derehos humanos enumerados en el inc. 22 del art 75 y los que en lo sucesivo se
incorporen de conformidad con el procedimiento especial que a esos afectos prevé la
mencionada cláusula, "en sus condiciones de vigencia"
2º Los tratados y concordatos en general del inc. 22, 2º parte del art. 75, los convenios de
integracion y las normas que en su consecuencia se dicten.
3ºLa legislacion nacional.
5º Las Constituciones provinciales, los convenios internacionales celebrados por las
provincias y las leyes provinciales.

El control de convencionalidad es un control compatibilidad , realidado en sede juricial


nacional, entre el texto de una norma nacional,provincial o local, su interpretacion o un
acto u omision de autoridad publica o d elos particulares, (por un lado) con relacion al
texto de un tratado internacional y/o la interpretacion judicial o consultiva de ese texto,
realizado poruna autoridad internacional competente para hacerlo (por el otro).

El control de convencionalidad
Cuando el control de constitucionalidad de las leyes se activa ante la jurisdiccion
constitucional, con el objeto de restablecer la supremacia de la Constitucion, en el evento
de que la ley viole la Constitucion, se efectúa un examen de confrontacion normativo de la
ley frente a la Constitucion.
El control de constitucionalidad "clasico" en la que el poder judicial procede a la
adecuacion de las nomas inferiores a lo que establecen las superiores.
Los fallos de la CorteIDH son vinculantes para nuestro pais y el control de
convencionalidad se impone como tarea para jueces y funcionarios de todas las

122
instancias. Los jueces que integran la CorteIDH, son designados arbitrariamente por los
Estados, siendo absolutamente desconocidos por la voluntad popular de esos Estados.
El control de convencionalidad, en consecuencia, requiere dos instancias:
1) La primera, difusa. La ejecutan todos los funcionarios de cad auno de los poderes y
jueces de cualquier instancia.
2) La segunda, concentrada: Cuando queden cuestiones pendientes de
"anticonvencionalidad", este control deberá ser ejercitado por el órgano supranacional.

El control difuso de convencionalidad ¿son retroactivos?


El "control difuso de convencionalidad", constituye un examen de compatibilidad entre la
norma nacional y el "bloque de convencionalidad", por la que se deja "sin efectos
juridicos" aquellas interpretaciones inconvencionales o las que sean menos favorables; o
bien, cuando no pueda lograrse interpretacion convencional alguna, la consecuencia
consiste en "dejar sin efectos juridicos" la norma nacional, ya sea en el caso particular o
con efectos generales realizando la declaracion de invalidez de conformidad con las
atribuciones del juez que realice dicho control.
En determinados supuestos, deben reparase las consecuencias de la norma
inconvencional, lo cual solo se puede lograr teniendo "sin efectos" dicha norma nacional
desde su vigencia y no a partir de la inaplicacion declaracion inconvencional de la misma.
Dicha retroactividad resulta indispensable en algunos casos para lograr un adecuado
goce y disfrute del correspondiente derecho o libertad.
Casos en los que se aplica el Control de Convencionalidad.
Y como fue evolucionando a traves de los casos.
*En "Gelman" por tratarse de un delito de ejecucion permanente, es decir, cuya
consumacion forzada de personas, por mantenerse en ejecucion la conducta delictiva la
nueva ley resulta aplicable, sin que ello represente su aplicacion retroactiva.
Al se run delito permanente, esta fuera de discusion la aplicabilidad del principio de
irretroactividad de la ley penal o de la prescripcion.
La utilizacion por primera vez de la expresion "Control de Convencionalidad", fue
adoptada por el ex Presidente de la Corte IDH, Sergio Garcia Ramirez, en su voto
concurrente razonado emitido en el caso " Myrna Mack Chang vs. Guatemala"
*En el año 2006, la CorteIDH resolvio casos relevantes en materia de control de
convencionalidad, especialmente en "Almonacid Arellanos y otros vs. Chile" , en el
cual se consigna que "cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
Convencion Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambien estan
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la
Convencion no se vean mermados por la aplicacion de leyes contrarias a su objeto y fin, y
que desde un inicio carecen de efectos juridicos, es decir, el Poder Judicial debe ejercer
una especia de "control de convencionalidad" entre las normas juridicas internas que
aplican en los casos concretos y la Convencion Americana sobre Derechos Humanos. En
esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambien la
interpretacion que del mismo ha hecho la Corte Interamericana , interprete ultima de la
convencion Americana.
* En el "Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs Peru" expreso que los organos
del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino tambien "de
convencionalidad" ex officio entre las normas internas y la Convencion Americana,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes"
*En el "Caso La Cantuta vs. Peru" reprodujo lo que expusieron en uno de los parrafos
del "Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile"
* En el "Caso Boyce y otros vs. Barbados" establecio que no alcanza con limitarse a

123
evaluar si una norma es inconstitucional, sino que la cuestion debe girar en torno a si la
misma tambien es "convencional", o sea, debe ademas el organo competente decidir si
ella restringe o viola los derechos reconocidos en la CADH
*En "Cabrera Garcia y Montiel Flores vs. Mexico" , la Corte IDH amplio la plataforma de
vinculatoriedad de los sujetos encargados de llevar adelante la fiscalizacion de coherencia
convencional en el derecho interno.
*En el caso " Masacre de Santo Domingo vs Colombia" la Corte IDH establecio que "
es obligacion propia de todo poder, organo o autoridad del Estado Parte en la
Convencion, los cuales deben, en el marco de sus respectivas competencias y las
regulaciones correspondientes,controlar que los derechos humanos de las personas
sometidas a su jurisdiccion sean respetados y garantizados, adquiriendo, asi sentido, el
mecanismo convencional que obliga a todos los jueces y organos judiciales a prevenir
potenciales violaciones de derechos humanos"
En Almonacid Arellano y otros vs chiles, el Poder Judicial; en Trabajadores Cesados del
Congreso vs. Peru, los Organos del Poder Judicial; en Cabrera Garcia y Montiel Flores vs
Mexico, todos los jueves y organos vinculados a la administracion de justicia en todos los
niveles y finalmente en Gelman vs Uruguay, cualquier autoridad publica y no solo el Poder
Judicial en razon de constituir una obligacion de las autoridades internas y por supuesto
de todos los jueces y organos judiciales.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------------
Bibliografia: " El Estado Convencional y Constitucional del Derecho " R. Terrile
Capitulo II

Control de Constitucionalidad.

El Fundamento o razón de asegurar un tipo de supremacía de la constitución, ha sido la


de
asegurar la peculiar forma de Estado creada por la constitución y segundariamente,
prever que
por esa vía se pudiera llegar a un mecanismo que asegurara la supremacía de la
Constitución
sobre las leyes, tratados y decretos, sobre las demás normas integradoras de la pirámide
jurídica.
La ausencia de norma especifica que hable de la inconstitucionalidad de las leyes, que
tuvo
una consagración jurisprudencial en el caso “Marbury v. Madison”.
El criterio dominante con respecto al papel de los jueces era totalmente distinto en
Europa
que en América, que la concepción estaba inspirada por dos motivos, uno de tipo
episódico o
contingente, que era el derivado del mal concepto que se tenia del poder de los jueces,
sobre
todo en Francia, al tiempo de la revolución 1789, esto se debió a la existencia de los
famosos
“parlamentos” , que consistían en el funcionamiento de tribunales judiciales de
corporaciones, que se arrogaban a una serie de derechos, entre los cuales no estaba solo
el de juzgar aplicando las normas, sino incluso el de publicar o no las normas, lo que
implicaba una especie de veto judicial con respecto a las sanciones de los Estados

124
Generales y el Rey, eso había asimilado demasiado al Poder Judicial; el otro fundamento
era una concepción
desarrollada por Locke y Montesquieu, que concretamente no podían conocer o
reconocer a
los jueces ese poder, en el pensamiento de Locke no aparecía todavía el poder judicial
como
un poder independiente. El poder judicial tenía independencia pero no estaba entendido
como un poder de Estado. Montesquieu observaba la existencia de dos poderes uno el
poder de creación de las normas y el otro el poder de aplicación, desde este punto de
vista el juez
estaba muy cercano al Poder Ejecutivo, en el sentido de que no era creador de normas,
sino
que aplicaba normas, La diferencia es que el Poder Ejecutivo lo hacia con carácter
general o
con carácter especial, según el caso, en cambio el Poder Judicial lo hacia siempre con
relación a los conflictos o controversias de interese de particulares; también Montesquieu
la asigna a los jueces la función de verificación y no la de análisis y mucho menos la de
interpretación.
La Revolución Francesa convalido esas creencias y Haciendo lo incluso mediante una
expresa prescripción constitucional en la Carta de 1791 destinada a impedir que los
jueces
pudieran juzgar el valor de las leyes; si la voluntad general tenia su expresión en el
parlamento, era absolutamente inadmisible que alguien que no era magistrado elegido
por el pueblo tuviera poder suficiente como para impedir la aplicación de esa expresión
máxima de la soberanía popular que era la ley.
El Juez era simplemente un burócrata designado administrativamente, que de ninguna
manera podía incursionar en el tema de la legitimidad de las normas o de su validez
constitucional.
De esta manera los franceses han tenido que acudir sucesivamente a otros sucedáneos,
a
otros procedimientos que permitieran asegurar el fin de la supremacía constitucional, El
Abate Sieyes había intentado un senado constitucional, que luego se intento nuevamente
durante la segunda Republica Francesa.
El control de constitucionalidad se ha buscado a partir de la Constitución de 1946 en un
tipo de control político, es decir un comité constitucional o un consejo constitucional que
cumple esa función con carácter muy distinto al control difuso. La solución a la cual los
Franceses, llegaron finalmente es la de un Consejo Constitucional, órgano de control
político
no jurisdiccional (ni en el sentido judicial ni en el sentido de una jurisdicción especial) que
es
muy sui generis, muy atípico dentro de los procedimientos de control o de aseguramiento
de
la defensa de la Constitución que existe en la actualidad.
Los Franceses o los Europeos en general han impugnado permanentemente el sistema
americano con el argumento de que es conservador y que favorece el status quo, que por
cuanto los jueces por temperamento, por formación o incluso por los condicionamientos a
que se ven sujetos en el ejercicio de su función actúan generalmente como un elemento
de
conservación del régimen, los jueces interpretan los valores ambientales, con un sistema
limitado a la clase a la cual ellos pertenecen y que quizás no coincidan con los valores
que

125
dominan en la comunidad en ese momento; Ese es el argumento mas serio de la
impugnación, o el que trata de penetrar mas profundamente, porque pone el problema de
las vivencias del juez, es decir el problema valorativo que juega en la decisión del juez al
momento de resolver una cuestión constitucionalidad o de inconstitucionalidad.
La necesidad de un órgano independiente con la función de control ha sido claramente
percibida por Kelsen; como condición inherente a la pretensión de obligatoriedad de la
Constitución, percibió que la efectividad de la garantía del control dependía de las
características del órgano encargado de esa función “ Esta garantía no existe sino cuando
la
anulación del acto irregular es pronunciado inmediatamente por un órgano
completamente
diferente e independiente de aquel que ha realizado el acto irregular”. Luego de la primera
guerra mundial, Kelsen proyecto la constitución de Austria, si bien el criterio europeo no
permite tener en los jueces la facultad de que estamos hablando, alguien tiene que
tenerla,
Kelsen crea la Corte Constitucional, un organismo de jurisdicción especial, que tendría la
naturaleza de un tribunal, compuesto en forma mixta, con la función exclusiva de asumir
el
control de constitucionalidad de las leyes , un tribunal de naturaleza especial,
independiente
de la magistratura ordinaria, centralizando en un solo órgano la función de declarar
inconstitucionalidad de las leyes y sus efectos serian dados en un solo acto, con validez
para
todos y para siempre, después de esas constituciones pasaron años algunos años antes
que la idea se reafirmara, luego de la segunda guerra mundial, Alemania donde la
constitución de Weimar no resolvía este problema los jueces asumieron igualmente esa
función, hasta la
Asunción de Hitler al poder; Italia crea un tribunal que esta integrado por jueces
designados a propuesta de la magistratura, del parlamento y del poder ejecutivo.
Gaetano Azzariti, (estudioso de la constitución de Italia) dice que la Corte Constitucional
no ejercita tan solo una función jurisdiccional, sino que constituye un poder autónomo de
carácter constitucional que esta fuera y por encima de los tres poderes tradicionales.
En el sistema concentrado la declaración de inconstitucionalidad produce efectos erga
omnes, con la consiguiente anulación de la norma cuestionada que pierde sus efectos en
forma total y con presidencia del acto político, esto es que en los sistemas concentrados
es el propio órgano de control “La Corte Constitucional” que recibe de la constitución la
competencia necesaria para producir esa anulación con los efectos generales, ocupando
así el lugar de los otros poderes (el legislador o el ejecutivo, según el caso) el conflicto
queda diluido con la desaparición de la norma cuestionada.
La instalación de los Tribunales Constitucionales austriacos y Checo en 1920 tiempo
después el español, (incorporando el recurso de amparo como principal herramienta)
muestra una variación notable respecto al principio afincado en el control político, al
reposar en la constitución la estabilidad de todo el sistema.
La nominación como control concentrado proviene de la acepción formal que destina la
tarea de controlar la supremacía de la Norma Fundamental en un órgano creado para
conocer especial y exclusivamente de los conflictos constitucionales, que se sitúan fuera
del aparato jurisdiccional clásico (la magistratura ordinaria). Las Cortes o Tribunales
Supremos pueden ser jurisdicciones constitucionales pero no son, en sentido estricto,
Tribunales
Constitucionales.
Esta noción se identifica con el modelo Europeo.

126
Los Tribunales constitucionales tienen tres esquemas originarios y adaptaciones que se
han
desarrollado a partir de ellos.
El Primer caso es Austria, nace del ideario de Hans Kelsen con dos fechas claves 1920
que
constituye la introducción formal en la constitución, y 1929 con el perfeccionamiento
efectuado tras la experiencia procesal; La misión del órgano es compatibilizar entre dos
normas abstractas dando preferencia y aplicación a la que este mejor conectada con la
Ley
Suprema del Estado, desde sus orígenes actúa a priori, verificando la ley antes de ser
promulgada. La actuación se deduce a través de un recurso. Luego con las adaptaciones
que le formula Kelsen tiene tres actividades principales: es un tribunal electoral con
competencia en elecciones políticas, administrativas y profesionales; también resuelve
cuestiones de
procedencia de iniciativa popular. Es un Tribunal de conflicto y además es un Tribunal
federal, se encarga de velar por el respeto del equilibrio federal; La característica mas
importante esta en la legitimidad para solicitar la intervención del Tribunal Constitucional,
el
principal propulsor es el gobierno y sus representantes antes que las personas afectadas.
El segundo Modelo es la Constitución Italiana de 1947, se establece un Tribunal
Constitucional con la misión de juzgar las controversias relativas a la legitimidad
constitucional de las leyes y de los actos con fuerza de leyes del Estado, los conflictos de
competencia entre poderes, y acusaciones contra el presidente. El tribunal es polifacético
al
incorporar magistrados, académicos y abogados en el ejercicio de la profesión. El tribunal
actúa antes de promulgar la ley a modo de control preventivo y después de sancionada la
ley, por dos vías por acción del incidente de inconstitucionalidad o por excepción en los
caso que se han debido reglamentar por su incesante acumulación.
El siguiente modelo es el Tribunal Constitucional Federal Alemán; que conoce, de la
interpretación de ley Fundamental respecto a controversias de los derechos y deberes de
un
órgano, o de otros, o por el reglamento interno del órgano supremo, en la diferencia de
opinión o dudas a la compatibilidad de la legislación con la ley fundamental o la
compatibilidad de derecho federal, en otras controversias de derecho publico entre la
federación y los Leder, de los recursos que pueden ser interpuestos por cualquiera que
sea
lesionado por el orden publico en uno de sus derechos fundamentales, recursos
interpuestos
por el municipio, etc.
El mecanismo procesal trabaja sobre el deber de la jurisdicción ordinaria de suspender
todo
procedimiento donde se debiera aplicar una norma sospechada de inconstitucionalidad.
Las potestades del tribunal son muy amplias, destacándose el poder discrecional para
seleccionar las causas y una vez en ellas determinar los motivos que se analizaran
aunque las partes hubieran afectado pretensiones distintas.

Proceso constitucional.
Concepto.
Ha sido la esencia del proceso ordinario y habiéndose delimitado con anterioridad los
dominios de la ciencia del derecho procesal constitucional, cabe entonces precisar
-conceptualmente- el proceso en este ámbito y sus caracteres primordiales.

127
Ciertos autores incluidos en el ámbito de una "doctrina material" ven como elemento
diferenciador o más bien esencial para poder hablar de "proceso constitucional", la
"naturaleza" de las pretensiones que en ellos se persigue, sin importar dónde y ante quién
se
desarrollan.
En esa línea, el distinguido profesor uruguayo Enrique Véscovi conceptualiza el proceso
constitucional como el que "... tiene por objeto la materia constitucional..." y agrega "... no
es ninguna clase especial de justicia, entonces, más que por el objeto que trata. Por esto,
tampoco será un proceso diferente al que conocemos salvo por las especialidades que
impondrá la referida materia... Se trata, en todos los casos de procesos que tienden en su
totalidad, como el de inconstitucionalidad de la ley, y en forma parcial los otros -refiere al
amparo, al contencioso administrativo, al mandato de seguranca- a garantizar la vigencia
de las normas constitucionales en forma directa, es decir, sin que una ley o un decreto y
otra norma inferior las ampare, o mejor aún, cuando una ley, decreto o norma inferior las
desconozca"
Otra corriente doctrinal que podríamos denominar "orgánica" señala que existe "proceso
constitucional" cuando el conocimiento de pretensiones fundadas en preceptos
constitucionales es atribuida, con exclusividad, a órganos jurisdiccionales especializados.
Así sostiene González Pérez que "... si las normas que sirven de fundamento a la
pretensión
no constituyen elemento diferenciador válido del proceso constitucional, sí lo constituyen
el
conjunto de órganos jurisdiccionales a los que se confía su conocimiento. Y así el citado
autor
define a proceso constitucional español como "aquel del que conoce el Tribunal
Constitucional" .Dentro de esta posición orgánica, Guasp afirma que para que exista una
clase especial del proceso no es necesario que existan pretensiones fundadas en una
clase
especial de normas, sino que es suficiente que haya un grupo de pretensiones cuya
actuación
se confía a una clase especial de órganos de la jurisdicción .
Por nuestra parte, entendemos que el "proceso constitucional" en sentido estricto, alude
a
aquel proceso que se refiere inmediatamente a la Constitución y se lo individualiza -como
lo
destaca Sagüés- por la "materia constitucional" y no por el órgano del caso. En otras
palabras, independientemente de que se estructure o no una magistratura constitucional
especializada para resolver los problemas de índole constitucional, será la naturaleza de
las
pretensiones que tales procesos persiguen lo que originará el genuino "proceso
constitucional"; la defensa de la supremacía constitucional.
Acerca de la naturaleza del proceso constitucional, también existen varias posiciones:
a) El proceso constitucional como un "auténtico proceso" pero "especial".
Algunos autores sostienen que el proceso constitucional es un auténtico "proceso",
pero de naturaleza "especial". Así lo define González Pérez quien considera que
existen dos partes, que deducen pretensiones fundadas en normas constitucionales
entre un órgano preestablecido, mediante una serie de actividades.
En otras palabras, es un proceso "especial" ya que no entenderá de esas pretensiones
cualquier órgano jurisdiccional o común, sino un órgano jurisdiccional especial que se
sitúa fuera de la jurisdicción ordinaria .
b) El proceso constitucional como un "proceso voluntario".

128
Los autores italianos -entre otros Carnelutti, Cappelletti-, consideran que en el
proceso constitucional no existen partes; hablan de un "proceso voluntario" (de
"jurisdicción voluntaria") por entender que el juez, al plantear la cuestión de
inconstitucionalidad o al franquear la petición que -por vía de excepción- plantea la
parte al respecto, deduce la solicitud de autorización para eludir el deber de aplicar la
ley. Esta tesis sólo se comprende en jurisdicciones constitucionales donde no hay
recurso directo contra leyes ni recurso de amparo, y donde, además, se considera
como "complementario" y no "principal" de la justicia constitucional la función de
arbitraje (o resolución de conflictos) entre poderes.
c) El proceso constitucional como un "proceso contencioso".
Cierta corriente considera que el proceso constitucional comporta un verdadero
proceso contencioso, ya que subsiste por debajo una auténtica litis y su resolución
dependerá de lo siguiente: si la norma impugnada por ser contraria a la Constitución,
se debe aplicar o no, si permanecerá dentro del ordenamiento jurídico o, si por el
contrario, deberá ser eliminada del mundo jurídico. En este criterio se enrola el
profesor Enrique Véscovi . Otros autores aluden a la existencia de "verdaderas
partes procesales", si bien con distinta intensidad, en los diferentes procesos
constitucionales. Así admiten la existencia de "partes demandantes", "partes
demandadas", "parte general", "partes coadyuvantes" y "quienes ostentan un interés 5
legítimo" .
d) El proceso constitucional como una "ficción".
El tratadista alemán Geiger considera que el proceso constitucional es pura ficción,
que se justifica en la necesidad que el Estado tiene de atribuir a un órgano del mismo la
función de determinar lo que es constitucional o no -y a lo que los demás órganos del
Estado deben inevitablemente acomodarse- . Señala que la esencia del proceso
constitucional es radicalmente distinta a la de los procesos civiles o contenciosos y,
precisamente, por esa misión atribuida al Tribunal Constitucional de decidir
definitivamente lo que el Estado quiere, los efectos de sus decisiones no pueden ser
comparados a los de las sentencias de los demás tribunales. Explica el autor alemán que
en el proceso civil, el Estado decide con carácter general sobre pretensiones que le son
ajenas y en presencia de partes que son portadoras de derechos propios. En el proceso
constitucional, es diferente y su existencia es posible como consecuencia de una ficción
jurídica porque son manifestaciones, en definitiva, de una y de la misma persona
jurídica Estado. Por ello, no es posible un conflicto del Estado consigo mismo, de modo
que, para facilitar el proceso, la ley otorga a determinados órganos, capacidad procesal y
finge una relación jurídica, sobre cuya existencia y contenido debe discutirse y ser
judicialmente decidido. Se actúa como si existieran diversos titulares con derechos
propios y como si esas "partes" estuvieran frente al Estado pero en realidad, es la única
persona jurídica Estado y el único poder del Estado que demanda, es demandado y
juzga. Concibe así al proceso constitucional como un "autocontrol del Estado" sobre la
juridicidad de sus propias manifestaciones soberanas.

Diferentes vías procesales constitucionales. Referencia comparatista

Resulta conveniente realizar un boceto de proceso constitucional, a fin de mostrar sus


caracteres principales tomando como referencia el derecho procesal constitucional
español, en cuanto a partir de las normas de la Constitución española de 1978 (en
adelante CE) y de las de la ley orgánica del Tribunal Constitucional (desde ahora LOTC)
se delinea el proceso que se desarrolla ante el Tribunal Constitucional español (desde
ahora TC), magistratura 6

129
constitucional especializada y concentrada a la que le compete efectuar, con exclusividad
el
control en materia de garantías constitucionales.
Según sea el sistema de control constitucional adoptado en un país, serán las distintas
vías
para efectivizarlo. En el sistema difuso se ejerce, en principio, por vía incidental y sólo se
plantea la cuestión constitucional con ocasión de un procedimiento jurisdiccional en el que
existe una pretensión o conflicto y al aplicarse la ley correspondiente se aduce -por una
parte
o de oficio por el juez- su inconstitucionalidad.
En el sistema concentrado, el control se ejerce en vía directa, ante un órgano especial y
a
través de un planteo abstracto en el que se pretende la declaración de
inconstitucionalidad de una ley. Ejemplo el sistema de control concentrado español, de los
conflictos atinentes a
garantías constitucionales conoce el TC, a través de los siguientes procesos
constitucionales:
a) Procesos de inconstitucionalidad: conocimiento por parte del TC de las cuestiones de
inconstitucionalidad lato sensu, comprendiendo, diferentes vías. Ellas son:
- Recurso de inconstitucionalidad propiamente dicho: proceso incoado ante el propio TC,
dirigido a impugnar una ley por infringir normas constitucionales, actuando dicho órgano
constitucional como tribunal de justicia concentrado especial, pudiendo acudir a él sólo las
personas legitimadas por la ley (arts. 16.1; 16.2; CE; 2.10; 27; 29; 31 y 55, LOTC).
- Cuestión de inconstitucionalidad planteada en un proceso ordinario: se plantea la
cuestión de inconstitucionalidad de una ley, como prejudicial de las propias del proceso, el
órgano
jurisdiccional que conoce del mismo podrá plantearla ante el TC. El juez ordinario o las
partes alegan la inconstitucionalidad ante la "duda fundada" sobre la supuesta
contradicción entre ley y constitución (arts. 163, CE; 2°, 10, 27, 28, 29 y concs. 35 y 55,
LOTC).
b) Proceso de amparo: proceso incoado ante el TC, cuyo objeto es la tutela de garantías
constitucionales frente a las violaciones de derechos y libertades públicas (arts. 161.b,
CE; 41
a 58 y concs., LOTC). Existen cuatro subtipos de procesos de amparo constitucional
según la
LOTC:
c) Conflictos constitucionales de competencia: Son los supuestos en que dos órganos
consideran que les corresponde o no el conocimiento y decisión de determinada
pretensión
(conflictos positivos o negativos de competencia). Se presentan entre el Estado y las
comunidades autónomas y entre éstas entre sí, como asimismo entre los órganos
constitucionales del Estado (arts. 161, CE; 2ª, incs. c y d; 10, incs. b y c; 59 a 75, LOTC).
d) Proceso previsto en el art. 161.2 de la Constitución: Se trata el caso en que el
Gobierno
puede impugnar ante el TC las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos
de las
Comunidades Autónomas (arts. 161.2, CE; 2ª, inc. f; 10, inc. e; 76 y 77, LOTC).

CONCLUCIONES:

El sistema de Control Concentrado es ejercido por el tribunal constitucional.

130
Según la Constitución Política del Estado, dicha institución es el máximo órgano de la
Constitución.
A pesar que la Doctrina Constitucional señala que el Tribunal Constitucional es el
Supremo
Intérprete de la Constitución dicha función no ha sido expresamente establecida en la
Constitución.
La labor interpretativa del Tribunal Constitucional supone un examen abstracto de la
norma
cuestionada de constitucionalidad, en donde el referente constitucional determinará si la
7
misma es compatible con los parámetros establecidos por la Carta Magna incluyendo sus
principios generales y valores intrínsecos a la misma.
Corresponde al Tribunal Constitucional la interpretación de la Constitución como
intérprete
auténtico en tanto que corresponde a los jueces del Poder Judicial la interpretación
auténtica
de la ley.
El Tribunal Constitucional no es ni debe ser un Tribunal de legalidad, lo que está
reservado
para la Corte Suprema de Justicia de la República y sus órganos.
Por ende la jurisprudencia constitucional dentro del ámbito del Control Concentrado no
demuestra el cumplimiento de la función conferida al Tribunal por parte de la Constitución.
No debemos olvidar que el sistema Europeo o Concentrado de control de la
Constitucionalidad de las leyes, donde el control es ejercido por un órgano ad hoc
especialmente constituido para tal fin, de modo directo, abstracto y derogatorio erga
omnes

El Control de Constitucionalidad en la Argentina.


La Supremacía y el control de la Constitución. Caracterización General.

La supremacía de la constitución tiene dos sentidos. En un sentido fáctico, propio de la


constitución material, significa que es el fundamento y la base de todo el orden jurídico
político de un estado.
Pero el sentido con que el constitucionalismo utiliza la noción de supremacía
constitucional
es otro. Apunta a la noción de constitución formal, revestida de supralegalidad, obliga a
que
las normas y los actos estatales y privados se ajusten a ella. Ello envuelve una
formulación del deber-ser; todo el orden jurídico político del estado debe ser congruente o
compatible con la constitución formal .

Jerarquía Normativa.

La supremacía constitucional supone una gradación jerárquica del orden jurídico


derivado,
que se escalona en planos distintos. Los más altos subordinan a los inferiores, y todo el
conjunto se debe subordinar a la constitución.
Cuando esa relación de coherencia se rompe, hay un vicio o defecto, que llamamos
“inconstitucionalidad” o “anti-constitucionalidad”.

Pirámide de Prelación.

131
- Constitución Nacional y doce Instrumentos Internacionales con jerarquía constitucional,
art. 75 inc. 22 CN inviste de jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales
de
Derechos Humanos, tales tratados no entran a formar parte del texto de la constitución y
quedan fuera de él, en el bloque de
Constitucionalidad federal, y comparten con la constitución su misma supremacía. La
Convención Americana de Desaparición Forzada de Personas fue agregada en 1997.
- Tratados sin jerarquía constitucional, art. 75 inc. 24 Tratados de Integración.
- Leyes Nacionales .
Características del Control de Constitucionalidad en la Argentina.

1- En cuanto al órgano que lo ejerce, el sistema es judicial y difuso. Corresponde a todos


los jueces sin distinción de categorías o jurisdicciones, nacional o provinciales todos los
jueces pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte Suprema como tribunal
último
por vía de Recurso Extraordinario legislado en el art. 14 de la ley 48.
Sólo el poder judicial tiene a su cargo el control, la Corte Suprema decidió, en el caso
“Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal SA c/ Provincia de Salta”, del 8 de noviembre
de
1967, que cualquiera sean las facultades del poder administrador para dejar sin efecto
actos contrarios a las leyes, no cabe admitir que sea de su resorte el declarar la
inconstitucionalidad de éstas, porque el poder judicial es, en última instancia, el único
habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas por el órgano legislativo.
Claro está que el ejercicio del control judicial de constitucionalidad de las normas y actos
por parte de los jueces, debe ejercitarse según ellos sean competentes en el caso
concreto, en función del grado, materia, valor, turno, etc. En “Rodríguez, Jorge” (LL,1997-
F-884), la Corte advirtió que en ciertos conflictos de poderes (posible invasión de un juez
respecto de
atribuciones privativas del congreso o del presidente), es competente para entender en el
asunto la Corte Suprema, como guardián e interprete final de la constitución, en
resguardo del principio de la división de los poderes .
2- Fundamentalmente letrado, es ejercido por jueces con título de abogado, pero en las
jurisdicciones donde hay jueces legos también les compete a ellos
3- Permanente, ejercido por órganos que tienen continuidad incluso en períodos de feria
judicial, en que actúa el tribunal correspondiente.
4- Es reparador, en cuanto a normas (no hay en nuestro país control judicial preventivo,
anterior a la sanción de la ley), pero es mixto –reparador o preventivo- respecto de
hechos y
actos (en acciones de amparo y hábeas corpus, se practica para evitar hechos lesivos
antes de que se produzcan, art. 1, ley 16.986; y art. 3 inc. 1, ley 23.098)
5- La forma de acceder al control de constitucionalidad es la vía incidental, indirecta o de
excepción en la cual la cuestión de constitucionalidad se articula o introduce de modo
incidental dentro de un proceso cuyo objeto principal no es la posible declaración de
inconstitucionalidad, sino otro distinto .
Es necesario el control de constitucionalidad de una norma sólo para resolver un caso
concreto. No se puede iniciar un proceso con el solo objetivo de que el juez analice la
constitucionalidad de una norma.
6- La declaración de inconstitucionalidad produce efectos limitados. La sentencia
declarativa de inconstitucionalidad sólo implica no aplicar la norma en el caso resuelto, el

132
efecto es limitado, restringido o inter-partes, dejando subsistente la vigencia de la norma
fuera de ese caso Lo decidido en una causa se aplica sólo a ella, sin derogar a la norma
reputada inconstitucional (CSJN, Rodríguez Larreta de Zuberbuhler, LL, 72-724), sin
afectar además a las normas análogas (Lorenzo, Fallos, 253:253) ni a normas futuras
(Banco de Mendoza, Fallos, 247:325). Si se declara la inconstitucionalidad de una parte
de la ley, el resto de ella permanece intacta (Castro, Fallos, 214:177)
La Corte ha extendido el valor de su propia jurisprudencia, dándole efecto vinculante,
aunque condicionado, configurando así una regla de derecho constitucional
consuetudinario.
En ciertos casos argumentó que los jueces tenían el deber moral de seguir sus
directrices
(Pastorino, Fallos, 25:368), y en otros alegó un deber institucional (Santín, Fallos,
212:59),
con una salvedad: los jueces pueden apartarse del criterio de la Corte dando
fundamentos
suficientes, y siempre que ese alejamiento no signifique desconocimiento deliberado de la
autoridad y prestigio del alto tribunal. Al respecto, el juez o tribunal disidente de la Corte
debe dar nuevos fundamentos que justifiquen modificar la posición sentada por ella
(Cerámica San Lorenzo, LL, 1986-A-1978)
7- Materias controlables, vigila normas actos y omisiones. Los órganos judiciales están
facultados para analizar la constitucionalidad de:

a) Las constituciones provinciales.


b) Las leyes.
c) Los tratados internacionales sin jerarquía constitucional.
d) Los decretos, reglamentos y actos administrativos.
e) Las sentencias.
f) La actividad de los particulares.
El control de constitucionalidad opera tanto sobre leyes como sobre interpretaciones de
esas leyes. Así es factible declarar inconstitucional la interpretación concreta que se ha
hecho
de una ley, y no la ley misma (CSJN, Ure, 313:209).
8- Requisitos del control de constitucionalidad:
a) Causa judicial: el control siempre se ejerce dentro de un proceso judicial.
b) Petición de parte: el juez no puede ejercer el control de constitucionalidad de oficio.
c) Titular de un derecho propio: el control sólo podrá pedirlo el titular actual de un
derecho propio que vea amenazados sus derechos por la aplicación de la norma en
cuestión.
También es admisible reconocer legitimación al titular de un interés legítimo que no tiene
calidad de derecho subjetivo.
Con la reforma constitucional de 1994, el art. 43 que regula el amparo, el habeas data y
el
habeas corpus, abre una nueva interpretación, porque habilita la acción de amparo
“contra
cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el
ambiente, a
la competencia, al usuario y al consumidor, así como los derechos de incidencia colectiva
en
general”. De inmediato señala quienes son los sujetos legitimados para interponer la
acción de amparo y dice:
El afectado,

133
El defensor del pueblo,
Y las asociaciones que propendan a esos fines.
El art. 43 prevé y da por reconocidos los intereses difusos, intereses colectivos.
A efectos de su tutela mediante el amparo, la trilogía de sujetos legitimados para
provocar
el control por vía directa amplía explícitamente lo que hasta entonces no siempre era
admitido.
En efecto el afectado no es el titular único y exclusivo del derecho o interés que alega,
porque es uno entre varios o muchos, con quienes comparte lo que hay de común o
colectivo
en ese derecho o interés.

Método Común o Difuso:

Como se puntualizó, en los Estados Unidos de América, a partir del caso "Marbury v.
Madison", quedó consagrado junto con el principio de la supremacía constitucional, el
reconocimiento de la facultad de los jueces comunes para declarar la inconstitucionalidad
de
las leyes y de otros actos de los poderes políticos, esto es el sistema de garantía judicial
10
llamado por algunos "común" o "difuso". Ese ha sido el más puro modelo de sistema
judicial,
adoptado por la República Argentina.
Si nos atenemos a los órganos a los cuales se atribuye el poder de control, corresponde
distinguir en primer término el sistema que otorga la facultad al órgano judicial difuso (es
decir a todos los jueces sin importar su fuero o jerarquía) para resolver las cuestiones de
constitucionalidad de las disposiciones legislativas siempre que sean planteadas por las
partes y aún de oficio por el juez que conozca en el asunto, en una controversia concreta.
El
juez se pronuncia sobre el particular en el acto de dictar sentencia y cuando declara la
inconstitucionalidad de la norma impugnada, el efecto de tal declaración se reduce a la no
aplicación de aquella al caso de que se trata. En consecuencia, la declaración de
inconstitucionalidad no significa la derogación de la norma afectada por ella. Por otra
parte,
en todos los casos en que está en juego la constitucionalidad (o inconstitucionalidad) de
una
norma, se puede llegar por vía de apelación, hasta la Corte Suprema de Justicia de la
Nación,
a la cual le corresponde decidir en definitiva, este medio procesal para llevar hasta la
Corte
una cuestión constitucional recibe el nombre de recurso extraordinario.
El sistema de garantía judicial ha sido adoptado en varios países latinoamericanos. El
art.
133 de la Constitución Mexicana reproduce casi textualmente el artículo VI, sección 2 de
la
Constitución Norteamericana. Las Constituciones de otras repúblicas -Bolivia, Chile
Colombia, Uruguay, Venezuela, etc., - acuerdan, con algunas variantes entre ellas,
atribución
a la Corte Suprema para declarar la inconstitucionalidad de las leyes. También en otros

134
continentes han sido establecidos regímenes que acuerdan facultades semejantes al más
alto tribunal judicial, como Suiza, Irlanda, India, Japón, etc. Pero estos sistemas no deben
ser
confundidos con el norteamericano.

Sistema vigente en la República Argentina.

En nuestro país, desde que la Corte oficialmente hizo suyos los principios establecidos
en
"Marbury v. Madison" y decidió asumir el ejercicio del control de constitucionalidad, aún
cuando la Constitución no le adjudica esta tarea específicamente, ni hay ley alguna que lo
regule (caso "Eduardo Sojo", Fallos, 32-120, 1887) rige el sistema de control de
constitucionalidad difuso. O sea que esta función compete a cualquier juez de cualquier
fuero
o instancia, tiene lugar en principio a petición de parte, respecto de un caso concreto y
para
producir efectos "interpartes"; en oposición con el sistema concentrado de los países
europeos y de algunos sistemas latinoamericanos que el control de constitucionalidad
funciona en abstracto, con efecto "erga omnes" y derogatorio de la norma.
Ha reiterado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el control de la
constitucionalidad es función suprema y fundamental del Poder Judicial. Ello, por cuanto
los
jueces, en los casos que se llevan a su conocimiento deben constatar si las leyes (o actos
administrativos), guardan o no conformidad con los preceptos constitucionales y
abstenerse
de aplicarlos en su caso, pues es una manera de garantizar la supremacía del derecho de
la
Constitución, ante posibles abusos de los demás poderes del Estado.
La Corte Suprema ha hecho de la no justiciabilidad una realidad con reglas difícil de
sostener frente a nuestro sistema de derecho. Así en el Caso Sojo, se abstuvo de
entender
cuando una Cámara dispuso la detención de recurrente sin tomar en cuenta si se había
violado el principio del debido proceso (F 32:120). En Várela le pareció que el juicio de las
elecciones de los legisladores era exclusivo de cada Cámara, aunque hubiera violación
de los
procedimientos preestablecidos (F 23: 266). El leading case, en lo referente a los actos de
11
gobierno es “Joaquin M. Cullen c/ Baldomero Llerena”, donde frente a la discusión de
competencia del interventor federal designado en la Provincia de Santa Fe por el gobierno
nacional, el representante del gobernador provisional Candiotti planteó una demanda ante
la Corte Suprema pidiendo se lo restituya al cargo gobernador provisional, la que fue
desestimada por la Corte al considerar que la intervención federal a una provincia es un
acto
político cuya verificación corresponde exclusivamente a los poderes políticos de la nación,
(F
53 :420). En el caso Soria, la Corte consideró que las cuestiones formales sobre la
sanción de
las leyes no incumben a la Justicia, aunque lo matizó sosteniendo que ello era así
siempre que se hubiesen cumplido los requisitos mínimos e indispensables del
procedimiento (F256:256).

135
En Cortés consideró que interpretar que lo que se debe entender como forma republicana
de
gobierno, es una cuestión política dando un apoyo a la intervención federal (F 187: 79).
En
cambio la Corte se expidió, sin causa judicial abierta, frente a los golpes de Estado de
1930,
1943, 1955 y 1962, convalidando la continuidad en el poder de las Fuerzas Armadas,
sosteniendo “que se trataba de un gobierno de facto que no puede ser discutido
judicialmente con éxito” (F 158:290 continuando en F 196:5, F 233:15 y F 252:8). Por
supuesto que en estos casos había cuestión política, pero también se había violado
notablemente la Constitución y ello era justiciable, no para convalidar, sino para invalidar.
En fallos mas recientes como en los casos Timerman la jurisdicción ha avanzado un poco
mas sobre el control de los actos de gobierno en el caso específico el estado de sitio,
pues frente a la detención del periodista efectuada en estas especiales circunstancias la
Corte revisó la
cuestión ordenando la libertad del detenido Jacobo Timerman planteada por medio de la
vía
del habeas corpus. En "Rodríguez, Jorge Jefe de Gabinete de Mtros de la Nación s/
plantea
cuestión de competencia” de fecha 17/12/97 ED 178-pág 571, la Corte se abstuvo de
entender por considerar que se trataba de cuestiones no justiciables el conflicto planteado
por el Jefe de Gabinete por ser prematura la interposición de la acción judicial para
resolver la contienda suscitada entre dos poderes antes que el procedimiento político
normal tenga la oportunidad de resolver los conflictos. En materia del control de la
actividad preparatoria para el dictado de la ley la Corte Suprema ha hecho un avance
importante admitiendo en el caso “Nobleza Piccardo SAIC y Estado Nacional - Dirección
General Impositiva s/ repetición D.G.I.” la declaración de inconstitucionalidad de una ley
por no haber seguido el procedimiento formal, tema en el que había omitido entrar hasta
este precedente por considerarlo cuestión no justiciable o acto político. ED Diario del 27
de mayo de 1999
En el caso de las denominadas sentencias administrativas, ha dicho la Corte, que no son
sentencias, son siempre revisables ante la justicia ordinaria, (E.D 122-396 Caso Derma;
E.D.
123-477 caso Lococo S.A.).
CONCLUSIONES

- En nuestro país, ha sido la Corte Suprema Argentina a través de la jurisprudencia la ha


incorporado la no judiciabilidad como una realidad, a mi criterio, con reglas difíciles de
sostener en nuestro sistema de derecho.
- Un breve análisis de los fallos del máximo Tribunal vemos que sostiene un criterio
clásico en algunas oportunidades y prudencial en otros.
- La Constitución regula es la división de poderes en igualdad de condiciones sin
primacía
de ninguno de ellos y no tiene ningún artículo que recepcione conceptualmente al acto de
gobierno o que cree o funde alguna zona de reserva que quede exenta del control judicial.
- Nuestro criterio es favorable al control de constitucionalidad por parte del Poder Judicial,
su trascendencia no nace únicamente del control de juridicidad del accionar estatal sino
de la
existencia del propio sistema democrático de gobierno y su ejercicio regular nos permite
abandonar para siempre los sistemas totalitarios y contrarios a nuestro sentir republicano
y la vigencia plena del Estado de Derecho.

136
- La idea que sustenta la elección del Poder Judicial es que este tiene como misión
principal
la de controlar, permaneciendo fuera de la ejecución del poder político, de la que sí se
encargan el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo. Los demás poderes tienen funciones
específicas que no le permiten compatibilizar con el control de constitucionalidad del
espectro
normativo que producen los otros poderes, llámense leyes, o actos que regulen
actividades
políticas expedidas por el Poder Ejecutivo o por el Poder Legislativo.
- La incorporación de los artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional ha ampliado la
legitimación consagrando expresamente el interés difuso o derechos de incidencia
colectiva o derechos debilitados, que era una de las causales que se argumentaba para el
rechazo de la revisibilidad “la inexistencia del caso concreto” y el interés del individuo que
pretendía la
protección jurisdiccional. La amplia cobertura que otorga nuestra constitución nacional a
favor de los afectados en forma conjunta, grupos afectados, asociaciones, etc da un
vuelco a
una parte de las argumentaciones contrarias a la revisibilidad del acto de gobierno.
- A veces ni aún el hecho de que se den todas las condiciones para la revisibilidad judicial
parece alcanzar para obtener esta tutela, hay casos en que el actor aparece legitimado,
en que
el acto es definitivo, en que ni la constitución, ni la ley prohíben la revisión judicial pero
igual no se revisa, esto no es regular, ni es normal, es un obstáculo para el
funcionamiento del
Estado de Derecho que entendemos debe ser respetado, ya lo ha dicho Duvergeri al
referirse a los elementos básicos del sistema democrático que estos son puntos
indispensables
del control de la autoridad política: el sistema de representación popular, la separación
entre
gobierno y parlamento, y el control jurisdiccional de los gobernantes.
- En síntesis entendemos que, debe respetarse la primacía de las normas en el
ordenamiento
jurídico en el cual estamos insertos y debe garantizarse siempre en ese contexto la
posibilidad de impugnación de todos los actos que emita el Poder Ejecutivo cuando ellas
lesionen no solo un derecho subjetivo, sino también un interés legítimo o un interés difuso
en aras del derecho de defensa y de la garantía del ejercicio del buen gobierno, salvo que
en algún momento la Constitución recepte dentro de su ordenamiento esta excepción por
su propio sistema de organización política y jurídica y entonces sí podemos aceptar esa
exclusión.
Si bien compartimos el temor de que el Poder Judicial pueda caer en extremos y está
presente
el rechazo al gobierno de los jueces pensamos que pueden establecerse pautas o
normas que
permitan el control de tales situaciones propiciando la recepción normativa de la
responsabilidad por el acto judicial.
- Para definir cual es el fuero competente para el control de los actos de gobierno debe
estarse al ordenamiento jurídico vigente en el país en el cual se analiza el tema, puede
ser un
fuero constitucional especial o el fuero contencioso administrativo.

137
RESUMEN DE DERECHO CONSTITUCIONAL II CÁTEDRA "B"
FALLOS

UNIDAD III-DERECHO CONSTITUCIONAL II

Bella Elvira Isabel c/Federación Argentina de Tiro s/daños y perjuicios" (Sentencia


no
firme) - JUZGADO NACIONAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL N° 42 -
12/07/2004
Buenos Aires, 12 de julio de 2004.//-
Y VISTOS:
Estos autos caratulados: "BELLA ELVIRA ISABEL C/FEDERACIÓN ARGENTINA DE
TIRO
S/DAÑOS Y PERJUICIOS", Expte. N°120.963/99, de los que:
RESULTA:
I.- A fs. 1 se presenta Elvira Isabel Bella, por su propio derecho, promoviendo demanda de
resarcimiento de daños, contra Federación Argentina de Tiro, Ernesto Arturo y/o contra el
quienes resulten civilmente responsables de las conductas discriminatorias perpetradas
en su perjuicio.-
Explica que los sucesivos daños que le irrogaron comenzaron con la negativa de la
codemandada Federación de Tiro de reconocerla como Campeona Nacional de Fusil
Militar Competición
Tendido a 300 metros, en el "54° Campeonato Nacional de Tiro 1996, Centenario Base
Naval
Puerto Belgrano", realizado por la demandada en la mencionada base militar, entre los
días 26 a 29 de septiembre de 1996.-
Agrega que en su carácter de socia del Tiro Federal Buenos Aires y Tiradora Deportiva
participó el domingo 29 de septiembre de 1996 en el mencionado campeonato,
compitiendo en la
especialidad de "Fusil Militar Competición Tendido (300 mts.)).-
Dice que el día anterior (sábado 28/9/96) ya había competido en la categoría "Fusil Militar
150 metros", siendo la única mujer que competía en dicha categoría, saliendo en sexta,
proclamándose públicamente el puesto ocupado. Invoca que nadie planteó ninguna
oposición por su condición de mujer y que el resultado fue asentado en las planillas
oficiales.-
Manifiesta que desde el año 1994 hasta 1996 inclusive competió sin dificultad en todos los
torneos organizados por la Federación demandada como única mujer en las categorías
"Fusil Militar Competición Tendido 300 mts." y "Fusil Militar 150 mts.".-
Aclara que el día 29/9/96, compitió en la especialidad mencionada, siendo la única mujer
que lo hizo, y en dicha oportunidad obtuvo el mayor puntaje.-
Explica que siendo aproximadamente las 12:30 horas, en circunstancia en que se
encontraba esperando para que le entregaran el premio de Campeona Nacional, se le
acercó el Sr. Eduardo Armella y en su carácter de juez de la competencia le comunicó que
no podía ser proclamada campeona nacional por ser mujer. Invoca que los jueces del
torneo le ofrecieron otorgarle un premio consuelo como "dama mejor clasificada" y que
rechazó el premio ofrecido. Dice que se proclamó oficialmente Campeón Nacional a quien
había obtenido el segundo puesto (una

138
persona del sexo masculino).- Dice que remitió una carta a su club (Tiro Federo Federal
Argentino), y que éste a su vez dirigió a la Federación Argentina de Tiro , recibiendo como
contestación una nota de fecha 25 de
octubre de 1996 en la que el Presidente de la federación, General de Brigada Ernesto A.
Alais ratificó lo actuado, y quien en dicha nota agregó un párrafo "hiriente".-
Invoca que la demandada demostró durante la tramitación de la causa "Bella, Elvira Isabel
c/Federación Argentina de Tiro s/amparo" (Expte. N°133.190/96) , una total desaprensión
por sus afecciones legítimas con expresiones intencionadamente ofensivas aludiendo "..a
su afán de notoriedad..." "..un cuarto de hora de gloria..." "una actitud antideportiva"
Expone que en el siguiente campeonato (55° Campeonato Nacional de Grueso Calibre,
que se llevó a cabo entre los días 25 a 28 de septiembre de 1997), se reiteró la actitud
discriminatoria y por ello tuvo que interponer otra acción de amparo para que se declarara
la ilegalidad y arbitrariedad manifiesta de efectuar efectuar distinciones basadas en el
sexo de los participantes
(Expte. N°N°79.545/97).-
Dice que obtuvo el segundo puesto, pero que la demandada le hizo conocer a los
concursantes que no () se entregarían el segundo y tercer puesto en las categorías "Fusil
Militar" y "Fusil Militar Competición", hasta no estuvieran resuelta la acción de amparo.-
Expresa que la demandada no la invitó a participar en el Campeonato de las Américas
que se desarrolló en el Tiro Federal Argentino, en el mes de noviembre del año 1997,
porque en esa oportunidad, en lugar de llamar a los primeros del ranking, llamaron a las
campeonas nacionales
de ese año.-
Reclama el resarcimiento por los daños provocados por los dos actos de discriminación
en los torneos de 1996 y 1997 y por las conductas ofensivas que acompañaron dichos
actos.-
Ofrece prueba.-
A fs. 20 amplía demanda y ofrecimiento de prueba.-
Reclama el resarcimiento de diversos rubros.-
A fs.81 amplía ofrecimiento de prueba.-
II.- A fs. 51 se presenta Ernesto Arturo Alais, por su propio derecho.-
III.- A fs. 212 se presenta Federación Argentina de Tiro (F.A.T.), contestando la demanda
instaurada en su contra y solicitando su rechazo.-
Niega la ocurrencia de los hechos tal como fueran descriptos en el escrito de demanda.-
Dice que en las competencias que organiza se realizaban por separado pruebas para
hombres y mujeres, pero en el orden nacional y con fines de fomento, ha establecido
algunas disciplinas extras, entre ellas las de Fusil Militar y Fusil Competición, en las que
ha competido la actora en los últimos tiempos, únicamente en la posición de Tendido.-
Invoca que no obstante tratarse de pruebas eminentemente nacionales, mantuvo la
separación
entre hombres, mujeres y juveniles.-
Manifiesta que la separación, aún en pruebas en las que las características para todas las
categorías de tiradores no varían, se sustenta en que la experiencia indica que, como
regla
general, y no por motivos de capacidad o inteligencia, sí tal vez por dedicación, por
cantidad de participantes en cada una o por otros factores, tanto las mujeres como los
hombres de mayor edad y los jóvenes que comienzan, tienen menores posibilidades de
triunfo sobre los varones adultos (Seniors), y entonces compitiendo entre ellos
separadamente, tienen mayor chance de clasificación, y de acceder al título de Campeón
Nacional en sus respectivas categorías.-
Dice que la actora fue la única mujer que compitió en los campeonatos nacionales. El 54°

139
Campeonato Nacional, en su etapa grueso calibre, tuvo lugar entre el 26 y 29 de
septiembre de 1996 en la Base Naval de Puerto Belgrano. Dice que se invitó a participar a
todas las
instituciones afiliadas, haciéndoles conocer las reglas que regirían en la misma, mediante
la
circular n°9/96. Una de ellas establecía que podían intervenir hombres mayores (seniors),
damas, veteranos...etc, y que para ser consagrados como campeones nacionales
individuales debía haber una participación mínima en cada categoría: en los hombres por
lo menos cinco, y en las mujeres, veteranos y juniors por lo menos tres.-
Dice que se le aclaró a la actora y al delegado de su club al que pertenecía, que no habría
posibilidad de consagrar ninguna campeona nacional, pero que igualmente se le permitió
participar en la categoría masculina, porque no le parecía considerado "mandarla de
vuelta sin tirar".-
Reconoce que la actora obtuvo mayor puntaje que el resto de los participantes, y que
dada esa circunstancia entendió que le correspondía el título de Campeón Nacional.-
Dice que rechazó una distinción especial que se le efectuara ("Campeona Honorífica
como Dama mejor clasificada").-
Manifiesta que el 55° Campeonato Nacional tuvo lugar en el Polígono del Tiro Federal de
San Andrés de Giles, del 25 al 28/9/97, y que para el mismo elaboró un conjunto de
normas que regirían las competencias, manteniéndose en éstas las categorías vigentes
en todo el mundo y cumpliendo con las reglas impuestas por la Federación Internacional y
en las nacionales, se mantuvieron las categorías de tiradores diferencias por sexo y
edad.-
Aclara que ninguna institución afiliada había solicitado algún cambio a este respecto y las
reglas fueron aceptadas por la actora al firmar la "Declaración del Tirador".-
Funda su derecho y ofrece prueba.-
IV.- A fs. 234 Ernesto Arturo Alais contesta la demanda instaurada en su contra y solicita
su
rechazo.-
Niega la ocurrencia de los hechos tal como fueran descriptos por la parte actora.-
Manifiesta que no estuvo presente durante el 54° Campeonato celebrado en Puerto
Belgrano el
día 29 de septiembre de 1996.-
Reconoce que se desempeñó como presidente de la Federación Argentina de Tiro hasta
el
12/12/97, y fue nuevamente elegido el 18/12/98. Dice que en la Junta Ejecutiva sólo tiene
derecho de voto en caso de empate.-
Dice que la posición mantenida por la Federación en los procesos iniciados por la actora
fueron producto de la voluntad colegiada de la Junta Ejecutiva, y por haber sido objeto de
informes anuales en la Asamblea.-
Expresa que en el momento en que se le entregó la medalla a la actora, no integraba la
conducción de la Federación.-
Sostiene que la actora no fue designada para participar en el Campeonato de las
Américas, por haber ocupado la 10° posición en el Match Regional Cne. Hugo Sa
Campello, y además porque se trataba de una categoría que no era la especialidad de la
actora.-
Dice que la facultad de designar a los representantes es privativa de la Junta Ejecutiva de
la
Federación.-
Adhiere en todas sus partes las argumentaciones y pruebas ofrecidas por la
codemandada

140
Federación Argentina de Tiro en su escrito de contestación de demanda.-
Funda su derecho y ofrece prueba.-
V.- A fs. 310 se abre la causa a prueba, produciéndose las que constan en certificación de
fs.
946/917.-
A fs. 950 se llaman autos para dictar sentencia.-
Y CONSIDERANDO:
I.- Invoca la actora como causa de su pretensión resarcitoria haber resultado víctima de
conductas discriminatorias por parte de la demandada.-
La demandada reconoce la existencia de los hechos invocados pero niega haber
efectuado
conducta discriminatoria alguna.-
Estando reconocida la existencia de los hechos, tengo por cierto que:
La actora participó en el "54° Campeonato Nacional de Tiro, Centenario Base Naval
Puerto
Belgrano", que tuvo lugar entre los días 26 a 29 de setiembre de 1996, en la categoría
"Fusil
Militar Competición Tendido 300 mts.", obteniendo el mayor puntaje.-
Que en dicha circunstancia se le permitió participar en la categoría masculina.- La
Federación Argentina de Tiro le ofreció otorgar a la actora el premio "Dama Mejor
Clasificada", en virtud de haber obtenido la mayor puntuación en la categoría mencionada,
desconociéndose el título de Campeona Nacional.-
La actora participó en el 55° Campeonato Nacional de Grueso Calibre, que se llevó a
cabo entre los días 25 a 28 de septiembre de 1997, obteniendo el segundo mayor puntaje.
En dicha competencia participó conjuntamente con los hombres.-
Que la actora no fue seleccionada para participar en el VII Campeonato de las Américas
que se desarrolló entre los días 21 y 27 de noviembre de 1997 en el Tiro Federal de
Buenos Aires.-
II.- En cuanto a la conducta adoptada por la demandada en el "54° Campeonato Nacional
de Tiro 1996, Centenario Base Naval Puerto Belgrano", en relación a la Sra. Bella, la
Alzada ha expuesto que "no tiene ninguna duda en cuanto a que la demandada ha sido
discriminada en su condición de mujer por cuanto no se le reconoció el premio, por el cual
compitió, no obstante haber obtenido el mayor puntaje...reconocerla como "dama" mejor
clasificada, choca con la documentación expedida por la propia demandada"
(considerando V). Sostiene el Tribunal que la figura de la "mujer mejor clasificada" ha sido
utilizada para ocultar y no admitir que la Sra. Bella superó a los hombre que compitieron
con ella..."Esta actitud discriminatoria, en modo alguno ha cesado pues la Federación
Argentina de Tiro no solo no reconoció el legitimo triunfo obtenido por la Sra. Bella sino
que a través del insólito "premio" dado a la Sra. Bella institucionalizó la
actitud discriminatoria adopta! da respecto de la actora.... ha resultado víctima de
conductas discriminatorias al no reconocerla como "Campeona Nacional de Fusil Militar
Competición
Tendido 300 mts." , en el 54° Campeonato Nacional de Tiro de 1996, Centenario Naval
Puerto Belgrano".- (resolución del 16 de julio de 1998 (Expte. N°133.190/96)).-
Este mismo tribunal, en la resolución del 6 de octubre de 1999 determinó que "la Sra.
Juez "a quo" juzgó que habiendo competido la actora con los hombres en el "55°
Campeonato" no había razón para denegarle el premio que obtuvo, y tal razonamiento no
sólo no viola las reglas de la lógica sino que....es ajustado a derecho. El Suscripto sostuvo
que el hecho que la Sra. Bella no hubiera formalmente planteado una modificación al
reglamento de la Federación o quita que la demandada deba dar una respuesta que
contemple adecuadamente su situación (Expte.

141
N°79.545/97).-
Lo expuesto en las resoluciones ut supra mencionadas, no deja lugar a dudas que la
actora ha resultado víctima de conductas discriminatorias por parte de la Federación
Argentina de Tiro, al habérsele permitido la participación conjunta con los hombres,
negándole posteriormente el reconocimiento y otorgamiento del Título de Campeona
Nacional de Fusil Militar Competición Tendido 300 mts., en el Campeonato de Tiro de
1996 y el Segundo Puesto en el Campeonato Nacional de Fusil Militar Competición
Tendido 300 mts. en el Campeonato Nacional de Tiro de 1997.-
La conducta abusivamente discriminatoria resulta de habérsele permitido la participación
conjunta con los hombres y negarle la entrega del premio.-
Coincide en sentenciante con lo expuesto por las codemandadas en cuanto en
determinadas prácticas deportivas, no resulta equitativo la competencia conjunta de
varones y mujeres.
Acuerda también en cuanto no es posible modificar las categorías que reglamentan las
federaciones internacionales de los distintos deportes (en este supuesto la Federación
Internacional de Tiro deportivo, Organización Deportiva Panamericana, Confederación
Sudamericana de Tiro, etc.), pero habiéndoselo permitido concursar junto a los varones,
no
puede negársele el premio que le corresponde, y una conducta distinta resulta
abusivamente
discriminatoria.-
Tal como fuera expuesto, "nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos,
ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior deliberada, jurídicamente
relevante y plenamente eficaz. Ello resulta realmente inadmisible, porque constituye un
límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad derivada del principio de la
buena fe y particularmente de la exigencia de observar dentro del tráfico jurídico un
comportamiento coherente. (CNCiv, Sala A, 3/8/83, LL- 1983-C-440, citado por Omar L.
Díaz Solimine, "Tratado de la Buena Fe en el Derecho", Director Marcos M. Córdoba, T1,
pág. 860, Ed. La Ley).-
"A nadie le es lícito ir contra sus propios actos cuando estos son expresión del
consentimiento de quien los ejecuta y obedecen al designio de crear, modificar o extinguir
relaciones de derecho".(Borda Alejandro, "La teoría de los actos propios", citado por Omar
L. Díaz Solimine, "Tratado de la Buena Fe en el Derecho", Director Marcos M. Córdoba,
T1, pág. 861, Ed. La Ley).-
III.- Entrando a analizar los otros elementos integrativos de la responsabilidad civil como
es la relación causal y el daño, presupuestos esenciales, debemos recurrir
necesariamente a la prueba pericial médica que es la que aporta la acreditación de los
hechos constitutivos de ambos elementos de viabilidad. En efecto: la experta médica
informa a fs. 864/878, que la actora a
causa de los incidentes de marras ha sufrido un trauma psíquico, con el consiguiente
cuadro de trastornos de Ansiedad Generalizada, como respuesta a situaciones externas
peligrosas, que el penetrar la barrera protectora del ego produjo un estado de indefensión
y trauma.(respuesta a las preguntas 1 y 2 de la actora). No escapa al sentenciante la
contestación de impugnaciones de fs. 899/900.-
En la respuesta a la pregunta 1 de la parte demandada, informa que la Sra. Bella padece
por los hechos consignados en autos, daño psíquico por el cuadro de Ansiedad y también
sufre daño moral, por el agravio sufrido, al no ser tenida en cuenta su participación y los
logros obtenidos en el torneo en el que se le permitió competir.-
No escapan al sentenciante los informes emanados por la Comisión de Deportes de la
Cámara de Diputados de la Nación (fs.818/822), Inspección General de Justicia
(fs.491/640);;

142
Confederación Sudamenricana de Tiro (fs. 442/443); documentación reservada (sobre
120.963/99); declaración testimoniales de fs. (792; 835; 836/840).-
III.- Es sabido que "discriminar" significa dar un trato diferente a una persona por motivos
políticos, raciales, de sexo, etc.-
La discriminación en sí misma no configura una conducta antijurídica, lo que por el
contrario si conforma una conducta de este tipo, es la "discriminación abusiva", es decir
trato distintivo dado más allá de lo que es razonablemente lícito, o con fines distintos de
los perseguidos por la ley.- Una conducta de este tipo es violatoria del Principio de
Igualdad enunciado en Nuestra Carta Fundamental (art. 16).-
"La igualdad consiste en que todos los habitantes del Estado sean tratados del mismo
modo
siempre que se encuentren en idénticas condiciones y circunstancias; o expresado de otra
manera, la igualdad exige el mismo tratamiento a quienes se encuentran en análogas
situaciones, de forma tal que, como lo sostiene la Corte Suprema, no se establezcan
excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales
circunstancias"( Helio Juan Zarini; "Constitución Nacional Comentada y concordada",
págs. 80/83, Ed. Astrea).-
El artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que "los
Estados partes en dicha convención se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta
a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, etc...".-
La Convención sobre la Eliminación de todas Formas de Discriminación contra la Mujer
(ratificado por Ley23.179), dispone que ""la expresión discriminación contra la mujer"
denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o
por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la
mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y
la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política,
económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera (Art. 1).-
Excluir a una persona de lo que se le concede a otra implica infligir un daño, un
menoscabo en algún derecho. En este caso lo que está en juego son los denominados
"Derechos Fundamentales
", "Derechos de la Personalidad".-
Bajo esta denominación se designa a una amplia y heterogénea serie de prerrogativas y
poderes que garantizan a la persona el goce de sus facultades y del espíritu, o dicho de
otro modo, que aseguran al individuo el respeto y desenvolvimiento de su personalidad
física y moral.-
Esta categoría de derechos abarca una serie de facultades que corresponden al hombre
en cuanto es persona y que no se le podrían desconocer sin negar esa cualidad. Dichos
derechos están dirigidos a asegurar al sujeto la exclusión de otros del uso y de la
apropiación de esos atributos y de este modo sirven para integrar la tutela de la
individualidad. Una de estas facultades es le de la Igualdad, que supone la no
discriminación por causa de sexo, raza, origen, nacionalidad, idioma, credo, etc.-
( Goldenberg, Isidoro H. ; "Daño a los Derechos de la Personalidad",
Derecho de Daños, Primera Parte, pág. 335/336, Ediciones La Rocca).-
La Convención sobre "Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer",
dictada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucion 34/180 del 18
de
diciembre de l979 , entrada en vigor el 3 de septiembre de l981, regula específicamente la
"discriminación en el deporte" en sus arts. 10 inc. G y 13, inc.c.-

143
En el primer artículo mencionado dispone que "Los Estados Partes adoptarán todas las
medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer, a fin de asegurarle la
igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educación y en particular para
asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: inc. G) Las mismas
oportunidades para participar activamente en el deporte y la educación física."
En el segundo artículo dispone que "Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en otras esferas de la vida
económica y social a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres, los mismos derechos, en particular: inc. C) El derecho a participar en actividades
de esparcimiento, deportes y en todos los aspectos de la vida cultural".-
No puede escapar al sentenciante que dicha convención forma parte de nuestro
ordenamiento jurídico positivo , pues fue incorporada por ley 23.179 , lo que lo torna de
aplicación.-
La pretensión objeto de esta causa debe encuadrarse dentro de los arts. 1068 y 1078 del
Código Civil.-
El primero de ellos dispone que: "Habrá daño siempre que se causare a otro algún
perjuicio
susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o
posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o
facultades".-
El art. 1078 de dicho cuerpo legal establece que "La obligación de resarcir el daño
causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas de
intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima...."
En el caso particular que nos ocupa, el resarcimiento por infligir daño alguno derivado de
una conducta discriminatoria se encuentra normado en el art. 1 de la Ley 23.592, el cual
dispone que "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo
menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías
fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del
damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar
el daño moral y material ocasionados.-
A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones
discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad....sexo,
etc.-
No cabe duda, y en este sentido también lo ha sostenido la Alzada, que el privar a la Sra.
Bella de los premios correspondientes por haber obtenido la mayor puntuación en las
competencias de Fusil Militar Competición Tendido 300 mts. en el año 1996 y el segundo
mayor puntaje en el año 1997, por la sola circunstancia de ser mujer, resulta efectuar un
trato de inferioridad y ello
produce un menoscabo en los derechos no sólo patrimoniales, sino también
extrapatrimonial en
la actora.-
Pero además las conductas discriminatorias no sólo provocan daños en las personas que
directamente son receptoras de ellas, sin que también y como reza el Apéndice de la
Convención sobre la Eliminación de Todas Formas de Discriminación contra la Mujer, "la
discriminación contra la mujer viola los principios de la igualdad de derechos y del respeto
a la dignidad humana, que dificulta la participación de la mujer, en las mismas condiciones
que el hombre, en la vida política, social, económica y cultural de su país, que constituye
un obstáculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece
el pleno desarrollo de las posibilidades de la mujer para prestar servicio a su país y a la
humanidad".- La federación codemandada, manifiesta que la separación en los torneos de
categorías de hombres, mujeres y jóvenes que recién comienzan, se sustenta en que

144
éstos dos últimos grupos mencionados tienen menores posibilidades de triunfo sobre los
varones adultos, y compitiendo separadamente tienen mayor chance de clasificación y de
acceder al título de Campeón Nacional en sus respectivas categorías.-
Cabe destacar que la codemandada actuó en contradicción con sus propios actos, es
decir efectuó una conducta incompatible con otra anterior deliberada, jurídicamente
relevante y plenamente eficaz. Ya que permitió la participación de la actora en las
competencias nacionales junto con los varones, prestando su consentimiento en relación
a la participación en este torneo, creando en la accionante la expectativa de la obtención
del galardón correspondiente.-
Por un lado manifiesta que las mujeres deben participar en categorías separadas,
fundando esta separación en la inferioridad de condiciones en que se encuentran las
mujeres (aunque no explicita concretamente el motivo de la distinción, invocando difusas
causas de menor
dedicación, etc.), circunstancia que no les permitiría acceder al título de Campeón
Nacional.-
Por otro lado permitió que la actora participara junto con los hombres adultos, hecho que
ocasionaría colocarla en inferioridad de condiciones, lo que no sucedió o no fue posible
percibir, ya que ésta obtuvo la mayor puntuación, y además si dicha distinción se
categorías tenía como objeto permitirle a las mujeres poder llegar a acceder al título de
Campeón Nacional, le fue totalmente vedado a la actora, ya que de haber participado en
la categoría de mujeres como invoca la codemandada que sucedió, el premio al que podía
acceder resultaba el de "Mujer Mejor Clasificada" En cuanto al término "Mujer Mejor
Clasificada", cabe destacar que si bien la codemandada
manifestó que la actora participó en una categoría separada a la de los varones adultos,
además de lo que ya fue expuesto en el párrafo anterior, no constituye el título de
Campeón Nacional, permite inferir que se le permitió competir conjuntamente con los
hombres, porque de modo contrario no habría sido necesario distinguir entre "mujer" o
"varón".-
" El trato de inferioridad dado a una persona o grupo de personas en razón del sexo,
edad, raza, creencias religiosas, etc., implica una verdadera discriminación si no importa
el ejercicio regular de derechos y competencias legales. Más aún, incluso mediando los
últimos, también es
discriminatorio el trato si la distinción, preferencia, restricción o exclusión no guarda,
según las circunstancias del caso, adecuada proporción con el interés protegido con tales
derechos y competencias, cualquiera si la motivación del acto (Del voto del doctor Ojea
Quintana)".
(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I (CNCiv)(SalaI); 1997/04/03; T., P. c. E.
S.
S.A.; LA LEY, 1997-D, 398 - DJ, 1997-3-112).-
IV.-Invoca la actora que resultó excluida del Campeonato de las Américas que tuvo lugar
en el Tiro Federal Argentina, en el mes de noviembre del año 1997.-
La exclusión de la Sra. Bella del Campeonato de las Américas se debió a que se convocó
para
participar en el mismo a las tiradoras que lograron las tres mejores posiciones en el Match
Regionel Cnel. Hugo Sá Campello, y en el que la actora resultara en el décimo puesto.-
Se utilizó dicho punto de referencia para la selección de las participantes, por ser de
carácter
internacional e inmediatamente anterior al Campeonato de las Américas.-
De conformidad con lo dispuesto por el art. 34 incs. M y O del estatuto social de la
Federación Argentina de Tiro, compete a la Junta Ejecutiva de la misma designar a las

145
personas que deben representarla en los campeonatos de tiro (copia del reglamento a fs.
482/489).-
VI.- En relación al codemandado Ernesto Arturo Alais, en virtud de encontrarse
únicamente
acreditada su participación en su carácter de presidente de la Federación Argentina, y no
encontrando mérito para imputarle conducta reprochable e imputable alguna a título
personal, la demanda debe ser rechazada contra el mismo.-
" La falta de legitimación pasiva se configura cuando alguna de las partes no es la titular
de la relación jurídica en que se sustenta la pretensión, con prescindencia de que ésta
tenga o no
fundamento". (Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS); 1998/06/02; Instituto de
Servicios Sociales Bancarios c. Provincia de Corrientes.; LA LEY, 1998-E, 298).-
"La excepción de falta de legitimación pasiva, contemplada en el art. 347 inc. 3° del Cód.
Procesal, identificada con la denominada "falta de acción", significa la declaración de no
ser
titular pasivo de la acción en que se funda la pretensión del accionante, o sea, que la
"legitimatio ad causam" exige una identidad entre el demandante y el titular del derecho
cuyo reconocimiento pretende". (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A
(CNCiv)(SalaA); 1998/12/03;
Horowits, Israel c. Cuperstein, Peisah.; LA LEY, 1999A, 494 (41.211S)).-
"Corresponde hacer lugar a la falta de legitimación pasiva opuesta por el presidente de
una
asociación mutual frente al reclamo de honorarios profesionales regulados en un litigio en
el cual resultó condenada en costas la asociación mutual, dado que el demandado no
resulta deudor de la obligación reclamada. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
sala L; (CNCiv)(SalaL);
1994/08/05; Luzuriaga Gamón, Juan c. Puente, Ramiro; JA, 1995-IV-420).-
Por todo lo expuesto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1.1 y ccs. de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; art.1 y ccs. de la Convención sobre la
Eliminación de
todas Formas de Discriminación contra la Mujer; art. 1 y ccs. de la Ley 23.592 y por los
arts.
1067, 1068, 1078 y ccs. del Código Civil, la acción incoada debe prosperar contra la
codemandada Federación Argentina de Tiro.-
RUBROS RECLAMADOS:
DAÑO PSICOLÓGICO:
Reclama la actora el resarcimiento del daño psíquico sufrido como consecuencia de la
negativa al reconocimiento de la condición de ganadora del torneo de 1996; de los
posteriores actos de discriminación y menosprecio por su condición de mujer; de la
reiterada conducta
discriminatoria efectuada durante la competencia del año 1997.-
Reclama el resarcimiento por el tratamiento que deberá efectuarse como consecuencia
del daño padecido.- Como ya fuere expuesto en el considerando II, la experta psicóloga a
fs.. 864/878 (no escapa al sentenciante la contestación de impugnaciones de fs. 899/900)
que la actora a causa de los
incidentes de marras ha sufrido un trauma psíquico , con el consiguiente cuadro de
trastornos de Ansiedad Generalizada, como respuesta a situaciones externas peligrosas,
que el penetrar la
barrera protectora del ego produjo un estado de indefensión y trauma.(respuesta a las
preguntas 1 y 2 de la actora).-

146
En la respuesta a la pregunta 1 de la parte demandada, la experta médica informa que la
Sra. Bella padece por los hechos consignados en autos, daño psíquico por el cuadro de
Ansiedad y que debe continuar con el tratamiento psicoterapéutico interrumpido. Estima el
costo de una sesión de psicoterapia en $50.- aproximadamente, debiendo efectuar dos
sesiones por semana durante no menos de dos años.-
" El daño psicológico se configura mediante la alteración de la personalidad de la víctima
que guarde un adecuado nexo causal con el evento dañoso y que entrañe una
significativa
descompensación que fracture su integración en el medio social". (Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, sala H (CNCiv)(SalaH); 1995/06/14; C., A. B. c. Cabana, Eduardo
A. y
otro.; LA LEY, 1997-E, 1000 (39.755-S) - DJ, 1997-3-1170, SJ. 1456).-
Por lo expuesto y en virtud de las facultades que me confiere el art. 165 C.P.C.C., fijo a
responder por el presente rubro la suma de PESOS TREINTA MIL ($30.000.-) en concepto
de
daño psicológico, y la suma de PESOS DOCE MIL QUINIENTOS ($12.500.) en concepto
de
tratamiento psicológico.-
PÉRDIDA DE CHANCE:
Reclama la actora el resarcimiento por la pérdida de oportunidades de obtener lucro a
partir de la proyección pública de su figura en el ámbito de la docencia, periodismo y
publicidad vinculadas al tiro.-
"Es viable la reparación por pérdida de "chance" si, conforme las verificaciones periciales
no
configuró un perjuicio hipotético o conjetural sino la efectiva frustración de una esperanza
en grado de probabilidad con certeza suficiente de que, de no haber mediado el evento
dañoso, el damnificado habría mantenido la expectativa futura que le permitía obtener una
ganancia o evitar la pérdida patrimonial". ( CNCiv, Sala B, 6/8/96, "L.A. c/Estrella Merieux
S.A.", LL, 1997 - B -784- citado por Felix A. Trigo Represas - Marcelo J. López Mesa -
"Tratado de la
Responsabilidad Civil", TIV, pág. 751, Ed. La Ley).-
"La pérdida de chance es resarcible cuando importa una "probabilidad suficiente" de
obtener un
beneficio económico que resulta frustrado por culpa ajena, no siendo indemnizable si
representa una posibilidad general y vaga". (CNCiv, Sala C, 3/10/96, "M.M.M. c/ Wainfield,
Carlos A. ",
LL, 1997-C-191, citado por Felix A. Trigo Represas - Marcelo J. López Mesa - "Tratado de
la
Responsabilidad Civil", TIV, pág. 751, Ed. La Ley).-
No encontrándose acreditados los extremos necesarios para que prospere el presente
rubro, el mismo debe ser rechazado (art. 377 C.P.C.C.).-
3. DAÑO MORAL: Reclama el resarcimiento por el daño moral padecido como
consecuencias de los hechos antijurídicos invocados en la causa.-
El agravio moral se configura cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas
de una persona, o cuando se ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos
físicos, o cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo moral
de vida del damnificado, siendo doctrina pacífica que, cuando la cuestión se desenvuelve
en la órbita extracontractual, no se requiere una prueba específica de su existencia,
debiendo tenérselo por acreditado por el solo hecho de la acción antijurídica. (Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E

147
(CNCiv)(SalaE); 1984/03/30; Campillay, Julio C. c. La Razón y otros; D del 28/6/84, p. 1 -
JA,
984-III-293).-
La resarcibilidad del daño moral depende de que la víctima haya experimentado un daño
espiritual o anímico, es decir, una alteración emocional profunda que debe guardar
adecuada proporción con la importancia de los daños materiales, padecimientos y
molestias sufridas.
(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B (CNCom)(SalaB); 1998/09/10;
Carrizo, Miguel R. c. San Cristóbal Soc. Mutual de seguros generales; RCyS, 1999-897).-
Teniendo en consideración que la actora se ha visto privada de dos premios que le
correspondía, siendo de la entidad de Campeonatos Nacionales (Campeonato en el año
1996 y Segundo puesto en el año 1997), únicamente por la circunstancia de ser del sexo
femenino, no habiéndosele privado de participar en dichos torneos, creando en ella la
expectativa de poder obtener clasificaciones, no cabe duda que ello configuró en la actora
un daño espíritual y anímico.-
Dicha circunstancia ha quedado ratificada asimismo con lo expuesto por la experta
psicóloga, quien informa en la respuesta a la pregunta 1 de la parte demandada que la
Sra. Bella padece por los hechos consignados en autos daño moral por el agravio sufrido,
al no ser tenida en cuenta su participación y los logros obtenidos en el torneo en el que se
le permitió competir.-
Es por ello, y en virtud de las facultades que me otorga el art. 165 C.P.C.C., que el
presente rubro debe prosperar por la suma de PESOS TREINTA Y CINCO MIL ($
35.000.-).-
COSTAS:
En relación a las costas no existiendo mérito para apartarme del Principio objetivo de
Derrota
(cfe. Arts. 68 y 69 CPCC), las mismas serán soportadas por la parte demandada.-
INTERESES:
En virtud de la aplicación de la ley 23.928 (Adla, LI-B, 1750) los intereses moratorios
deben
liquidarse, en ausencia de convención o de leyes especiales, según la tasa pasiva
promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina de
acuerdo a lo previsto por el art. 8° del dec. 529/91, modificado por el decreto 941/91 (Adla,
LI-B, 1816; 1940). (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno (CNCiv)
(EnPleno); 1993/08/02; Vázquez, Claudia
A. c. Bilbao, Walter y otros.;; LA LEY, 1993-E, 126 - DJ, 1993-2-720).-
Por todo lo expuesto, FALLO:
I.- Rechazando la demanda contra Ernesto Arturo Alais. Con costas.-
II.- Haciendo parcialmente lugar a la demanda, en consecuencia condeno a Federación
Argentina
de Tiro a abonar a la actora la suma que devenga de la liquidación a practicarse, en el
plazo de
diez días, ello bajo apercibimiento de ejecución. Con costas.-
III.- Difiérese la regulación de honorarios hasta el momento de practicarse la liquidación
definitva.-
NOTIFIQUESE POR SECRETARIA, CUMPLASE, REGISTRESE Y OPORTUNAMENTE
ARCHIVESE.//-
Fdo.: OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE, JUEZ

148
-----------------------------------------------------------------------------------------------------
UNIDAD II- DERECHO CONSTITUCIONAL II

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital


Federal, Sala 7 (CNCrimCorr)(Sala7)
FECHA: 1986/04/26
PARTES: Donoso, Alberto P.
PUBLICACION: LA LEY, 1987-A, 506, con nota de Néstor Pedro Sagüés - DJ,
987-2-23 - JA, 986-II-354 - ED, 118-175.

2ª Instancia. Buenos Aires, abril 26 de 1986.

Considerando: El derecho argentino asegura a todos sus habitantes el goce y ejercicio


de los derechos y garantías, declarando en el art. 18 de la Constitución Nacional la
inviolabilidad de la defensa en juicio, por lo cual corresponde al Poder Judicial ejercer su
oportuna custodia a través de las formas, reglas y tiempos del "debido proceso".

Ni siquiera el ejercicio de las muy respetables funciones del Poder de Policía del Estado
puede importar un desconocimiento de aquellas garantías, pues si bien los riesgos de la
convivencia pueden causar daños y peligros a personas y bienes, la función preventiva y
aun el ejercicio del imperio constitucional, no pueden afectar tales principios.

Claro está que no siempre resulta fácil la necesidad de proteger el orden con la necesidad
de respetar la libertad personal, sin la cual aquél podría llegarse a confundir con la mera
opresión. Por lo tanto, cuando el ejercicio del Poder Policial pueda afectar los intereses
jurídicos de los particulares, el magistrado debe ponderar si en el caso sometido a su
decisión los objetivos del Poder Policial no deben ceder ante la preeminencia de la
seguridad personal, o si por el contrario ésta debe ser compatibilizada con aquél, ya que
sin Poder de Policía ningún estado puede respetar y hacer respetar, precisamente, los
derechos humanos.

En el presente hábeas corpus se cuestiona por el apelante la decisión del juez de grado.
Sin duda los agravios resultarían procedentes si no se observaran cuestiones lesivas para
la supremacía del orden constitucional. Pero, al respecto cabe señalar que tanto la norma
invocada para penar al contraventor, como el modo institucionalizado para acreditar su
reponsabilidad, constituyen muestras inequívocas de un exceso funcional.

En cuanto a la norma incriminante, no obstante emanar de un acto legislativo del


Congreso de la Nación (ley 14.467) aquélla no cumple con los recaudos exigidos por los
arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional.

En efecto, la regla legal que se aplica a Donoso ha establecido multa u arresto de 15 a 30


días a los sujetos conocidos como profesionales del delito que se encontraran
merodeando por los muelles, estaciones ferroviarias o de tranvía, bancos, paradas de

149
ómnibus, hoteles, teatros, cinematógrafos o cualquier lugar de reunión o asamblea
pública, sin causa justificada.

La simple lectura de esta figura legal demuestra su incompatibilidad con el art. 19 de la


Constitución, pues importa una vaga incriminación que no reúne los requisitos de
"tipicidad" exigidos por la Constitución Nacional para la formulación de los "hechos
punibles".

En primer lugar, la referencia al sujeto activo de la infracción con la expresión


"profesionales del delito", denuncia el inocultable estilo totalitario del inconstitucional
derecho penal de autor. Es necesario, frente a casos como el presente, reiterar cuantas
veces sea necesario que en nuestro orden jurídico la legitimidad es originaria y que nadie
requiere salvoconductos o permisos para ejercer su plena libertad al amparo del art. 19 de
la Constitución Nacional.

Por consiguiente a ningún habitante se le puede reprochar el ejercicio de un derecho, se


trate de una facultad subjetiva y concreta (art. 14 Constitución Nacional; art. 1071, Cód.
Civil y art. 34, inc. 4°, Cód. Procesal, o del genérico derecho de reserva contenido en el
citado art. 19 de la Constitución Nacional.

Solamente, pues, por el mecanismo constitucional de las creaciones incriminatorias puede


construirse un catálogo de prohibiciones compatibles con la Constitución Nacional, se
trate de delitos o contravenciones.

Pero, si bien el legislador tiene la más amplia gama de posibilidades incriminatorias de las
distintas conductas humanas, no puede alterar las estructuras antológicas de la realidad y
pretender incriminar lo que está fuera de las posibilidades del derecho.

En tal sentido, como bien enseñara Von Boling, nadie debe ser penado por lo que es, sino
por lo que hace, principio que impide convertir a la condición humana, personal, concreta
e involuntaria en el posible objeto de una sanción penal.

Precisamente, si el "ser algo" que no derive concreta y directamente de una conducta, es


ajeno a toda incriminación constitucional, va de suyo que menos puede serlo la
característica subjetiva aludida por el edicto examinado. Ya ni siquiera se trata de que
alguien sea algo material o jurídicamente susceptible de un registro objetivo e imparcial
(edad, peso, color de piel,...) sino de una vaga denominación "profesional del delito" y de
un no menos vago fenómeno gnoseológico: "conocido".

La expresión "profesional del delito" es vagamente alusiva y más cercana a los


enunciados metafóricos, que a los símbolos precisos que requiere la tipicidad. Tal
vaguedad semántica deja en las sombras el significado, y éste debe ser encontrado, a
tientas, por ignorados caminos de interpretación.

En efecto, no se sabe en qué consiste tal profesionalidad, pues el delito no constituye un


estilo de personalidad sino una acción, por lo cual carece de continuidad y generalidad,
atributos esenciales a todo oficio o profesión. Si lo que se quiere significar es que el sujeto
ha cometido delitos en el pasado, la expresión se vuelve estigmatizadora y revela un
anacrónico sentido peligrosista. Importaría una grosera violación del principio "non bis in
idem" reprochar como una ilicitud nueva el haber cometido otras en el pasado.

150
Si finalmente lo único que cabe interpretar es que la aludida expresión del edicto, significa
que una persona por haber cometido delitos en el pasado los cometerá en el futuro se
incurre en un injustificado sistema de previsibilidad policial que no parece compatible con
los objetivos constitucionales de la pena, la que no puede prolongarse fuera de su
duración legal, ni tampoco puede mudarse a la personalidad del condenado como una
especie de falta que deba acompañarle fuera de toda redención y enmienda. Ni el
postulado evangélico del arrepentimiento, ni los propósitos de la ley penitenciaria nacional
autorizan la formulación de tal juicio de peligrosidad.

La vaga concepción de que alguien por su pasado delictivo llega a ser catalogado como
un delincuente futuro, no sólo constituye una falsa inferencia lógica, sino también una
arbitraria manera de ejercer la coerción del Estado. Hace más de 60 años Soler fustigó en
su "Exposición y crítica de la teoría del estado peligroso" las distintas modalidades de esta
infundada noción positivista, y reivindicó la noción de delito como epicentro del proceso
penal y de la punibilidad legítima.

Por lo tanto la expresión "profesional del delito" es una formulación que ataca las bases
constitucionales del derecho penal argentino, pues tranforma el debido proceso en un
mecanismo declarativo sobre una persona prescindiendo ilegalmente de la constatación
objetiva de una realidad fáctica. El edicto, por su imprecisión semántica sólo tendrá
significación a través del uso discrecional de un funcionario policial, lo que sin duda
desnaturalizada la examinada garantía constitucional.

No se soluciona tal imprecisión porque la norma cuestionada, a través del empleo del
verbo "merodear" se refiere a una conducta humana, pues, al respecto, caben las
siguientes objeciones:

I. Porque tanto en la acepción más general de transitar o caminar como en la más


específica de vagar por personas sin domicilio ni oficios conocidos, que viven de lo que
toman o delinquen el término utilizado sigue siendo objetable en efecto, "merodear" es el
núcleo de un tipo inconstitucional perteneciente a los llamados "delitos de sospecha".

No se trata de que los funcionarios policiales tengan conocimiento de lo que haya hecho
en el pasado una persona, sino de lo que ésta concretamente haga en el presente. Es
evidente, entonces, que lo que hace el contraventor no es otra cosa que el ejercicio de
una conducta elemental de la vida que tiene el respaldo de la garantía constitucional del
art. 14 ("transitar") y la protección del principio de reserva del art. 19.

A mayor abundamiento, el Edicto conduce a una injustificada discriminación entre quienes


pueden merodear y quienes no pueden hacerlo, y como tal distinción no tiene otro
fundamento que la opinión de un funcionario, el edicto en cuestión también resulta lesivo
al principio de "la igualdad ante la ley" previsto en el art. 16 de la Constitución Nacional.

Tampoco la referencia a determinados lugares puede salvar la crítica que se viene


desarrollando, pues la descripción de aquéllos es omnicomprensiva, de modo que no
queda ningún lugar de la ciudad que no pueda constituir para el contraventor una
topografía represiva. Desde la genérica expresión "cualquier lugar de reunión" hasta la
insólita referencia a "las paradas de ómnibus" ningún lugar queda fuera del alcance
represivo.

151
Por cuanto cualquier habitante del país puede transitar sin permiso de la autoridad, en los
sitios aludidos, es evidente que para la justificación de tal conducta resulta suficiente la
simple decisión y libre gana del habitante.

En suma, Donoso ha sido sancionado en virtud de un edicto que viola lo dispuesto en el


art. 19 de la Constitución Nacional en relación con los arts. 14, 16, 18, 28, 31 y 33. Por
cuanto el procedimiento establecido por la ley 23.098 concede al juzgador la atribución de
declarar la inconstitucionalidad de oficio, el tribunal así lo decide con relación al art. 1°,
inc. c del edicto policial sobre vagancia y mendicidad. Tal decisión es suficiente motivo
para justificar el hábeas corpus requerido por la accionante, y en consecuencia resultan
ajenos a la decisión requerida las cuestiones relativas a los arts. 27 y 586 del Cód. de
Proced. en Materia Penal. En efecto, ni aun cuando la sanción hubiera sido impuesta por
un juez correccional, la norma no dejaría de ser inconstitucional, pues quedaría
igualmente expuesta a las objeciones formuladas a lo largo de este fallo. Por consiguiente
las restantes normas aludidas por el juez de grado en el IV dispositivo de su decisorio, no
son objeto de examen en el presente acuerdo, por tratarse de una cuestión abstracta.

Las precedentes consideraciones tornan improcedentes los agravios del apelante, pues la
sanción impuesta al contraventor se funda, como se ha dicho en una violación de la
Constitución Nacional, lo que de por sí importa una razón suficiente para que este tribunal
intervenga dentro de los límites del hábeas corpus y del recurso interpuesto. En tal
sentido, ni siquiera la falta de apelación ante el juez correccional por parte del
contraventor sancionado, puede impedir la procedencia del hábeas corpus. La
supremacía de la Constitución Nacional no puede ser desconocida ni aun en los
supuestos de un consentimiento del agraviado (art. 31, Constitución Nacional).

Por ello, el tribunal resuelve: I. Declarar la inconstitucionalidad del art. 1°, inc. c del
edicto de vagancia y mendicidad (ratificado por la ley 14.467), por violación al art. 19 en
relación con los arts. 14, 16, 18, 28, 31 y 33 de la Constitución Nacional, confirmándose
así parcialmente lo resuelto en el punto IV del decisorio apelado. II. Confirmar, lo resuelto
en los dispositivos I y II de fs. 17/9, en cuanto hace lugar al hábeas corpus solicitado y
dispone la libertad de Alberto P. Donoso. III. Confirmar el punto V del decisorio de fs. 17/9
en cuanto impone costas en el orden causado en mérito a lo dispuesto expresamente por
el art. 23, apart. 1° de la ley 23.098. IV. Líbrese oficio al jefe de la Policía Federal, al
Centro de Detención Judicial U22 y al director del Servicio Penitenciario Federal,
ratificando la libertad de Alberto P. Donoso, el que deberá ser anotado a disposición del
juez en lo penal a cargo del Juzgado Penal N° 1 de San Isidro, Provincia de Buenos Aires.
Guillermo J. Ouviña. José M. Piombo. (Sec.: Julio Sagasta)
--------------------------------------------------------------
UNIDAD IV DERECHO CONSTITUCIONAL II

Fallo Mazzeo:
Hechos:
Se dictó sobreseimiento definitivo a favor del imputado por presunta participación en
hechos de homicidio, privación ilegítima de la libertad, torturas, lesiones y violaciones
de domicilio, en distintas épocas y con la concurrencia de personas que formaban parte
de las Fuerzas Armadas y de Seguridad del Estado, con sustento en que había sido
indultado por decreto 1002/89. Diecisiete años después, a partir de una presentación
conjunta de diversas personas, el juez federal actuante declaró la invalidez constitucional
del decreto y privó de efectos al sobreseimiento, auto que fue revocado por la Cámara de
Apelaciones. Luego, la Cámara Nacional de Casación Penal declaró la

152
inconstitucionalidad del decreto de indulto, decisión que motivó recurso extraordinario de
la defensa. La Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó el remedio federal.
Derechos:
*Art 25 con relación al art 1.1 de la Convención Americana
*Decreto 1002/89
*Art 18 de la CN
*Art 118 de la CN
*Art 29 de la CN
*La Convención sobre imprescriptibilidad de los delitos de Guerra y los delitos de Lesa
Humanidad.
Voto Mayoria:
Corresponde examinar el modo en que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
precisado las obligaciones de los estados respecto de los deberes de investigación y de
punición de delitos aberrantes. En este sentido, el mencionado tribunal ha señalado en
reiteradas ocasiones que el art. 25, en relación con el art. 1.1. de la Convención
Americana, obliga al Estado a garantizar a toda persona el acceso a la administración de
justicia y, en particular, a un recurso rápido y sencillo para lograr, entre otros resultados,
que los responsables de las violaciones de los derechos humanos sean juzgados y
obtener una reparación del daño sufrido.
Corresponde examinar el modo en que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
precisado las obligaciones de los estados respecto de los deberes de investigación y de
punición de delitos aberrantes. En este sentido, el mencionado tribunal ha señalado en
reiteradas ocasiones que el art. 25, en relación con el art. 1.1. de la Convención
Americana, obliga al Estado a garantizar a toda persona el acceso a la administración de
justicia y, en particular, a un recurso rápido y sencillo para lograr, entre otros resultados,
que los responsables de las violaciones de los derechos humanos sean juzgados y
obtener una reparación del daño sufrido.
En particular ha impuesto las siguientes obligaciones:
1) El principio general que recae sobre los estados de esclarecer los hechos y
responsabilidades correspondientes que debe entenderse concretamente como un deber
estatal que asegure recursos eficaces a tal efecto
2) Deber de los estados de garantizar los derechos de acceso a la justicia y de protección
judicial
3) La obligación de identificar y sancionar a los autores intelectuales de las violaciones a
los derechos humanos
4) La adopción de las disposiciones de derecho interno que sean necesarias para
asegurar el cumplimiento de la obligación incluida en el art. 2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos
5) La imposición de los deberes de investigación y sanción a los responsables de serias
violaciones a los derechos humanos no se encuentra sujeta a excepciones
6) La obligación de los estados miembros de atender a los derechos de las víctimas y de
sus familiares y que los delitos de desaparición y muerte sean debidamente investigados
y castigados por las autoridades
Voto Minoria:
Corresponde revocar la sentencia que declaró la inconstitucionalidad de los indultos
presidenciales dispuestos por el decreto 1002/89, pues toda vez que existió una
imputación determinada respecto de un individuo concreto y luego se lo sobreseyó, no
hay manera de disponer la reapertura del proceso, sin vulnerar la cosa juzgada y la
garantía contra la múltiple persecución.
Establecido que no existe norma alguna en nuestro sistema constitucional que permita
realizar un tratamiento diferente del instituto del indulto si éste recayera sobre delitos de

153
lesa humanidad y que tal conclusión no resulta en pugna con el derecho de las víctimas a
saber, tampoco resultan inconstitucionales ab initio los indultos presidenciales —decreto
1002/89— por aplicación del art. 29 de la Constitución, pues sólo los legisladores pueden
ser sujetos activos del delito previsto en la norma
Conforme el orden de prelación de los tratados establecido en la Constitución, si se
concluye que la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de
los Crímenes de Lesa Humanidad" prevé su utilización retroactiva, este precepto
resultaría claramente inaplicable, pues el art. 18 de la Ley Fundamental como norma de
jerarquía superior — y por lo demás más respetuosa del principio pro homine— impide
que pueda derogarse retroactivamente el régimen de prescripción de la acción penal
A los efectos de la aplicación del principio de imprescriptibilidad, no cabe inferir sobre la
base del art. 118 de la Constitución que sea posible la persecución penal conforme las
reglas propias del derecho penal internacional — aplicables para los tribunales
internacionales— , pues en tanto no se establece cuáles son los principios y normas que
rigen la persecución de crímenes iuris gentium, la norma citada no permite concluir la
posibilidad de atribuir responsabilidad individual con fundamento en un derecho penal
internacional que no cumpla con los mandatos del principio de legalidad .

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
UNIDAD V - DERECHO CONSTITUCIONAL II-

Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS)


PARTES: Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros
PUBLICACION: LA LEY, 1992-C, 543 - DJ, 1992-2-296.

Buenos Aires, julio 7 de 1992.

Considerando: 1) Que la sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil


rechazó el amparo interpuesto por Miguel A. Ekmekdjian, en ejercicio del derecho de
réplica, contra Gerardo Sofovich. Contra dicho pronunciamiento el actor dedujo recurso
extraordinario, cuya denegación motiva la presente queja.

2) Que de acuerdo a lo expuesto por el recurrente, lesionado profundamente en sus


sentimientos religiosos, a fs. 84/85 promovió demanda de amparo contra Gerardo
Sofovich, para que se lo condenara a leer en el programa "La Noche del Sábado" que se
emitía por el canal 2 de televisión, una carta documento que le remitiera contestando a
Dalmiro Sáenz, quien expresó frases que consideraba agraviantes en relación a
Jesucristo y a la Virgen María, en la audición del sábado 11 de junio de 1988. Que, como
la carta no fue leída, debió iniciar juicio de amparo, fundado en el derecho de réplica que,
según su criterio, le concede el art. 33 de la Constitución Nacional y el art. 14.1 del Pacto
de San José de Costa Rica aprobado por ley 23.054 y vigente para la República Argentina
desde el depósito del instrumento de ratificación el 5 de setiembre de 1984.@

3) Que el fundamento central utilizado por el a quo para rechazar las pretensiones del
actor consiste en considerar que el art. 14.1 del Pacto de San José de Costa Rica

154
consagra el derecho de respuesta "en las condiciones que establezca la ley", razón por la
cual el propio tratado inhibe la autofuncionalidad de la respuesta normada en él mientras
no se reglamenten sus requisitos sustanciales y se regule procesalmente su ejercicio.
Considera, en consecuencia, que el derecho de respuesta no tiene carácter operativo,
como lo resolviera esta Corte en el caso E. 60. XXII "Ekmekdjian, Miguel A. c. Neustadt
Bernardo y otros s/amparo", el 1 de diciembre de 1988 (LA LEY, 1989C, 18). A este
fundamento el a quo agrega que el propio actor reconoció no ser titular de un derecho
subjetivo a la respuesta que reclama sino que tiene un interés de carácter difuso, lo que
obsta a su legitimación, pues conforme a la índole del derecho de respuesta o
rectificación, éste sería un derecho de la personalidad o personalísimo, lo que involucra
en su titularidad a un determinado sujeto persona física y excluye a los de carácter difuso
o colectivo, concluyendo que el actor no está habilitado para obtener una sentencia
estimatoria.

4) Que en el caso existe cuestión federal que habilita la instancia extraordinaria del
tribunal, toda vez que se ha cuestionado la inteligencia de cláusulas de la Constitución
Nacional y del Pacto de San José de Costa Rica y la decisión impugnada resulta contraria
al derecho que el recurrente pretende sustentar en aquéllas (arts. 31 y 33, Constitución
Nacional y 14, Pacto de San José de Costa Rica).

5) Que, por otra parte, al encontrarse en discusión el alcance que cabe asignar a normas
de derecho federal, la Corte Suprema no se encuentra limitada en su decisión por los
argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre
el punto disputado (Fallos 308647, consid. 5º y sus citas La Ley, 1987A, 160).

6) Que, de manera preliminar, cabe dejar claramente sentado que en esta causa no se
encuentra en tela de juicio que la libertad de prensa, en su acepción constitucional, es
condición necesaria para la existencia de un gobierno libre y el medio idóneo para orientar
y aun formar una opinión pública vigorosa, atenta a la actividad de los poderes públicos.
En tal carácter es un adecuado instrumento de ordenación política y moral en la Nación.
Este pensamiento responde en última instancia al fundamento republicano de la libertad
de imprenta, ya que no basta que un gobierno dé cuenta al pueblo de sus actos; sólo por
medio de la más amplia libertad de prensa puede conocerse la verdad e importancia de
ellos y determinarse el mérito o responsabilidad de las autoridades intervinientes. Dentro
de ese marco, las empresas periodísticas configuran el ejercicio privado de funciones de
interés social, ya que su actividad está dirigida al bien de la sociedad y por tanto de todos
y cada uno de sus miembros. En tal sentido, esta Corte ha dicho que "entre las libertades
que la Constitución Nacional consagra, la de la prensa es una de las que poseen mayor
entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan solo una democracia
desmedrada o puramente nominal. Incluso no sería aventurado afirmar que, aun cuando
el art. 14 enuncie derechos meramente individuales, está claro que la Constitución, al
legislar sobre la libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia
democrática contra toda posible desviación tiránica" (Fallos 248:291).

7) Que en este caso, por el contrario, el núcleo de la cuestión a decidir radica en la


tensión entre la protección del ámbito privado de la persona de cuanto lesiones al
respecto a su dignidad, honor e intimidad; y el derecho de expresar libremente las ideas
ejercido por medio de la prensa, la radio y la televisión. Es decir, se trata del equilibrio y
armonía entre derechos de jerarquía constitucional, y en definitiva, de la tutela de la
dignidad humana, en tanto se vea afectada por el ejercicio abusivo de la información. En
particular, corresponde decidir si el denominado "derecho de réplica o respuesta" integra

155
nuestro ordenamiento jurídico como un remedio legal inmediato a la situación de
indefensión en que se encuentra el común de los hombres frente a las agresiones a su
dignidad, honor e intimidad cuando son llevadas a cabo a través de los medios de
comunicación social.

8) Que a lo largo de los siglos XVII y XVIII y hasta fines del siglo XIX la cuestión de pensar
y expresar el pensamiento se resolvía en la lucha de los individuos frente al Estado por la
conquista de la libertad de expresión y la consagración del derecho de prensa. Estas
reivindicaciones individuales, verdaderas conquistas del liberalismo, se encuentran
consagradas en el art. 11 de la Declaración de los Derechos del Hombre: "la libre
comunicación de pensamientos y expresiones es uno de los derechos más preciosos del
hombre; todo individuo puede escribir, hablar, imprimir libremente". Pero en nuestro
tiempo se aduce por obra y gracia de la revolución técnica, los contendientes en la lucha
por el dominio y control de los medios de comunicación han cambiado. El individuo como
sujeto activo está virtualmente eliminado. Quienes se enfrentan son el Estado y los
grupos; y los grupos entre sí.

No siempre se movilizan las pasiones por la reivindicación de un derecho. Se lucha por


los más eficaces y poderosos medios técnicos de formación del pensamiento, las
actitudes y comportamientos humanos. Las nuevas técnicas suponen financiamiento,
gastos y costos que están fuera de las posibilidades del común de los hombres. A éstos
les queda la posibilidad de elegir el diario, la estación de radio, o el canal de televisión
cuyas palabras e imágenes habrán de incorporarse al mundo de sus representaciones,
condicionarán sus opiniones, formarán sus hábitos y comportamientos. Del derecho activo
de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, es decir, del derecho de
información, poco le queda al hombre de nuestro tiempo; le resta el derecho pasivo a
saber, a conocer, a que le digan lo más verazmente posible lo que ocurre, es decir, el
derecho social a la información.

En consecuencia ¿qué derecho tiene el común de los hombres cuando es ofendido y


difamado por el ejercicio abusivo, inexacto o agraviante de la información periodística,
radial o televisiva? Ya no están a su alcance se afirma los medios con que contaba en los
siglos XVIII y XIX. Las salas de los directores de las empresas periodísticas, de radio o
televisión están fuera de su acceso; y en ellas se reúnen los que tienen en su mano
irrumpir en su destino individual, difamarlo o ridiculizarlo o exponer su intimidad a la
mirada de todo el mundo. Son seres distantes, que manejan un poder inconmensurable
en una civilización audiovisual que tiene como accesorio a la letra impresa (Rivero, J., "Le
statut des techniques le formation de l'opinion, l'opinion publique", ps. 1134 y sigts.,
Presses Universitaires de France, 1957). Se manifiesta así un injusto reparto de los
poderes sociales que exige ser corregido a través de mecanismos razonables y
apropiados.

9) Que estos cambios, que han modificado la situación de la prensa, han sido reconocidos
por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norte América. En "Miami Herald
Publishing Co., Division of Knight Newspapers, Inc. vs. Tornillo" (418 U. S. 241 1974), la
Corte Suprema de los Estados Unidos dijo "...la prensa de hoy es en verdad muy diferente
de aquella que existió en los primeros años de nuestra existencia nacional". "En la última
mitad del siglo una revolución de las comunicaciones permitió la introducción de la radio y
la televisión en nuestras vidas. La promesa de una comunidad global cobró realidad a
través del uso de los satélites de comunicación , y el espectro de una nación 'cableada' a
través de la expansiva red de cables de televisión. La prensa impresa, se dice, no ha

156
escapado a los efectos de esta revolución. Los periódicos se han transformado en
grandes empresas y son ahora muchos menos para servir a una mucho más grande
población alfabeta. Cadenas de periódicos, periódicos nacionales, cables, nacionales,
servicios de noticias y periódicos únicos en un pueblo, son las características dominantes
de una prensa que se ha transformado en no competitiva y enormemente poderosa;
influye en su capacidad para manipular la opinión popular y cambiar el curso de los
acontecimientos".

"La eliminación de la competencia entre periódicos es mayor en las grandes ciudades, y la


concentración del control de los medios que resulta de que el único periódico pertenece a
los mismos intereses que también posee una estación de radio y televisión, con
componentes en este camino hacia la concentración de la información. El resultado de
estos grandes cambios ha sido el colocar en pocas manos el poder de informar a la
población americana y de formar la opinión pública. Muchas de las opiniones vertidas en
editoriales y comentarios que se imprimen, provienen de estas redes nacionales de
información, y como resultado, en temas nacionales y mundiales tiende a haber una
homogeneidad de estas opiniones. Los abusos de estos reportajes manipulados, se dice
que son el resultado de la gran acumulación de poder irrevisable de estos modernos
imperios de comunicación".

"En efecto, se aduce, el público ha perdido la capacidad de responder o contribuir de una


manera significativa en el debate de los distintos temas. El monopolio de los medios de
comunicación permite poco o casi ningún análisis crítico, excepto en las publicaciones de
profesionales, que tienen un limitado número de lectores". "Esta concentración de
organizaciones de noticias a nivel nacional como otras grandes instituciones se ha
transformado en algo muy remoto y algo irresponsable frente al basamento popular de
que depende, y que a su vez depende de él". "La solución obvia, que era accesible a los
disidentes en una época temprana, cuando ingresar al negocio de la publicación era
relativamente barato, hoy en día sería la de tener periódicos adicionales. Pero los mismos
factores económicos que han provocado la desaparición de un vasto número de
periódicos metropolitanos, han hecho que el ingreso a ese mercado de ideas que se sirve
de la prensa, resulte algo casi imposible. Se dice que el reclamo de los diarios de ser
'subrogantes del público' acarrea con ello una obligación fiduciaria concomitante de estar
a la altura de dicho mandato. Desde esta premisa se razona que el único modo efectivo
de asegurar justicia, certeza y de otorgar responsabilidad, es que el gobierno intervenga
positivamente. El fin de la Primera Enmienda de que el público sea informado, está hoy en
peligro porque 'ese mercado de ideas' es ahora un monopolio controlado por los dueños
del mercado".

10) Que, como ya se señalara, en el análisis valorativo del denominado "derecho de


respuesta", no sólo se encuentra en juego la tutela de la libertad de expresión o el
derecho de imprimir sin censura previa, sino también la adecuada protección de la
dignidad, la honra, los sentimientos y la intimidad del común de los hombres y por
consiguiente la garantía jurisdiccional para el sostenimiento de estos valores de la
personalidad, garantía que puede encontrar un medio apto de ejercicio a través de la
rectificación, respuesta o procedimientos que se aproximen a ese objeto. Ambos valores
deben ser debidamente sopesados, sin perder de vista que, con la respuesta, se trata de
asegurar el derecho natural, primario, elemental a la legítima defensa de la dignidad, la
honra y la intimidad. A que la vida del común de los hombres no sea convertida en materia
de escándalo por el periodista, el comentarista o el locutor de turno. A que su vida, su
privacidad, su honra siga siendo suya; a seguir respetándose a sí mismo.

157
11) Que está fuera de discusión que los que manejan los medios de comunicación social -
los medios técnicos de información, ejercen influencia sobre la opinión pública y que el
extraordinario poder de sugestión de estas técnicas en la elaboración de estructuras
mentales, condiciona la vida humana.

Por otra parte, nadie puede negar ni desconocer la influencia enorme de signo positivo
que han ejercido y ejercen los medios de información y la comunicación colectiva. La
humanidad ha entrado en una nueva era iluminada, precisamente, por los progresos
técnicos y científicos.

La información colectiva pone el mundo a disposición de todo el mundo. La universalidad


e instanteneidad de la noticia, de lo que sucede a los hombres en el mundo entero y en el
orden nacional o local, ese flujo diario ininterrumpido de cuanto acontecimiento ha
ocurrido y pueda interesar a la vida humana, amplía el horizonte social y cultural poniendo
a disposición de todos, sin distinción objetiva de ninguna especie, el conocimiento del
ritmo del acontecer humano. Ha creado lazos de solidaridad esencial en escala mundial.
El hombre se ha habituado a ver el mundo como cosa propia, pues la comunicación
colectiva lo ha reducido a los términos de una comarca. Los límites geográficos han
perdido significación y sentido. Una nueva dimensión tiene su soporte en este hecho
incontrastable: lo universal tiene cabida en la mente humana como un dominio propio.

12) Que todo lo expuesto permite una mayor comprensión del derecho de prensa. El
acrecentamiento de influencia que detentan los medios de información tiene como
contrapartida una mayor responsabilidad por parte de los diarios, empresas editoriales,
estaciones y cadenas de radio y televisión, las que se han convertido en colosales
empresas comerciales frente al individuo, pues "si grande la libertad, grande también
debe ser la responsabilidad" (Fallos 310:508 La Ley, 1987C, 289).

La prensa de nuestro país debe ser objeto de la máxima protección jurisdiccional en todo
cuanto se relacione con su finalidad de servir leal y honradamente a la información y a la
formación de la opinión pública, es decir, a la función que le compete en servicio de la
comunidad.

No obstante, ese especial reconocimiento constitucional no significa impunidad (Fallos


310:508) ni elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos,
pues en nuestra Constitución no ha existido el propósito de asegurar la impunidad de la
prensa. Si la publicación es de carácter perjudicial y si con ella se difama o injuria a una
persona, se hace la apología del crimen, se incita a la rebelión o la sedición, no pueden
existir dudas acerca del derecho del Estado para reprimir o castigar tales publicaciones
(Fallos 167:138).

Así entonces, frente a los avances y al uso que se dé a los medios de comunicación no
parece inapropiado considerar que el porvenir de la sociedad contemporánea depende del
equilibrio entre el poder de los medios y la aptitud de cada individuo de reaccionar ante
cualquier intento de manipulación.

13) Que entre las técnicas de prevención y de seguridad para evitar, atenuar y reparar los
abusos y excesos en que incurren los medios de comunicación se encuentra el ejercicio
de los derechos de respuesta y de rectificación. En este sentido, resulta un antecedente
relevante de la creación normativa de este derecho, el proyecto de Código de Honor de

158
periodistas de las Naciones Unidas, admitido por una comisión de la Asamblea General
de 1952, que estableció en su art. 2º que "la buena fe con respecto al público constituye el
fundamento de todo periodismo auténtico. Cualquier información que, una vez hecha
pública se revelase incorrecta o nociva, deberá ser rectificada espontáneamente y sin
demora. Las opiniones y las noticias no confirmadas serán presentadas como tales y
tratadas en consecuencia". El Código de Etica del Círculo de Antioquía de 1970, en su art.
3º establece como obligación del periodista el "poner todo su empeño en buscar la verdad
y, cuando haya incurrido en error, toda su capacidad en enmendarlo". La Carta del
Periodista de Francia de 1965, categoriza las faltas profesionales y considera como las de
máxima gravedad "la calumnia, las acusaciones no probadas, la alteración de
documentos, la deformación de los hechos". La Carta de Chile (1969) amplía el contenido
de la réplica, bastando con que la persona afectada crea necesario dar una respuesta o
aclarar una situación como para que nazca el derecho y pueda ser ejercido. La Unión
Europea de Radiodifusión (1969) recomendó a sus asociados que transmitieran
rectificaciones. La Sociedad Suiza de radiodifusión (1981) dio directivas sobre las
condiciones y formas de las respuestas.

Asimismo, además del agraviado, también gozan de este derecho los parientes en
Bélgica (ley de 1961), Dinamarca (ley 330 de 1976), Francia (le droit de reponse de 1881),
Uruguay (art. 7º, ley 16.099). Otras legislaciones lo otorgan a las personas morales:
Austria (1981), Suiza (ley 1937), Chile (ley 15.479), Uruguay y Francia. La Convención
sobre Derecho de Rectificación de las Naciones Unidas de 1952, lo instituye para los
Estados.

Pero hay coincidencia universal, de que el mismo no puede ser reconocido a partidos o
ideologías políticas, para evitar que paralice la función esencial que cabe a la prensa, en
un país que comulga con ideales democráticos.

14) Que, en ese orden de ideas, el derecho de respuesta o rectificación se encuentra


incorporado en varias Constituciones provinciales; así en la de Catamarca, art. 15; en la
de Formosa, art. 12; en la de Jujuy, art. 23; en la de La Pampa, art. 8º en la de Neuquén,
art. 22; en la de Salta, art. 23; en la de San Juan, art. 25; en la de San Luis, art. 21; en la
de Santa Cruz, art. 15; en la de Santa Fe, art. 11; en la de Santiago del Estero, art. 20 y
en la de Tierra del Fuego, art. 47. Actualmente ha sido reconocido, con excepción de
Cuba, en la mayor parte de los países de América Latina y también en Europa Occidental.

En el ámbito nacional, a su vez, existen procedimientos que se correlacionan con el


derecho de respuesta. El derecho a la intimidad y al honor tienen una estructura tutelar en
el art. 1071 bis del Cód. Civil, que establece que "el que arbitrariamente se entrometiere
en la vida ajena publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en
sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad y el hecho
no fuere un delito penal", podrá pedir al juez, "de acuerdo con las circunstancias, la
publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese
procedente para una adecuada reparación". Esto se complementa, en cuanto al honor,
con lo dispuesto por el art. 114 del Cód. Penal, que determina que "cuando la injuria o
calumnia se hubiere propagado por medio de la prensa... el juez o tribunal ordenará, si lo
pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o periódicos, a
costa del culpable, la sentencia o satisfacción".

15) Que, en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de respuesta, o rectificación ha


sido establecido en el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica que, al ser aprobado

159
por ley 23.054 y ratificado por nuestro país el 5 de setiembre de 1984, es ley suprema de
la Nación conforme a lo dispuesto por el art. 31 de la Constitución Nacional. Cabe,
entonces, examinar si como afirma el recurrente aquella disposición resulta directamente
operativa en nuestro derecho interno o si, por el contrario, es menester su
complementación legislativa.

16) Que, en tal sentido, la violación de un tratado internacional puede acceder tanto por el
establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente
contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su
cumplimiento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación
internacional del tratado; dicho de otro modo, significarían el incumplimiento o repulsa del
tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse.

17) Que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificación


internacional, es orgánicamente federal, pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados
(art. 86, inc. 14, Constitución Nacional), El Congreso Nacional los desecha o aprueba
mediante leyes federales (art. 67, inc. 19, Constitución Nacional) y el Poder Ejecutivo
nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad
nacional. La derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la
distribución de competencias impuesta por la misma Constitución Nacional, porque
mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un
tratado. Constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo nacional sobre
atribuciones del Poder Ejecutivo nacional, que es quien conduce, exclusiva y
excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nación (art. 86, inc. 14, Constitución
Nacional).

18) Que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados aprobada por ley
19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor
desde el 27 de enero de 1980 confiere primacía al derecho internacional convencional
sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico
argentino. La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que
asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del
derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por
el propio derecho interno.

Esta convención ha alterado la situación del ordenamiento jurídico argentino contemplada


en los precedentes de Fallos 257:99 y 271:7 (La Ley, 43458; 131773), pues ya no es
exacta la proposición jurídica según la cual "no existe fundamento normativo para acordar
prioridad" al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el art. 27 de la
Convención de Viena, según el cual "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado".

19) Que la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena impone a los
órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con
cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus
efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado
art. 27.

Lo expuesto en los considerandos precedentes resulta acorde con las exigencias de


cooperación, armonización e integración internacionales que la República Argentina

160
reconoce, y previene la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos
internos, cuestión a la que no es ajena la jurisdicción de esta Corte en cuanto pueda
constitucionalmente evitarla. En este sentido, el tribunal debe velar porque las relaciones
exteriores de la Nación no resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del
derecho argentino que, de producir aquel efecto, hacen cuestión federal trascendente.

20) Que en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica
un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos
administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple,
siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de
hechos que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está
dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin
necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso.

En el supuesto del art. 14.1 su redacción es clara y terminante en cuanto otorga, en las
situaciones que allí se describen, el derecho de rectificación o respuesta, aunque
remitiendo a la ley aquellas particularidades concernientes a su reglamentación. La norma
expresa: 1. "Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en
su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al
público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su
rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley". 2. "En ningún caso la
rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se
hubiere incurrido". 3. "Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda
publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una
persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero
especial".

La interpretación textual según la cual toda persona "tiene derecho a..." despeja la duda
sobre la existencia de la alegada operatividad. No sucede lo mismo en otros artículos en
los que se establece que "la ley debe reconocer" (art. 17) o "estará prohibido por la ley"
(art. 13, 5).

21) Que la interpretación del Pacto debe, además, guiarse por la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, uno de cuyos objetivos es la interpretación
del Pacto de San José (Estatuto, art. 1º), Ante la consulta hecha a dicho tribunal acerca de
si cuando el art. 14.1 dispone que el derecho de rectificación o respuesta se ejercerá "en
las condiciones que establezca la ley", quiere decir que dicho derecho sólo es exigible una
vez que se emita una ley formal que establezca las condiciones en que el mismo puede
ser concretamente ejercido, contestó rechazando este argumento y afirmando que allí se
consagra un derecho de rectificación o respuesta en favor de toda persona, ya que "el
sistema mismo de la Convención está dirigido a reconocer derechos y libertades a las
personas y no a facultar a los Estados para hacerlo" (Opinión Consultiva OC7/86,
"Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta" (arts. 14.1, 1.1 y 2), Serie A, Nº 7, p.
13, par. 14). Llegó a la opinión unánime en el sentido de que el art. 14.1, "reconoce un
derecho de rectificación o respuesta internacionalmente exigible" (Ibídem, p. 19, letra A) y
que la frase "en las condiciones que establece la ley" se refiere a cuestiones tales como
"si los afectados tienen derecho a responder en espacio igual o mayor, cuándo debe
publicarse la respuesta una vez recibida, en qué lapso puede ejercerse el derecho, qué
terminología es admisible, etc." (Ibídem, p. 14, par. 27), pero que "el hecho de que los
Estados partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rectificación o
respuesta, no impide la exigibilidad conforme al derecho internacional de las obligaciones

161
que aquéllos han contraído conforme el art. 1.1 ... En consecuencia, si por cualquier
circunstancia, el derecho de rectificación o respuesta no pudiera ser ejercido por 'toda
persona' sujeta a la jurisdicción de un Estado parte, ello constituiría una violación de la
Convención" (p. 15, par. 28).

22) Que en dicha opinión consultiva la Corte Interamericana sostuvo que "todo Estado
parte que no haya ya garantizado el libre y pleno ejercicio del derecho de rectificación o
respuesta, está en la obligación de lograr ese resultado, sea por medio de legislación o
cualesquiera otras medidas que fueren necesarias según su ordenamiento jurídico interno
para cumplir ese fin".

Que las palabras "en las condiciones que establezca la ley" se refieren a los diversos
sistemas jurídicos internos, integrados también por las sentencias de sus órganos
jurisdiccionales, pues tanto la tarea judicial como legislativa persiguen el fin común de las
soluciones valiosas (confr. Fallos 302:1284 La Ley, 1981A, 401, entre otros).

Esta Corte considera que entre las medidas necesarias en el orden jurídico interno para
cumplir el fin del pacto deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales. En
este sentido, puede el tribunal determinar las características con que ese derecho, ya
concedido por el tratado, se ejercitará en el caso concreto.

23) Que, el derecho de respuesta o rectificación tiene por finalidad la aclaración, gratuita e
inmediata frente a informaciones que causen daño a la dignidad, honra e intimidad de una
persona en los medios de comunicación social que los difundieron. En cuanto a su
encuadre jurídico, no se reduce a los delitos contra el honor ni requiere el ánimo de
calumniar o de injurias, ni el presupuesto de la criminalidad delictiva. No se trata de la
querella por calumnias o injuriar, ni la acción por reconocimiento de daños y perjuicios.

La información difundida puede afectar la dignidad, la honra o la reputación de una


persona y sus más profundas convicciones y la justicia tiene el deber de permitirle
defenderse con inmediatez y eficacia. Se trata de una garantía para la efectiva protección
de la dignidad humana, de la que forman parte la honra, la reputación y la privacidad
afectadas por informaciones inexactas o agraviantes emitidas a través de una publicación
o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión (arts. 14, 1º y 3º, Pacto de
San José de Costa Rica). Este también es el carácter que le asigna la Comisión
Lüchinger, en Suiza, para la que "el derecho de respuesta es la expresión y la
consecuencia de los derechos de la personalidad en general. Toda persona debe poder
justificarse a los ojos de la opinión pública, cuando los medios han divulgado, a su
respecto, alegaciones que atentan contra sus intereses personales" ("Commission
d'expert pour l'examen de la protection de la personalité en droit civil", Rapport final, p. 21,
Berna, 1974).

Es decir, que así como todos los habitantes tienen el derecho de expresar y difundir, sin
censura previa, su pensamiento ideas, opiniones, críticas por cualquier medio de
comunicación; así también todo habitante que por causa de una información inexacta o
agraviante sufra un daño en su personalidad tiene derecho a obtener mediante trámite
sumarísimo una sentencia que le permita defenderse del agravio moral mediante la
respuesta o rectificación, sin perjuicio del ejercicio de las restantes acciones civiles y
penales que le pudieren corresponder.

162
24) Que corresponde ahora tratar el tema de la legitimación del actor. Parece obvio
señalar que una respuesta afirmativa a la cuestión constituye condición esencial para que
el Tribunal pudiera haber afrontado la trascendente temática desarrollada en este
pronunciamiento. Efectivamente, en un orden lógico de la decisión, ante el señalamiento
del a quo de negar legitimación al demandante, si la corte compartiera ese razonamiento
debería desestimar sin más el recurso. De lo contrario, las reflexiones del tribunal acerca
del derecho de rectificación o respuesta, no tendrían la autoridad de un "fallo o sentencia"
(arg. art. 2º, ley 27). Empero, no es menos cierto que la falta de legislación en el orden
nacional sobre la materia, el carácter de primer pronunciamiento sobre el asunto, y la
trascendencia jurídica e institucional de la cuestión, proporciona a los fundamentos de la
legitimación del demandante carácter provisional, susceptible de surfir mutaciones de
acuerdo a la evolución del instituto.

25) Que cualquiera sea el nombre que se le hubiese asignado a la acción intentada en
estos autos, por aplicación del principio iura curia novit, esta Corte está facultada a
superar óbices formales cuando se tata, como el sub examine, de una persona que se ha
sentido mortificada en sus sentimientos más profundos por expresiones ínsitamente
agraviantes para su sistema de creencias, considerando la presencia de un acto ilícito o
en su caso, de un abuso del derecho. En sentido estricto, Dalmiro Sáenz con sus
expresiones vertidas en la audición de Gerardo Sofovich quien posibilitó el uso del medio,
interfirió en el ámbito privado de Miguel A. Ekmekdjian, conmoviendo sus convicciones
más profundas. Esta conducta reconocida por el demandado a fs. 102/105 ha interferido
arbitrariamente en la vida ajena, mortificando sus sentimientos, lo que implica un
verdadero agravio a un derecho subjetivo tutelado por el legislador.

Así, en el derecho norteamericano, a los efectos de considerar la habilitación de la


revisión judicial se distinguen los intereses "materiales", los "ideológicos" y los que se
refieren a la vigencia efectiva de la ley (Richard B. Stewart, "The Reformation of American
Administrative Law", Harvard Law Review, vol. 88, Nº 8, junio de 1975, p. 1669). Se
destacan aquí los denominados "intereses ideológicos", que son aquellos que buscan "la
afirmación de principios morales o religiosos" (p. 1734) y aunque prima facie no deben ser
acogidos a los efectos de la revisión judicial ("standing", p. 1738) si son triviales o
insustanciales, esto no supone una exclusión absoluta cuando dicho interés alcanza
suficiente fuerza y compromiso en la persona que la invoca. Nótese que esta admisión (si
bien por vía de excepción) del "interés ideológico" como habilitante de la tutela judicial lo
es, en el derecho comentado, para accionar en orden a revisar la acción u omisión de las
agencias administrativas. Cuanto más entonces cuando, como en el caso, se trata
simplemente de admitir la "réplica" en reparación de un fuerte sentimiento religioso
ofendido, sentimiento que encuentra en nuestra sociedad sustanciales raíces culturales e
institucionales.

Debe advertirse con relación al caso planteado que se trata de un derecho subjetivo de
carácter especial y reconocimiento excepcional, que requiere para habilitar el ejercicio del
derecho de rectificación o respuesta una ofensa de gravedad sustancial, es decir, no una
mera opinión disidente con la sostenida por el afectado, sino una verdadera ofensa
generada en una superficial afirmación sin siquiera razonable apariencia de sustento
argumental. En estas condiciones, la afirmación que provoca la rectificación o respuesta
invade, como ya se dijo, los sentimientos más íntimos del afectado, convirtiéndose así y
tratándose de un sentimiento o creencia de sustancial valoración para el derecho en un
agravio al derecho subjetivo de sostener tales valores trascendentales frente a quienes,
sin razón alguna, los difaman hasta llegar al nivel del insulto soez, con grave perjuicio

163
para la libertad religiosa. Estos extremos quedarán sujetos a la severa valoración del juez
de la causa, aunque no cabe duda de que, en tales condiciones, la ofensa afecta la honra
personal, por tanto a uno de los derechos subjetivos que mayor protección debe recibir
por parte del ordenamiento jurídico.

Ejercido este derecho de responder a los dichos del ofensor, su efecto reparador alcanza,
sin duda, al conjunto de quienes pudieron sentirse con igual intensidad ofendidos por el
mismo agravio, en las condiciones que el legislador establezca o el juez, frente a la
omisión del legislador, estime prudente considerar a los efectos de evitar que el derecho
que aquí se reconoce se convierta en un multiplicador de respuestas interminables.

A diferencia de quien ejerce la rectificación o respuesta en defensa de un derecho propio


y exclusivo, en los casos como el presente quien replica asume una suerte de
representación colectiva, que lleva a cabo en virtud de una preferencia temporal, previo
reclamo al órgano emisor de la ofensa, quien podrá excepcionarse de cumplir con otras
pretensiones de igual o semejante naturaleza simplemente con la acreditación de la
difusión de la respuesta reparadora.

Así entonces, se logran armonizar la indudable dimensión personal de la ofensa a las


profundas creencias, sentimientos o valores reconocidos como sustanciales, con la
practicidad de un sistema que no está dirigido a complicar, en un nivel de absurdo, el
ejercicio de la libertad de prensa y de los derechos del sujeto propietario del órgano de
comunicación masiva de donde partió la ofensa.

26) Que en los autos "Ekmekdjian, Miguel A. c. Neustadt, Bernardo y otros s/amparo",
esta Corte por voto mayoritario reiteró el criterio expuesto en la sentencia dictada "in re":
"Costa, Héctor R. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otros", C. 752 XIX y C.
753 XIX, del 12 de marzo de 1987 (La Ley, 1987B, 269), según el cual "el derecho a
rectificación o respuesta, contenido en el art. 14.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos no ha sido objeto aún de reglamentación legal para ser tenido como
derecho positivo interno" y que toda restricción a la prensa "debía estar prevista
expresamente en una norma jurídica sancionada por el órgano legislativo" "in re":
"Sánchez Abelenda, Raúl c. Ediciones de la Urraca S. A. y otros", Fallos 311:2553,
consids. 9º y 10 y sus citas La Ley, 1989B, 551). Si bien por las razones expuestas
fundamentalmente en los anteriores consids. 15 a 20, en su actual composición este
tribunal no comparte los precedentes citados, resulta útil señalar que aquéllos guardan
sólo analogía formal con el presente. En efecto, en el primero de ellos, el actor trataba de
obtener un espacio para replicar opiniones emitidas por el ex Presidente doctor Arturo
Frondizi. En cambio, en el sub examine, el recurrente en su carácter de católico militante,
se sintió agraviado en lo profundo de su personalidad y de sus convicciones por las
expresiones vertidas sobre Jesucristo y la Virgen María, por Dalmiro Sáenz, en la audición
del demandado y remitió la carta que obra a fs. 61/67 solicitando su lectura en ejercicio
del derecho de respuesta. No se trata pues de una cuestión vinculada con juicios públicos
sobre materias controvertibles propias de la opiniones, sino de la ofensa a los
sentimientos religiosos de una persona que afectan lo más profundo de su personalidad
por su conexión con su sistema de creencias.

27) Que la defensa de los sentimientos religiosos, en el caso a través del ejercicio del
derecho de respuesta, forma parte del sistema pluralista que en materia de cultos adoptó
nuestra Constitución en su art. 14. Es fácil advertir que, ante la injuria, burla o ridícula
presentación a través de los medios de difusión de las personas, símbolos o dogmas que

164
nutren la fe de las personas, éstas pueden sentirse moralmente coaccionadas en la libre y
pública profesión de su religión, por un razonable temor de sentirse también objeto de
aquel ridículo, difundido en extraordinaria multiplicación por el poder actual de los medios
de comunicación masiva.

Por ello las sociedades que más se destacan en la protección del pluralismo religioso, no
han dejado de atender a esta delicada cuestión, estableciendo regulaciones apropiadas a
aquella finalidad. Así en el Código de la Televisión, de los Estados Unidos, en el capítulo
referido a "Normas generales para los programas" punto 5 se expresó que "no están
permitidos los ataques contra la religión y las creencias religiosas... El oficio de pastor,
sacerdote o rabino no debe ser presentado de tal suerte que ridiculice o menoscabe su
dignidad". También el código de la Radio de la Asociación Nacional de Radiodifusoras
señaló, en su capítulo referido a Religión y Programas Religiosos, punto 2 que "deben
evitarse los ataques contra las confesiones religiosas". El Código de Autorregulación -
Asociación Cinematográfica de Norteamérica prevé que "se debe respetar y defender la
dignidad y valores básicos de la vida humana". "La religión no debe ser degradada. Las
palabras o símbolos que desprecien a grupos raciales, religiosos o nacionales no deben
ser utilizados para instigar el fanatismo o el odio..." (confr. Rivers W. y Schramm W.,
"Responsabilidad y comunicación de masas", 1973).

En distintos ordenamientos jurídicos, por lo demás, se ha otorgado especial protección al


sentimiento religioso "en su aspecto de valor, de un bien de tal importancia para ciertos
sujetos que una lesión en el mismo puede comportar para el afectado una grave pérdida y
aflicción" (confr. Vitale, Antonio, "Corso di diritto ecclesiastico" p. 393 y sigts., Milán, 1992).

"Nuestro ordenamiento continúa el autor citado refiriéndose a la legislación italiana


considera tan importante a aquel bien, y tan graves ciertas lesiones que puede recibir de
determinados comportamientos sociales, que interviene sobre estos comportamientos
lesivos a través de sanciones drásticas y aflictivas, en cuanto directa o indirectamente
inciden sobre la libertad personal, tal cual son las sanciones penales".

"El bien a proteger es identificado con el sentimiento religioso: el título IV del segundo libro
del Código Penal está dedicado a los delitos contra el sentimiento religioso... que es en
sustancia, aquel sentimiento de intenso respeto y de veneración que cada fiel nutre por la
doctrina, los símbolos y las personas de la propia religión, de manera que una ofensa a
aquellos provoca en el fiel un profundo sufrimiento por el hecho de ver dañado un bien al
que considera de gran valor, y que la Corte Constitucional considera como 'entre los
bienes constitucionalmente relevantes' (Corte Constitucional, 8 de julio de 1975, Nº 188,
ps. 1508 y sigts., Giur, Cost. 1975)".

Por otra parte, la House of Lords sostuvo una decisión de la Court of Appeals que, en el
caso "R. vs. Gay News" (1979) 1 QB 10 consideró delito de blasfemia a una publicación
de contenido "desdeñoso, vituperante, grosero o ridiculizante en materias relativas a Dios,
Jesucristo, la Biblia, o la Iglesia de Inglaterra...". Sin embargo se aclaró que "no es
blasfemar hablar o publicar opiniones hostiles a la religión cristiana, o negar la existencia
de Dios, si la publicación es expresada en un lenguaje decente y temperado. El test a ser
aplicado se vincula a la manera en la cual la doctrina es sostenida y no a la sustancia de
la doctrina en sí misma. Todo aquél que publique un documento blasfemo es culpable del
delito de publicar un libelo Blasfemo. Todo aquél que se expresa en un lenguaje blasfemo
es culpable del delito de blasfemia" (Lord Denning, "Landmarks in the law", ps. 298 y
sigts., esp. p. 304).

165
28) Que resta, por fin, formular algunas precisiones sobre la forma de ejercicio del
derecho de respuesta. En tal sentido, se reitera que la importancia que los medios de
comunicación social tienen en la sociedad contemporánea, y la situación estratégica que
se reconoce a la prensa escrita dentro del sistema constitucional argentino, los obliga
moral y materialmente a cumplir con responsabilidad sus funciones, para beneficio de los
mismos y de la comunidad; y evitar, corregir y reparar los abusos y excesos que pudieren
cometer. En particular, cuando la información afecta la reputación, la honra y el honor de
las personas violando el derecho que todo hombre tiene a su intimidad, fama y estima,
toda vez que no puede quedar la personalidad humana a merced del poder de los medios.
Esto los obliga a tomar conciencia de que la conciencia de la propia dignidad no se
silencia ni satisface con indemnizaciones pecuniarias ni con publicaciones extemporáneas
dispuestas por sentencias inocuas por tardías. "La cruda noción anglosajona de vindicar
el honor 'by getting cash' ha llegado a ser insatisfactoria para mucha gente decente. Esta
quiere un proceso menos sórdido y más conveniente, que enfoque su atención en lo que
más importa: los errores de las declaraciones de los demandados" (Chafee, Jr., Zacharie,
"Gobernment and Mass Communications", Chicago, The University of Chicago Press,
1947, I145).

29) Que, asimismo, la respuesta o rectificación tutela bienes de naturaleza civil no política
ni electoral. La mayoría de las noticias contestables no son ilícitas y la respuesta es sólo
un modo de ejercicio de la misma libertad de prensa, que presupone la aclaración
razonablemente inmediata y gratuita en el mismo medio que publicó la información
considerada ofensiva, en trámite simple y expeditivo, sin perjuicio del ejercicio de las
acciones civiles o penales que pudieran corresponder al afectado.

30) Que, en efecto, no cabe confundir las consecuencias de una condena criminal
sustentada en el art. 114 del Cód. Penal que presupone la tramitación de todo un proceso
judicial ordinario con amplitud de debate y prueba con el ejercicio del derecho de
rectificación o respuesta. Aquella disposición tiende a que se repare el honor en la misma
forma, modo o semejanza que la conferida por el ofensor en los casos en que la ofensa
hubiere sido propalada por la prensa. Es así que, en tal supuesto, la reparación deberá
hacerse en el mismo periódico, en el mismo lugar y con los mismos caracteres que la
noticia injuriosa. Más aún, si la sola publicación del escrito de retractación fuera
insuficiente para reparar el honor del ofendido, se ha considerado necesario que sea
precedido por el comentario injurioso y que la declaración se refiera a él.

31) Que la vía sumarísima del amparo elegida por el accionante, ante la negativa del
requerido de difundir la respuesta, resulta adecuada frente a la naturaleza del derecho
que busca ser protegido judicialmente. En tal sentido, corresponde una vez más evocar
que esta Corte estableció "que las garantías individuales existen y protegen a los
individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitución e
independientemente de las leyes reglamentarias" ("Siri, Angel", Fallos 239:459 La Ley, 89-
532).

32) Que, por tal razón, y por su propia naturaleza, el espacio que ocupará la respuesta no
debe exceder del adecuado a su finalidad, y en modo alguno debe ser necesariamente de
igual extensión y ubicación que el que tuvo la publicación inicial; ello, desde luego, en un
contexto de razonabilidad y buena fe, pero evitando una interpretación extensiva del
instituto que lo torne jurídicamente indefendible y ponga en peligro el regular ejercicio del
derecho de información, pilar básico de las instituciones republicanas (Fallos 311:2553 La

166
Ley, 1989B, 551). En el caso, resulta suficiente con la lectura de la primera hoja de la
carta del actor obrante a fs. 61.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se


revoca la sentencia apelada. Se condena al demandado, Gerardo Sofovich, a dar lectura
únicamente a la primera hoja de la carta del actor obrante a fs. 61, en la primera de las
audiciones que con ese nombre u otro similar actualmente conduzca el demandado (art.
16, segunda parte, ley 48). Costas por su orden en razón de la complejidad de la causa.
Agréguese la queja al principal y remítase. Ricardo Levene (h.) (en disidencia). Mariano
A. Cavagna Martínez. Carlos S. Fayt. Augusto C. Belluscio (en disidencia). Enrique S.
Petracchi (en disidencia). Rodolfo C. Barra. Julio S. Nazareno. Eduardo Moliné
O'Connor (en disidencia). Antonio Boggiano.

Voto en disidencia de los doctores Petracchi y Moliné O'Connor.

1) Que el actor promovió demanda contra Gerardo Sofovich y "Canal 2 de Televisión", con
el objeto de que se los condenara a la lectura de una carta documento en el programa "La
noche del sábado", que emitía el mencionado canal bajo la producción y dirección de
Sofovich. Señaló que el 11 de junio de 1988 Dalmiro Sáenz, en el aludido programa, "se
expresó con una serie de frases agraviantes que el respeto y el buen gusto me impiden
repetir, en relación a Nuestro Señor Jesucristo y a su Santísima Madre" (fs. 84/84 vta., de
los autos principales). Destacó, además, que el 4 de julio de 1988 había remitido a los
codemandados la citada carta documento, solicitando su lectura en "La noche del
sábado". Al no obtener respuesta alguna de aquéllos, el actor dedujo la presente
demanda. Fundó su petición en que lo dicho por Dalmiro Sáenz lesionaba profundamente
su "sentimiento de católico y cristiano" y en el "derecho de réplica" que, a su entender, le
asistía.

2) Que Gerardo Sofovich, contestó la demanda (fs. 102/106 vta., de acuerdo a la nueva
foliatura ordenada a fs. 180) y a fs. 108/114 hizo lo propio "Radiodifusora El Carmen S.A.",
en su carácter de licenciataria de LS 86 TV Canal 2 La Plata, quienes pidieron el rechazo
de aquélla.

El juez de primera instancia desestimó la demanda, decisión que fue confirmada por la
sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Contra este último
pronunciamiento el actor interpuso recurso extraordinario, cuya denegación dio motivo a
la presente queja.

3) Que si bien es cierto que este recurso de hecho no cumple con el requisito de
fundamentación autónoma, las particularidades del caso autorizan a prescindir de dicho
recaudo.

La ley 23.774 ha introducido una importante modificación en el ámbito del recurso


extraordinario. Tal es la reforma del art. 280 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la
Nación: "La Corte, según su sana discreción, y con la sola invo
cación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio
federal
suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de
trascendencia".

167
La finalidad más significativa del nuevo texto es la de destacar el emplazamiento que esta
Corte posee en el orden de las instituciones que gobiernan a la Nación, posibilitando que -
de una manera realista su labor pueda concentrarse en aquellas cuestiones vinculadas
con la custodia y salvaguarda de la supremacía de la Constitución Nacional. Cometido
éste que, desde temprana hora, el tribunal ha reconocido como el más propio de su
elevado ministerio (Fallos 1:340, del 17 de octubre de 1864).

La reforma tiende, pues, a reforzar el criterio de especialidad que orienta a las funciones
de este tribunal, al hacerle posible ahondar en los graves problemas constitucionales y
federales que se encuentran entrañablemente ligados a su naturaleza institucional.

Ello, a su vez, tributa a la vertiente jurisprudencial según la cual el recurso extraordinario


ha sido instituido como el instrumento genérico para el ejercicio de la función jurisdiccional
más alta de la Corte, la que se satisface cabalmente cuando están en juego problemas de
singular gravedad. Esto es así en razón de que el fallo del tribunal es precisamente el fin
de la jurisdicción eminente que le ha sido conferida, aun cuando su ejercicio puede
promoverse en cuestiones entre particulares (Fallos 248:61, consid. 4º; 248:189, consid.
3º La Ley, 101689, 835).

Por su propósito y su índole, traducidos en su nombre, dicha apelación es un medio


excepcional cuyo alcance debe delimitarse de un modo severo, para no desnaturalizar su
función y convertirlo en una nueva instancia ordinaria de todos los pleitos que se tramitan
ante los tribunales del país (Fallos 48:71; 97:285; 179:5, entre otros).

4) Que, consecuentemente, más que una inteligencia pormenorizada de cada uno de los
términos expresados en la norma (falta de agravio federal suficiente, cuestiones
insustanciales o carentes de trascendencia), debe rescatarse el carácter análogo de éstos
y su convergencia en una misma finalidad: la de preservar a esta Corte a fin de que,
"según su sana discreción", pueda centrar su tarea en los asuntos que pongan en juego
su relevante función.

5) Que el mencionado criterio se compadece, además, con el establecido en el derecho


comparado respecto de tribunales de similares características y parejos problemas.

Así, luego de un detenido estudio e investigación sobre diversos altos tribunales del
mundo, y al tratar la "corte suprema ideal", sostiene André Tunc que, para dichos órganos,
la selección de los asuntos que examinarán atentamente y sobre los que pronunciarán
una decisión motivada, parece imponerse necesariamente. "Si uno se esfuerza en
despojarse de sus hábitos para observar objetivamente el problema de trabajo de esos
tribunales, parece que resulta irresistiblemente llevado a la idea de selección. Al aceptar,
dentro de un espíritu de dar quizás una mejor justicia, el examen de todos los casos que
le son planteados, la Corte se impide a sí misma ejercer en buenas condiciones su misión
que le incumbe en interés de todos no de todos los litigantes, sino de todos los
ciudadanos"La Cour Judiciaire Suprême, une enquête comparative", ps. 440 y 443, París,
1978).

6) Que, en procura de tal finalidad, el rumbo trazado por el nuevo texto legal se vincula
estrechamente, aunque con modalidades propias, con el que rige la competencia de la
Suprema Corte de los Estados Unidos, tal como se desprende del Mensaje que
acompañó al proyecto el Poder Ejecutivo, hoy ley 23.774. En efecto, allí se califica al
citado art. 280 como una "innovación" que "se apoya en el Proyecto de Reformas a la ley

168
48 elaborado por la Comisión creada por la resolución del Ministerio de Educación y
Justicia 772, del 9 de abril de 1984" (Mensaje Nº 771, párrafo penúltimo), el cual preveía
un precepto análogo al ahora vigente, con el expreso señalamiento de que entrañaba "la
innovación de mayor trascendencia", y que "sin duda" consistía "en la incorporación al
derecho positivo argentino del 'writ of certiorari' del derecho norteamericano" (Exposición
de Motivos del Proyecto de Reformas, cit., VI, c. 2), conclusión, respecto de este instituto,
que corroboran los debates parlamentarios.

Y, desde esta perspectiva, es apropiado recordar la Regla 17 dictada por ese alto tribunal
sobre el writ of certiorari: la revisión por ese medio, "no es una obligación legal, sino
materia del sano arbitrio judicial (judicial discretion), y solamente será otorgada cuando
existan para ello razones especiales e importantes...".

Con base en ello, ha sido expresado que esa Corte no se reúne para satisfacer un interés
académico ni tampoco para el beneficio particular de los litigantes. Razones especiales e
importantes mueven a resolver un problema que va más allá de lo académico o episódico
Justice Frankfurter, en "Rica vs. Sioux City Cemetery, 349, U. S. 70, 74 (1954).

Es asimismo reveladora la reforma al United States Code, aprobada el 27 de junio de


1988, tendiente a conferir a la mencionada Suprema Corte un mayor grado de
discrecionalidad en la selección de los litigios ("Public Law", 100352).

7) Que, en esta tesitura, corresponde precisar que el art. 280 cit., no debe ser entendido
como un medio que sólo consienta la desestimación de los recursos que no superen sus
estándares. Si, como ha quedado asentado, aquél constituye una herramienta de
selección dirigida a que la Corte posea un marco adjetivo que le haga posible un acabado
y concentrado desarrollo de su papel institucional, deberá reconocerse, al unísono, que
esa disposición también habilita a considerar admisibles las apelaciones que entrañen
claramente cuestiones de trascendencia, no obstante la inobservancia de determinados
recaudos formales, a efectos de que el rito de los procedimientos no se vuelva un
elemento frustratorio de la eficiencia con que dicho rol debe desenvolverse.

Este aserto, por lo demás, se entronca con una consolidada tradición jurisprudencial
tendiente a no impedir el esclarecimiento de relevantes temas constitucionales y federales
por los eventuales "ápices procesales" que puedan obstaculizarlos (Fallos 167:423;
182:293; 185:188; 188:286; 194:284; 197:426 La Ley, 14120; 16756; 20865; 2917; 33146;
243:496; 247:601; 248:612 y 664; 250699; 251:218; 253:344; La Ley, 105568; 106256;
108680; 111268; 765; 1128; 256; 118919; 256:62, 94, 491 y 517; 257:132; 260:204;
261:36; 262:168; 264:415; 265:155; 266:81; 286:257; 295:95 y 296:747 La Ley, 126166;
151516; 1977B, 450).

8) Que, desde luego, fórmulas como las escogidas por el Congreso no son susceptibles
de resumirse en definiciones exhaustivas que, por lo demás, son propias de la doctrina y
ajenas a la función judicial.

Sin perjuicio de ello, es innegable que el tribunal tiene hoy la grave autoridad de
seleccionar por imperio de la ya citada norma, los asuntos que tratará sustancialmente.
Ello deberá ser cumplido antes que con una ilimitada discrecionalidad, con arreglo a la
"sana" discreción que la norma le impone y que la razonabilidad le exige, sin olvidar los
arts. 14 y 15 de la ley 48, y 6º de la ley 4055, y las pautas o estándares del art. 280 citado.

169
9) Que, por consiguiente, así como la Corte se encuentra habilitada para desestimar los
asuntos que carezcan de trascendencia, así también lo está para intervenir cuando de un
modo claro aparezca dicha trascendencia, aunque, como ocurre en el sub lite, el recaudo
de fundamentación no se encuentre suficientemente cumplido.

10) Que lo trascendente del caso resulta manifiesto por hallarse en debate la
interpretación de la Constitución Nacional y del Pacto de San José de Costa Rica (en
adelante, "el pacto" o "la Convención"), en lo que atañe al derecho de réplica, rectificación
o respuesta. Del tal manera, la solución de este caso repercutirá, por un lado, en la
comunidad nacional y por el otro, en la comunidad internacional puesto que se encuentra
en juego el cumplimiento de buena fe de obligaciones internacionales asumidas por la
Argentina.

11) Que estas circunstancias determinan la existencia de cuestión federal que habilita la
instancia extraordinaria del tribunal, pues ha sido cuestionada la inteligencia del art. 33 de
la Constitución Nacional y del art. 14 del Pacto y la decisión impugnada resulta contraria
al derecho que el apelante pretende fundar en esas normas (Fallos 165:144; 189:375 y
216:395).

12) Que, en cuanto al fondo del asunto, la primera advertencia a formular es que excluida
su consagración expresa por la Constitución, el derecho de réplica, rectificación o
respuesta, tampoco se encuentra contenido entre los implícitos que reconoce el art. 33 de
aquélla (confr. sentencias del 1 de diciembre de 1988, "in re": S. 454 XXI. "Sánchez
Abelenda, Raúl c. Ediciones de la Urraca S. A. y otro" y E. 60. XXII. "Ekmekdjian, Miguel
Angel c. Neustadt, Bernardo y otros s/amparo" La Ley, 1989B, 551; 1989C, 18).

13) Que, en segundo término, cabe señalar que el Pacto de San José de Costa Rica
integra el ordenamiento jurídico argentino (art. 31, Constitución Nacional), puesto que se
trata de una convención vigente de la que Argentina se ha hecho parte mediante el
oportuno depósito del instrumento de ratificación el 5 de setiembre de 1984 (art. 74.2 de la
Convención). Ello es así, independientemente del carácter operativo o programático de
las normas que integran el Pacto.

Lo expuesto en el párrafo precedente modifica el criterio expresado por este Tribunal en


los casos "Costa, Héctor R. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otros",
registrado en Fallos 310:508, consid. 16, primera parte, "Eusebio, Felipe Enrique",
publicado en Fallos 310:1080, en particular la doctrina que surge de páginas 1087/1088 y
en las sentencias "in re": Sánchez Abelenda, Raúl c. Ediciones de la Urraca S. A. y otro",
cit., consid. 7º y "Ekmekdjian, Miguel Angel c. Neustadt, Bernardo y otros s/amparo", cit.,
consid. 3º.

14) Que, en consecuencia, descartados los aspectos aludidos, debe ahora examinarse si
la norma que prevé el derecho de rectificación o respuesta (art. 14 del pacto) exhibe
naturaleza operativa o programática.

La Corte considera que esta cuestión se esclarese si se la estudia desde la perspectiva


del derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, una de las características
de ese derecho establece la necesidad de distinguir los tratados internacionales sobre
derechos humanos de los tratados de otra especie. El fundamento jurídico de esta
posición reside en que los tratados sobre derechos humanos no son un medio para
equilibrar recíprocamente intereses entre los Estados no que, por el contrario, buscan

170
establecer un orden público común cuyos destinatarios no son los Estados, sino los seres
humanos que pueblan sus territorios. Esta posición jurídica es compartida en Europa y
América. Efectivamente, la Comisión Europea de Derechos Humanos ha expresado en el
caso "Austria vs. Italia" "que las obligaciones asumidas por las altas partes contratantes
en la Convención (Europea de Derechos Humanos) son esencialmente de carácter
objetivo, diseñadas para proteger los derechos fundamentales de los seres humanos de
violaciones de parte de las Altas Partes Contratantes en vez decretar derechos subjetivos
y recíprocos entre las altas partes contratantes" (confr. "Application Nº 788/60 European
Yearbook of Human Rights", 1961, vol. 4, p. 140; ver en igual sentido, Cançado Trindade,
Antônio A., "A evoluçâo doutrinâria e jurisprudencial de proteçâo internacional dos direitos
humanos nos planos global e regional: as primeiras quatro décadas", Brasilia, Revista de
Informaciones Legislativas, Senado Federal, Ed. Técnicas, año 19, núm. 73, eneromarzo,
1982, p. 262, segundo párrafo). Asimismo, la Corte Internacional de Justicia ha dicho que
en los tratados sobre derechos humanos "no puede hablarse de ventajas o desventajas
individuales de los Estados, ni de mantener un equilibrio contractual exacto entre derecho
y deberes. La consideración de los fines superiores de la Convención (sobre el genocidio)
es, en virtud de la voluntad común de las partes, el fundamento y la medida de todas sus
disposiciones" (confr. "Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment
of the Crime and Genocide", Advisory opinion del 28 de mayo de 1951, I. C. J., p. 12 in
fine). De igual manera, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que
los tratados sobre Derechos Humanos no son tratados multilaterales del tipo tradicional,
concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos para el beneficio mutuo de
los Estados contratantes. Su objetivo y su fin son la protección de los derechos
fundamentales de los seres humanos independientemente de su nacionalidad, tanto
frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al vincularse
mediante estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden
legal en el cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con
otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción (confr. opinión consultiva en
adelante, "OC" Nº 2/82, "El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos arts. 74 y 75" serie A y B, Nº 2, del 24
de setiembre de 1982, párr. 29 y, en similar sentido, OC1/81. "Otros tratados, objeto de la
función consultiva de la Corte art. 64 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos", serie A y B, Nº 1, párr. 24). La particularidad de esos derechos y su indudable
jerarquía, determinan que los Estados puedan ser objeto de reproche ante instancias
internacionales de protección, aun por iniciativa de sus propios nacionales. A mayor
abundamiento, es ilustrativo señalar que el carácter especial de los aludidos tratados
también ha sido reconocido por las Constituciones de Perú del 18 de julio de 1979 (art.
105) y de Guatemala del 31 de mayo de 1985 (art. 46).

15) Que, sentada la diferencia entre las dos categorías de tratados citados, corresponde
señalar que es consecuencia de esta distinción la presunción de operatividad de las
normas contenida en los tratados internacionales sobre derechos humanos. En otros
términos, el tribunal considera que las normas aludidas establecen derechos que se
presume pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento de disposición
legislativa alguna. Ello se funda en el deber de respetar los derechos del hombre, axioma
central del derecho internacional de los derechos humanos.

Sin embargo, es importante advertir que la mencionada presunción cede cuando la norma
bajo examen prevista un carácter nítidamente programático (ver, en similar sentido, Haba,
Enrique P., "Tratado Básico de Derechos Humanos", San José de Costa Rica, t. I, p. 458
in fine, Ed. Juricentro, 1ª ed., 1986); carácter éste que, a título de ejemplo, tienen los

171
derechos económicos, sociales y culturales, a cuyo desarrollo progresivo se comprometen
los Estados, entre otras circunstancias, "en la medida de los recursos disponibles, por vía
legislativa u otros medios apropiados" (art. 26 de la Convención).

16) Que, toda vez que el Pacto de San José de Costa Rica es un tratado internacional
sobre derechos humanos, le resulta aplicable la citada presunción de operatividad.

Cabe agregar a las razones enunciadas en tal sentido, el pronunciamiento de la Corte


Interamericana de Derechos Humanos en el que se sostuvo que "el sistema mismo de la
Convención está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar
a los Estados para hacerlo" (confr. OC7/86, "Exigibilidad del derecho de rectificación o
respuesta arts. 14.1, 1.1 y 2", del 29 de agosto de 1986, serie A, número 7, párr. 24.; OC-
2/82, cit., párr. 3; y, con similar alcance, ver el preámbulo del Pacto, 2º párrafo).

17) Que el aludido marco conceptual es útil para esclarecer el interrogante planteado en
el consid. 14 sobre la modalidad con la que ha sido incorporado a nuestro ordenamiento
el derecho previsto en el art. 14 del Pacto.

En efecto, esta Corte entiende que la norma que regula el derecho de rectificación o
respuesta es operativa puesto que a la presunción en tal sentido debe sumarse una serie
de fundamentos. Por un lado el art. 14 del pacto es una norma de la cual es posible
derivar en forma directa el mencionado derecho, ya que sus perfiles centrales se
encuentran limpiamente establecidos (confr. infra consid. 19).

Por otro lado, de una interpretación gramatical del texto del art. 14.1 también se arriba a la
conclusión de que esta norma es operativa. Efectivamente, el art. 14.1 expresa "Toda
persona (...) tiene derecho a (...)", y posteriormente, se señala "(...) en las condiciones que
establezca la ley".

De la primera parte transcripta, se observa que el tiempo verbal elegido es presente


indicativo "tiene derecho" y no futuro imperfecto "tendrá derecho". Ello es un indicio de
que su "ser (...) no está condicionado a la existencia de normas pertinentes en el derecho
interno de los Estados partes" (confr. OC7/86, cit., opinión separada del juez Gros Espiell,
párr. 6, segunda parte).

En cuanto a la segunda parte transcripta "(...) en las condiciones que establezca la ley", la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que tal expresión comprende a "(...)
todas las disposiciones internas que sean adecuadas, según el sistema jurídico de que se
trate, para garantizar el libre y pleno ejercicio del derecho de rectificación o respuesta
(OC786, cit., opinión vertida en el punto C; el subrayado no es del original). Asimismo
sostuvo que "la tesis de que la frase 'en las condiciones que establezca la ley' utilizada en
el art. 14.1 solamente facultaría a los Estados parte a crear por ley el derecho de
rectificación o respuesta, sin obligarlos a garantizarlo mientras su ordenamiento jurídico
interno no lo regule, no se compadece ni con el 'sentido corriente' de los términos
empleados ni con el 'contexto' de la Convención" (OC7/86, cit., párr. 23).

En consecuencia, la expresión "ley" es utilizada en sentido amplio y tiene por finalidad


establecer las condiciones de menor entidad relacionadas con el ejercicio del derecho en
cuestión. Ello se debe a que los requisitos de mayor entidad, se encuentran ya previstos
en el art. 14 del Pacto (confr. infra consid. 19).

172
18) Que esta Corte no ignora los argumentos algunos, muy atendibles en sustento de la
programaticidad de la norma que establece el derecho de réplica. Sin embargo, dicha
posición es ya insostenible. Se ha tornado injusta. Efectivamente, si por hipótesis se
afirmara que el art. 14 del pacto es programático y que sólo el Congreso Nacional puede
reglamentarlo, parece evidente que dicha reglamentación debe ser hecha en un plazo
razonable, pues de lo contrario no se habría incorporado a nuestro ordenamiento en
derecho, sino su perdurable sombra.

Desde este enfoque, no es dudoso sostener que el aludido plazo razonable ha sido
largamente excedido, pues desde que el pacto integra el ordenamiento jurídico han
transcurrido más de siete años sin que el Congreso Nacional haya reglamentado el
derecho de réplica.

Al examinar el problema desde esta perspectiva, el Tribunal entiende que corresponde


aplicar el citado derecho, siempre que concurran los precisos requisitos previstos en el
art. 14 del Pacto. Ello se funda en las razones aludidas y en que esta Corte, como poder
del Estado en su rol de supremo custodio de los derechos individuales, no puede
permanecer inmóvil ante la demora del Congreso Nacional en otorgar eficacia a un
derecho internacionalmente exigible, contenido en un tratado sobre derechos humanos
(confr. doctrina de la resolución de la sala I del Tribunal Federal de Constitucionalidad de
la República Federal de Alemania 1 BVR 26/66, del 29 de enero de 1969, registrada en
"BVerfGE", t. 25, entrega 2ª, p. 167 y sigts. Ver, asimismo, Zeidler, Wolfgang, "Cour
Contitutionnelle Fédérale Allemande", publicada en el "Annuaire International de Justice
Constitutionnelle", III, 1987, en especial, ps. 44 y sigts. Presses Universitaires d'Aix
Marseille, 1989).

19) Que, como ya fuera indicado, es posible derivar en forma directa del art. 14 del Pacto
de derecho de rectificación o respuesta, puesto que se trata de una norma que establece
con nitidez sus perfiles principales. En efecto, el art. 4.1a dispone que "Toda persona
afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de
medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general,
tienen derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en
las condiciones que establezca la ley".

Al interpretar de buena fe el texto transcripto, conforme al sentido corriente que haya de


atribuirse a los términos del Pacto en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto
y fin (confr. art. 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados),
parece evidente que este derecho procede frente a informaciones inexactas o agraviantes
que, además, causen un perjuicio actual y concreto a la persona aludida.

De lo expuesto se desprende que el tipo de información que da origen al derecho de


rectificación o respuesta es aquel que se refiere directamente al presunto afectado o, al
menos, lo alude de modo tal que resulta fácil su individualización. El fundamento de esta
posición reside en que si por vía de hipótesis se reconociera este derecho sin el
mencionado "requisito de individualización", se abriría la posibilidad de infinitos
cuestionamientos a expresiones ideológicas o conceptuales que, en definitiva, afectarían
a la libertad de prensa. Libertad cuyo especial resguardo ha asumido la Corte al grado tal
de efectuar cuidadosas precisiones entre ellas la establecida en el caso "costa", cit.,
consid. 12.

173
Con base en todo lo dicho, los precisos términos del pacto en modo alguno sustentan la
posición del recurrente. Ello es así en razón de que éste en ningún momento fue aludido
en el programa "La noche del sábado", de modo tal que pudiera ser individualizado por los
telespectadores (confr. infra, consid. 24).

20) Que, asimismo, cabe puntualizar que el apelante no ha comprendido lo que es


derecho de réplica, pues le asigna un alcance que no encuentra apoyo, ni en la
Convención (como se ha visto), ni en el derecho comparado ni en las Constituciones de
varios Estados provinciales (confr. infra, consid. 21, 22 y 23). Efectivamente, su institución
no ha tenido el propósito de crear un foto al que pueda abordar todo aquel que crea ver
atacados valores, figuras o convicciones a los que adhiera. Aunque sea muy comprensible
el disgusto (o aun la conmoción) que tales ataques a veces desaprensivos puedan
producir, lo cierto es que lo que este derecho procura instituir es un modo de proteger
ámbitos concernientes al honor, identidad e intimidad de personas que han sido aludidas
en algún medio de comunicación, permitiéndoles acceder gratuitamente a ellos para dar
su propia versión de los hechos.

21) Que, sin que ello implique agotar el tema, pueden reseñarse algunos casos de
regulaciones de la mencionada naturaleza. Así, por ejemplo, el droit de réponse
consagrado por el art. 13 de la ley francesa del 29 de julio de 1881, permite a toda
persona, nombrada o designada en un periódico, reclamar al responsable de éste, la
inserción de su respuesta (gratuita, en ciertas condiciones), en el mismo lugar y
caracteres que tenía el artículo que la provocó (Barbier, Georges, "Code expliqué de la
presse", t. I, p. 117 y sigts., París 1887). Es considerado como uno de los modos de
protección de las personas contra la alteración pública de su personalidad. Si bien es
cierto que también se o otorga a los herederos, esposos o legatarios universales de quien
ha fallecido, lo es a condición de que este último haya sido difamado o injuriado, no
resultando suficiente que sólo se lo haya cuestionado. El legislador no ha querido trabar la
libertad del historiador por la amenaza del derecho de respuesta (confr. Kayser, Pierre,
"La protection de la vie privée", t. I, p. 85, París, 1984). Las personas morales pueden
invocar este derecho, pero a condición de haber sido nombradas o designadas. No sería
suficiente que sea designada una categoría de personas entre las cuales una asociación
recluta sus miembros (Pinto, Roger, "La liberté d'opinion e'information", p. 167, París,
1955).

El derecho de respuesta, en la radio y en la televisión, ha sido reglado en Francia tratando


de adaptarlo a un público que se cuenta por millones, en tanto que el de la prensa lo es
por millares (Debbasch, Charles, "les émissions de radiodiffusion et les droits des tiers: á
propos de l'obligation de conservation des émissions", citado por Kayser, Pierre, op. cit., p.
86). En el ámbito de la comunicación audiovisual, el droit de réponse sólo existe cuando
han mediado imputaciones susceptibles de lesionar el honor o la reputación de una
persona (concepto más restringido que la mise en cause de la ley de prensa). Si muere la
persona difamada, el derecho sólo puede ser ejercido por sus herederos en línea directa o
por su cónyuge (confr. Kayser, Pierre, op cit., ps. 86/89).

En Alemania el derecho a la contraexposición (Gegenansteilung) también es interpretado


como un modo de protección de la persona, una manera de garantizar el "Audiatur et
altera pars" (Weitnauer, H., "Problemes de droit civil relatifs a la protection de la
personnalité", cit. en Kayser, Pierre, op. cit., p. 85). La República Federal de Alemania
había reglado el punto en el tratado interestatal que creó el segundo canal de televisión;
cabe señalar que la obligación de difundir la respuesta del afectado por una emisión,

174
existe sólo en tanto aquél tenga un "interés legítimo" (Debbasch, Charles, "le droit de la
radio et de la télévision", p. 103). Es oportuno subrayar que el tema del "interés legítimo"
también aparece en la res. 7426 por la cual el Comité de Ministros del Consejo de Europa
recomienda la adopción de reglas mínimas relativas al derecho de respuesta. Esas reglas
apuntan a proteger al individuo contra las injerencias en su vida privada y los atentados a
su dignidad, honor o reputación y, desde esa óptica, autorizan a la leyes nacionales a
prever que los medios de comunicación podrán negarse a publicar la respuesta en seis
supuestos, el último de los cuales es, justamente, el caso en el que el individuo aludido no
justifique la existencia de un "interés legítimo" (Pinto, Roger, "La liberté d'information et d'
opinion en droit international", p. 183, París, 1984. La resolución mencionada es "On the
right of reply Position of the individual in relation to the press", 1974, registrada en
European Convention on Human Rights, vol. II, 1982).

Italia legisló sobre las risposte e rettifiche en el art. 8º de la ley 47 sobre stampa (8 de
febrero de 1948), texto sustituido por el art. 42 de la ley 416 (5 de agosto de 1981). Según
dicha norma, el director o responsable está obligado a insertar gratuitamente en el
periódico las declaraciones o las rectificaciones de los sujetos de los cuales se hubieran
publicado imágenes o atribuido actos o pensamientos o afirmaciones que ellos estiman
lesivos a su dignidad o contrarios a la verdad, aunque las declaraciones o las
rectificaciones no tengan contenido susceptible de incriminación penal.

La ley española 841 (27 de marzo de 1984), acuerda a toda persona "el derecho a
rectificar la información difundida por cualquier medio de comunicación social, de hechos
que la aludan, que considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle perjuicio " (art.
1º).

En la U.R.S.S. se contemplaba que el ciudadano o la organización perjudicados pudieran


reclamar "la refutación de las versiones que denigren su honor o dignidad, si quien
difundió tales versiones no demuestra que ellas corresponden a la realidad". La parte
responsable tiene a obligación de desmentir las versiones agraviantes. "Si éstas hubieran
sido difundidas a través de la prensa, también por intermedio de la misma, siempre que
no correspondan a la realidad, deben ser refutadas" (Gribanov, Korneev y otros, en
"Derecho civil soviético", t. I, ps. 145/147, La Habana, 1987).

22) Que, en nuestro continente, la Constitución peruana de 1979 dispone en su art. 2º,
apart. 5º: "Toda persona afectada por afirmaciones ni exactas o agraviada en su honor por
publicaciones en cualquier medio de comunicación social, tiene derecho de rectificación
en forma gratuita, sin perjuicio de la responsabilidad de ley".

La ley brasileña 5250 (9 de febrero de 1967) establecía en su art. 29 el derecho de


respuesta para toda persona acusada u ofendida por publicaciones periodísticas o
transmisiones radiofónicas o respecto de la cual los medios de información o divulgación
difundieran hechos no verídicos o erróneos. A su vez, en el año 1964, se sancionó en
Chile la ley 15.476, que sustituyó el art. 8º del dec.ley 425/25, por el siguiente: "Todo
diario, revista, escrito periódico o radiodifusora o televisora, está obligado a insertar o
difundir gratuitamente las aclaraciones o rectificaciones que les sean dirigidas por
cualquier persona material o jurídica ofendida o infundadamente aludida por alguna
información publicada, radiodifundida o televisada...".

Por fin, la República Oriental de Uruguay regló el tema en el dec.ley 15.672 (año 1984),
cuyo art. 7º otorgaba a "toda persona física o jurídica, de derecho público o privado" el

175
"derecho de responder a una publicación o cualesquiera otros medios de comunicación
pública, que la haya aludido o mencionado". Posteriormente, la ley 16.099 derogó el
mencionado decretoley e instituyó un nuevo régimen. El art. 7º de la actual ley dispone:
"Toda persona física o jurídica de derecho público o privado puede ejercer ante el juzgado
competente el derecho de responder a una publicación o cualesquiera otros medios de
comunicación pública que la haya afectado por informaciones inexactas o agraviantes...".
Es interesante destacar que el informe de la Comisión de Constitución, Códigos,
Legislación General y Administración, que elevó a la Cámara de Representantes el
proyecto de ley, manifestó: "el nuevo texto del art. 7º ajusta la normativa actualmente
vigente en materia de derecho de respuesta en una forma que a todos los integrantes de
la Comisión nos ha parecido sumamente positiva. En efecto, mientras la normativa
vigente establece que la sola mención o referencia a una persona genera un derecho a
que se publique una respuesta en un medio de prensa, en el nuevo texto que ahora se
pone a consideración de la Cámara se establece que solamente se generará el derecho
de respuesta cuando la mención a una persona se haga en perjuicio de la misma o a
través de la mención de hechos falsos. Quiere decir que, sin eliminarse el derecho de
respuesta, éste se ha restringido" (Preza Restuccia, Dardo, "Comentarios a la nueva ley
de prensa", República Oriental del Uruguay, p. 118, Ed. Universidad, 1990).

23) Que las normas que en varias provincias regulan el tema sin que esto importe abrir
juicio sobre la competencia con que han sido dictadas traslucen un enfoque que no difiere
sustancialmente del que resulta de compulsar la legislación extranjera. Así por ejemplo,
otorgan la acción cuando una persona fuere afectada en su reputación, las Constituciones
de 1986 de Santiago del Estero (art. 20), de 1957 de Neuquén (art. 22), de 1960 de La
Pampa (art. 8), de 1991 de Formosa (art. 12), de 1957 de Chubut (art. 15) y de 1987 de
San Luis (art. 21). La Constitución de 1986 de Jujuy la consagra cuando exista afección
en la intimidad, hora y dignidad, por informaciones "inexactas o agraviantes" (art. 23,
apart. 4º). Este tipo de informaciones da lugar a la rectificación o respuesta cuando cause
perjuicio al afectado, según las constituciones de 1986 de Salta (art. 23), del mismo año
de San Juan (art. 25) y de 1991 de la nueva provincia de Tierra del Fuego, Antártida e
Islas del Atlántico Sur (art. 47). En parecidos términos se pronuncia la Constitución de
1988 de Río Negro (art. 27).

La ley 302 de Santa Cruz (año 1961) menciona a la persona "señalada o notoriamente
aludida con un hecho difamatorio, injurioso u ofensivo" (art. 1º).

24) Que lo reseñado resulta suficiente para concluir que también en el derecho
comparado y en las legislaciones provinciales examinadas, por regla se exige como
requisito mínimo que éstas que contengan la alusión o mención a un persona que,
justamente por ello, es facultada a "responde" o "rectificar".

Resulta, entonces, imprescindible que la persona está directamente aludida en la noticia,


que, de ese modo, pone en cuestión la mismidad intransferible de aquélla. Se advierte
fácilmente que esto hace al meollo del remedio que se otorga, al que se sacaría de su
quicio si se permitiera su utilización para refutar ataques genéricos a creencias o a
valores, con el único requisito de que alguien adhiriera a ellos.

No valdría alegar que, al atacarlos, se afecta profundamente a la persona adherente. Esta


afirmación sólo es verdadera si se limita a traducir los explicables sentimientos que
invaden al hombre cuando se impugna lo que ama, pero no lo habilita a considerar
lesionado el núcleo de su personalidad toda vez que, genérica e indeterminadamente, se

176
embiste contra las convicciones que profesa. En todo puede el ser humano depositar sus
efectos. Nada hay en ese sentido que le sea ajeno. Pero esa constatación no puede
justificar la artificiosa utilización de un instrumento al que diversos ordenamientos
conciben como un remedio singular para situaciones bien determinadas, en las que lo
específico de cada individualidad resulta comprometido. Por consiguiente, si lo estricto y
directamente personal no ha sido puesto en juego, el interesado deberá obtener
satisfacción por otros medios.

En el sub lite el actor expresa que se ha sentido dolido como consecuencia de


expresiones vertidas en un programa de televisión que habrían sido lesivas para la fe
católica. Esta sería, en verdad, la eventual atacada. No lo ha sido, en cambio, el
recurrente: éste no alega que se lo haya mencionado o aludido en el mencionado
programa. En consecuencia, es palmaria la ausencia de legitimación del actor para
ejercer el derecho de rectificación o respuesta en el presente caso.

Resultan aplicables, mutatis mutandis, las afirmaciones del Tribunal Supremo de España
en la causa en la cual una superviviente de un campo de concentración reclamó daños y
perjuicios contra un exoficial nazi, a raíz de las manifestaciones realizadas por éste en la
revista "Tiempo" y la Televisión Española. El tribunal negó legitimación a la demandante
"aun comprendiendo el impacto moral, la indignación e incluso irritación que hayan podido
producir a quienes como la actora padeció personalmente los desatinos de una época
como a la que se refiere la demanda". En efecto, el demandado se había pronunciado
"sobre unos hechos que hoy son historia", en ejercicio "del derecho fundamental a la libre
expresión de pensamientos, ideas y opiniones que consagra el art. 20.1, a) de la
Constitución", por lo cual sus manifestaciones "desafortunadas como se ha dicho mas no
ofensivas para el honor de ninguna persona" no podían dar origen a condena alguna (STS
5 de diciembre de 1989 en "Anuario de Derecho Civil", Ed. Centro de Publicaciones,
Madrid, t. XLIII, fascículo IV, año 1990, p. 1337).

25) Que el olvido de los señalados principios en materia de legitimación para rectificar o
responder, se traducirá en una inevitable mengua de la libertad de expresión que tutela la
Constitución Nacional. En efecto, si se admitiese que cualquiera pueda exigir el acceso
gratuito a los medios de comunicación con el único propósito de refutar los hipotéticos
agravios inferidos a las figuras a las que adhiere o a las opiniones que sustenta, es
razonable prever que innumerables replicadores, más o menos autorizados, se sentirán
llamados a dar su versión sobre un sin fin de aspectos del caudal informativo que en un
sentido psicológico, mas no jurídico los afectarán.

Un periódico o una emisora no son una plaza pública en donde cualquiera puede levantar
su tribuna. Lo decisivo es que los responsables de los medios de difusión son los que
determinan el contenido de las informaciones, noticias o programas que publican o
emiten. A este principio sólo hacen excepción motivos de orden público o institutos como
el derecho de rectificación o respuesta, este último con los alcances que se han expuesto
supra.

Por el contrario, si se obligara a los medios a costear toda opinión adversa a o que han
difundido, se llegaría rápidamente al absurdo de que sólo sería posible expresarse
libremente a través de aquéllos, a condición de poder financiar igual posibilidad a todos
los eventuales contradictores. Parece innecesario abundar en la sinrazón de la postura.
Impracticable económicamente e incoherente del punto de vista lógico, tal pretensión

177
importaría un claro menoscabo al derecho de libre expresión. La realidad desmentiría a la
utopía: no habría muchas voces, habría silencio.

26) Que lo hasta aquí expuesto resulta suficiente para resolver el sub examine y hace
innecesario abordar los restantes temas propuestos por el apelante en su recurso.

Asimismo, toda vez que no se encuentra en cuestión un conflicto entre la Convención


Americana sobre Derechos Humanos y una ley nacional (por hipótesis, contraria a
aquélla), tampoco es necesario abordar el punto relativo a cuál de los dos ordenamientos
prima sobre el otro.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se


confirma la sentencia apelada. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y,
oportunamente, devuélvase. Enrique S. Petracchi. Eduardo Moliné O'Connor.

Voto en disidencia del doctor Levene (h.).

1) Que la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil rechazó la demanda


interpuesta por Miguel A. Ekmekdjian, en ejercicio del derecho de réplica, contra Gerardo
Sofovich y Canal 2 de Televisión, respecto del cual posteriormente desistió. Contra ese
pronunciamiento el actor dedujo el recurso extraordinario cuya denegación di origen a la
presente queja.

2) Que el demandante solicitó que se consideran a los codemandados a la lectura de una


carta documento en el programa "La noche del sábado" que emitía el mencionado canal
bajo la producción y dirección de Sofovich. Señaló que el 11 de junio de 1988 Dalmiro
Sáenz, en el aludido programa, "se expresó con una serie de frases agraviantes que el
respeto y el buen gusto impiden repetir, con relación a Nuestro Señor Jesucristo y a su
Santísima Madre" (fs. 84/84 vta. de los autos principales). Destacó, además, que el 4 de
julio de 1988 remitió a los codemandados la citada carta documento, solicitando su lectura
en "La noche del sábado" y al no obtener respuesta de aquéllos, dedujo la presente
demanda. Fundó su pretensión en que lo dicho por Dalmiro Sáenz demostraba su
intención de agraviar los sentimientos de quienes como el presentante pertenecía a la
Iglesia Católica e incluso a los de los cristianos no católicos y en el derecho a réplica que,
a su entender, le asistía; a lo que agregó que sintió profundamente lesionado su
"sentimiento de católico y cristiano".

3) Que el a quo, al confirmar el fallo dictado en la instancia anterior que rechazó la


demanda, consideró que el derecho a réplica no puede considerarse comprendido entre
los derechos implícitos consagrados en el art. 33 de la Constitución Nacional. Asimismo,
estimó que el art. 14.1 del Pacto de San José de Costa Rica carece de operatividad por
no haber sido reglamentado por ley del Congreso, con cita del precedente de este
Tribunal recaído en los autos E.60.XXII "Ekmekdjian, Miguel A. c. Neustadt, Bernardo y
otros", con fecha 1 de diciembre de 1988. Por último, sostuvo que el actor no está
legitimado para intentar la acción iniciada pues, como él mismo lo advirtió no poseía un
derecho subjetivo a la respuesta y sólo tenía un interés de carácter difuso; lo cual era
insuficiente para obrar como lo hizo, ya que de acuerdo con la naturaleza del derecho de
respuesta o rectificación, de carácter personalísimo, éste involucra en su titularidad a un
determinado sujeto persona física y excluye a los intereses de carácter difuso o colectivo.

178
4) Que en estos autos existe cuestión federal que habilita la instancia extraordinaria del
tribunal, pues ha sido cuestionada la inteligencia del art. 33 de la Constitución Nacional y
art. 14.1 del pacto de San José de Costa Rica, ratificado por ley 23.054, y la decisión
impugnada resulta contraria al derecho que el apelante pretende fundar en esas normas
(Fallos 256:424; 257:99 y 127; entre otros).

5) Que esta corte en su actual integración mantiene el criterio sostenido en sus sentencias
del 1 de diciembre de 1988, in re: S. 454.XXI "Sánchez Abeleda, Raúl c. Ediciones de la
Urraca S. A. y otro" y E. 60.XXII. "Ekmekdjian, Miguel A. c. Neustadt, Bernardo y otros
/amparo", según el cual el derecho a réplica, rectificación o respuesta, no se encuentra
comprendido entre los implícitos que reconoce el art. 33 de la Constitución Nacional, a
cuyos fundamentos sobre el punto cabe remitirse por razones de brevedad.

6) Que la ley 23.054 dispuso en su art. 1º "Apruébase la Convención americana sobre


derechos humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de
1969, cuyo texto forma parte de la presente ley", con lo cual incorporó al derecho positivo
de nuestro país el texto íntegro de la Convención, que había sido firmado sin reservas por
el Estado Argentino (art. 31, Constitución Nacional), y que cobró vigencia en nuestro
medio a partir del depósito del instrumento de ratificación efectuado el 5 de setiembre de
1984 (art. 74.2 del Pacto).

7) Que aceptada la vigencia del citado "Tratado en nuestro ordenamiento jurídico se hace
necesario analizar si el derecho de rectificación o respuesta contenido en el art. 14.1 de
aquél, se encuentra en condiciones de ser tutelado por esta Corte pese a la ausencia de
reglamentación legislativa, para lo cual han de tenerse en cuenta los distintos elementos
de juicio que, valorados armónicamente en su conjunto, permitan llegar a una solución
justa y compatible con la naturaleza del derecho invocado.

8) Que, en ese sentido, corresponde destacar que la primera de las pautas a tener en
cuenta es si la norma en cuestión contiene una descripción suficientemente concreta de
los supuestos de hecho en ella contemplados, como para que este tribunal pueda
reconocer, dentro de límites precisos, el derecho en que el demandante ha fundado su
pretensión.

Al respecto cabe señalar que la redacción del art. 14.1 es clara y sencilla, en cuanto
otorga a quienes se encuentren en las situaciones allí previstas, el derecho de
rectificación o respuesta, aunque sujetándolo a la ley que establezca la reglamentación.
En efecto, la norma aludida expresa "Toda persona afectada por informaciones inexactas
o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión, legalmente
reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el
mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta, en las condiciones que establezca
la ley".

No hay duda pues que tanto el tiempo verbal utilizado por la cláusula del tratado, hoy
convertido en ley de la Nación, así como la descripción de las prerrogativas concedidas a
las personas que allí se indican, importan una determinación del derecho reconocido en
forma suficientemente definida.

9) Que dicha conclusión se concilia con lo establecido en el Preámbulo de la Convención,


en cuanto allí se afirma "su propósito de consolidar en este continente, dentro del cuadro
de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social

179
fundado, en el respeto de los derechos esenciales del hombre", reconociéndose que ésos
"no nacen del hecho de ser nacional de un determinado Estado, sino que tienen como
fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección
internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece
el derecho interno de los Estados americanos", postulados éstos que han sido aceptados
por el legislador a incorporar el texto completo de la convención al derecho nacional,
como surge del debate parlamentario de la ley.

Por ello la Corte Interamericana de los Derechos Humanos ha señalado que la


Convención Americana constituye un instrumento o marco jurídico multilateral que
capacita a los Estados para comprometerse, unilateralmente, a no violar los derechos
humanos de los individuos bajo su jurisdicción y que dichos instrumentos no son tratados
multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de
derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la
protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de
su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados
contratantes. Al probar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten
a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no
en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción (Pedro Nikken,
"La protección internacional de los derechos humanos", Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, ps. 91/92, Ed. Civitas).

Así cabe concluir, que el carácter del derecho de réplica, rectificación o respuesta, como
derecho esencial de la persona, tendiente a proteger su honra y dignidad, le confiere a
éste una naturaleza distinta de otros derechos de índole económica o social que hacen
necesaria una tutela más intensa y una interpretación siempre favorable a su existencia.

10) Que, asimismo, la citada Corte, entre cuyas funciones se encuentra la interpretación
del Pacto, ante una consulta que se le hiciera acerca de si cuando el art. 14.1 dispone que
el derecho de rectificación o respuesta se ejercerá "en las condiciones que establezca la
ley", quiere decir que dicho derecho sólo es exigible una vez que se emita una ley formal
que establezca las condiciones en que el mismo puede ser concretamente ejercido,
contestó rechazando este argumento y afirmando que allí se consagra un derecho de
rectificación o respuesta en favor de toda persona, ya que "el sistema mismo de la
Convención está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar
a los Estados para hacerlo" (Opinión Consultiva OC 7/86, exigibilidad del derecho de
rectificación o respuesta arts. 14.1 1. y 1.2, serie A, Nº 7, p. 13, párr. 14). Asimismo, llegó
a la conclusión de que el art. 14.1 reconoce un "derecho exigible internacionalmente"
(ibídem, p. 19, letra A) y que la frase "en las condiciones que establece la ley se refiere a
cuestiones tales como "si los afectados tienen derecho a responder en espacio igual o
mayor, cuándo debe publicarse la respuesta una vez recibida, en qué lapso puede
ejercerse el derecho, qué terminología es admisible, etc." (ibídem, p. 14, párr. 27), pero
que "el hecho de que los Estados partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del
derecho de rectificación o respuesta, no impide la exigibilidad conforme al derecho
internacional de las obligaciones que aquéllos han contraído conforme con el art. 1.1.".

11) Que de todo lo expuesto se desprende que el derecho de réplica, rectificación o


respuesta contenido en el art. 14.1 de la Convención Americana de los Derechos
Humanos, como parte integrante de la ley 23.054 que la incorporó al ordenamiento
jurídico vigente de nuestro país, constituye un derecho suficientemente definido como
para merecer la tutela de este tribunal a quien la Constitución ha constituido en custodio

180
final en ese ordenamiento. A ello cabe agregar que por la esencia de derecho inherente a
la persona que el propio legislador le ha otorgado al ratificar en su totalidad el Pacto y por
los antecedentes jurisprudenciales de los organismos internacionales antes transcriptos,
que refuerzan la convicción de este tribunal acerca de su vigencia, no cabe otra solución
que reconocer y amparar el citado derecho, aun a falta de reglamentación legal sobre
aspectos vinculados a su ejercicio, pues como ya lo decía Von Ihering "el verdadero valor
del derecho descansa por completo en el conocimiento de sus funciones, es decir, en la
posibilidad de su realización práctica... La función del derecho, en general, es la de
realizarse: lo que no es realizable, nunca podrá ser derecho".

12) Que para lograr la vigencia efectiva de ese derecho reconocido, única solución valiosa
que resulta compatible con el bien común cuya realización concierne al órgano judicial
como integrante del Estado, este Tribunal se ve en la obligación de ejercer su
competencia implícita que emana de la Constitución Nacional, mediante la cual no sólo se
le ha conferido la facultad de reconocer la existencia de los derechos fundamentales del
hombre sino que también se le ha otorgado la prerrogativa de, actuando con suma
prudencia, establecer los medios por los cuales aquéllos han de cobrar efectiva vigencia.

13) Que ya en el precedente de Fallos 239:459, esta Corte sostuvo que la sola
circunstancia de la comprobación inmediata de que una garantía constitucional ha sido
violada basta para que sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda
alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: la garantías
individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en
la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias...A lo que agregó
recordando palabras de Joaquín V. González: "no son, como puede creerse, las
'declaraciones, derechos y garantías', simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos
y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las
autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarla en la plenitud de su sentido,
sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación
de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada
nombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nación Argentina"
("Manual de la Constitución Argentina", en Obras Completas, vol. III, Nº 82, Buenos Aires,
1935; confr., además, Nos. 89 y 90).

14) Que a su vez en el recordado caso "Kot" (Fallos 241:291 LA LEY, 92632) se sostuvo
que "nada hay, en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita firmar que la
protección de los llamados 'derechos humanos' porque son esenciales del hombre esté
circunscripta a los ataques que prevengan sólo de la autoridad... Intentar construcciones
excesivamente técnicas para justificar este distingo, importa interpretar la Constitución de
modo que aparezca ella amparando realmente, no los derechos esenciales, sino las
violaciones manifiestas de esos derechos".

15) Que si bien en los casos citados se trató de reconocer una garantía a los efectos de
tutelar de manera efectiva derechos reconocidos en la Constitución Nacional, tal doctrina
resulta aplicable al sub lite porque aquí, como en esos precedentes estaban en juego
derechos humanos proveniente de la propia naturaleza de la persona y el Poder Judicial
como órgano máximo de protección de esos derechos posee la inclaudicable misión de
tutelarlos en forma concreta y efectiva, supliendo si fuere necesario la omisión legislativa
reglamentaria.

181
Y ello es así pues el control del órgano jurisdiccional no sólo atiende a la protección de los
derechos individuales sino al proceso jurídico político en sí, que forma parte integrante del
bien jurídico tutelado por dicho control. Los ideales básicos de la Constitución son la
libertad y la dignidad del hombre y el sistema democrático el mejor medio para hacer
efectivos principios, propósito del Preámbulo del la Convención Americana de Derechos
Humanos que consagró como derecho personalísimo el derecho a réplica, rectificación o
respuesta.

No puede la acción u omisión de los restantes órganos del Estado impedir que el judicial
cumpla con el mandato impuesto por la propia Constitución, pues los jueces como
realizadores de la justicia poseen a su alcance las prerrogativas y facultades necesarias
para que la totalidad del ordenamiento jurídico vigente sea de efectiva realización
evitando la existencia nominal de derechos impedidos de concreción.

16) Que a partir de que se ha reconocido la posibilidad de que el demandante apoyara su


pretensión en el derecho de réplica, respuesta o rectificación contenido en el art. 14.1 del
pacto, resta analizar si, además se encontraba legitimado para ello, lo cual requería
necesariamente el estudio previo de la vigencia de la norma invocada.

17) Que, en principio, en la medida en que el reconocimiento del derecho de réplica,


rectificación o respuesta, puede llegar a colisionar con el ejercicio de la libertad de prensa,
toda interpretación que del art. 14.1 del pacto se efectúe ha de serlo con carácter
restrictivo. Y ello es así porque los arts. 14 y 32 de nuestro texto constitucional, así como
la Enmienda I de la Constitución de los Estados Unidos, han jerarquizado la libertad de
prensa otorgándole el carácter de derecho preferido, que además de su condición de
derecho individual ampliamente protegido por las garantías constitucionales que
genéricamente amparan a todos los derechos de ese carácter, le confiere el empinado
rango inherente a una "libertad institucional" que hace a la esencia del sistema
representativo y republicano.

18) Que en ese sentido esta Corte ha dicho en Fallos 248:291 que "... entre las libertades
que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las que posee mayor
entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia
desmembrada o puramente nominal. Incluso no sería aventurado afirmar que, aun cuando
el art. 14 enuncie derechos meramente individuales, está claro que la Constitución al
legislar sobre la libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia
democrática contra toda posible desviación tiránica (consid. 25). Por otra parte, el tribunal
ha sostenido que la libertad constitucional de prensa tiene sentido más amplio que la
mera exclusión de la censura previa y que, por tanto, la protección constitucional debe
imponer un manejo especialmente cuidadoso de las normas y circunstancias relevantes
para impedir la obstrucción o entorpecimiento de la prensa libre y sus funciones
esenciales "(Fallos 257:313, consids. 8º y 10).

19) Que sobre la base de ese criterio restrictivo, impuesto por nuestra Carta Magna, cabe
señalar que el art. 14.1 de la Convención, cuando establece "Toda persona afectada por
informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio ... tiene derecho a
efectuar... su rectificación o expuesta...", ha fijado los límites del ejercicio de ese derecho
mediante la enumeración de dos condiciones indispensables: a) la afectación debe
provenir de informaciones inexactas o agraviantes, b) esa afectación debe causar al
afectado un perjuicio.

182
20) Que de acuerdo a los antecedentes obrantes en autos y que fueran expuestos en el
consid. 2º) de la presente, en el caso no se han vertido informaciones sino expresiones
que más allá de la intencionalidad con que las mismas fueron expuestas en modo alguno
pueden caracterizarse como informaciones y, menos aún, respecto del recurrente, quien
ni siquiera fue aludido durante la emisión del citado programa.

21) Que, por lo demás, en la medida en que el instituto del derecho de réplica o
rectificación ha sido concebido como un medio para la protección del honor, la dignidad y
la intimidad de las personas, el perjuicio que autorice a demandar con fundamento en él,
debe provenir de un ataque directo a esos derechos personalísimos, sin que las
aflicciones o sentimientos que produzcan las expresiones ideológicas, políticas o
religiosas vertidas públicamente, puedan considerarse como tales cuando no están
dirigidas a persona determinada sino contra el patrimonio común de un grupo que, por
más respetable que sea, escapa a la tutela del derecho de respuesta.

22) Que a la luz de lo expuesto ha de concluirse que la falta de legitimación del actor para
interponer la presente demanda, pues extender el derecho de réplica al campo de las
opiniones, críticas o ideas, importaría una interpretación extensiva del mismo que lo haría
jurídicamente indefinible y colisionaría con los principios sobre libertad de prensa
consagrados en nuestra Constitución Nacional.

Por todo lo expuesto, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso


extraordinario y se confirma en atención a la naturaleza y complejidad del tema debatido.
Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvase. Ricardo Levene (h.).

Voto en disidencia del doctor Belluscio.

1) Que el actor promovió demanda contra Gerardo Sofovich y "Canal 2 de Televisión", en


la cual solicitó que se los condenara a leer en el programa "La Noche del Sábado" que
emitía el mencionado canal y dirigía el otro codemandado la carta documento que
acompañó. A tal efecto, señaló que el 11 de junio de 1988 el señor Dalmiro Sáenz,
durante el programa dirigido por Sofovich, se había expresado con una serie de frases
agraviantes "en relación a Nuestro Señor Jesucristo y a su Santísima Madre" (fs. 84/84
vta. de los autos principales). días después, el 4 de julio de 1988, el reclamante remitió a
los codemandados la aludida carta documento, solicitando su lectura en el programa
citado. Fundó su petición en que las expresiones de Sáenz "agraviaban profundamente"
sus "sentimientos de católico y cristiano" y en el derecho de réplica que, a su entender, le
asistía. Al no haber sido leída la misiva ni tener noticia alguna de los codemandados, el
actor dedujo la presente demanda

2) Que Gerardo Sofovich contestó la demanda a fs. 102/106 de acuerdo a la nueva


foliatura ordenada a fs. 170 y a fs. 108/114 lo hizo Radiodifusora El Carmen S. A., en su
carácter de licenciataria de LS86 TV Canal 2 de La Plata, quienes pidieron su rechazo. El
juez de primera instancia desestimó la demanda, decisión que fue confirmada por la sala
H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Contra este último pronunciamiento,
el actor interpuso recurso extraordinario, cuya denegación dio motivo a la presente queja.

3) Que existe en autos cuestión federal que habilita la instancia extraordinaria, pues se ha
cuestionado la inteligencia del art. 33 de la Constitución Nacional y del art. 14 de la
Convención Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y

183
la decisión impugnada resulta contraria al derecho que el apelante pretende fundar en
esas normas (art. 14, inc. 3º, ley 48).

4) Que en las causas S. 454.XXI "Sánchez Abelenda, Raúl c. Ediciones de la Urraca S. A.


y otro" y E. 60.XXII "Ekmekdjian, Miguel A. c. Neustadt, Bernardo y otros s/amparo", del 1
de diciembre de 1988, cuyos fundamentos comparte esta Corte en su actual composición,
se ha dejado establecido que el derecho de réplica, rectificación o respuesta no tiene
consagración expresa en la Constitución ni se encuentra entre los implícitos que reconoce
su art. 33.

5) Que, descartado que el mencionado derecho pueda ser considerado como una de las
garantías comprendidas en el art. 33 de la Constitución, no puede encontrársele
operatividad directa en el marco de la citada convención que integra el derecho argentino
pus ella lo remite a "las condiciones que establezca la ley, (art 14.1), de manera que
mientras tal ley no sea dictada no podrá adquirir operatividad. En tanto ello no ocurra -
cuestión ésta de política legislativa, ajena a los órganos jurisdiccionales, rige el principio
de reserva consagrado por el art. 19 de la Constitución, según el cual nadie está obligado
a hacer lo que la ley no manda" (voto del juez Belluscio en la causa: E. 60 citada, consid.
4º).

6) Que, por otra parte, en el caso lo que se pretende va mucho más allá que el derecho,
reconocido por la Convención internacional, en efecto, su ya mencionado art. 14.1
reconoce el derecho de rectificación o respuesta a "toda persona afectada por
informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio", y es evidente que no es
tal el caso de autos, pues el actor no ha sido aludido, agraviado ni directamente afectado
por las expresiones impugnadas, requisito de aplicación del derecho invocado que no sólo
resulta del Pacto sino que también ha sido establecido en las constituciones provinciales
argentinas que regulan la institución. La circunstancia de que todo cristiano no haya
podido sentirse molesto o agraviado por expresiones hirientes para los valores que alienta
su fe religiosa no significa que pueda abrirse una acción ejercitable indistintamente por
cualquier persona que profese el cristianismo, pues de lo que se trata es de permitir la
respuesta o rectificación al directamente aludido y no de abrir un debate en el cual cada
habitante de la Nación pueda rebatir las ideas expuestas por otro en un medio de difusión.
Una comprensión diferente del derecho de réplica no sólo se apartaría inequívocamente
de los términos en que lo reconoce la Convención internacional sino que lesionaría
gravemente además de la reserva consagrada por el art. 19 la libertad de expresión y el
derecho de propiedad consagrados por los arts. 14 y 17 de la Constitución, pues obligaría
a todo propietario de un medio de difusión a admitir un debate abierto sobre cualquier
tema que se hubiera hecho público mediante su utilización, anulando de ese modo su
propia libertad de expresión o la de quienes con su consentimiento utilizan su medio, y
poniendo su propiedad individual al servicio de cualquier miembro de la comunidad. La
pretensión deducida resulta, pues, desde todo punto de vista inaceptable.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se


confirma la sentencia apelada. Agréguese la queja al principal, notifíquese y
oportunamente devuélvase. Augusto C. Belluscio.

----------------------------------------------------------------------------------------------------
UNIDAD V- DERECHO CONSTITUCIONAL II

Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS)

184
FECHA: 1956/04/23
PARTES: Grisolía, Francisco M. (1
PUBLICACION: LA LEY, 82, 690.

Opinión del procurador general de la Nación.


Se trata en estos autos de determinar si existen en la actualidad jueces competentes para
investigar los delitos de privación ilegal de libertad, lesiones, abuso de autoridad y
violación de los deberes de los funcionarios públicos, cuya comisión se atribuye a
personal de la comisaría de la sección 10 de la Capital Federal y de los que habría
resultado víctima el querellante Francisco M. Grisolía.
La necesidad de evitar una efectiva privación de justicia autoriza, de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 24, inc. 8° "in fine" de la ley 13.998, la intervención de V. E. Derogado
el Cód. de Justicia Policial (ley 14.165) por el decretoley 276 del 4 de octubre ppdo., es
evidente que la declaración de incompetencia formulada por la justicia nacional en lo
penal ordinario, importa colocar al acusador particular y al ministerio público en la
situación de no tener tribunal ante quien llevar adelante las acciones que les
corresponden para la debida averiguación y eventual sanción de los hechos imputados.
No es nueva la cuestión que se plantea en la resolución de fs. 30. Desde los primeros
tiempos de su instalación V. E. ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el alcance de
la garantía llamada de los "jueces naturales" en función del problema que suscitan el
establecimiento o las modificaciones introducidas en las leyes sobre jurisdicción y
competencia; e, invariablemente, esa jurisprudencia se ha inclinado a considerar que la
intervención de nuevos jueces en las causas pendientes no afectaba la mencionada
garantía constitucional (Fallos, t. 17, p. 22; t. 24, p. 432; t. 27, ps. 170 y 400; t. 95 p. 201; t.
114, p. 89; t. 233, p. 62, entre otros).
Pero, como no es este el criterio de la mayoría del tribunal a quo, aunque tuvo en cuenta
las graves consecuencias que se derivaban de su decisión, estimo oportuno volver sobre
el tema, anticipando desde ya que comparto la línea jurisprudencial a que hice referencia.
De acuerdo con el razonamiento desarrollado en el voto que funda la resolución sub
examen, la cláusula constitucional en juego se refiere a dos situaciones distintas, que es
preciso no confundir: la de que ningún habitante puede ser juzgado por comisiones
especiales se relaciona con el carácter meramente accidental del tribunal, con el hecho de
que haya sido instituido especialmente para juzgar determinado caso o grupo de casos
considerados en concreto; la segunda, o sea la de que nadie puede ser sacado de los
jueces designados por la ley antes del hecho de la causa, se relacionaría, en cambio, con
los límites de la competencia judicial en función temporal, es decir, con la posibilidad de
que las normas sobre competencia, en materia penal, puedan aplicarse con efecto
retroactivo.
La conclusión última de este enfoque es que sólo los jueces competentes al momento de
cometerse el hecho están habilitados para juzgarlo, y en su defecto ninguno, aunque la
ley haya privado de su jurisdicción a aquéllos para conferírsela a otros jueces.
Tal interpretación no está de acuerdo, en mi opinión, ni con la letra ni con el espíritu del
texto constitucional, y menos con el propósito enunciado en el Preámbulo de "afianzar la
justicia".
Hay algo que la Constitución no ha dicho en forma expresa y que, sin embargo, constituye
el verdadero fundamento de la formulación, en su doble aspecto, de la garantía de que se
trata. Ese algo consistía y consiste en la voluntad de asegurar a los habitantes de la
Nación una justicia imparcial, cuyas decisiones no pudieran presumirse teñidas de
partidismo contra el acusado, completando así el pensamiento de implantar una justicia
igual para todos que informara la abolición de los fueros personales.

185
La declaración de que ningún habitante de la Nación puede ser sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa presupone que esos jueces siguen
conservando la jurisdicción en cuya virtud estaban llamados a conocer de una
determinada causa, porque, claro está, que la sustracción de un caso particular a la
jurisdicción de jueces que siguen teniendo el poder de juzgar en otros casos similares
implica la negación de esa justicia imparcial e igual para todos que la Constitución
garantiza. Ahora bien, si esos jueces han dejado de serlo, o su jurisdicción ha sido
restringida por obra de la ley, entonces no puede afirmarse que sigan teniendo poder para
juzgar las causas de que se trate, por donde resulta evidente que cuando otros tribunales
permanentes asumen el poder jurisdiccional que a ellos correspondía no les quitan o
sacan algo que siguiera estando dentro de sus atribuciones. Por esta misma razón,
tampoco se sustrae un procesado a su juez natural cuando, a raíz de la renuncia,
jubilación o muerte de un magistrado, otro nuevo asume la función que a él correspondía
y continúa conociendo de la causa iniciada con anterioridad.
Lo inadmisible, lo que la Constitución repudia, es el intento de privar a un juez de su
jurisdicción en un caso concreto y determinado para conferírsela a otro juez que no la
tiene, en forma tal que por esta vía indirecta se llegue a constituir una verdadera comisión
especial disimulada bajo la calidad de juez permanente investida por ese magistrado de
ocasión.
En definitiva, pues, con la primera parte de la cláusula se ha establecido el principio de
que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales al margen del Poder Judicial; con
la segunda, se ha reforzado ese principio, eliminando la posibilidad de que se viole en
forma indirecta esta prohibición mediante la remisión de un caso particular al
conocimiento de tribunales a quienes la ley no les ha conferido jurisdicción para conocer
en general de la materia sobre la que el asunto versa. Este es, en mi opinión, el
pensamiento que yace en el fondo de esa aparente confusión que un examen poco
detenido de la jurisprudencia de V. E. puede llevar a creer que existe en la vinculación
establecida entre la prohibición de las comisiones especiales y la de que nadie puede ser
sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.
No. olvido que uno de los preceptos fundamentales de una correcta administración de
justicia impone que los tribunales circunscriban sus pronunciamientos exclusivamente al
caso que les está sometido. Pero, existen causas, y esta es una de ellas, en las que no se
puede prescindir de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo, porque su
consideración es, sobre todo en materia constitucional, uno de los índices más seguros
para verificar la razonabilidad de la interpretación que se efectúa y su congruencia con el
resto del sistema en que está engarzada la disposición que se trata de aplicar. Por ello,
conceptúo necesario referirme a las que en el voto que fundamenta lo decidido a fs. 30 se
denomina "consecuencias de carácter práctico" de la interpretación constitucional que en
él se postula.
Tal como lo destaca la mayoría del tribunal a quo, lo resuelto conduce a la impunidad de
los delitos que deben investigarse en autos porque, habiendo desaparecido el fuero
policial que era el que tenía competencia para juzgarlos al momento de su presunta
comisión, no existiría, en la actualidad, de acuerdo con la tesis del fallo, ningún tribunal
que pudiera asumir esa jurisdicción. Si se piensa que no es este el único caso en que
hechos cometidos durante la vigencia de la ley que dió origen a los tribunales policiales se
hallan pendientes de fallo o de investigación, y se tiene además en cuenta que pueden
existir otros hechos, cometidos durante ese lapso, que todavía pueden ser desconocidos,
no parecerá por cierto temeraria la afirmación de que el criterio impugnado importa tanto
como acordar al decretoley 276, del 4 de octubre ppdo., el carácter de una verdadera e
inesperada amnistía, cuyos efectos deberían alcanzar a todos los delitos que en

186
oportunidad de cometerse eran de jurisdicción policial y sobre los que no hubiera recaído
sentencia definitiva a la fecha de dicho decretoley.
Aunque revista la forma de una simple declaración de incompetencia, no es posible, pues,
afirmar con propiedad que la resolución de autos tenga ese carácter. Prueba de ello, es
que el tribunal a quo se ha visto en la imposibilidad de dar cumplimiento a lo dispuesto en
el art. 453 del Cód. de Proced. Crim., remitiendo el proceso al juez cuya jurisdicción
corresponde. Lo decidido en autos comporta, por ello, un verdadero sobreseimiento
definitivo, que no encuadra ciertamente en ninguna de las causales previstas en el art.
434 del código citado.
No es fácil, en verdad, abarcar en toda su magnitud las proyecciones que puede llegar a
tener el desarrollo de la concepción que informa la resolución de fs. 30; pero, es indudable
que ellas trascienden el plano de lo puramente judicial, para comprometer incluso el
ejercicio de la atribución de establecer tribunales inferiores que el art. 68, inc. 17 de la
Constitución nacional confiere al Congreso. No es difícil imaginar, en efecto, de aceptarse
la tesis sustentada, que por necesario que fuera el establecer nuevos tribunales penales,
suprimir otros, o reformar los existentes, el Poder Legislativo vería siempre coartada su
acción en este sentido, ante la posibilidad de tener que pagar un precio tan alto como el
de sancionar la impunidad de todos los delitos cuyo juzgamiento hubiera correspondido a
los tribunales anteriores. De este modo, no sólo vendría a resultar obstaculizado el
ejercicio de aquella atribución sino que resultaría prácticamente imposible adecuarla a las
propias exigencias constitucionales. Así hubiera ocurrido en 1863, de haber prosperado
entonces este criterio, cuando llegó el momento de poner en funcionamiento la justicia
federal, y así habría de ocurrir en el futuro cuando la provincialización de los territorios
determine la consecuente implantación de nuevos tribunales estaduales.
Ello no escapó a las previsiones de la Corte Suprema que ya en el caso de Fallos, t. 17, p.
22, se apresuró a afirmar que una interpretación contraria al principio de que las garantías
indispensables para la seguridad individual no sufren menoscabo por la aplicación
retroactiva de las leyes sobre jurisdicción y competencia "serviría muchas veces de
obstáculo a toda mejora en esta materia, obligando a conservar magistraturas o
jurisdicciones dignas de supresión o de reformas".
Razones prácticamente idénticas son las que han llevado a la Corte Suprema de Estados
Unidos a declarar la validez constitucional de juzgamiento por nuevos tribunales de
hechos delictuosos cometidos antes de su instalación, aceptando en esa forma el punto
de vista expuesto por Cooley ("Treatise on Constitutional Limitations", cap. 9, párr. 272)
quien, después de referirse al tema de las leyes "ex post facto", afirma: "Pero, en tanto se
trate de nuevas normas de procedimientos, una persona no tiene más derecho en una
acción criminal del que tendría en una civil a insistir en que su caso sea substanciado de
acuerdo con la ley que estaba vigente cuando el hecho que debe ser investigado tuvo
lugar. La posibilidad de efectuar reformas debe ser siempre facultad de la Legislatura, y se
crearía una interminable confusión en los procedimientos si cada caso debiera ser
solamente substanciado de acuerdo con las reglas procesales vigentes cuando los
hechos ocurrieron y sólo por los tribunales entonces existentes. La Legislatura puede
abolir tribunales y crear otros nuevos, y puede prescribir reglas totalmente diferentes de
procedimiento, de acuerdo a su discreción, aunque no pueda legalmente al hacerlo según
pensamos, prescindir de cualquiera de las garantías substanciales con que protege al
acusado la ley existente" (Willoughby, "On the Constitution", vol. II, p. 804, nota 11).
No debe extrañar esta coincidencia de pareceres, ni la estabilidad jurisprudencial que se
observa en la solución del asunto. Apunta en el fondo de toda esta elaboración esa
suprema consideración de razonabilidad que es clase de una interpretación constitucional
auténtica. Debe pensarse, en efecto, que en el plano superior de la Ley fundamental,

187
nunca podrá aparecer como valedera una paradoja tan evidente como la que implica lo
decidido en autos, o sea, que se hace justicia no administrando justicia.
Sólo haré una última consideración para ubicar el presente caso en sus verdaderos
límites y proporciones. Aquí no se trata de deferir un proceso al conocimiento de ningún
fuero especial sino simplemente de que uno o varios ciudadanos comparezcan a
responder de sus acciones ante los tribunales comunes a que está sometido el resto de
sus conciudadanos. Mal puede presumirse entonces que de esta sola circunstancia
resulte agravio constitucional para nadie, máxime teniendo en cuenta que esos tribunales
son permanentes y están integrados por jueces que ofrecen todas las garantías de
imparcialidad necesarias para asegurarles una correcta administración de justicia; ello, sin
perjuicio de observar también que la actual jurisdicción de la justicia ordinaria para
conocer de casos como el de autos no es más que una justa reintegración de la que
siempre tuvo, con excepción del corto período en que funcionó la inusitada institución de
los tribunales policiales.
Por todo lo expuesto, opino que corresponde dejar sin efecto la resolución apelada,
declarando que la justicia nacional en lo penal ordinaria de la Capital debe seguir
conociendo del sub júdice. Abril 17 de 1956. Sebastián Soler.

Buenos Aires, abril 23 de 1956. Considerando: Que existe en el caso de autos efectiva
privación de justicia como consecuencia del fallo dictado a fs. 30. En efecto, con arreglo a
éste, suprimidos los tribunales creados por la ley 14.165 (1), no habría juez que pueda
conocer válidamente de los hechos imputados en autos, que eran de competencia de
aquéllos por disposición del Cód. de Justicia Policial derogado por el decretoley 27655 (2).
No lo habría por impedirlo, según la mayoría del tribunal a quo, la disposición del art. 29
de la Constitución nacional (3) por la cual ningún habitante de la Nación puede ser
"sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa".
De acuerdo con lo establecido en el art. 24, inc. 8°, última parte de la ley 13.998 (4) y con
lo expuesto por el procurador general a fs. 38, la intervención de esta Corte Suprema en
este caso es, pues, procedente.
Que desde sus primeros fallos, como lo hace notar el procurador general en su fundado
dictamen, esta Corte Suprema ha interpretado invariablemente el art. 18 (29 actual) de la
Constitución nacional, en el sentido de que la garantía que establece no resulte afectada
por la intervención de nuevos jueces en los juicios pendientes, como consecuencia de
reformas en la organización de la justicia o en la distribución de la competencia. Pues la
cláusula de referencia sólo tiende a impedir la sustracción arbitraria de una causa a la
jurisdicción del juez que continúa teniéndola para casos semejantes, con el fin de atribuir
su conocimiento a uno que no la tiene, constituyendo así, por vía indirecta, una verdadera
comisión especial disimulada.
Que lo expuesto concuerda, también, con la jurisprudencia establecida por esta Corte
Suprema en el sentido de que las normas de la Constitución nacional, como las de toda
ley, deben ser interpretadas en forma coherente, de manera que armonicen entre ellas y
no traben el eficaz y justo desempeño de los poderes atribuídos al Estado para el
cumplimiento de sus fines del modo más beneficioso para la comunidad y los individuos
que la forman (Fallos, t. 183, p. 343; t. 186, p. 170 [1]; t. 169, p. 483 [2] y otros). Es
evidente que el sentido atribuido al art. 29 de la Constitución nacional por el fallo de fs. 30,
al separarse de ese criterio, llega a una conclusión inconciliable con el propósito de
asegurar una justicia imparcial, además de independiente, que resulta de la disposición
citada y de las demás de la Constitución nacional que concuerdan con ella, y conduce de
tal modo a la inadmisible conclusión de que no sea posible hacer justicia en casos como
el de autos.

188
Por estos fundamentos y los del precedente dictamen del procurador general, se decide
que corresponde seguir conociendo de este proceso a la justicia nacional en lo penal de la
Capital Federal, a cuyo efecto se devolverá el expediente al tribunal de procedencia.
Alfredo Orgaz. Manuel J. Argañarás. Enrique V. Galli. Carlos Herrera. Jorge Vera
Vallejo.

---------------------------------------------------------------------------------------------------------
UNIDAD V-DERECHO CONSTITUCIONAL II
TEMA:INTIMIDAD- COLISIÓ DE DOS DERECHOS.

TRIBUNAL: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS)


FECHA: 1984/12/11
PARTES: Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida, S.A.
PUBLICACION: LA LEY 1985-B, 120; JA 985-1-513; ED, 112-242.
Buenos Aires, diciembre 11 de 1984.

Considerando: 1º) Que la sentencia de la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones


en lo Civil confirmó la dictada en primera instancia, que hizo lugar a la demanda que
perseguía la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por la violación del derecho
a la intimidad del doctor Ricardo Balbín, a raíz de la publicación de una fotografía suya
cuando se encontraba internado en una clínica, sobre la base de lo dispuesto por el art.
1071 bis del Cód. Civil. Contra ella la demandada dedujo recurso extraordinario, que fue
concedido. Sostiene la recurrente que el fallo impugnado resulta violatorio de los arts. 14 y
32 de la Constitución Nacional.
2º) Que en autos existe cuestión federal bastante en los términos del art. 14 de la ley 48,
ya que si bien la sentencia impugnada se sustenta en el art. 1071 bis del Código Civil, el a
quo para resolver la aplicabilidad de la norma citada efectuó una interpretación de la
garantía constitucional de la libertad de prensa contraria a los derechos que en ella funda
el apelante.
3º) Que esta causa se origina en la demanda por daños y perjuicios promovida por la
esposa y el hijo del doctor Ricardo Balbín, fallecido el 9 de setiembre de 1981 contra
"Editorial Atlántida S. A." propietaria de la revista "Gente y la actualidad", Carlos Vigil y
Aníbal Vigil, debido a que dicha revista, en su número 842 del 10 de setiembre de 1981,
publicó en su tapa una fotografía del doctor Balbín cuando se encontraba internado en la
sala de terapia intensiva de la Clínica Ipensa de la Ciudad de La Plata, la que ampliada
con otras en el interior de la revista, provocó el sufrimiento y mortificación de la familia del
doctor Balbín y la desaprobación de esa violación a la intimidad por parte de autoridades
nacionales, provinciales, municipales, eclesiásticas y científicas. Los demandados, que
reconocen la autenticidad de los ejemplares y las fotografías publicadas en ella, admiten
que la foto de tapa no ha sido del agrado de mucha gente y alegan en su defensa el
ejercicio sin fines sensacionalistas, crueles o morbosos, del derecho de información,
sosteniendo que se intentó documentar una realidad; y que la vida del doctor Balbín,
como hombre público, tiene carácter histórico, perteneciendo a la comunidad nacional, no
habiendo intentado infringir reglas morales, buenas costumbres o ética periodística.
4º) Que en tal sentido, en su recurso extraordinario fs. 223/230 el recurrente afirma no
haber excedido "el marco del legítimo y regular ejercicio de la profesión de periodista, sino
que muy por el contrario, significó un modo quizá criticable pero nunca justiciable de dar
información gráfica de un hecho de gran interés general" fundamentando en razones de
índole periodística la publicación de la fotografía en cuestión, por todo lo cual no pudo

189
violar el derecho a la intimidad en los términos que prescribe el art. 1071 bis del Cód.
Civil.
5º) Que en el presente caso, si bien no se encuentra en juego el derecho de publicar las
ideas por la prensa sin censura previa (art. 14 de la Constitución Nacional) sino los límites
jurídicos del derecho de información en relación directa con el derecho a la privacidad o
intimidad (art. 19 de la Constitución Nacional) corresponde establecer en primer término el
ámbito que es propio de cada uno de estos derechos. Que esta Corte, en su condición de
intérprete final de la Constitución Nacional ha debido adecuar el derecho vigente a la
realidad comunitaria para evitar la cristalización de las normas y preceptos
constitucionales. Que la consagración del derecho de prensa en la Constitución Nacional,
como dimensión política de libertad de pensamiento y de la libertad de expresión, es
consecuencia, por una parte, de las circunstancias históricas que condujeron a su sanción
como norma fundamental, y por la otra, la de la afirmación, en su etapa artesanal, del libre
uso de la imprenta como técnica de difusión de las ideas frente a la autoridad que
buscaba controlar ese medio de comunicación mediante la censura; de ahí que la
reivindicación estuvo referida a la difusión y expresión de los "pensamientos y las
opiniones" conforme lo estableciera la declaración de los Derechos del Hombre de 1789 y
por tanto a garantizar la libre publicación de las ideas. La prensa pasó a ser un elemento
integrante del estado constitucional moderno, con el derecho e incluso el deber de ser
independiente a la vez que responsable ante la justicia de los delitos o daños cometidos
mediante su uso, con la consecuencia jurídica del ejercicio pleno de dicha libertad. Es así
como esta Corte dijo que "ni en la Constitución de los Estados Unidos ni en la nuestra ha
existido el propósito de asegurar la impunidad de la prensa. Si la publicación es de
carácter perjudicial, y si con ella se difama o injuria a una persona, se hace la apología del
crimen, se incita a la rebelión y sedición, se desacata a las autoridades nacionales o
provinciales, no pueden existir dudas acerca del derecho del Estado para reprimir o
castigar tales publicaciones sin mengua de la libertad de prensa... Es una cuestión de
hecho que apreciarán los jueces en cada caso" (Fallos t. 167, p. 138) y que "este derecho
radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la
facultad de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto es, sin el previo
contralor de la autoridad sobre lo que se va a decir; pero no en la subsiguiente impunidad
de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos comunes previstos en el
Cód. Penal" (Fallos, t. 269, p. 195, cons. 5º Rev. La Ley, t. 130, p. 809).
6º) Que elevado el derecho de prensa a la categoría de un derecho individual, autónomo,
la legislación sobre la prensa garantizó su ejercicio estableciendo criterios e inmunidades
con el objeto de impedir la intromisión arbitraria del Estado tanto en la publicación como a
las empresas que realizaban la publicación, asegurando la libre iniciativa individual, la
libre competencia y la libertad de empresa considerados elementos esenciales para la
autonomía humana.
7º) Que las profundas transformaciones producidas como consecuencia del tránsito de la
sociedad tradicional, de tipo rural y agrícola, a la sociedad industrial, de tipo urbano, y los
avances de la ciencia y de la técnica y el consecuente proceso de masificación, influyeron
en los dominios de la prensa toda vez que las nuevas formas de comercialización e
industrialización afectaron el ejercicio de publicar, la iniciativa y la libre competencia, hasta
entonces concebidos en términos estrictamente individuales. El desenvolvimiento de la
economía de la prensa y la aparición de las nuevas técnicas de difusión e información -
cine, radio, televisión, obligan a un reexámen de la concepción tradicional del ejercicio
autónomo del derecho individual de emitir y expresar el pensamiento. De este modo, se
hace necesario distinguir entre el ejercicio del derecho de la industria o comercio de la
prensa, cine, radio y televisión; el derecho individual de información mediante la emisión y
expresión del pensamiento a través de la palabra impresa, el sonido y la imagen, y el

190
derecho social a la información. Es decir el derecho empresario, el derecho individual y el
derecho social, que se encuentran interrelacionados y operan en función de la estructura
de poder abierto que caracteriza a la sociedad argentina.
8º) Que en cuanto al derecho a la privacidad e intimidad su fundamento constitucional se
encuentra en el art. 19 de la Constitución Nacional. En relación directa con la libertad
individual protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los
sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las
creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que,
teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al
propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro
real potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo a
la esfera doméstica, el círculo familiar de amistad, sino otros aspectos de la personalidad
espiritual física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie
puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no
destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para
ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior
en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres
o la persecución del crimen.
9º) Que en el caso de personajes célebres cuya vida tiene carácter público o de
personajes populares, su actuación pública o privada puede divulgarse en lo que se
relacione con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad y siempre que lo
justifique el interés general. Pero ese avance sobre la intimidad no autoriza a dañar la
imagen pública o el honor de estas personas y menos sostener que no tienen un sector o
ámbito de vida privada protegida de toda intromisión. Máxime cuando con su conducta a
lo largo de su vida, no han fomentado las indiscreciones ni por propia acción, autorizado,
tácita o expresamente la invasión a su privacidad y la violación al derecho a su vida
privada en cualquiera de sus manifestaciones.
10) Que en caso "sub examine" la publicación de la fotografía del doctor Ricardo Balbín
efectuada por la revista "Gente y la actualidad" excede el límite legítimo y regular del
derecho a la información, toda vez que la fotografía fue tomada subrepticiamente la
víspera de su muerte en la sala de terapia intensiva del sanatorio en que se encontraba
internado. Esa fotografía, lejos de atraer el interés del público, provocó sentimiento de
rechazo y de ofensa a la sensibilidad de toda persona normal. En consecuencia, la
presencia no autorizada ni consentida de un fotógrafo en una situación límite de carácter
privado que furtivamente toma una fotografía con la finalidad de ser nota de tapa en la
revista "Gente y la actualidad" no admite justificación y su publicación configura una
violación del derecho a la intimidad.
Por ello, se admite el recurso extraordinario y se confirma la sentencia en lo que fue
materia de recurso. Genaro R. Carrió. José S. Caballero (según su voto). Carlos S.
Fayt. Augusto C. Belluscio (según su voto). Enrique S. Petracchi (según su voto).
Voto de los doctores Caballero y Belluscio.

Considerando: 1º) Que la sentencia de la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones


en lo Civil confirmó la dictada en primera instancia, que había hecho lugar a la demanda
de reparación de los daños y perjuicios ocasionados por la violación del derecho a la
intimidad del doctor Ricardo Balbín, a raíz de la publicación de una fotografía suya tomada
sin su consentimiento cuanto estaba internado en una clínica, por lo dispuesto en el art.
1071 bis del Cód. Civil. Contra ella la demandada dedujo recurso extraordinario, que fue
concedido, en el cual sostiene que resulta violatoria de los arts. 14 y 32 de la Constitución
Nacional.

191
2º) Que en autos existe cuestión federal bastante en los términos del art. 14, inc. 3º, de la
ley 48, y que si bien la sentencia impugnada se sustenta en el art. 1071 bis del Cód. Civil,
al considerar el agravio referente a la libertad de prensa, el tribunal a quo decidió, en
forma contraria las pretensiones del recurrente la cuestión constitucional que éste había
fundado en los arts. 14 y 32 de la Carta Magna.
3º) Que esta causa se origina en la demanda de daños y perjuicios promovida por la
esposa y el hijo del doctor Ricardo Balbín, fallecido el 9 de setiembre de 1981, contra
"Editorial Atlántida S. A.", propietaria de la revista "Gente y la actualidad", Carlos Vigil y
Aníbal Vigil, debido a que dicha revista, en su núm. 842 del 10 de setiembre de 1981,
publicó en su tapa una fotografía tomada al doctor Balbín cuando estaba internado en la
sala de terapia intensiva de la Clínica Ipensa de la Ciudad de La Plata, la cual ampliada
con otras en el interior de la revista provocó el sufrimiento y la mortificación de la familia
del enfermo. Los demandados, que reconocen la autenticidad de los ejemplares y las
fotografías publicadas en ellas, admiten que la foto de tapa no ha sido del agrado de
mucha gente, y alegan en su defensa el ejercicio sin fines sensacionalistas, crueles o
morbosos, del derecho de información, sosteniendo que se intentó documentar una
realidad; y que la vida del doctor Balbín, como hombre público, tiene carácter histórico,
pertenece a la comunidad nacional, sin que se haya intentado infringir reglas morales,
buenas costumbres o ética periodística.
4º) Que si bien la jurisprudencia del tribunal, la libertad en que se funda el recurso
aparece frecuentemente designada con las denominaciones literales que le da la
Constitución, o sea, libertad de imprenta, libertad de publicar las ideas por la prensa sin
censura previa y libertad de prensa (Fallos, t. 248, p. 291, consid. 23; t. 248, p. 664; t. 269,
ps. 189, 195 y 200; t. 270, p. 268; t. 293, p. 560), en Fallos t. 257, p. 308, consid. 9º Rev.
D. T., t. 961, p. 16; Rev. La Ley, t. 105, p. 568; t. 130, ps. 760 y 809; t. 120, p. 40; t. 130, p.
458; t. 1976A, p. 238, t. 115, p. 250, la Corte, refiriéndose a la garantía de los arts. 14 y 32
de la Constitución, recalcó "las características del periodismo moderno, que responden al
derecho de información sustancial de los individuos que viven en un estado
democrático...", conceptos que también fueron subrayados en el voto concurrente del
doctor Boffi Boggero, al afirmar que "...la comunidad, dentro de una estructura como la
establecida por la Constitución Nacional, tiene derecho a una información que le permita
ajustar su conducta a las razones y sentimientos por esa información sugeridos; y la
prensa satisface esa necesidad colectiva..." (voto cit., consid. 7º).
En Fallos, t. 282, p. 392 (Rep. La Ley, XXXIII, JZ, p. 909, sum. I) se extendieron dichos
conceptos: i) "la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión cubre las
manifestaciones recogidas y vertidas por la técnica cinematográfica" (consid. 3º), y en el
consid. 5º se aludió, además, a la libertad de expresión oral, escrita o proyectada.
En consecuencia, cabe concluir que el sentido cabal de las garantías concernientes a la
libertad de expresión contenidas en los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional ha de
comprenderse más allá de la nuda literalidad de las palabras empleadas en esos textos,
que responden a la circunstancia histórica en la que fueron sancionadas. El libre
intercambio de ideas, concepciones y críticas no es bastante para alimentar el proceso
democrático de toma de decisiones; ese intercambio y circulación debe ir acompañado de
la información acerca de los hechos que afectan al conjunto social o a alguna de sus
partes. La libertad de expresión contiene, por lo tanto, la de información, como ya lo
estableció, aunque en forma más bien aislada, la jurisprudencia de este tribunal. Por otra
parte, el art. 13, inc. 1º, de la Convención Americana de Derechos Humanos, llamado
Pacto de San José de Costa Rica, ratificada por la ley 23.054, contempla el derecho de
toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión, la cual "comprende la libertad
de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de

192
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro
procedimiento de su elección".
En consecuencia, la libertad de expresión, garantizada por los arts. 14 y 32 de la
Constitución Nacional y por el art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
incluye el derecho a dar y recibir información, especialmente sobre asuntos atinentes a la
cosa pública o que tengan relevancia para el interés general.
5º) Que, no obstante, el aludido derecho a la libre expresión e información no es absoluto
en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos
producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o de actos ilícitos
civiles. En ese sentido, el tribunal ha expresado que aun cuando la prohibición de
restringir la libertad de imprenta comprende algo más que la censura anticipada de las
obligaciones, no pueden quedar impunes las que no consistan en la discusión de los
intereses y asuntos generales, y sean, por el contrario, dañosas a la moral y seguridad
públicas, como las tendientes a excitar la rebelión y la guerra civil, o las que afectan la
reputación de los particulares (Fallos, t. 119, p. 231); que el principio de la libertad del
pensamiento y de la prensa, excluye el ejercicio del poder restrictivo de la censura previa,
pero en manera alguna exime de responsabilidad al abuso y al delito en que se incurra
por este medio, esto es, mediante publicaciones en las que la palabra impresa no se
detiene en el uso legítimo de aquel derecho, incurriendo en excesos que las leyes definen
como contrarios al mismo principio de libertad referido, al orden y al interés social (Fallos,
t. 155, p. 57); que resulta preciso advertir que la verdadera esencia de este derecho
radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la
facultad de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto es, sin el previo
control de la autoridad sobre lo que se va a decir, pero no en la subsiguiente impunidad de
quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos comunes previstos en el Cód.
Penal (Fallos, t. 269, p. 189, consid. 4; t. 269, p. 195, consid. Rev. La Ley, t. 130, ps. 760 y
809); y, con fórmula aún más amplia, que la garantía constitucional de la libertad de
imprenta radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan
de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto es, sin el previo
control de la autoridad sobre lo que se va a decir, pero no en la subsiguiente impunidad de
quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos comunes previstos en el Cód.
Penal, o de quienes se proponen violentar el derecho constitucional respecto a las
instituciones de la República, o alterar el bienestar general o la paz y seguridad del país, o
afectar las declaraciones, derechos y garantías de que gozan todos los habitantes de la
Nación (Fallos, t. 293, p. 560).
6º) Que,, por tanto, la protección del ámbito de intimidad de las personas tutelado por la
legislación común no afecta la libertad de expresión garantizada por la Constitución ni
cede ante la preeminencia de ésta; máxime cuando el art. 1071 bis del Cód. Civil es
consecuencia de otro derecho inscripto en la propia constitución, también fundamental
para la existencia de una sociedad libre, el derecho a la privacidad, consagrado en el art.
19 de la Carta Magna, así como también el art. 11, incs. 2 y 3, del ya mencionado Pacto
de San José de Costa Rica, según los cuales nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación, y toda persona tiene
derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques.
7º) Que, a la luz de tales principios, no puede ser admitida la pretensión de la demandada
de que el interés general en la información concerniente a un hombre público prominente
justifica la invasión de su esfera de intimidad.
Las personas célebres, los hombres públicos, tienen, como todo habitante, el amparo
constitucional para su vida privada. Según lo juzga acertadamente el a quo, el interés
público existente en la información sobre el estado de salud del doctor Ricardo Balbín en

193
su última enfermedad, no exigía ni justificaba una invasión a su más sagrada esfera de
privacidad, como ocurrió con la publicación de la fotografía que da fundamento al litigio,
cuya innoble brutalidad conspira contra la responsabilidad, la corrección, el decoro, y
otras estimables posibilidades de la labor informativa, y la libertad que se ha tomado la
demandada para publicarla ha excedido la que defiende, que no es la que la Constitución
protege y la que los jueces están obligados a hacer respetar.
8º) Que, a mérito de lo expuesto, cabe concluir que el lugar eminente que sin duda tiene
en el régimen republicano la libertad de expresión comprensiva de la de información
obliga a particular cautela en cuanto se trate de deducir responsabilidades por su
ejercicio. Empero, ello no autoriza al desconocimiento del derecho de privacidad
integrante también del esquema de la ordenada libertad prometida por la Constitución
mediante acciones que invadan el reducto individual, máxime cuando ello ocurre de
manera incompatible con elementales sentimientos de decencia y decoro.
Por ello, y de acuerdo con lo dictaminado en sentido concordante por el Procurador
General, se confirma la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de recurso, con
costas. José S. Caballero. Augusto C. Belluscio.
Voto del doctor Petracchi.

Considerando: 1º) Que sobre la base de lo dispuesto por el art. 1071 bis del Cód. Civil, la
sentencia de la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la
dictada en primera instancia, que hizo lugar a la demanda que perseguía la reparación de
los daños y perjuicios ocasionados por la violación del derecho a la intimidad del doctor
Ricardo Balbín, a raíz de la publicación de una fotografía que lo muestra cuando se
encontraba internado en una clínica en la sala de terapia intensiva donde falleció. Contra
tal pronunciamiento la demandada dedujo recurso extraordinario, que fue concedido. En
dicho recurso sostiene que el fallo impugnado resulta violatorio de los arts. 14 y 32 de la
Constitución Nacional.
2º) Que el citado art. 1071 bis, introducido en el Cód. Civil por la ley 21.173 del año 1975,
dispone: "El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos,
difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o
perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere delito penal, será
obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado; y a pagar una
indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias;
además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un
diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada
reparación".Según es sabido, el texto transcripto remplazó al que había sido publicado
como ley 20.884, instrumento éste cuyo trámite legislativo irregular condujo a su remplazo
por el que fijó la ley 21.173.
Ahora bien, el tenor del art. 32 bis, número con el cual la ley 20.884 había añadido al
cuerpo legal la protección a la esfera de intimidad, no fue exactamente reproducido por la
ley 21.173 que, en lo que importa, recogió la crítica formulada en su comentario sobre el
tema por el ilustre juez Orgaz ex Presidente de esta Corte Suprema (v. E. D., t. 60, p. 927
y sigts.).
En dicho comentario expresó aquel: "Este texto (el de la ley 20.889) dice: "Toda persona
tiene derecho a que sea respetada su vida íntima. El que, aun sin dolo ni culpa, y por
cualquier medio, se entromete en la vida ajena, publicando retratos divulgando secretos,
difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o
perturbando de cualquier modo su intimidad será obligado a cesar en tales actitudes y a
indemnizar al agraviado...' ...b) Las primeras palabras de la disposición tienen que incluir
un adjetivo inexcusable: 'El que arbitrariamente...' ya que en numerosos casos de ejercicio
legítimo de un derecho, o de cumplimiento de una obligación legal (arts. 1071, Cód. Civil y

194
34, incs. 2º y sigts. Cód. Penal), se causan mortificaciones y aun daños que no
comprometen la responsabilidad del agente, en tanto obre dentro de los límites de su
derecho u obligación. Se trata de las llamadas 'causas legales de justificación'. La
Declaración de las Naciones Unidas precisa también que las injerencias han de ser
'arbitrarias'".
La observación de Orgaz fue recogida por el Congreso, como surge del cotejo de los
textos de las leyes 20.889 y 21.173 antes transcriptos.
Las consideraciones precedentes se han formulado porque en este caso el apelante
pretende que, en virtud del derecho a la libertad de prensa que consagran los arts. 14 y
32 de la Constitución Nacional, la publicación aludida ha importado el legítimo ejercicio del
derecho de informar.
Tal alegación ha sido desestimado por el a quo sobre la base de que la libertad de prensa
no justifica la intromisión en la esfera privada, aun cuando se trate de la correspondiente a
un hombre público, y sin desconocer que mediaba un interés general en la información
acerca del estado de salud de tan importante personalidad política.
La juridicidad o antijuridicidad de la conducta de la apelante resulta, pues, vinculada
directa e inmediatamente con la interpretación dada por el a quo a la garantía de la
libertad de prensa en sus relaciones con el derecho a la intimidad, cuyo perfil, en el
aspecto sometido a consideración, procura dibujar la sentencia en recurso. Y, con tal
propósito, cabe recordar que las leyes 20.889 y 21.173 encuentran sustento, según lo
expuesto en el respectivo debate, en el art. 19 de la Constitución Nacional (v. respecto de
la ley 20.889, Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados, año 1974, ps.
3604 a 3607 y ps. 3789 y 3800 y respecto de la ley 21.173, Diario de Sesiones de la
Honorable Cámara de Diputados, año 1975, ps. 3368 a 3371).
Aparece, por lo tanto, claramente configurada la hipótesis del art. 14, inc. 3º de la ley 48,
toda vez que se controvierten derechos inmediatamente fundados en cláusulas
constitucionales y la decisión ha sido contraria a los que se invocan con base en dichas
cláusulas.
En consecuencia, el recurso extraordinario ha sido bien concedido a fs. 234 y vta.
3º) Que, para examinar el caso a buena luz, conviene efectuar algunas reflexiones acerca
de los argumentos que sustentan a la sentencia apelada y al recurso extraordinario con
que se la impugna.
El a quo llegó a su decisión partiendo del principio según el cual la libertad de prensa no
es absoluta, sin desconocer que ella comprende el derecho de informar acerca de los
acontecimientos de interés público. Empero, estimó necesario efectuar la siguiente
distinción, "...una cosa es brindar la debida información de la actuación pública del
personaje, incluso de algunas facetas o aspectos de su vida familiar o privada (en el mejor
de los casos), pero otra bien distinta es incursionar sin autorización alguna (expresa ni
presunta) en su lecho de moribundo, publicando una fotografía...", "...violando así en
forma descarada algo que debe ser de la esencia de la privacidad, como lo es sin duda la
antesala de la muerte, en ese tránsito de la persona humana hacia el Divino Creador".
Frente a estos juicios la apelante argumenta, en sustancia, que "La libertad de prensa,
debe ser amplia, no reconocer cortapisas, partir del supuesto de que los frenos y las
prohibiciones obran en forma negativa. Por ello, cualquiera sea la impresión que provoque
la noticia o en el caso la fotografía, en tanto ella no encierre una clara ilicitud, debe
buscarse la preservación del principio constitucional de la libertad de prensa, pilar
fundamental de la vida republicana". Y también manifiesta: "Mi parte sostuvo en su
expresión de agravios que el caso de autos planteaba un típico conflicto entre dos
garantías constitucionales: la libertad de prensa y el derecho a la intimidad; y que la
decisión debía inclinarse por la más importante y valiosa para la comunidad, por aquélla
que permite al hombre expresarse y dirigirse a la sociedad: la libertad de prensa".

195
"Pero ello en modo alguno supuso admitir el otorgamiento de una total impunidad para
quienes a través de los órganos periodísticos incurran en conductas 'ilícitas', dignas de
sanción, caso que, reiteramos, no es ni puede ser el de autos. Como se dijera en el
escrito de contestación de demanda, ambas garantías deben coexistir en un estado de
derecho".
4º) Que, como ya se adelantó el punto de partida del quo, para resolver la cuestión
planteada en los términos transcriptos, puede sintetizarse en el enunciado de que la
libertad de expresión que consagran los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional no es
absoluta e ilimitada ni está exenta de responsabilidad (v. una formulación análoga en
Perfecto Araya "Comentario a la Constitución de la Nación Argentina", t. I, p. 221, Buenos
Aires, 1908).

Las dos proposiciones relatadas son, a juicio de este tribunal, correctas; pero, no obvias,
por lo cual requieren tanto de una adecuada fundamentación como de precisiones y
matices.
Y, además, antes de abordar esa tarea es forzoso establecer si la conducta reprochada en
esta causa se halla incluida a la esfera de actividad protegida por los arts. 14 y 32 de
nuestra Carga Magna.
5º) Que, en lo que al punto concierne, el objeto de las aludidas garantías constitucionales
es indudablemente, la comunicación de ideas e información, la expresión o exteriorización
de pensamientos o de conocimientos (v. Carlos M. Bidegain, "La libertad constitucional de
expresión", "Freedom of speech and press" de los norteamericanos, Rev. La Ley, t. 917,
ps. 916 y 919, sec. doc.).
Si bien en la jurisprudencia del tribunal la libertad a la que se hace referencia aparece
frecuentemente designada con las denominaciones literales que le da la Constitución, o
sea, libertad de imprenta, libertad de publicar las ideas por la prensa sin censura previa y
libertad de prensa (Fallos, t. 248, p. 291, consid. 23, v. p. 324, y en el mismo t. 248 la
sentencia publicada a partir de la p. 664; t. 269, ps. 189, 195 y 200; t. 270, p. 268; t. 293,
p. 560), debe tenerse en cuenta que en Fallos, t. 257, p. 308, consid. 9º, p. 314, la Corte
Suprema, refiriéndose a la garantía de los arts. 14 y 32 de la Constitución, recalcó "las
características del periodismo moderno, que responden al derecho de información
sustancial de los individuos que viven en un estado democrático...". Conceptos que
también fueron subrayados por el juez Boffi Boggero en su voto concurrente en el mismo
caso, al afirmar que "...la comunidad, dentro de una estructura como la establecida por la
Constitución Nacional, tiene derecho a una información que le permita ajustar su conducta
a las razones y sentimientos por esa información sugeridos; y la prensa satisface esa
necesidad colectiva..." (consid. 7º, p. 325).
En Fallos, t. 282, p. 392 se extendieron dichos conceptos: "la garantía constitucional que
ampara la libertad de expresión cubre las manifestaciones recogidas y vertidas por la
técnica cinematográfica" (consid. 3º, p. 397), y en el consid. 5º se aludió, además, a la
libertad de expresión oral, escrita o proyectada.
En el mismo orden de ideas, en Fallos t. 295, p. 215 (Rev. La Ley, t. 1975C, p. 188) se
declaró que la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión no se limita al
supuesto previsto en los arts. 14, 32 y 33 de la Constitución Nacional, sino que abarca las
diversas formas en que aquélla se traduce, entre las que figura la libertad de creación
artística, que constituye una de las más puras manifestaciones del espíritu humano y
fundamento necesario de una fecunda evolución del arte.
6º) Que, como corolario de lo expuesto, cabe concluir que el sentido cabal de las
garantías concernientes a la libertad de expresión contenidas en los arts. 14 y 32 de la
Constitución Nacional ha de comprenderse más allá de la nuda literalidad de las palabras

196
empleadas en esos textos, que responden a la circunstancia histórica en la que fueron
sancionadas.
Cuando los creadores de esta Nación establecieron por primera vez la libertad de
imprenta mediante el Reglamento dictado por la Junta Superior, llamada Junta Grande, el
20 de abril de 1811 (Registro Nacional, t. I, ps. 108/109) juzgaron que "...la facultad
individual de los ciudadanos de publicar sus pensamientos e ideas políticas, no es sólo un
freno de la arbitrariedad de los que gobiernan, sino también un medio de ilustrar a la
nación en general y el único camino para llegar al conocimiento de la verdadera opinión
pública...".
La preocupación de entonces fue la de echar los basamentos del régimen republicano,
para cuya existencia es indispensable la libre discusión de las cuestiones públicas. Sobre
el particular, es inolvidable la caracterización de este principio formulada por el Juez
Brandeis en la sentencia dictada in re: "Whitney v. California" por la Corte Suprema de los
Estados Unidos (274 U. S. 357, ps. 375 y 376, año 1926), cuya segunda parte fue citada
en el dictamen del Procurador General en el caso de Fallos, t. 269, p. 200, omitiéndose el
comienzo que aquí se transcribe: "...Quienes ganaron nuestra independencia creían que
el último fin del Estado era hacer a los hombres libres de desarrollar sus facultades y que
en su gobierno las fuerzas deliberantes deberían prevalecer sobre las arbitrarias. Ellos
valoraban que la libertad de pensar como uno quiera y de hablar como uno piensa, son
medios indispensables para el descubrimiento y la difusión de la verdad política; que sin la
libertad de palabra y de reunión, la discusión sería fútil; que con ellas, la discusión
suministra ordinariamente una adecuada protección contra la diseminación de doctrinas
nocivas; que la más grande amenaza para la libertad es un pueblo inerte; que la discusión
pública es un deber político; y que éste debería ser un principio fundamental del gobierno
americano...".
7º) Que con el mismo sentido de la opinión transcripta es que la doctrina nacional ha
entendido la garantía de la libertad de prensa.
Así, por ejemplo, Luis V. Varela, juez de esta Corte Suprema, afirmó: "...La prensa es el
más poderoso baluarte de la opinión; es la más alta tribuna popular y es el más directo
representante de las mayorías y minorías que forman los partidos..." (Historia
Constitucional de la República Argentina, vol. 1, p. 402, ed. 1910).
José Manuel Estrada se refirió al tema diciendo: "...Es menester, por consiguiente, para
que las sociedades no se inmovilicen en la contemplación de sí mismas, para que los
pueblos, en la marcha constante de la vida que es milicia, no vuelvan la espalda y se
queden estáticos y abandonen la senda del progreso y las reglas del deber, que una plena
libertad favorezca al pensador para protestar contra el error dominante; y a todo hombre
preocupado por el bien público y en cuyas entrañas palpiten sentimientos humanitarios y
generosos, para despertar a los gobiernos de su error y a los pueblos de su apatía, para
inspirar, en una palabra, el movimiento constante y la reforma lenta que los hombres y las
sociedades humanas necesitan hacer de sus propias instituciones a fin de no
retroceder..." (Curso de Derecho Constitucional, t. 1, p. 215, 2ª ed., 1927).
Y Joaquín V. González expresó: "Pero de un punto de vista más constitucional, su
principal importancia está en que permite al ciudadano llamar a toda persona que inviste
autoridad, a toda corporación o repartición pública, y al gobierno mismo en todos sus
departamentos al tribunal de la opinión pública, y compelerlos a someterse a un análisis y
crítica de su conducta, procedimientos y propósitos, a la faz del mundo, con el fin de
corregir y evitar errores y desastres; y también para someter a los que pretenden
posiciones públicas a la misma crítica con los mismos fines. La prensa es uno de los más
poderosos elementos de que el hombre dispone para defender su libertad y sus derechos
contra la usurpación de la tiranía, y por éste y los demás objetos generales y particulares
de su institución, puede decirse que por medio de la palabra y de la prensa, el pueblo

197
hace efectiva y mantiene toda la suma de soberanía conferida a los poderes creados por
él en la Constitución. Así, pues, la libertad de la prensa es la garantía de todas las demás,
es la propia defensa de la persona colectiva del pueblo, y una fuerza real de las minorías,
que por medio de ella hacen públicas las injusticias y abusos de poder de las mayorías, y
refrenan sus tentativas despóticas..." (Manual de la Constitución Argentina, Nº 158).
Joaquín V. González extrajo la primera parte del pensamiento transcripto de una obra de
Cooley, según lo puntualiza en la nota respectiva, y la segunda se inspira, según la nota
siguiente, en la obra de Desjardins "La libertad política en el Estado Moderno". Pero ese
autor francés, en el mismo pasajes mencionado por Joaquín V. González, añade: "...Los
ciudadanos se ven en la imposibilidad de concurrir a la dirección de los asuntos públicos
si no se encuentran exactamente informados sobre todo lo que pasa, tanto fuera como
dentro del país...". "Una prensa libre sirve entonces para verificar los hechos propios a
formar una opinión general y se convierte así en auxiliar del trabajo nacional..." (v. Jorge
M. Mayer, "El derecho público de prensa", p. 43, Buenos Aires, 1944).
En suma, que el libre intercambio de ideas, concepciones y críticas no es bastante para
alimentar el proceso democrático de toma de decisiones; ese intercambio y circulación
debe ir acompañado de la información acerca de los hechos que afectan al conjunto
social o a alguna de sus partes.
La libertad de expresión contiene, por lo tanto, la de información, como ya lo estableció,
aunque en forma más bien aislada, la jurisprudencia de este tribunal.
8º) Que tal conclusión emana de la finalidad y sentido de las prescripciones pertinentes de
los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional, y no resulta posible sostener lo contrario sin
menoscabo del art. 31 de aquélla, toda vez que está en vigencia la ley 23.054, que ratifica
la Convención Americana de Derechos Humanos, y cuyo instrumento de ratificación ha
sido oportunamente depositado (con una reserva efectuada respecto al art. 21, sobre la
propiedad). Dicho Pacto, llamado de San José de Costa Rica (art. 4, inc. 2º de éste), se
halla pues, desde ese momento, en vigor para nuestro país.

Sus cláusulas revisten la jerarquía de ley suprema de la Nación, entre ellas el art. 13, inc.
1º, según el cual "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e
ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en
forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección".

De esta manera se ha incorporado deliberadamente al ordenamiento positivo argentino el


derecho de informar y ser informado, concepción que había sido consagrada en el art. 19
de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, en la encíclica Pacen in
Terris del Santo Pontífice Juan XXIII ("Todo ser humano tiene el derecho natural... para
tener una objetiva información de las nuevas públicas...", v. "El derecho a la verdad -
Doctrina de la Iglesia sobre prensa, radio y televisión edición preparada por Jesús
Irribarren", p. 363, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1968). Del mismo modo, el
Papa Pablo VI expresó que "...la información es unánimemente reconocida como un
derecho universal, inviolable e inalienable del hombre moderno; responde a una profunda
exigencia de su naturaleza social, y según la expresión de nuestro venerado predecesor
Juan XXIII, en su encíclica Pacen in Terris tan justamente célebre, todo ser humano tiene
derecho a una información objetiva...".
También el Concilio Vaticano II, en el decreto Intemirifica, del 4 de diciembre de 1963,
proclama la existencia del derecho de información (cap. I, op. cit. p. 76 de la introducción).
Por último, es pertinente consignar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de las Naciones Unidas, cuyo proyecto de ley ratificatoria cuenta ya con la
sanción de la Honorable Cámara de Diputados (reunión 14 de la Cámara de Diputados

198
publicada en el Diario de Sesiones de Diputados del 9 de febrero de 1984, ps. 1305 a
1324); contiene en su art. 19 un texto análogo al del art. 13 del vigente Pacto de San José
de Costa Rica.
Como consecuencia de lo expuesto, la libertad de expresión, garantizada por los arts. 14
y 32 de la Constitución Nacional y por el art. 13 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, incluye el derecho a dar y recibir información, especialmente sobre asuntos
atinentes a la cosa pública o que tengan relevancia para el interés general.
9º) Que el punto que corresponde ahora abordar, de acuerdo con lo anticipado en el
consid. 4º), es el referente al sentido con el que quepa afirmar que la libertad de expresión
instaurada por nuestra Carta Magna no es absoluta. Dicha afirmación no debe ser
descuidadamente generalizada porque generalizar de tal manera suele ser una peligrosa
forma de omitir. Existe un aspecto de la libertad de expresión en que ésta adquiere los
caracteres de un derecho absoluto, no susceptible de ser reglamentada por la ley. Se trata
de la prohibición de la censura previa que, según nuestra doctrina, es la esencia misma
de la garantía.
Al respecto, se impone el recuerdo de Alberdi: "La mayor innovación, la única tal vez que
la revolución moderna de ambos mundos haya traído en lo concerniente a la prensa, es la
supresión de la censura previa... Pero de lo que no tenemos ejemplo en lo pasado, es de
la libertad de publicar sin censura previa; libertad que se debe íntegramente al
establecimiento del régimen moderno, y forma, por decirlo así, como su sello especial y
distintivo. Renovad el examen anterior, bajo cualquier nombre, y no tendréis régimen
moderno; llamada la previa censura, previsión o aprobación, junta protectora o tribunal de
libertad, consejo literario o consejo de hombres buenos, admonición ministerial de
carácter amistoso, dadle si queréis nombres más decentes y amables que éstos; y no
tendréis otra cosa por resultado, que el régimen español absolutista puesto de nuevo en
planta, en materia de imprenta..." ("Legislación de la prensa en Chile", "Obras Completas",
t. III, p. 107, Buenos Aires, 1886).
En la propia jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido reiteradamente citado el pasaje
en el cual José Manuel Estrada afirma que... "las condiciones generales sobre las cuales
reposa la libertad de imprenta en la legislación moderna son: la supresión de la censura
previa, la abolición de la represión administrativa, y el establecimiento de una represión
puramente judicial contra todos los delitos cometidos por medio de la prensa..." ("Curso
de derecho constitucional", 2ª ed., ps. 229/230, 1927).
Este fragmento se encuentra transcripto en Fallos, t. 270, p. 268; p. 277, consid. 4º, t. 270,
p. 289; p. 292, consid. 4º, Rev. La Ley, t. 130, ps. 458 y 452; t. 293, p. 560, veto del juez
Héctor Masnatta, consid. 6º; p. 568 y t. 305, p. 474 (Rev. La Ley, t. 1983C, p. 307),
dictamen del Procurador General, punto 6º, p. 482.
Asimismo, la índole absoluta de la garantía contra la censura previa es la ratio decidendi
de los casos de Fallos, t. 270, ps. 268 y 289, y la suspensión de aquélla durante el estado
de sitio sólo puede admitirse con criterio especialmente restrictivo y con particularizado
control de razonabilidad (Ver el dictamen del Fiscal de la Cámara Nacional en lo Federal y
Contenciosoadministrativo del 2 de julio de 1976 "in re": "M. B. C. Producciones, S. A. c.
Instituto Nacional de Cinematografía y Ente de Calificación Cinematográfica s. amparo" y
Fallos, t. 293, p. 560 Rev. La Ley, t. 1976A, p. 238).
No resultan compatibles pues con la línea dominante de la doctrina de esta Corte los
asertos de dos precedentes, en el primero de los cuales se afirma sin distinciones que...
"la libertad de expresión cinematográfica como toda otra libertad de expresión no es
absoluta: debe coexistir armónicamente con los demás derechos que integran el
ordenamiento jurídico y admite también el ponderado ejercicio del poder de policía, con
base en la necesidad y el deber de preservar la moral, las buenas costumbres, el orden y
la seguridad pública, frente a una información desaprensiva, deformada, usurreccional o

199
maliciosa (ley 18.019, art. 1º)...". Fallos, t. 282, ps. 392 y 397, consid. 4º) (Rev. La Ley,
XXXIII, JZ, p. 909, sum. 1); en el segundo se asevera que... "no es absoluta y, como todos
los derechos y libertades, susceptibles de reglamentación razonable, debiendo coexistir
armónicamente con los demás derechos que integran el ordenamiento jurídico y admite,
desde luego, el ponderado ejercicio del poder de policía, con base en la necesidad de
preservar la moral, las buenas costumbres, el orden y la seguridad pública (Fallos, t. 282,
p. 392)..." (Fallos, t. 295, ps. 215 y 217, consid. 4º).
Igual crítica, en cuanto a la generalidad de su lenguaje, alcanza el dictum de Fallos, t.
257, p. 275, consid. 2º) (Rev. La Ley, t. 115, p. 437).
10) Que aparte de la exclusión total de la censura previa, y como surge de lo ya expuesto,
el aludido derecho a la libre expresión no es absoluto en cuanto a las responsabilidades
que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio.
Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido que "...aun en el sentir
de los que interpretan la primera parte de nuestro art. 32, atribuyéndole el alcance de que
la prohibición de restringir la libertad de imprenta comprende algo más que la censura
anticipada de las publicaciones, no pueden quedar impunes las que consistan en la
discusión de los intereses y asuntos generales, y son, por el contrario, dañosas a la moral
y seguridad públicas, como las tendientes a excitar la rebelión y la guerra civil, o afectan
la reputación de los particulares (Cooley Principles of Const. Law, p. 301, Const. Limit. p.
603 y sigts., 7ª ed.)..." (Fallos, t. 119, ps. 231 y 248).
Hay una formulación más terminante en Fallos, t. 155, ps. 57 y 59: "...el principio de la
libertad del pensamiento y de la prensa previa, pero en manera alguna exime de
responsabilidad el abuso y el delito en que se incurra por este medio, esto es, mediante
publicaciones en las que la palabra impresa no se detiene en el uso legítimo de aquel
derecho, incurriendo en excesos que las leyes definen como contrarios al mismo principio
de libertad referido, al orden y al interés social...".
En fecha más cercana, la Corte ha sentado "...preciso resulta advertir que la verdadera
esencia de este derecho radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los
hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto,
sin el previo contralor de la autoridad sobre lo que se va a decir, pero no en la
subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos
comunes previstos en el Código Penal..." (Fallos, t. 269, ps. 189 y 193, consid. 4º, t. 269 y
ps. 195 y 197, consid. 5º).
Y con una fórmula aún más amplia se pronuncia la mayoría en Fallos, t. 293, p. 560, de
cuyo consid. 6º se extrae que... "la garantía constitucional de la libertad de imprenta
radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la
facultad de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto es, sin el previo
contralor de la autoridad sobre lo que se va a decir, pero no en la subsiguiente impunidad
de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos comunes previstos en el
Código Penal (Fallos, t. 169, p. 195, sentencia del 30 de octubre de 1967, "Calcagno,
Rosario R. (a) Caiki s: inf. art. 244 del Cód. Penal" consid. 5º) (Rev. La Ley, t. 130, p. 809);
o de quienes se proponen violentar el derecho constitucional respecto a las instituciones
de la República o alterar el bienestar general, o la paz y seguridad del país o afectar las
declaraciones, derechos y garantías de que gozan todos los habitantes de la Nación".
11) La doctrina a que se alude en el considerando anterior encuentra su fundamento en la
clásica exposición efectuada por Blackstone en los Comentarios sobre las Leyes de
Inglaterra que se cita en los precedentes registrados en Fallos, t. 269, ps. 189 y 195,
consids. 6º y 7º, respectivamente, también sostenida por Story en sus Comentarios a los
que igualmente se hace referencia en sos precedentes (v. "Comentario sobre la
Constitución de los Estados Unidos", t. II, ps. 575 y 580, IV edición, traducción N. A.
Calvo, Buenos Aires, 1888).

200
Vale la pena no seguir en este caso la corriente del uso y transcribir con mayor extensión
que la habitual el pasaje mencionado en dichos Fallos "...la libertad de prensa es por
cierto esencial a la naturaleza de un estado libre; pero consiste en no establecer
restricciones previas sobre las publicaciones y no en la libertad respecto a la censura de
escritos de carácter criminal después de publicados. Cada hombre tiene un indiscutible
derecho de exponer ante el público los sentimientos que le plazcan; prohibir esto sería
destruir la libertad de prensa; pero si se publica lo que es impropio, malicioso, o ilegal,
debe cargar con las consecuencias de su temeridad. Sujetar a la prensa al poder
restrictivo de un censor, como se hacía anteriormente, tanto antes como después de la
revolución, es someter toda la libertad de sentimiento a los prejuicios de un hombre y
convertir a éste en el juez arbitrario e infalible de todas las cuestiones controvertidas en
materia de ciencia, religión y gobierno. Pero castigar (como lo hace la ley actual) cualquier
escrito peligroso u ofensivo que, un vez publicado, se juzgue de tendencia perniciosa en
un proceso justo e imparcial, es necesario para la preservación de la paz y del buen
orden, del gobierno y de la religión, el único fundamento sólido de la libertad civil. De este
modo, la decisión de los individuos es todavía libre; sólo el abuso de esa libre decisión es
objeto de castigo legal. No se impone ninguna restricción a la libertad de pensamiento
privado; la diseminación o publicidad de malos sentimientos destructores de los fines de la
sociedad, es el delito que la sociedad corrige..." ("Commentaries on the laws of England",
t. IV, ps. 151 y 152, 13ª ed., Londres, 1800).
Esta posición, que ha sido compartida en nuestro país por numerosos autores (v. la
reseña que efectúa Jorge M. Mayer, op. cit., ps. 126 y sigts.) uno de los cuales, Rodolfo
Rivarola, es citado en Fallos, t. 269, p. 189 y 195, consids. 5º y 6º respectivamente (Rev.
La Ley, t. 130, ps. 560 y 809) ha merecido la crítica de la doctrina de los Estados Unidos,
pues no se ajusta al presente estado del derecho constitucional de ese país, crítica que
también se ha formulado en nuestro medio (v. Carlos M. Bidegain, art. citado en el consid.
5º).
Tal crítica parte de observar que el criterio de Blackstone no resulta corolario de una
reflexión de filosofía política sobre la democracia constitucional, y que, al contrario,
simplemente resume la situación del derecho inglés en su tiempo y aparece, por su
generalidad, y por la simplificación que comporta, poco conciliable con la fecunda idea
enunciada en precedentes como el de "Whitney v. California", antes citado (v. consid. 6º).
Ocurre, en efecto, que en la doctrina de Blackstone la posibilidad de sancionar los abusos
está enunciada sin condiciones que excluyan la aplicación de criterios arbitrarios, sin
advertir que las sanciones a posteriori pueden servir tanto como la censura previa para
una política de supresión de la libertad de expresión.
12) Que existen precedentes de la Corte Suprema que indican que la doctrina de
Blackstone a la que se refieren los dos considerandos anteriores tampoco da cuenta del
estado actual de la jurisprudencia de este tribunal.
Así en el consid. 8º (p. 313) de Fallos, t. 257, p. 308 se pone de relieve que... "esta Corte
participa del criterio admitido por el derecho norteamericano, con arreglo al cual la libertad
constitucional de prensa tiene sentido más amplio que la mera exclusión de la censura
previa en los términos del art. 14. Basta para ello referirse a lo establecido con amplitud
en los arts. 32 y 33 de la Constitución Nacional y a una razonable interpretación del propio
art. 14. Ya había señalado Hamilton, que la libertad de prensa tutela el derecho de
publicar con impunidad, veracidad, buenos motivos y fines justiciables, aunque lo
publicado afecte al gobierno, la magistratura o los individuos, confr. Chafee Zechariah,
"Free Speech in the United States", ps. 3 y sigts., Harvard University Press, Cambridge,
Mass., 1941; Corwin, "The Constitution of the United States of America", p. 770,
Washington, 1953, ver también Konvitz, Milton R., "La libertad en la declaración de

201
derechos en los Estados Unidos", ps. 211 y sigts., Buenos Aires, Ed. Bibliográfica
Argentina, confr. también doctrina de esta Corte sobre libertad de prensa en lo atinente al
principio democrático de gobierno y a las relaciones de aquélla con la función judicial de
los precedentes de los diarios "La Prensa" y "El Día", registrados en Fallos, t. 248, ps. 291
y 664, respectivamente...".
Este principio se halla reiterado en el caso de Fallos, t. 269, p. 200, especialmente en el
dictamen del Procurador General que expone con detenimiento el desarrollo de la doctrina
norteamericana al respecto, hasta su culminación en el célebre caso "New York Times v.
Sullivan", 376, U. S., 254.
En consecuencia, se encuentra firmemente arraigado en la jurisprudencia del tribunal que
"...debe reputarse esencial manifestación del derecho a la libertad de prensa el ejercicio
de la libre crítica de los funcionarios por razón de actos de gobierno ya que ello hace a los
fundamentos mismos del gobierno republicano..." (pronunciamiento de Fallos, t. 269, ps.
189, 195, 200; t. 270, p. 289, consids. 3º, 4º, 2º y 7º, respectivamente).
Hay que conservar memoria de que tal principio no es novedoso en el derecho argentino,
pues lo establecía la ley sobre libertad de imprenta dictada por la Junta de
Representantes de la Provincia de Buenos Aires el 8 de mayo de 1828, promulgada por
Manuel Dorrego al día siguiente. Mientras su art. 1º establece un amplio catálogo de
abusos de la libertad de prensa, el segundo reza así: ..."No están comprendidos en el
artículo anterior, los impresos que sólo se dirijan a denunciar o censurar los actos u
omisiones de los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones..." (leyes y
decretos promulgados en la provincia de Buenos Aires desde 1810 a 1876, recopilados y
concordados por el doctor Aurelio Prado y Rojas, t. III, ps. 333/335, Buenos Aires, 1877).
Del mismo modo, el iniciador de la Cátedra de Derecho Constitucional de la Universidad
de Buenos Aires, Florentino González, observa que "...Los términos en que habla
Blackstone tienen, sin embargo algo de vago y peligrosos, porque si nos conformásemos
literalmente a ellos, podrían darse disposiciones como las que han existido en Francia, y
aun existen todavía, para perseguir los escritos públicos con el pretexto de que excitan el
odio del gobierno. Los términos en que se expresa Junius son más precisos y exactos y
tranquilizadores para los amigos de la libertad, y los que están de acuerdo con la práctica
de los tribunales que hacen efectiva la libertad de prensa. 'Esta, dice Junius, es el paladín
de todos los derechos civiles, políticos y religiosos de los ingleses, y el derecho de los
jurados para pronunciar el veredicto general, en todos los casos, cualesquiera que sean,
una parte esencial de nuestra Constitución. Las leyes de Inglaterra proveen, tanto como
pueden hacerlo cualesquiera leyes humanas, a la protección del súbdito en su reputación,
persona y propiedad. Con respecto a observaciones sobre caracteres de hombres que
ocupen puestos públicos, el caso es un poco diferente: una considerable latitud debe
concederse en la discusión de los negocios públicos, o la libertad de la prensa de nada
serviría a la sociedad'..." ("Lecciones de derecho constitucional", p. 30/40, 2ª ed. París,
1871).
En consecuencia, el principio de la libre crítica a los funcionarios por razón de sus actos
de gobierno impone, de acuerdo con lo que surge del ya citado dictamen del Procurador
General de Fallos, t. 269, p. 200, que las reglas comunes en materia de responsabilidad
penal y civil deban experimentar en la materia de que se trata las modificaciones
requeridas para que no se malogren las finalidades institucionales de la libre expresión.
13) Que la libre crítica a los funcionarios por razón de sus actos de gobierno es una de las
manifestaciones de un criterio más general, consistente en trazar los límites de las
responsabilidades que pueda acarrear el ejercicio de la libertad de expresión atendiendo a
pautas específicas construidas con miras a las particularidades que ofrecen los diversos
ámbitos de la comunicación de las creencias, de los pensamientos, de la información y de
los sentimiento.

202
En la jurisprudencia del tribunal se halla apenas esbozada la idea, tan desarrollada en la
doctrina de la Corte Suprema de los Estados Unidos, según la cual, en el campo de la
manifestación de opiniones, sobre todo sociales y políticas, la libertad de expresión debe
ser sopesada con los valores relativos a la seguridad e incolumidad de las instituciones
constitucionales (balancing test). La pauta aceptada para llegar al punto de equilibrio es la
del peligro claro y actual, complementado por el de la inminencia del daño (v. sobre el
origen y desarrollo de esta idea el resumen del voto del juez Douglas en el caso
Brandenburg v. Ohio 395 U. S. 444, 968, p. 450 y sigts. y la obra de Henry J. Abraham
"Freedom and the Court Civil rights and the Liberties in The United States", p. 204 y
sigts., 4ª, ed. New York, 1982; como línea principal entre los numerosos casos a tenerse
en cuenta pueden citarse: Schenk v./United States 249 U. S. 47, p. 52; Forhwerk v. United
States 249 U. S. 204; Debs v. United States 249 U. S. 211; Abrams v. United States 250 U.
S. 616; Schaefer v. United States 251 U. S. 466; Pierce v. United States 252 U. S. 239;
Herndon v. Lowry 301 U. S. 242; Dennis v. United States 3241 U. S. 494 (1951); Yates v.
United States 354 U. S. 298 (1957); Noto v. United States 367 U. S. 290 (1961); Bond v.
Eloyd 385 U. S. 116 (1966); Brandenburg v. Ohio, 395 U. S. 450 y Hess v. Indiana, 414 U.
S. 105 (1973)...).
Bien es verdad que dos esclarecidos jueces de la Corte Suprema norteamericana trazan a
las atribuciones del Estado f rente a la libertad de expresión límites mucho más estrechos
que los de la doctrina mayoritaria, pues desde una concepción bautizada como "absoluta"
de las libertades garantizadas por la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados
Unidos, entre ellas la libertad de expresión, juzgan que sólo las manifestaciones que son
parte de una conducta ilícita que se está realizando pueden ser objeto de sanción (juez
Blacken, Konigsberg v. State Bar of California 366 U. S. 36 p. 64 1960), mientras que la
apología de ningún modo ligada a la acción está protegida por la Primera Enmienda (juez
Douglas en "Speiser v. Randall", 357 U. S. 513, p. 536/537).
Conviene también tener en cuenta los votos de ambos magistrados en el célebre caso de
los papeles del Pentágono ("New York Times Co. v/United States", 403, U. S. 713, ps.
714/724).
14) Que en lo atinente al equilibrio entre la libertad de expresión y otros intereses públicos
o privados es preciso evitar concepciones como las expuestas en Fallos, t. 282, p. 392 y
295, p. 215, criticadas en el consid. 9º y que se encuentran también en Fallos, t. 284, p.
345, consid. 13, p. 352 (Rev. La Ley, t. 152, p. 172).
En la tarea armonizadora ha de advertirse el rango superior que en el sistema
democrático constitucional que nos rige posee la libertad de expresión. Como lo ha
afirmado esta Corte Suprema, citando, precisamente, al juez Douglas, "la dignidad
institucional de la justicia independiente y de la prensa libre son valores preeminentes del
orden democrático. Deben excluirse, por consiguiente, los procedimientos que conduzcan
al sometimiento del ejercicio de ésta a la discreción judicial aunque ella sea bien
intencionada e intrínsecamente sana" (Fallos, t. 248, p. 664, consid. 4º, ps. 672/673 y t.
293, p. 560, consid. 6º p. 568).
Frente a los criterios bosquejados en el consid. 9º, que se critican, resultan válidas las
objeciones del juez Black reflejadas en las expresiones del juez Douglas recogidas en el
precedente citado en el párrafo anterior, y que el gran magistrado expuso en el
pronunciamiento de "Konigsberg v. State Bar of California", 366 U. S. 36, de la siguiente
manera: "...La única cuestión que actualmente debemos resolver consiste en determinar
si al discurso que bien encuentra su cabida en la protección de la Enmienda debe dársele
completa protección, o si sólo es acreedora a ella, en la medida en que es compatible, en
el pensamiento de la mayoría de esta Corte, con cualquier interés que el Gobierno pueda
afirmar para justificar su restricción..." (ps. 66/67).

203
15) Que, sentado lo anterior, si la protección al ámbito de intimidad no tuviera otro rango
que el de un respetable interés de los particulares dotado de tutela por la legislación
común, podría, entonces, llegar a asistir razón al apelante, que funda su derecho en la
preeminencia de la libertad de expresión.
Ocurre, empero, que el mencionado art. 1071 bis es la consecuencia de otro derecho
inscripto en la propia Constitución, también fundamental para la existencia de una
sociedad libre, o sea, el derecho a la privacidad.
Tampoco la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica contiene previsiones
literales sobre el derecho a la privacidad (sight of privacy), pero ello no ha impedido que la
Corte Suprema de aquel país lo considerase emergente de distintos derechos
consagrados con claridad, y que importan manifestaciones del concepto más general y no
escrito del derecho a la inviolabilidad de la esfera íntima.
En la célebre causa "Griswold v. Connecticut" (381 U. S. 479) el Juez Douglas,
expresando la opinión de la Corte, sostuvo: "...En Pierce v. Society of Sisters (268 U. S.
510) se estableció el carácter vinculatorio para los Estados del derecho de educar a los
propios hijos según la propia elección en virtud de la Primera y Decimocuarta Enmienda.
En Meyer v. Nebraska (262 U. S. 390) se otorgó la misma dignidad al derecho de estudiar
la lengua alemana en una escuela privada. En otras palabras, el Estado no puede, de
modo consistente con el espíritu de la Primera Enmienda, estrechar el espectro de
conocimientos adquiribles. El derecho de la libertad de palabra y prensa incluye no sólo el
derecho de expresarse o de imprimir, sino también el derecho de distribuir, el derecho de
recibir, el derecho de leer (Martín v. Struthers 319 U. S. 141, 143) y la libertad de
investigación, la libertad de pensamiento y la libertad de enseñanza (Wieman v. Updegraff
344 U. S. 183, 195)... Sin esos derechos periféricos los derechos específicos se hallarían
menos garantizados... En Naacp v. Alabama 357 U. S. 449, 462, 1958, protegimos la
'libertad de asociarse y la privacidad de la propia asociación, advirtiendo que la libertad de
asociación era un derecho periférico de la Primera Enmienda... En otras palabras la
Primera Enmienda tiene una zona de penumbra en la cual la privacidad se halla protegida
de la intrusión gubernamental... El derecho de asociación... incluye el derecho de
expresar las propias actitudes o filosofías mediante la incorporación a un grupo o afiliación
a él o por otros medios legales. Asociación en este contexto es una forma de expresión de
opiniones y aunque no esté expresamente incluido en la Primera Enmienda es necesaria
para dotar de pleno significado a las garantías expresas...".
"Los casos mencionados sugieren que existen, en la declaración de derechos específicos,
garantías que tienen una zona de penumbra, formada por emanaciones de aquellas
garantías que contribuyen a darles vida y sustancia... Varias garantías crean zonas de
privacidad. El derecho de asociación es, como hemos visto, uno de los que está contenido
en la penumbra de la Primera Enmienda. La Tercera Enmienda en su prohibición contra el
alojamiento de soldados 'en cualquier casa' en tiempo de paz sin el consentimiento de su
propietario es otra faceta de tal privacidad. La Cuarta Enmienda afirma explícitamente 'el
derecho del pueblo de estar a salvo de allanamientos y de secuestros irrazonables en sus
personas, casas, papeles y pertenencias'. La Quinta Enmienda 'en la cláusula contra la
autoincriminación permite al ciudadano crear una zona de privacidad que el gobierno no
puede obligarle a renunciar en su perjuicio'. La Novena Enmienda establece 'la
enumeración en la Constitución de determinados derechos no será entendida como
denegación o disminución de otros retenidos por el pueblo'..." "La Cuarta y Quinta
Enmiendas fueron descriptas en Boyd v. United States, 116 U. S. 616 (1886) como una
protección contra toda invasión gubernamental 'de la santidad de la morada de cada
persona y de las privacidades de la vida'. Recientemente nos referimos en Mapp v. Ohio
(367 U. S. 643, 656) a la Cuarta Enmienda como creadora de 'un derecho de privacidad,
no menos importante que cualquiera de los otros derechos cuidadosa y particularmente

204
reservados al pueblo' ...Estos casos dan testimonio de que es legítimo el derecho de
privacidad cuyo reconocimiento se reclama en el caso..." (381 U. S. ps. 482/485).
Parecería ocioso reproducir estos razonamientos en nuestro derecho, si se entendiera
que la primera parte del art. 19 de la Constitución Nacional proporciona directo y
exhaustivo fundamento al derecho de privacidad.
Sin embargo, es preferible decir que aquél valiéndose de la figura utilizada en el
fragmento transcripto se encuentra la "penumbra" del art. 19 que, en esta materia, no
ahorra un proceso de inferencias al estilo del efectuado por la jurisprudencia
norteamericana, pero amplía y consolida la base de esas inferencias.
16) Que, en el referido orden de ideas, debe atenderse a que si bien la jurisprudencia de
la Corte ha señalado algunas pautas interpretativas del primer párrafo del art. 19 de la
Constitución Nacional, no se ha derivado aún de éste el derecho de que se trata en autos.
Respecto de esas pautas, cabe tener en cuenta que las más cercanas en el tiempo,
contenidas en el pronunciamiento de Fallos, t. 296, p. 15 (consid. 4º y 6º) y reiteradas en
el publicado en el t. 302, p. 604 (Rev. La Ley, 1977A, p. 35; t. 1980C, p. 280), no parecen
compatibles con la esencia de nuestras tradiciones republicanas.
Del consid. 4º de la sentencia de Fallos, t. 296, p. 15, reproducido de manera abreviada
en la del t. 302, p. 604, surge: "Que, cuando el art. 19 de la Constitución Nacional
establece que las acciones privadas de los hombres están sólo reservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados está claramente delimitando, así sea en forma
negativa, su ámbito específico en el sentido de que aquéllas son las que 'de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero. Acciones privadas son,
pues, las que arraigan y permanecen en la interioridad de la conciencia de las personas y
sólo a ellas conciernen, sin concretarse en actos exteriores que puedan incidir en los
derechos de otros o que afecten directamente a la convivencia humana social, al orden y
a la moral pública y a las instituciones básicas en que ellas se asientan y por las cuales, a
su vez son protegidas aquéllas para la adecuada consecución del bien común temporal,
fin último de la ley dada y aplicada por los hombres en el seno de la comunidad política".
"Las primeras pertenecen al ámbito de la moral individual y están reservadas sólo al juicio
de la propia conciencia y al de Dios y escapan, por ende, a la regulación de la ley positiva
y a la autoridad de los magistrados. Las segundas, que configuran conductas exteriores
con incidencia sobre derecho ajeno y proyección comunitaria, entran en el campo de las
relaciones sociales objetivas que constituyen la esfera propia de vigencia de la justicia y el
derecho; estas conductas por ende, están sometidas a la reglamentación de la ley en
orden al bien común y a la autoridad de los magistrados, encargados de adecuar y aplicar
aquélla a los casos particulares".
"Las primeras conforman el amplio espectro de las acciones humanas 'ajurídicas', esto es,
que quedan fuera de la competencia del ordenamiento jurídico; podrán estimarse buenas
o malas moralmente, pero no admiten la calificación de lícitas o ilícitas según el derecho.
Las segundas, caracterizadas supra, constituyen conductas jurídicas sean conformes o
disconformes a la norma legal en tanto forman parte del complejo de relaciones humanas
que cae bajo la específica competencia del orden jurídico".
O sea que el ámbito sustraído a la legislación positiva por el art. 19, primera parte, de la
Constitución, sería sólo el del fuero íntimo, en cuanto no se reflejara en acciones privadas
dotadas de "proyección comunitaria", con lo cual no habría límites para la autoridad en
cuanto los estados mentales de las personas se tradujeren en conductas que se juzgaran
dotadas de "proyección comunitaria".
Así, este baluarte de la sociedad libre que se supone es el art. 19 de la Ley Fundamental,
se limitaría a consagrar la libertad interior pero negaría la exterior, separando lo que por
ser entrañable, no se puede dividir sin desgarramiento.

205
Véase sobre el punto el dictamen del Fiscal de la Cámara Nacional en lo Federal y
Contenciosoadministrativo, del 23 de octubre de 1979, "in re": "Carrizo Coito, Sergio c.
Dirección Nacional de Migraciones": "Ante todo, debería acotarse al alcance de la
garantía, y para ello es principal la advertencia de que todas las 'acciones privadas' no
pueden dejar de afectar de ningún modo a los terceros y, al hacerlo, queda
permanentemente abierta la cierta posibilidad del perjuicio a esos mismos terceros. A
continuación, cabría destacar que la expresión 'ofender al orden y a la moral pública' solo
tiene sentido si se incluye a los 'terceros', de otro modo se hallaría referida a una
fantástica superposición de robinsones".
Sólo un pensamiento poco sazonado dejaría de advertir que la conciencia subjetiva
también depende de los factores objetivos que forman el contexto de la personalidad, y
que, además, la vieja noción de la inaccesibilidad del "forum internum" está derrotada por
el avance de los medios técnicos de invasión y manipulación de la conciencia individual.
En la época del "lavado de cerebro" adquieren su mayor valor los severos principios
limitativos de la actividad estatal, que una lectura humanista y fiel al sentido básico de la
norma halla sin esfuerzo en el art. 19 de la Constitución Nacional.
17) Que existe un precedente de la Corte Suprema, de antigua data que, si bien lleva la
impronta del individualismo de su tiempo, importa una aproximación menos criticable a la
norma constitucional examinada.
Se trata de la sentencia de Fallos t. 150, p. 419, del año 1928, suscripta por los jueces
Antonio Bermejo, José Figueroa Alcorta, Roberto Repetto y Ricardo Guido Lavalle.
En ese pronunciamiento esos distinguidos magistrados del tribunal dijeron: "...procede en
todo caso observar que la tesis de la defensa se aparta del terreno de la legislación
positiva para invadir el fuero interno de la conciencia, reservado a Dios y exento de la
autoridad de los magistrados (Constitución, art. 19), sosteniendo que se puede inculcar
por Ley mediante apremios pecuniarios, el culto de virtudes superiores que radican
substancialmente fuera del alcance de los preceptos legales y jurídicos. 'Los deberes que
impone el imperativo interior a la conciencia humana', no han podido, pues, por sí solos,
constituir la base de la ley impositiva aludida; ...En la sentencia de la Corte Suprema de
los Estados Unidos que se cita por el ex procurador general, doctor Matienzo en el t. 128,
p. 440 de los Fallos de este tribunal, el juez Miller dijo: 'Es necesario reconocer que
existen derechos privados en todos los gobiernos libres, fuera del contralor del Estado. Un
gobierno que no reconozca tales derechos, que mantenga las vidas, la libertad y la
propiedad de los ciudadanos sujeta en todo tiempo a la absoluta disposición e ilimitada
revisión aun de los más democráticos depositarios del poder, es, al fin y al cabo, nada
más que un despotismo...'" (ps. 431/432).
Despojada de matices individualistas esta posición no difiere, en substancia, de la
mantenida en torno al art. 19 por dos lúcidos intérpretes de la Constitución que, aunque
con orientaciones políticas diferentes, representan al pensamiento tomista.
Al respecto, Arturo J. Sampay manifiesta: "...cuando el artículo 19 establece, de rechazo,
que las acciones de los hombres que de algún modo ofendan al orden o a la moral pública
o perjudiquen a un tercero sometidas a 'la autoridad de los magistrados', resuelve:
conforme a los principios de la filosofía clásica antes enunciados, que sólo los actos
externos materia de la virtud de justicia caen bajo la potestad legislativa del Estado...".

"...Orden es la disposición de las partes en el interior de un todo, consecuentemente, para


que el orden social no sea ofendido, el legislador debe reglar la actividad externa de los
sujetos enderezada a cambiar bienes de uso humano, de modo que cada uno actúe
respetando los derechos de los otros...".
"...Si se considera que el adjetivo 'publicus', esto es 'populicus', denota la calidad de
pertenecer a un 'populus', es decir, a una muchedumbre de hombres organizada en

206
orden, resulta lógico inferir que la expresión constitucional 'moral pública' significa la parte
de la moral que regla las acciones referentes al orden de la comunidad, y sabemos que la
justicia es la virtud que causa y conserva ese orden, por lo que Aristóteles afirma que la
justicia es cosa de la polis porque la justicia es el orden político...".
"...'No perjudicar a un tercero' es la definición de acción justa dada por Aristóteles y que
Ulpiano, según ya quedó advertido recogió en su definición del derecho con la tajante
locución: 'alterum non laedere'...".
"...En conclusión, averiguado que el art. 19 de la Constitución Nacional fija como materia
de la potestad legislativa del Estado a los actos humanos objeto de la virtud de justicia, se
deduce que dicha disposición considera 'acciones privadas de los hombres' no sólo a las
acciones interiores, sino también a las exteriores que no sean actos de justicia, pues en
los casos que la ley manda alguna cosa de las otras virtudes lo hace siempre
considerándola bajo la razón de justicia..." ("La filosofía jurídica del artículo 19 de la
Constitución Nacional", ps. 37/38, Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales,
Buenos Aires, 1975.
De modo análogo, pero más concreto en cuanto a los límites de la potestad estatal, se
expide José Manuel Estrada: "...la doctrina que acta un derecho natural y un derecho
divino, distintos del derecho positivo y superiores a la potestad social, asigna límites a la
autoridad de las leyes, fuera de las cuales actúa y permanece inmune la libertad de los
individuos. El primero de esos límites afecta la forma sustancial de las leyes. Las leyes
deben amoldarse a los principios supremos de justicia, de moral y de caridad que no
nacen de convenciones, no son de humana invención. El segundo límite se relaciona con
su papel y determina sus funciones. La ley debe coartar todas las libertades para garantir
todos los derechos, reprimiendo los actos que agravien el de tercera persona; los que
subvirtiendo el orden, comprometen la existencia y la marcha pública, esto es, contra
aquellos principios de moral que tienen conexión inmediata con la existencia de la
sociedad..." (p. et vol. cit., ps. 122/123).
Estas últimas palabras del gran tribuno son traducción del pasaje de Santo Tomás de
Aquino que está al pie de página y que dice: "...Non potest humana lex... omnia vitia
cohibere, ssed graviora tantum sine quorum prohibitione societas humana conservari non
posset..." (Summa Teológica, 2ª parte, 1ª secc., QU.XCVI, art. II).
Desde luego, el problema consiste en determinar según qué criterios deben calificarse las
acciones que ponen en peligro la existencia de la sociedad.
18) Que, en este punto, resulta oportuno reflexionar sobre la exactitud de la vinculación
que el juez Harlan, en su voto concurrente en el citado caso "Griswold v. Connecticut"
(381 U. S. 479), establece entre el derecho de privacidad y el debido proceso legal
sustantivo, remitiéndose, para ello, a los fundamentos de su disidencia en el caso "Poe v.
Ullman" (367 U. S. 497, 522/555).
Antes de examinar esta opinión, conviene tener presente que la garantía de la Enmienda
14 de la constitución de los Estados Unidos, que respecto de nuestro propio derecho
constitucional ha sido calificada como "garantía innominada del debido proceso", no es
ajena, en modo alguno, a la Ley Fundamental argentina, pues el art. 18 de ésta en cuanto
consagra la defensa en juicio de la persona y de los derechos, entronca con el cap. 39 de
la Carta Magna de 1215, de la cual deriva la Enmienda 14; el eco de aquel capítulo se
percibe también en nuestro art. 29, mientras que el art. 33, en lo que atañe a la Enmienda
IX de la Constitución de los Estados Unidos, señala indiscutidos rasgos del debido
proceso legal sustantivo en el aludido país (como antecedente del art. 18 obsérvese que,
con lenguaje paralelo al de la Carta Magna, el art. 1º del decreto de seguridad individual
del 23 de noviembre de 1811 consigna que "ningún ciudadano puede ser penado ni
expatriado sin que preceda forma de proceso y sentencia legal..."; ver sobre el desarrollo

207
anglosajón, Corwin, "The higher Law, Background of American Constitutional Law",
Harvard law Review, vol. 42, 19281929, ps. 171/185 y 365/380).
Cabe también advertir que la garantía del debido proceso legal es innominada, no en el
aspecto adjetivo explicitado en el art. 18 de la Constitución sino en el sustantivo, que a su
vez, ofrece dos distintas vertientes.
La primera que, por lo común, no ha sido analizada en la doctrina argentina (con la
conocida excepción de la obra de Juan Francisco Linares: "El debido proceso como
garantía innominada en la Constitución Argentina"), es la del debido proceso como fuente
de limitaciones de carácter general al poder del estado en aspectos definidos de la vida
de los ciudadanos, o sea, de derechos que tienen rango fundamental aunque no se
encuentren especificados en la Constitución.
Tal es el sentido del pronunciamiento de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el
célebre caso "Palko v. Connecticut" (302 U. S. 319 1937) redactado por el juez Cardozo.
De acuerdo con su dictum, existen derechos básicos que pertenecen a la "verdadera
esencia de un esquema de ordenada libertad" y que están por lo tanto implícitos en el
concepto de ésta; los califica como "principios fundamentales de libertad y justicia que se
encuentran en la base de todas nuestras instituciones civiles y políticas" y que "están de
tal modo arraigados en las tradiciones y conciencia de nuestro pueblo que pueden ser
conceptuados como fundamentales" (p. 325).
La transición entre este primer aspecto del debido proceso sustantivo y el segundo que se
ha venido desarrollando en la jurisprudencia del tribunal y que consiste en la exigencia del
control concreto de razonabilidad de las limitaciones impuestas a la libertad se halla
puntualmente enunciada en los votos del juez Harlan emitidos en los ya citados casos
"Griswold v. Connecticut" y "Poe v. Ullman".
En el primero de ellos se asevera: "...Un correcto análisis constitucional en este caso lleva
a determinar si la ley de Connecticut infringe valores básicos 'implícitos en el concepto de
ordenada libertad' (Palko v. Connecticut). Por razones que he expresado con amplitud en
mi disidencia de Poe v. Ullman mi respuesta es afirmativa. Si bien es cierto que el análisis
puede ser enriquecido por el recurso a una o más normas de la declaración de derechos o
a alguna de sus indicaciones, la cláusula del debido proceso se sustenta, en mi opinión,
sobre su propia base..." (381, U. S. 479, p. 500).
En el caso "Poe v. Ullman" sostiene el juez Harlan que la enumeración de derechos en
particular efectuado en las ocho primeras Enmiendas no agota el alcance del debido
proceso de la Enmienda 14, sino que más bien... le dan un contenido aquellos conceptos
que se consideran comprensivos de aquellos derechos que son fundamentales; 'que
pertenecen a los ciudadanos de todos los gobiernos libres...' para... 'cuya protección los
hombres entran en sociedad'. El debido proceso no puede ser reducido a ninguna
fórmula; su contenido no puede ser determinado con referencia a código alguno".
"Lo mejor que puede decirse es que 'a través del debido proceso' la serie de decisiones
de esta Corte ha representado el equilibrio establecido por nuestra Nación entre esa
libertad y las exigencias de la sociedad organizada, fundada sobre el postulado de
respeto por la libertad del individuo. Si la provisión de un contenido para este concepto
constitucional tuvo necesariamente que venir de un proceso racional, éste, ciertamente,
no ha dejado libres a los jueces para vagar por donde pudiera conducirlos la especulación
sin guía. El equilibrio del cual hablo es el resultado extraído por este país, considerando
que lo que la historia enseña son tanto las tradiciones desde las cuales ella se ha
desarrollado como aquellas de las que ella se ha apartado. Esa tradición es una realidad
viviente. Una decisión de esta Corte que se apartase radicalmente de ella no podría
sobrevivir por mucho tiempo, mientras una decisión que construya sobre lo que ha
sobrevivido es probablemente correcta".
"En este ámbito, ninguna fórmula puede sustituir al juicio y a la prudencia".

208
"Desde esta perspectiva, la Corte ha ido percibiendo continuamente distinciones en el
carácter imperativo de las previsiones constitucionales, ya que tal carácter debe
discernirse por medio del contexto más amplio en el cual se encuentra una norma
particular. Y en tanto este contexto no es verbal sino de historia y finalidades, el pleno
objetivo de la libertad que garantiza la cláusula del debido proceso no puede ser hallado o
limitado por los términos precisos de las garantías específicas previstas en otras partes de
la Constitución".
"Esta libertad no es una serie de puntos aisladamente insertos en términos de respeto a la
propiedad; a la libertad de palabra, prensa y religión; al derecho de poseer y portar armas;
a la libertad contra pesquisas y secuestros irrazonables; etc. es un continuo racional que,
hablando con amplitud, incluye la libertad respecto de toda imposición arbitraria o
restricción sin sentido... y que también reconoce... que ciertos intereses requieren un
escrutinio particularmente cuidadoso de las necesidades del Estado que se alegan para
justificar su restricción..." (367 U. S. 497, ps. 541/543).
19) Que, cuando nuestra propia Constitución preceptúa que "es inviolable la defensa en
juicio de la persona o de los derechos" (art. 18), proscribe las facultades extraordinarias
"por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de
gobiernos o persona alguna" (art. 29), y aclara que los derechos enumerados no pueden
entenderse negación de los no enumerados "pero que nacen del principio de la soberanía
del pueblo y de la forma republicana de gobierno" (art. 33), esboza el esquema de
ordenada libertad del que hablaba Cardozo. Dicho esquema está integrado por derechos
fundamentales que pertenecen a los ciudadanos de todos los gobiernos libres, según las
manifestaciones de Harlan, y utilizando sus brillantes definiciones general el "continuo
racional" en cuya vasta trama se entrelazan los derechos explícitos y los implícitos, y se
incluye a la libertad enfrentándola a toda imposición arbitraria o restricción sin sentido,
pues el art. 28 de nuestra Ley Fundamental ha sido interpretado por el tribunal en el
sentido de que impide al legislador "obrar caprichosamente de modo de destruir lo mismo
que ha querido amparar y sostener" (Fallos t. 117: ps. 432 y 436).
Con ayuda de las categorías así compuestas se puede avanzar en la búsqueda de una
mayor precisión en los límites de la potestad estatal frente a las acciones privadas.
Obsérvese, ante todo, que el art. 19 de la Constitución integra el esquema de "la
ordenada libertad" que ella proclama y sostiene.
Así lo intuyó Rodolfo Rivarola, al decir: "...Estas libertades, las políticas y las civiles, no se
llaman así en la Constitución, la palabra libertad se encuentra en ella solamente en el
Preámbulo, como uno de los objetos de la Constitución: asegurar los beneficios de la
libertad. Luego reaparece el concepto en el art. 14, profesar libremente su culto; los
esclavos quedan libres, etc. (art. 15) y se repite en el art. 20 para los extranjeros: ejercer
libremente su culto. En el art. 19, sin mencionar la palabra, está implícito el concepto con
mayor energía: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero están sólo reservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados, la reserva o invocación a Dios, no disminuirá,
para los no creyentes, la energía de esta declaración, porque aún suprimida, se leerá
siempre que aquellas acciones están exentas de la autoridad de los magistrados. Su
complemento o corolario es que nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley ni
privado de lo que ella no prohíbe" ("La Constitución Argentina y sus Principios de Etica
Política" ps. 127/128, Rosario, 1944).
Ahora bien, el art. 19 no es sino una versión peculiarmente argentina, pues se debe a la
pluma del primer Rector de la Universidad de Buenos Aires, del Presbítero Antonio Sáenz
(Ver Sampay, op. cit., ps. 12 y sigtes.) del art. 5º de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789. Versión que presenta una notoria pátina escolástica
debida al pensamiento de su autor.

209
La base de tal norma es la base misma de la libertad moderna, o sea, la autonomía de la
conciencia y la voluntad personal, la convicción según la cual es exigencia elemental de la
ética que los actos dignos de mérito se realicen fundados en la libre, incoacta creencia del
sujeto en los valores que lo determinan.
Esta idea, "caput et fundamentum" de la democracia constitucional, es el fruto sazonado
de la evolución del cristianismo, ha sido solemnemente proclamado por el Concilio
Vaticano II con las siguientes palabras: "...la verdadera dignidad del hombre requiere, que
él actúe según su conciencia y libre elección, es decir, movido y guiado por una
convicción personal e interna, y no por un ciego impulso interior u obligado por mera
coacción exterior..." (Constitución Pastoral "Gaudium et Spes", Parte L, cap. 1, núm. 17,
colección de Encíclicas y Documentos Pontificios, t. II 7ª ed., Madrid, 1967).
Dicha convicción convoca a las esencias del personalismo cristiano y del judío, y a las de
las otras concepciones humanistas y respetuosas de la libertad con vigencia entre
nosotros.
En el siglo pasado, Coley acuñó la expresión que se ha tornado clásica con referencia al
derecho de privacidad según la cual él es el "derecho a ser dejado a solas" y, sin duda, la
incolumidad del principio de determinación autónoma de la conciencia requiere que la
persona sea dejada a solas por el Estado no por la religión ni por la filosofía cuando toma
las decisiones relacionadas con las dimensiones fundamentales de la vida.
La intromisión estatal con repercusión en dichas dimensiones sólo podrá justificarse sobre
la base de ponderadísimos juicios que sean capaces de demostrar, a la luz de la clase de
test históricocultural propuesto en el voto transcripto del juez Harlan, que las restricciones
conciernen a la subsistencia de la propia sociedad, como lo exigía nuestro Estrada.
Pero el derecho a la autodeterminación de la conciencia requiere la protección integral del
ámbito privado también en el sentido material, para que aquel alto propósito espiritual no
se frustre.
Así lo indica el voto del juez Brandeis en el caso Olmstead v. United States (277 U. S.
438, ps. 478/479): "...La protección garantizada por la Enmienda (la cuarta) tiene un
alcance más amplio. Los creadores de nuestra Constitución intentaron asegurar
condiciones favorables para la búsqueda de la felicidad. Ellos reconocieron el significado
de la naturaleza espiritual del hombre, de sus sentimientos y de su intelecto. Ellos sabían
que sólo una parte del dolor, del placer y de las satisfacciones de la vida pueden hallarse
en las cosas materiales. Ellos procuraron proteger a los americanos en sus creencias, sus
pensamientos, sus emociones y sus sensaciones. Ellos confirieron, frente al gobierno el
derecho de ser dejado a solas el más amplio de los derechos y el derecho más valioso
para los hombres civilizados. Para proteger ese derecho, toda intrusión injustificable por
parte del gobierno a la privacidad del individuo, cualesquiera sean los medios empleados,
debe juzgarse violatoria de la Cuarta Enmienda y el uso como prueba en un
procedimiento criminal de hechos evidenciados por tal intrusión debe considerarse
violatorio de la Quinta...".
La protección material del ámbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores
del respeto a la dignidad de la persona y un rasgo diferencial entre el estado de derecho
democrático y las formas políticas autoritarias y totalitarias.
Ilustran el tema los pensamientos de Thomas I. Emerson en "The System of Freedom of
Expression" ps. 544/547, Random House, New York, 1970.
Este autor, luego de referirse a la transcripta opinión del juez Brandeis, señala que "...El
Profesor Bloustein mantiene una visión similarmente amplia de la privacidad que envuelve
el 'interés en preservar la dignidad e individualidad humanas' y como una protección
necesaria contra conductas que, podrían destruir la dignidad e integridad individual y
enervar la libertad e independencia del individuo'. Del mismo modo el profesor Kovitz
escribe sobre la privacidad: "Su esencia es la pretensión de que existe una esfera del

210
espacio que no está destinada al uso o control públicos. Es un género de espacio que no
está destinado al uso o control públicos. Es un género de espacio que un hombre puede
llevar consigo, a su cuarto o a la calle. Aun cuando sea visible, es parte del interior del
hombre, es parte de su 'propiedad' como diría Locke, la clase de 'propiedad' a cuyo
respecto su poseedor no ha delegado poder alguno en el Estado".
Más adelante transcribe Emerson la definición dada por el informe de la Oficina de
Ciencia y Tecnología denominado "Privacidad e Investigación de la Conducta": "El
derecho de privacidad es el derecho del individuo para decidir por sí mismo en qué
medida compartirá con los demás sus pensamientos, sus sentimientos y los hechos de su
vida personal".
Después agrega Emerson: "...En suma, el derecho de privacidad establece un área
excluida de la vida colectiva, no gobernada por las reglas de la convivencia social. El se
basa sobre premisas de individualismo, consistentes en que la sociedad existe para
promover el valor y la dignidad del individuo. Es contrario a las teorías de la total entrega
al Estado, a la sociedad o a una parte de ella".
"En orden a mantener esta custodia de la privacidad es necesario que exista cierto grado
de protección para el individuo contra la intrusión física en esa zona, contra la vigilancia
desde afuera, contra la no deseada comunicación a otros de lo que ocurre en el interior.
Debe haber alguna restricción de las conductas provenientes del exterior que puedan
destruir la identidad, la individualidad o la autonomía...".
Es bueno reproducir, por último, la siguiente observación del nombrado autor: "...El
mantenimiento de la privacidad se enfrenta a dificultades crecientes a medida que nuestro
país se vuelve más populoso, nuestra sociedad más técnica, nuestro modo de vivir más
intenso. No hay que asombrarse de que hayan aumentado las presiones para el
desenvolvimiento de las reglas legales tendientes a formular con mayor precisión, y hacer
observar con mayor eficacia, el derecho de privacidad...".
20) Que las razones precedentes, relacionadas de modo directo y concreto con la
cuestión debatida en la especie, indican que, ni en el derecho constitucional
norteamericano ni en el nuestro bastan, para la protección adecuada del ámbito de la
privacidad las garantías de libertad de conciencia, de expresión, de la inviolabilidad del
domicilio y los papeles privados de no ser obligado a declarar contra sí mismo (arts. 14 y
18), de la inmunidad contra el alojamiento forzado de tropas (art. 17, in fine), que la Ley
Fundamental consagra.
Más allá de ellas, como parte integrante del esquema de "libertad ordenada" que da forma
a la estructura interna, a la médula y los huesos de la Constitución, y sostiene todos sus
elementos, se halla el derecho genérico al aseguramiento incluso en lo material de un
área de exclusión sólo reservada a cada persona y sólo penetrable por su libre voluntad.
Tal exclusión no sólo se impone como un límite al poder estatal, sino también a la acción
de los particulares, especialmente cuando éstos integran grupos que, en el presente
grado de desarrollo de los medios de comunicación, se han convertido en factores que
ejercen un poder social considerable, ante los cuales no cabe dejar inermes a los
individuos. El reconocimiento constitucional del derecho a la privacidad está, además,
corroborado por el vigente Pacto de San José de Costa Rica, cuyo art. 11, incs. 2 y 3,
prescribe que: "2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra o reputación".
"3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos
ataques".
21) Que la pretensión de la demandada, en el sentido de que el interés general en la
información concerniente a un hombre público prominente justifica la invasión de su

211
esfera de intimidad, resulta a la luz de las consideraciones efectuadas un exceso de
liberalismo desagradable.
Si bien es de notar, aunque no lo señale el apelante, que el criterio de valor o relevancia
de la información ha sido empleado por la Corte Suprema de los Estados Unidos como
parámetro delimitativo entre el derecho de privacidad y la libertad de información (Time v.
Hill, 385 U. S. 374 1967), tal precedente contempla la situación de particulares
involucrados aun contra su voluntad en episodios del dominio público; y, en todo caso, la
doctrina que puede extraerse del complejo pronunciamiento citado consiste en que la
libertad de información no puede acotarse con base en el derecho de privacidad cuando
los hechos son, desde su inicio, del dominio público (v. el comentario de Emerson al caso
recién aludido, op. cit. ps. 551 a 557).
Este autor, después de examinar un caso de especiales características en el que los
tribunales federales inferiores otorgaron tutela contra la invasión al derecho constitucional
de privacidad (más tarde la Corte Suprema denegó el certiorari intentado), expresa que la
publicidad de descripciones o fotografías de detalles personales e íntimos de la vida
privada recibirían igual protección constitucional (op. cit., p. 557).
Las personas célebres, los hombres públicos tienen, por lo tanto, como todo habitante, el
amparo constitucional para su vida privada. Según lo juzga acertadamente el a quo, el
interés público existente en la información sobre el estado de salud del doctor Ricardo
Balbín en su última enfermedad no exigía ni justificaba una invasión a su más sagrada
esfera de privacidad, como ocurrió al publicarse revelaciones "tan íntimas y tan
inexcusables en vista a la posición de la víctima como para ultrajar las nociones de
decencia de la comunidad" (Emerson, op. cit. ps. 552/553).
En efecto, la innoble brutalidad de la fotografía origen de este pleito conspira contra la
responsabilidad, la corrección, el decoro, y otras estimables posibilidades de la labor
informativa, y la libertad que se ha tomado la demandada para publicarla ha excedido la
que defiende, que no es la que la Constitución protege y la que los jueces estamos
obligados a hacer respetar.
22)Que, a mérito de todo lo expuesto, cabe concluir que el lugar eminente que sin duda
tiene en el régimen republicano la libertad de expresión comprensiva de la información
obliga a particular cautela en cuanto se trate de deducir responsabilidades por su
ejercicio. Empero, ello no autoriza al desconocimiento del derecho de privacidad
integrante también del esquema de la ordenada libertad prometida por la Constitución
mediante acciones que invadan el reducto individual, máxime cuando ello ocurre de
manera incompatible con elementales sentimientos de decencia y decoro.

23) Que, antes de concluir, sólo queda por declarar que no existe óbice constitucional,
sustentable en el art. 32 de la Constitución Nacional, a que la legislación común dictada
por el Congreso en virtud de las atribuciones conferidas por el art. 67, inc. 11 de aquélla,
sea penal o, como en la especie: civil, alcance a hechos ilícitos realizados por medio de la
prensa, siempre que se respete la reserva a favor de las jurisdicciones locales formulada
en el mencionado art. 67, inc. 11 y en el 100 de la Carta Magna (doctrina de Fallos t. 1, p.
297; t. 8, p. 195 y t. 278, p. 62 Rev. La Ley, t. 141, p. 221).
Por ello, y de acuerdo con lo dictaminado en sentido concordante por el Procurador
General, corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de
recurso. Con costas. Enrique S. Petracchi.

----------------------------------------------------------------------------------------------------
UNIDAD V- DERECHO CONSTITUCIONAL II_
TEMA: GARANTIAS PROCESALES

212
RAYFORD
Buenos Aires, mayo 13 de 1986.

Considerando:
1) Que en la madrugada del día 4 de febrero de 1982 se constituyó una comisión policial
en el cruce de las calles Florida y Viamonte de esta Capital Federal, con el objeto de
investigar la actividad de una persona de origen extranjero que, según informaciones
confidenciales, se dedicaría en esa zona a la consumición y distribución de "picadura de
marihuana". A las 4.45 se individualizó a Reginald R. Rayford, de nacionalidad
estadounidense, en tránsito en el país domiciliado en Florida 878, 6° piso, dpto. 21, quien
refirió consumir marihuana y poseer esa sustancia en su domicilio. Allí concurrieron de
inmediato los policías -que al efecto recabaron la presencia de un testigo-, y ante la falta
de reparo por parte de Rayford se procedió a la inspección de la morada, secuestrándose
de un portafolios una envoltura de papel conteniendo dicho estupefaciente. Durante el
traslado a la comisaría, el detenido entregó una tarjeta personal de A. E. B., quien sería el
que le suministró la marihuana. A las 9.45, el menor B. fue detenido en la casa de sus
padres y sus manifestaciones condujeron a la detención de A. M. L. S., también menor de
edad.
Rayford relató que se hallaba circunstancialmente en el país por pertenecer a una
compañía extranjera de espectáculos, y que conoció casualmente a B., con quien trabó
cierta relación que los llevó a convenir la compra de marihuana para consumo personal,
que sería provista por el nombrado, entregando Rayford el dinero. Reconoció que la
sustancia secuestrada era el sobrante de la que le llevó B. A su vez, éste admitió haber
adquirido la marihuana con el dinero de Rayford, para lo que solicitó la colaboración de L.
S., quien le presentó a un proveedor a fin de comprar el estupefaciente, que luego fumó
en parte con Rayford en su departamento, quedándose éste con el resto. Por último, L. S.
aceptó haber intervenido en el acercamiento de B. con el proveedor.
2) Que el ministerio público formuló acusación a fs. 197/201, solicitando que se
condenase a Rayford a la pena de 1 año de prisión y multa como autor del delito de
tenencia de estupefacientes (art. 6°, ley 20.771), y a B. y L. S. a la pena de 3 años de
prisión y multa como autores del delito de suministro de estupefacientes (art. 2°, inc. d, ley
citada). Luego del período de prueba, la defensa de Rayford cuestionó a fs. 268/270 la
validez del allanamiento y secuestro, sobre la base de la violación del art. 188 del Código
de Procedimiento en Materia Penal.
La sentencia de 1ª instancia absolvió a los imputados por considerar nula la diligencia de
secuestro, en razón de no haberse recabado la pertinente orden de allanamiento, la
ausencia de consentimiento válido del interesado, la hora en que se realizó, y por ser
insuficiente la presencia de un solo testigo. Valoró también el haberse omitido la
exhibición del material secuestrado al tiempo de rendirse las respectivas declaraciones
indagatorias, concluyendo en la falta de acreditación del cuerpo del delito. Apelado este
pronunciamiento por el fiscal, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional, sala IV, lo revocó con fecha 27 de octubre de 1983, condenando a los
procesados de acuerdo a la pretensión de aquél. La alzada sostuvo la validez del
secuestro por haber mediado el consentimiento del interesado, circunstancia que
consideró no negada por éste y que sólo introdujo la defensa al alegar. Tampoco encontró
óbice en la hora del procedimiento por corresponder al momento de la detención del

213
sospechoso; ni estimó inválida el acta por haber concurrido un solo testigo, ya que este
punto no fue cuestionado y -a su juicio- debían computarse también los testimonios de los
policías intervinientes. Desechó, asimismo, el vicio derivado de la falta de exhibición de la
sustancia en las indagatorias, pues ese tema no se había planteado antes y porque
siempre reconocieron los imputados la calidad de lo secuestrado.
3) Que dicha sentencia dio lugar al recurso extraordinario articulado por la defensa de A.
E. B., en el que se impugna la condena, entre otros agravios, a raíz de la ilegitimidad de la
actividad policial que condujo a la formación del proceso.
Cuestiona, en ese sentido, los actos iniciales de la investigación por cuanto resultarían
violatorios de las garantías contenidas en el art. 18 de la Constitución Nacional. En
particular se agravia del ilegítimo allanamiento en el domicilio de Rayford y todo lo que fue
su consecuencia.
En este orden corresponde resolver como asunto previo el interrogante que podría
suscitarse en torno a la legitimación del recurrente para impugnar los actos iniciales del
procedimiento, en tanto podría sostenerse que su validez o invalidez afectarían sólo el
interés del coprocesado Rayford, mas no el de B. que fue ajeno a ellos. La respuesta no
puede ser sino afirmativa porque, como luego se verá, fue a partir de la inspección
realizada en el domicilio de aquel que se desenvolvieron los distintos pasos de la
pesquisa que llevaron a su incriminación en esta causa. Tales acontecimientos, pues,
aunque en apariencia habrían ocurrido fuera del ámbito de protección de sus derechos,
resultan indisolublemente relacionados con su situación, a punto tal que la condena es
fruto de todos los antecedentes del sumario, desde el comienzo mismo de los sucesos
que tuvieron a Rayford como protagonista.
En consecuencia, la garantía del debido proceso que ampara a B. lo legitima para
perseguir la nulidad de dichas actuaciones, y su recurso ha sido entonces bien concedido
por el a quo a fs. 369. Es de destacar, asimismo, que la circunstancia de que Rayford no
haya apelado el fallo condenatorio por la vía prevista en el art. 14 de la ley 48, no
configura óbice a los agravios de B. Esa omisión no debe entenderse en el caso como si
aquél admitiese, en definitiva, la validez del allanamiento, ya que durante el curso del
proceso lo cuestionó, y ello fue inclusive admitido por el juez de primera instancia; y
porque, además, la especial situación personal de Rayford, al tratarse de un extranjero no
radicado en el país -que por otra parte ya abandonó-, hace presumir su falta de interés en
continuar la causa. En estas condiciones, la interpretación de su actitud particular no
puede ampliarse hasta perjudicar el derecho de un tercero que cuenta con interés legítimo
en la impugnación.
Cabe anticipar por último, antes de ingresar en la consideración de las cuestiones a
resolver, que su naturaleza exigirá necesariamente al tribunal incursionar en las
circunstancias fácticas del caso, que aunque son regularmente extrañas a la instancia
extraordinaria, se encuentran aquí de tal modo ligadas al planteo constitucional que
resulta imposible su solución sin atender a ellas.
4) Que esta Corte tiene declarado que la ausencia de objeciones por parte del interesado
respecto de la inspección domiciliaria que pretenda llevar a cabo el personal policial, no
resulta por sí sola equivalente al consentimiento de aquél, en la medida en que tal actitud
debe hallarse expresada de manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad
del individuo al formular la autorización (doc. causas, "Fiorentino, Diego E." y "Cichero,
Ariel L.", del 27 de noviembre de 1984 y 9 de abril de 1985, respectivamente -Revista LA
LEY, t. 1985-A, p. 160; t. 1985-C, p. 391-). Para ello es útil el examen de las
circunstancias que han rodeado al procedimiento y las particularidades en que se
manifestó la falta de oposición al registro. En este sentido corresponde tener
especialmente en cuenta que, en el caso, se procedió a la detención de Rayford en la vía
pública y durante la madrugada, a escasos metros de su domicilio, al que penetró de

214
inmediato la comisión policial. Pero, y ello es fundamental, esa persona era extranjera y
desconocedora del idioma nacional, de modo que ante la falta de auxilio por algún
intérprete, resulta extremadamente dudoso que pudiera comprender cabalmente el
alcance del procedimiento que se realizaba y, en concreto, la posibilidad que tenía de
oponerse a su ejecución. Cabe concluir, pues, que en estas condiciones, la mera
ausencia de reparos no puede razonablemente equipararse a una autorización válida.
Como consecuencia de lo expuesto debe desecharse la legitimidad de la requisa y, por
ende, del secuestro que es su resultado.
5) Que, sin embargo, si bien la invalidez declarada precedentemente resulta decisiva en
cuanto elimina la prueba esencial referente a la existencia misma del objeto material
sobre el que recae el delito de tenencia de estupefacientes, es de destacar que B. no ha
sido condenado por esa figura, sino por la de suministro, cuya comprobación no requeriría
necesariamente el secuestro de la sustancia incriminada y podría extraerse de otros
medios de prueba.
En la especie, la condena del nombrado se sustenta en el secuestro de la marihuana que
suministró, en su confesión y en los dichos de Rayford y L. S. Descartado el secuestro,
los restantes medios podrían aún constituir elementos suficientes para justificar el
reproche. Y es en este punto donde corresponde adentrarse, porque debe determinarse
en qué medida la ilegitimidad inicial del procedimiento afecta la validez de los actos
subsiguientes; hasta qué punto el vicio de origen expande sus efectos nulificantes.
Al respecto, la regla es la exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por vías
ilegítimas, porque de lo contrario se desconocería el derecho al debido proceso que tiene
todo habitante de acuerdo con las garantías otorgadas por nuestra Constitución Nacional.
Ya ha dicho esta Corte que conceder valor a esas pruebas y apoyar en ellas una
sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que
compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria
del hecho ilícito por el que se adquirieron tales evidencias (Fallos, t. 303, p. 1938 -Rev. LA
LEY, t. 1982-D, p. 225-).
Pero dicha regla, no obstante su categórica formulación, admite también el concurso de
factores que pueden atenuar los efectos derivados de una aplicación automática e
irracional. Así, por ejemplo, de ordinario los elementos materiales indebidamente
obtenidos perderán valor de una vez y para siempre por su espuria adquisición, dada la
inmutabilidad del objeto que constituye la evidencia. Por el contrario, la prueba que
proviene directamente de las personas a través de sus dichos, por hallarse ellas dotadas
de voluntad autónoma, admite mayores posibilidades de atenuación de la regla. En este
aspecto, el grado de libertad de quien declara no es irrelevante para juzgar sobre la
utilidad de sus manifestaciones, de modo que la exclusión requiere, en estos supuestos,
un vínculo más inmediato entre la ilegalidad y el testimonio que el exigido para descalificar
la prueba material.
En definitiva, apreciar la proyección de la ilegitimidad del procedimiento sobre cada
elemento probatorio es función de los jueces, quienes en tal cometido deben valorar las
particularidades de cada caso en concreto. Resulta ventajoso para esa finalidad el análisis
de la concatenación causal de los actos, mas no sujeta a las leyes de la física sino a las
de la lógica, de manera que por esa vía puedan determinarse con claridad los efectos a
los que conduciría la eliminación de los eslabones viciados. Debe tenerse en cuenta,
asimismo, la posibilidad de adquisición de las evidencias por otras fuentes distintas de las
que se tengan por ilegítimas.
No cabe olvidar, por último, como ya lo recordó el tribunal en el citado precedente de
Fallos, t. 303, p. 1938, que la materia en examen siempre encierra un conflicto entre dos
intereses fundamentales de la sociedad, como lo son el de una rápida y eficiente
ejecución de la ley y el de prevenir el menoscabo de los derechos individuales de sus

215
miembros a raíz de la aplicación de métodos inconstitucionales por partes de quienes se
encuentran encargados de resguardar su cumplimiento.
6) Que, en consecuencia, corresponde ahora examinar concretamente las circunstancias
del caso sobre la base de las pautas señaladas. Y en esta tarea se observa que, como ya
se dijo, desechado el secuestro ilegítimo, quedarían aún en pie las manifestaciones de
Rayford y L. S., y la confesión de B.
Para determinar la utilidad de esos elementos, y de acuerdo al método expuesto, se debe
retornar al punto de origen de la investigación. Para ello habrá que guiarse por las
constancias efectivas del sumario, pues de los informes confidenciales a que se alude a
fs. 1/2, 10 y 12/13 no existen otros antecedentes que los allí expresados. Con esto se
quiere significar que no se advierte que la pesquisa haya tenido vida por una vía distinta
de la que consta efectivamente en la causa, es decir, la intercepción de Rayford en la vía
pública y el inmediato allanamiento ilegítimo de su domicilio.
Una observación racional de lo ocurrido a partir de entonces conduce a la conclusión
invalidante de los actos subsiguientes. En efecto, en ese procedimiento se incauta
indebidamente parte del estupefaciente suministrado por B. De no haber sido por ese
medio, resulta harto conjetural suponer que Rayford lo hubiera involucrado
espontáneamente. Ello es así porque surge obvio que la indagación ha girado, desde el
comienzo, sobre esa sustancia secuestrada y no sobre otra, de modo que existe un nexo
directo entre el secuestro ilegítimo y la mención que Rayford trae de B. Es más, aun antes
de que aquél efectuara manifestaciones en la comisaría, ya en camino hacia ella entregó
a la comisión policial una tarjeta personal de B. a quien indicó como vendedor de "dicha
marihuana", vale decir, de la que fue específicamente objeto de la requisa.
En tales condiciones, la incriminación de B. por Rayford no puede tenerse en cuenta
porque las circunstancias en que se efectuó autorizan a descartar que sus
manifestaciones sean el fruto de una libre expresión de la voluntad. Al contrario, aparecen
evidentemente inducidas por la situación en que se lo colocó a raíz del allanamiento ilegal
que, por otra parte, no fue casual sino que llevaba el específico propósito de reunir
evidencias del delito. Si se elimina el secuestro y su inmediata consecuencia que son los
dichos de Rayford, ¿cómo se podría haber llegado a la individualización de B." Tal como
se encaminó la investigación se puede aseverar que ello habría sido imposible porque no
existen otros indicios que conduzcan a éste.
En otras palabras, B. quedó vinculado a la investigación como efecto exclusivo del
procedimiento ilegítimo en el que se secuestró el estupefaciente, desde que esa
circunstancia determinó las manifestaciones de Rayford y la consecuente incriminación de
aquél. No hubo varios cauces de investigación sino uno solo, cuya vertiente original
estuvo viciada y contaminó todo su curso, abarcando también el reconocimiento del
propio B. en tanto ello es consecuencia directa de su ilegítima vinculación al sumario.
También deben caer los dichos de L. S. por los mismos motivos, pues se lo incorporó a
los autos a través de las explicaciones de B. Cabe señalar que, de todos modos, en rigor
aquél no presenció el suministro a Rayford, lo que minimiza su relevancia.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado en sentido concordante por el Procurador
General, resultando innecesaria toda otra sustanciación, se revoca la sentencia apelada y,
en ejercicio de la facultad conferida en la par. 2ª del art. 16 de la ley 48, se absuelve a
Reginald R. Rayford, A. E. B. y A. M. L. S., por los delitos de tenencia de
estupefacientes el primero, y tráfico de estupefacientes los dos últimos, que fueron
objeto de acusación en esta causa.
José S. Caballero (en disidencia). - Augusto C. Belluscio (en disidencia). - Carlos S.
Fayt. - Enrique S. Petracchi. - Julio C. Imardi.
Disidencia del doctor Caballero
Considerando:

216
1) Que en la madrugada del día 4 de febrero de 1982 se constituyó una comisión policial
en el cruce de las calles Florida y Viamonte de esta Capital Federal, con el objeto de
investigar la actividad de una persona de origen extranjero que, según informaciones
confidenciales, se dedicaría en esa zona a la consumición y distribución de "picadura de
marihuana". A las 4.45 se individualizó en la vía pública a Reginald R. Rayford, de
nacionalidad estadounidense, en tránsito en el país, domiciliado en Florida 878, 6° piso,
dpto. 21, quien refirió consumir marihuana y poseer esa sustancia en su domicilio. Allí
concurrieron de inmediato los policías -que al efecto recabaron la presencia de un
testigo-, y ante la falta de reparo por parte de Rayford, se procedió a la inspección de la
morada, secuestrándose de un portafolios una envoltura de papel que contenía dicho
estupefaciente. Ya detenido, durante el traslado a la comisaría, Rayford entregó una
tarjeta personal de A. E. B., quien sería el que le suministró la marihuana. A las 9.45, el
menor B. fue detenido en la casa de sus padres y sus manifestaciones condujeron a la
detención de A. M. L. S., también menor de edad.
2) Que Rayford relató que se hallaba circunstancialmente en el país por pertenecer a una
compañía extranjera de espectáculos, y que conoció casualmente a B., con quien trabó
relación. Explicó que éste lo invitó a su departamento, donde lo convidó con algunos
cigarrillos de marihuana -luego negó esto último- y que, asimismo, dicha relación los llevó
a convenir la compra de marihuana para consumo personal, que sería provista por B.,
entregándole Rayford el dinero. Reconoció que la sustancia secuestrada era el sobrante
de la que le llevó B. A su vez, éste admitió haber adquirido la marihuana con el dinero de
Rayford, para lo que solicitó la colaboración de L. S., quien le presentó a un proveedor a
fin de comprar el estupefaciente, que luego fumó en parte con Rayford en su
departamento, quedándose éste con el resto. Por último, L. S. aceptó haber intervenido
en el acercamiento de B. con el proveedor, y refirió que en esa ocasión B. llevó una
balanza para pesar la droga y discutió con el vendedor por la calidad y el precio.
3) Que el ministerio público formuló acusación a fs. 197/201, solicitando que se
condenase a Rayford a la pena de 1 año de prisión y multa como autor del delito de
tenencia de estupefacientes (art. 6°, ley 20.771), y a B. y L. S. a la pena de 3 años de
prisión y multa como autores del delito de suministro de estupefacientes (art. 2°, inc. d, de
la citada ley). Unicamente después del período de prueba, la defensa de Rayford
cuestionó a fs. 268/270 la validez del allanamiento y secuestro, sobre la base de la
violación del art. 188 del Cód. de Procedimiento en Materia Penal, y afirmó que la
absolución de su asistido se inspiraba en los principios fundamentales que garantizan la
seguridad individual consagrados por la Constitución Nacional. Con cita de Fallos de esta
Corte Suprema y de la Cámara Criminal de la Capital, recordó que no resulta posible
admitir la prueba ilegalmente obtenida ni la que es consecuencia de ella, y que ello es así,
a fin de salvaguardar el derecho de defensa y la garantía del debido proceso legal, para
no hacer, en definitiva, beneficiara a la administración de justicia de un hecho ilícito.
4) Que la sentencia de 1ª instancia absolvió a los imputados por considerar nula la
diligencia de secuestro en razón de no haberse recabado la pertinente orden de
allanamiento, la ausencia de consentimiento válido del interesado, la hora en que se
realizó, y por ser insuficiente la presencia de un solo testigo. Se adhirió al criterio de la
defensa del procesado Rayford y también valoró el haberse omitido la exhibición del
material secuestrado al tiempo de rendirse las respectivas declaraciones indagatorias,
concluyendo en la falta de acreditación del cuerpo del delito. Apelado este
pronunciamiento por el fiscal de primera instancia, contestaron la vista el fiscal de Cámara
y la defensa de A. E. B., tras lo cual, la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Criminal y Correccional lo revocó con fecha 27 de octubre de 1983, condenando a los
procesados de acuerdo a la pretensión del representante del ministerio público. La alzada
sostuvo la validez del secuestro por haber mediado el consentimiento del interesado,

217
circunstancia que consideró no negada por éste, ya que de otro modo lo hubiera hecho
saber al juez instructor o su defensa la habría referido al contestar la acusación; máxime
cuando la tacha habría sido introducida recién al alegar. Tampoco encontró óbice en la
hora del procedimiento, por corresponder al momento de la detención del sospechoso; ni
estimó inválida el acta por haber concurrido un solo testigo, toda vez que no se
desconoció el secuestro, ni se cuestionó la identidad del material; ni tampoco el punto fue
impugnado oportunamente. Asimismo, a su juicio, debían computarse la hora en que el
procedimiento se realizó y los testimonios de los policías intervinientes. Desechó el vicio
derivado de la falta de exhibición de la sustancia en las indagatorias, pues ese tema no se
había planteado antes y porque siempre reconocieron los imputados la calidad de lo
retenido, circunstancia, que ponderó, al igual que la de las confesiones judiciales.
5) Que dicha sentencia solamente dio lugar al recurso extraordinario articulado por la
defensa de A. E. B., condenado por suministro de estupefacientes, en el que impugna el
fallo, a raíz de la ilegitimidad de la actividad procesal que condujo a la formación del
sumario, y en virtud de la violación del régimen penal de la minoridad (ley 22.278). En tal
sentido, cuestiona los actos iniciales de la investigación, producidos con relación a
Rayford, por cuanto resultarían violatorios de las garantías consagradas en el art. 18 de la
Constitución Nacional, agraviándose del ilegítimo allanamiento en el domicilio de éste y de
todo lo que fue su consecuencia; y refiere en lo que concierne a su defendido, que el a
quo debió limitarse a declarar la responsabilidad penal del procesado, ya que la
imposición de una pena se hallaba supeditada, conforme al art. 4° de la ley 22.278, al
cumplimiento de una serie de requisitos, entre ellos, dicha declaración previa de
responsabilidad. También afirma que se ha despojado al causante del derecho a la 2ª
instancia, que no se trajo al proceso el expediente tutelar de B., y que los magistrados no
tomaron impresión directa de su defendido, por todo lo cual aduce la conculcación de la
garantía constitucional de la defensa en juicio.
6) Que, en primer lugar, cabe recordar que la cuestión federal, base del recurso
extraordinario, debe introducirse en la primera ocasión posible que brinde el
procedimiento, a fin de que los jueces de la causa puedan tratarla y resolverla, pues tanto
la admisión como el rechazo de las pretensiones de las partes son eventos previsibles
que obligan a plantear en su momento las defensas a que hubiera lugar (Fallos, t. 291, p.
354; t. 297, p. 285; t. 302, p. 1081 -Rep. LA LEY, t. XXXVI, J-Z, p. 1316, sum. 244; Rev. LA
LEY, t. 1978-B, p. 680, J. Agrup. 2913; t. 1981-A, p. 284-; entre otros). En ese sentido, se
ha expresado que la invocación de que se halla involucrada en el pleito una cuestión
constitucional, no puede ser el resultado de una reflexión tardía o de una mera ocurrencia
(Fallos, t. 179, p. 5; t. 188, p. 482; t. 210, p. 718; t. 302, p. 468 -Rev. LA LEY, t. 8, p. 246; t.
21, p. 138; t. 50, p. 626; t. 1980-D, p. 190-).
7) Que por ser ello así, los agravios del único apelante vinculados con la supuesta
violación del art. 18 de la Constitución Nacional en virtud del presunto allanamiento
ilegítimo practicado en el domicilio de quien resultó condenado por tenencia de
estupefacientes, no pueden tener cabida, pues tal cuestión federal, que se pretende
someter al conocimiento de esta Corte Suprema, ha sido tardíamente introducida en el
escrito de interposición del recurso extraordinario, cuando la primera oportunidad posible
fue al mejorar los fundamentos del fallo de 1ª instancia, que acogió las objeciones
constitucionales de la defensa de Rayford y sustentó la absolución, en lo pertinente, en
aquélla. De modo que debió al menos proponerse el caso federal ante la alzada, en la
oportunidad prevista por el art. 538 del Cód. de Proced. en Materia Penal, en vez de
efectuar afirmaciones genéricas e insistir sobre la falta de tipificación de la figura del
suministro de estupefacientes; máxime si se tiene en cuenta que -según pretende- la
validez o invalidez de los actos iniciales del procedimiento afectarían no sólo el interés del
coprocesado Rayford sino también el suyo propio (causas C 905.XIX "Cattaneo, Andrés s/

218
usura";C. 183.XX "Cecchini, Carlos A. del C. de J. y otros s/ desobediencia"; B.279.XX
"Blanco, Héctor O. y otros s/ contrabando", y G.370.XX "Geniso, José O. s/ causa N°
284", falladas el 25 de setiembre de 1984 y el 11 de junio, el 15 de octubre y el 30 de
diciembre de 1985).
8) Que también resultan inatendibles las alegaciones que plantean la violación del
régimen penal de la minoridad. Ello es así, puesto que el recurrente no demuestra que el
condenado sufra gravamen actual por la no aplicación del régimen que propugna, ya que,
si bien era menor de 18 años al tiempo de comisión de los hechos ilícitos incriminados, a
la fecha ha excedido -tiene 22 años- la pauta temporal que tal norma fija para la aplicación
del régimen especial; lo que determina que resulte inoficioso un pronunciamiento del
tribunal a su respecto (Fallos, t. 280, p. 355; t. 292, p. 589 -Rep. LA LEY, t. XXXII, J-Z, p
1259, sum. 94; t. XXXVI, J-Z, p. 1302, sum. 80-; t. 296, p. 604; causas E.220.XIX "Editorial
Latinoamericana S. R. L. c. Municipalidad de la Capital"; V.243.XIX "Velázquez, Luis c.
Gobierno nacional", y D.18.XX "Diez, Alberto L. c. Universidad Nac. del Sur s/ nulidad acto
administrativo, reposición en el cargo y cobro de pesos", falladas el 22 de marzo y el 31
de mayo de 1984, y el 4 de julio de 1985).
9) Que, asimismo, además de la falta de fundamentación que revela el recurso deducido,
que en este aspecto carece de la crítica concreta y razonada de los argumentos de la
sentencia que ataca, lo decidido sobre el punto remite al examen de temas de hecho y
prueba y de derecho común y procesal, que han sido resueltos con fundamentos de igual
carácter que, al margen de su acierto o de su error, brindan al fallo sustento bastante que
lo pone a cubierto de la tacha de arbitrariedad. En efecto, a partir de considerar que A. E.
B., tenía 19 años de edad al tiempo de dictar la Cámara su sentencia, y tras estimar
acreditado el delito de suministro de estupefacientes -independiente de la tenencia- y la
intervención que en aquél cupo al causante a título de autor responsable, el a quo efectuó
una interpretación del art. 4° de la ley 22.278 en función del art. 8° de la misma norma,
que le llevó a condenarlo haciendo mérito de las constancias de la causa que brindaban
información sobre su conducta, considerando cumplidos los fines tutelares que persigue el
citado régimen legal, dada la edad del imputado al momento de la decisión.
10) Que, en las condiciones expuestas, no media entre lo resuelto y las garantías
constitucionales invocadas, la relación directa e inmediata que exige el art. 15 de la ley
48.
Por ello, y habiendo dictaminado el Procurador General, se declara improcedente el
recurso extraordinario interpuesto.
José S. Caballero.

DISIDENCIA DEL DOCTOR BELLUSCIO


Considerando:
1) Que en la madrugada del día 4 de febrero de 1982 se constituyó una comisión policial
en el cruce de las calles Florida y Viamonte de esta Capital Federal, con el objeto de
investigar la actividad de una persona de origen extranjero que, según informaciones
confidenciales, se dedicaría en esa zona a la consumición y distribución de "picadura de
marihuana". A las 4.45 se individualizó en la vía pública a Reginald R. Rayford, de
nacionalidad estadounidense, en tránsito en el país, domiciliado en Florida 878, 6° piso,
dpto. 21, quien refirió consumir marihuana y poseer esa sustancia en su domicilio. Allí
concurrieron de inmediato los policías -que al efecto recabaron la presencia de un
testigo-, y ante la falta de reparo por parte de Rayford, se procedió a la inspección de la
morada, secuestrándose de un portafolios una envoltura de papel que contenía dicho
estupefaciente. Ya detenido, durante el traslado a la comisaría, Rayford entregó una
tarjeta personal de A. E. B., quien sería el que le suministró la marihuana. A las 9.45, el

219
menor B. fue detenido en la casa de sus padres y sus manifestaciones condujeron a la
detención de A. M. L. S., también menor de edad.
2) Que Rayford relató que se hallaba circunstancialmente en el país por pertenecer a una
compañía extranjera de espectáculos, y que conoció casualmente a B., con quien trabó
relación. Explicó que éste lo invitó a su departamento, donde lo convidó con algunos
cigarrillos de marihuana -luego negó esto último- y que, asimismo, dicha relación los llevó
a convenir la compra de marihuana para consumo personal, que sería provista por B.,
entregándole Rayford el dinero. Reconoció que la sustancia secuestrada era el sobrante
de la que le llevó B. A su vez, éste admitió haber adquirido la marihuana con el dinero de
Rayford, para lo que solicitó la colaboración de L. S., quien le presentó a un proveedor a
fin de comprar el estupefaciente, que luego fumó en parte con Rayford en su
departamento, quedándose éste con el resto. Por último, L. S. aceptó haber intervenido
en el acercamiento de B. con el proveedor, y refirió que en esa ocasión B. llevó una
balanza para pesar la droga y discutió con el vendedor por la calidad y el precio.
3) Que el ministerio público formuló acusación a fs. 197/201, solicitando que se
condenase o Rayford a la pena de 1 año de prisión y multa como autor del delito de
tenencia de estupefacientes (art. 6°, ley 20.771), y a B. y L. S. a la pena de 3 años de
prisión y multa como autores del delito de suministro de estupefacientes (art. 2°, inc. d, de
la citada ley). Unicamente después del período de prueba, la defensa de Rayford
cuestionó a fs. 268/270 la validez del allanamiento y secuestro, sobre la base de la
violación del art. 188 del Cód. de Proced. en Materia Penal, y afirmó que la absolución de
su asistido se inspiraba en los principios fundamentales que garantizan la seguridad
individual consagrados por la Constitución Nacional Con cita de Fallos de esta Corte
Suprema y de la Cámara Criminal de la Capital, recordó que no resulta posible admitir la
prueba ilegalmente obtenida ni la que es consecuencia de ella, y que ello es así, a fin de
salvaguardar el derecho de defensa y la garantía del debido proceso legal, para no hacer,
en definitiva, beneficiaria a la administración de justicia de un hecho ilícito.
4) Que la sentencia de primera instancia absolvió a los imputados por considerar nula la
diligencia de secuestro, en razón de no haberse recabado la pertinente orden de
allanamiento, la ausencia de consentimiento válido del interesado, la hora en que se
realizó, y por ser insuficiente la presencia de un solo testigo. Se adhirió al criterio de la
defensa del procesado Rayford y también valoró el haberse omitido la exhibición del
material secuestrado al tiempo de rendirse las respectivas declaraciones indagatorias,
concluyendo en la falta de acreditación del cuerpo del delito. Apelado este
pronunciamiento por el fiscal de primera instancia, contestaron la vista el fiscal de Cámara
y la defensa de A. E. B., tras lo cual, la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Criminal y Correccional lo revocó con fecha 27 de octubre de 1983, condenando a los
procesados de acuerdo a la pretensión del representante del ministerio público. La alzada
sostuvo la validez del secuestro por haber mediado el consentimiento del interesado,
circunstancia que consideró no negada por éste, ya que de otro modo lo hubiera hecho
saber el juez instructor o su defensa la habría referido al contestar la acusación; máxime
cuando la tacha habría sido introducida recién al alegar. Tampoco encontró óbice en la
hora del procedimiento, por corresponder al momento de la detención del sospechoso; ni
estimó inválida el acta por haber concurrido un solo testigo, toda vez que no se
desconoció el secuestro, ni se cuestionó la identidad del material; ni tampoco el punto fue
impugnado oportunamente. Asimismo, a su juicio, debían computarse la hora en que el
procedimiento se realizó y los testimonios de los policías intervinientes. Desechó el vicio
derivado de la falta de exhibición de la sustancia en las indagatorias, pues ese tema no se
había planteado antes y porque siempre reconocieron los imputados la calidad de lo
retenido, circunstancia que ponderó, al igual que la de las confesiones judiciales.

220
5) Que dicha sentencia solamente dio lugar al recurso extraordinario articulado por la
defensa de A. E. B. condenado por suministro de estupefacientes, en el que impugna el
fallo, a raíz de la ilegitimidad de la actividad procesal que condujo a la formación del
sumario, y en virtud de la violación del régimen penal de la minoridad (ley 22.278). En tal
sentido, cuestiona los actos iniciales de la investigación, producidos con relación a
Rayford, por cuanto resultarían violatorios de las garantías consagradas en el art. 18 de la
Constitución Nacional, agraviándose del ilegítimo allanamiento en el domicilio de éste y de
todo lo que fue su consecuencia; y refiere en lo que concierne a su defendido, que el a
quo debió limitarse a declarar la responsabilidad penal del procesado, ya que la
imposición de una pena se hallaba supeditada, conforme al art. 4° de ley 22.278, al
cumplimiento de una serie de requisitos, entre ellos, dicha declaración previa de
responsabilidad. También afirma que se ha despojado al causante del derecho a la 2ª
instancia, que no se trajo al proceso el expediente tutelar de B., y que los magistrados no
tomaron impresión directa de su defendido, por todo lo cual aduce la conculcación de la
garantía constitucional de la defensa en juicio.
6) Que, aun partiendo de la base de la nulidad del allanamiento llevado a cabo en el
domicilio de Rayford -con arreglo al criterio establecido por esta Corte a partir de la causa
F.508.XIX "Fiorentino, Diego E. s/ tenencia ilegítima de estupefacientes"-, la sentencia
recurrida tiene sustento en otros elementos probatorios que permiten arribar a similares
conclusiones, en especial la existencia de parte de todos los procesados de confesión
judicial del delito cometido, aun cuando la versión de los hechos haya sido diferente
según quien los haya relatado y, en lo que se refiere específicamente al recurrente, su
admisión de haber recibido dinero de Rayford con el fin de conseguirle marihuana, las
gestiones realizadas para ello, y la concreción de la operación de compra, corroborada
por la de Rayford, que expresa haber adquirido el estupefaciente a B. Esa circunstancia
impide la descalificación de lo decidido por el a quo por la sola impugnación de la
diligencia llevada a cabo por la policía.
7) Que también resultan inatendibles las alegaciones que plantean la violación del
régimen penal de la minoridad. Ello es así, puesto que el recurrente no demuestra que el
condenado sufra gravamen por la no aplicación del régimen que propugna, ya que, si bien
era menor de 18 años al tiempo de comisión de los hechos ilícitos incriminados, a la fecha
ha excedido -tiene 22 años- la pauta temporal que tal norma fija para la aplicación del
régimen especial; lo que determina que resulte inoficioso un pronunciamiento del Tribunal
a su respecto (Fallos, t. 280, p. 355; t. 292, p. 589; t. 296, p. 604); causas E.220.XIX
"Editorial Latinoamericana S. R. L. c. Municipalidad de la Capital": V.243.XIX "Velázquez,
Luis c. Gobierno nacional, y D. 18 .XX "Diez, Alberto L. c. Universidad Nac. del Sur s/
nulidad acto administrativo, reposición en el cargo y cobro de pesos", falladas el 22 de
marzo y el 31 de mayo de 1984, y el 4 de julio de 1985).
Por ello, y habiendo dictaminado el Procurador General, se declara improcedente el
recurso extraordinario interpuesto.
Augusto C. Belluscio.

--------------------------------------------------------------------------------------------------
UNIDAD VII-DERECHO CONSTITUCIONAL II

Caso Simón Julio "Turco Julian"

Hechos: El centro de Estudios Legales y Sociales inicio querella contra miembros de la


fuerza de seguridad que actuaron durante el gobierno de facto entre los años 1976-1983,
como autores por la desaparición forzada de una pareja y de su hija menor,

221
desconociéndose el paradero de los dos primeros y solicito la nulidad de las leyes 23.492-
Ley de punto final y 23.521-Ley de obediencia debida-, a lo cual accedió el juez de
instrucción. La Cámara de Apelaciones confirmo el auto de procesamiento con prisión
preventiva de un militar por crímenes contra la humanidad. Contra esa resolución la
defensa interpuso recurso extraordinario, cuya denegación motivo una presentación
directa ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que hizo lugar parcialmente al
recurso y, por mayoría, declaro la inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y
punto final y, asimismo, la constitucionalidad de la ley 25.779 que declara la nulidad
absoluta e insanable de las leyes mencionadas. Conclusión/Consecuencia: En
consecuencia, debe concluirse que, ya en el momento de comisión de los hechos, había
normas del derecho internacional general, vinculantes para el Estado argentino, que
reputaban imprescriptibles los crímenes de lesa humanidad, como la desaparición forzada
de personas, y que ellas, en tanto normas integrantes del orden jurídico nacional,
importaron –en virtud de las relaciones de jerarquía entre las normas internaciones y las
leyes de la Nación (artículo 31 de la Constitución) – una modificación del régimen legal de
la prescripción de la acción penal, previsto en los artículos 59 y siguientes del Código
Penal. Por consiguiente, corresponde concluir que no se halla prescripta la acción penal
para la persecución de los delitos de tortura y desaparición forzada de personas aquí
investigados. Sentencia Corte: En concordancia con lo dictaminado por el señor
Procurador General de la Nación, se resuelve: 1-Hacer lugar parcialmente a la queja y al
recurso extraordinario según el alcance indicado en los considerandos; declarar la
inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, y confirmar las resoluciones apeladas.
2-Declarar la validez de la ley 25.779. 3-Declarar, a todo evento, de ningún efecto las
leyes 23.492 y 23.521 y cualquier acto fundado en ellas que pueda oponerse al avance de
los procesos que se instruyan, o al juzgamiento y eventual condena de los responsables,
u obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los canales
procedentes y en el ámbito de su respectivas competencias, por crímenes de lesa
humanidad cometidos en el territorio de la Nación Argentina. Nota de Horacio Verbitsky: El
procurador general de la nación, Esteban Righi, dictaminó que las leyes de punto final y
de obediencia debida contrarían el ordenamiento jurídico nacional e internacional. Lo hizo
en una causa en la que cooperaron el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y las
Abuelas de Plaza de Mayo. Las Abuelas iniciaron el proceso por la apropiación en 1978
de la bebita Claudia Victoria Poblete. Con el acuerdo de las Abuelas, el CELS se presentó
en el mismo expediente y solicitó el castigo por el secuestro, torturas y desaparición de
los padres, José Liborio Poblete y Gertrudis Marta Hlaczik. Righi pidió a la Corte Suprema
de Justicia que confirme las decisiones adoptadas en 2001 por el juez Gabriel Cavallo y
los camaristas Horacio Cattani, Martín Irurzun y Eduardo Luraschi, quienes declararon la
nulidad e inconstitucionalidad de las normas de olvido. En el mismo sentido ya se había
pronunciado el ex procurador Nicolás Becerra. Dado el interés institucional del caso, el
procurador recomienda a la Corte que resuelva el caso, sin remitirlo a la Cámara de
Casación Penal. El dictamen de Righi se basa en un estudio minucioso de las normas de
derecho internacional que obligan a la Argentina, tanto del sistema interamericano como
de las Naciones Unidas que, en el momento de comisión de los hechos ya "reputaban
imprescriptibles los crímenes de lesa humanidad como la desaparición forzada de
personas", lo cual modifica el régimen de prescripción del Código Penal. Righi recuerda
que cuando el Congreso sancionó aquellas leyes, en 1986 y 1987, la Argentina ya había
ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el pacto de Derechos
Civiles y Políticos de las Naciones Unidas. Para cumplir con las obligaciones contenidas
en la Convención los estados deben investigar y sancionar toda violación a los derechos
humanos, según declaró la Corte Interamericana de derechos humanos en el caso
Velázquez Rodríguez. En el más reciente caso Barrios Altos explicó que ante violaciones

222
graves, como torturas, ejecuciones y desapariciones forzadas es inadmisible cualquier ley
de impunidad a los responsables.
Como reconoció la Corte Suprema de Justicia argentina en el caso Ekmedjian, de 1992,
ningún país puede invocar su derecho interno para incumplir con un tratado internacional.
Esta doctrina fue recogida en la reforma constitucional de 1994, que estableció la
constitucionalización y supremacía de los pactos internacionales de derechos humanos.
Es decir que normas de jerarquía superior a la de las leyes impedían el dictado de las de
punto final y de obediencia debida, violatorias de los derechos a la vida, la libertad y la
integridad personales y a su protección judicial. Righi considera que ambas leyes también
eran incompatibles con el artículo 29 de la Constitución que, al fulminar como traición a la
patria el otorgamiento de la suma del poder público a un gobernante, erigido así en señor
de la vida y de la muerte, también veda al Congreso la posibilidad de perdonar los delitos
cometidos en su ejercicio. Perdonarlos sería lo mismo que convalidar el otorgamiento de
dichas facultades. La derogación y nulidad de esas leyes por el Congreso también refleja
la evolución de la conciencia jurídica universal, pero no es la clave para la resolución del
caso. Las leyes son nulas porque el Congreso no tenía facultades para dictarlas. Righi no
niega que en ciertas circunstancias puedan convenir una amnistía o normas de extinción
de la acción penal, dentro de un proceso de pacificación. Pero esa facultad no es absoluta
y, tal como especifica la Corte Interamericana, no comprende a las más graves
violaciones a los derechos humanos. Tal como dijo hace 18 años el ex juez de la Corte
Suprema Jorge Bacqué, el Congreso invadió con la ley de obediencia debida facultades
de la Justicia. Righi agrega que fue más allá de una mera amnistía, al predicar que los
hechos se justificaban. Un tema central que Righi enfrenta es el del principio de legalidad,
ya que el procesado Julio Simón (alias el Turco Julián) arguyó que la desaparición forzada
de personas no formaba parte de la legislación interna de la época ni constituía un crimen
de lesa humanidad. El procurador lo refuta. Si una privación ilegítima de la libertad
(contemplada en el Código Penal argentino) fue cometida por agentes del Estado que
luego ocultaron el paradero de la víctima, se trató de un delito de lesa humanidad, que el
derecho internacional ya condenaba entonces. La desaparición forzada viola una serie de
derechos contenidos en las Cartas de las Naciones Unidas y de la OEA y en las
Declaraciones Universal y Americana de derechos humanos, todas ellas sancionadas
entre 1945 y 1948, a raíz de los horrores de la segunda guerra mundial. En 1978 el orden
jurídico interno ya contenía las normas internacionales que consideraban la desaparición
como un crimen contra la humanidad. También estaba considerada crimen contra la
humanidad la tortura, en instrumentos internacionales de 1966 (el Pacto de Derechos
Civiles y Políticos), 1969 (el Pacto de San José) y 1975 (la Declaración contra la Tortura).
De modo que en 1978, los artículos del Código Penal que tipifican la tortura ya tenían
como atributo adicional su carácter de delitos de lesa humanidad. Como consecuencia
lógica de esa calidad, tales delitos deben ser juzgados, por más tiempo que haya
transcurrido. El interés de la comunidad internacional por el castigo de los crímenes
contra la humanidad está documentado en suficientes convenciones, principios y
estatutos anteriores a los crímenes de la dictadura argentina y en el caso Arancibia Clavel
la Corte Suprema ya se había pronunciado por su imprescriptibilidad. Con citas de los
alemanes Jacobs y Roxin que también fueron mencionados por los jueces que hace
veinte años condenaron a Videla, Massera & Cía., Righi concluye que la descripción de
los elementos generales del delito contenida en aquellas normas satisface el principio de
legalidad material. La Corte Suprema de Justicia puede declarar ahora que nada obsta
para que sean elevadas a juicio las causas en las que un centenar y medio de oficiales de
las Fuerzas Armadas están cumpliendo medidas de arresto por los crímenes cometidos
durante la dictadura que ensombreció al país entre 1976 y 1983. Sólo así encontrarán la
paz sus víctimas y la sociedad.

223
CASO SIMÓN.

Descripción de los hechos.

El Centro de Estudios Legales y Sociales inicio querella contra miembros de la fuerza de


seguridad que actuaron el gobierno de facto entre 1976 – 1983, como autores por la
desaparición forzada de una pareja y de su hija y solicito la nulidad de las leyes de punto
final y obediencia debida.

1º Instancia.

El juez de instrucción accedió al pedido.

2º Instancia.

La Cámara de Apelación confirmo el auto de procesamiento con prisión preventiva de un


milita (Simón) por crímenes contra la humanidad.
La defensa interpuso un recurso extraordinario, el cual fue denegado, lo que motivo la
presentación de queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Corte Suprema de Justicia.

La Corte, en concordancia con lo dictaminado por el Procurador General, resolvió:

* Hacer lugar parcialmente a la queja y declarar la inconstitucionalidad de las leyes de


punto final y obediencia debida.

* Declarar la validez de la ley 25.779, que declara la nulidad absoluta e insanable de las
leyes mencionadas.

* Confirma las resoluciones apeladas, es decir, confirmar la prisión del militar (Simón) por
crímenes contra la humanidad.

Dictamen del Procurador General.

El Procurador General de la Nación dictaminó que las leyes de punto final y obediencia
debida contrarían el ordenamiento jurídico nacional e internacional.

El dictamen se basa en el estudio de las normas de derecho internacional que obligan a la


Argentina, tanto en el sistema interamericano como de las Naciones Unidas que, en el
momento de comisión de los hechos ya “reputaban imprescriptibles los crímenes de lesa
humanidad como la desaparición forzada de personas”.

Cuando el Congreso sancionó aquellas leyes, en 1986 y 1987, la Argentina ya había


ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto de Derechos
Civiles y Políticos de las Naciones Unidas.

La Corte en el caso Ekmedjian de 1992, reconoció que ningún país puede invocar su
derecho interno para incumplir con un tratado internacional.

224
Ambas leyes eran incompatibles con el art. 29 de la Constitución que, al fulminar como
traición a la patria el otorgamiento de la suma del poder público a un gobernante, también
veda al Congreso la posibilidad de perdonar los delitos cometidos en su ejercicio.
Perdonarlos sería lo mismo que convalidar el otorgamiento de dichas facultades.

Las leyes son nulas porque el Congreso no tenía facultades para dictarlas. El Congreso
invadió con la ley de obediencia debida facultades de la Justicia.

Argumento Simón.

El Procesado Julio Simón argumentó que la desaparición forzada de personas no formaba


parte de la legislación interna de la época ni constituía un crimen de lesa humanidad.

Respuesta del Procurador General.

La desaparición forzada viola una serie de derechos contenidos en las Cartas de las
Naciones Unidas y de la OEA y en las Declaraciones Universal y Americana de Derechos
Humanos, sancionadas entre 1945 y 1948.

En 1978, el orden jurídico interno ya contenía las normas internacionales que


consideraban la desaparición como un crimen contra la humanidad. También consideraba
crimen contra la humanidad la tortura, en instrumentos internacionales de 1966 (el Pacto
de Derechos Civiles y Políticos), 1969 (el Pacto San José de Costa Rica) y en 1975 (la
Declaración contra la Tortura).

En 1978, los artículos del Código Penal que tipifican la tortura ya tenían como atributo
adicional su carácter de delitos de lesa humanidad.
----------------------------------------------------------------------------------------------------------
UNIDAD VIII-DERECHO CONSTITUCIONAL II
TEMA: AMPARO,CREACION PRETORIANA.

Corte Suprema, diciembre 27-957.


Siri, Angel S.
Opinión del procurador general de la Nación.
De lo informado a fs. 37 y vta. así como de las propias manifestaciones formuladas por el
interesado en su escrito de fs. 35, surge que la clausura del periódico "Mercedes", que dió
origen a las presentes actuaciones, ha sido dejada sin efecto.
En consecuencia, puesto que cualquier pronunciamiento de V. E. respecto de la cuestión
planteada revestiría en la actualidad el carácter de abstracto, opino que corresponde
declarar mal concedido el recurso extraordinario de fs. 46. -- Agosto 13 de 1957. --
Sebastián Soler.
Opinión del procurador general de la Nación.
Atento el informe de fs. 59, y sin perjuicio de observar que su contenido es contradictorio
con el de fs. 37 --razón por la que correspondería aclarar cuál es en definitiva la situación
actual del diario "Mercedes"--, paso a dictaminar sobre el fondo del asunto.
En este aspecto, ya he tenido oportunidad en el caso de Fallos, t. 236, p. 41, de opinar
que el recurso de hábeas corpus sólo protege a las personas privadas de su libertad
corporal sin orden de autoridad competente, por lo que, si V. E. decide admitir la
procedencia del recurso intentado, estimo que correspondería confirmar lo resuelto en

225
cuanto ha podido ser materia de apelación extraordinaria. -- Octubre 14 de 1957. --
Sebastián Soler.
Buenos Aires, diciembre 27 de 1957.
Que en los autos "Siri, Angel, s./interpone recurso de hábeas corpus", en los que a fs. 47
vta. se ha concedido el recurso extraordinario contra la sentencia de la Cám. de Apel. en
lo Penal del departamento de Mercedes (Prov. de Buenos Aires), de fecha 28 de mayo de
1957.
Considerando:
Que el solicitante compareció ante el Juzgado en lo Penal Nro 3 de la ciudad de
Mercedes (prov. de Buenos Aires) manifestando que el diario "Mercedes", de su propiedad
y administración, continuaba clausurado desde comienzos de 1956, "mediante custodia
provincial en el local del mismo", lo que vulneraba la libertad de imprenta y de trabajo que
consagran los arts. 14, 17 y 18 de la Constitución nacional y los arts. 9°, 11, 13, 14 y 23 y
demás de la Constitución de la provincia. Solicitó que, previo informe del comisario de
policía del partido de Mercedes sobre los motivos actuales de la custodia del local del
diario, se proveyera lo que correspondía, conforme a derecho y de acuerdo con las
cláusulas constitucionales citadas.
Que requerido dicho informe por el juez actuante, el comisario de policía informó que "con
motivo de una orden recibida de la Dir. de Seguridad de esta policía, con fecha 21 de
enero ppdo., al mismo tiempo que se procedió a la detención de Angel Siri, director-
propietario del diario «Mercedes», se cumplió con la clausura del local donde se imprimía
el mismo, el que desde aquella fecha viene siendo custodiado por una consigna policial
colocada al efecto".
Que ante la falta de especificación sobre los motivos de la clausura del diario, el juez
requirió sucesivamente informe del Jefe de policía de la Prov. de Buenos Aires y del
Ministerio de Gobierno de dicha provincia, todos los cuales manifiestan ignorar las causas
de la clausura y la autoridad que la dispuso. Reiterada por el solicitante la declaración
pedida al comienzo de estas actuaciones, el juez resolvió no hacer lugar a ella en razón
de no tratarse en el caso de un recurso de hábeas corpus, el cual sólo protege la libertad
física o corporal de las personas.
Que el solicitante interpuso recurso de revocatoria, y en subsidio el de apelación, en cuya
oportunidad el juez dispuso requerir nuevo informe del comisario de policía sobre si el
local del diario "aún continúa con custodia policial", informando este funcionario que
desde el 29 de abril fué dejada sin efecto la consigna y se vigila el local mediante
recorridas que efectúa el personal de servicio de calle". En mérito de este informe, el juez
no hizo lugar a la revocatoria pedida, en consideración a que "carece de actualidad y
fundamento el presente recurso de amparo, ya que no existe restricción alguna que afecte
al recurrente"; y concedió el recurso de apelación para ante el superior. La Cám. de Apel.
en lo Penal de Mercedes confirmó, por sus propios fundamentos, la decisión apelada.
Que contra esta sentencia el solicitante ha deducido el presente recurso extraordinario,
fundado en la supuesta violación de las garantías constitucionales que invocó en su
escrito originario, el cual le ha sido concedido por la Cám. de Apelación.
Que, radicada la causa ante esta Corte Suprema y con el objeto de actualizar los
elementos de hecho, el tribunal requirió del juez en lo penal de Mercedes informe sobre si
subsistía en la actualidad la clausura del diario, respondiendo el comisario de la localidad,
en oficio dirigido al juez comisionado, que sí subsistía esa clausura.
Que según resulta de los antecedentes antes relacionados, no existe constancia cierta de
cuál sea la autoridad que ha dispuesto la clausura del diario ni cuáles son, tampoco, los
motivos determinantes de ella. En estas condiciones, es manifiesto que el derecho que
invoca el solicitante de publicar y administrar el diario debe ser mantenido.

226
Que, por otra parte, en sus diversos escritos el compareciente no ha dicho que interponía
el recurso de hábeas corpus --como lo hace notar, además, en el escrito de fs. 40--, por lo
que es erróneo el único fundamento de la sentencia denegatoria de fs. 33, confirmada con
el mismo fundamento por la Cám. de Apelación, que da origen a este recurso. El escrito
de fs. 1 sólo ha invocado la garantía de la libertad de imprenta y de trabajo que aseguran
los arts. 14, 17 y 18 de la Constitución nacional, la que, en las condiciones acreditadas en
la causa, se halla evidentemente restringida sin orden de autoridad competente y sin
expresión de causa que justifique dicha restricción.
Que basta esta comprobación inmediata para que la garantía constitucional invocada sea
restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la
inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías individuales existen y protegen a
los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e
independientemente de las leyes reglamentarias, las cuales sólo son requeridas para
establecer "en qué caso y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y
ocupación", como dice el art. 18 de la Constitución a propósito de una de ellas. Ya a fines
del siglo pasado señalaba Joaquín V. González: "No son, como puede creerse, las
«declaraciones, derechos y garantías», simples fórmulas teóricas: cada uno de los
artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para
las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarla en la plenitud de su
sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa
significación de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que
hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nación
Argentina" ("Manual de la Constitución argentina", en "Obras completas", vol. 3, Buenos
Aires, 1935, núm. 82; confr., además, núms. 89 y 90).
Que en consideración al carácter y jerarquía de los principios de la Carta fundamental
relacionados con los derechos individuales, esta Corte Suprema, en su actual
composición y en la primera oportunidad en que debe pronunciarse sobre el punto, se
aparta así de la doctrina tradicionalmente declarada por el tribunal en cuanto relegaba al
trámite de los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales la protección de las
garantías no comprendidas estrictamente en el hábeas corpus (Fallos, t. 168, p. 15; t. 169,
p. 103 y los posteriores). Los preceptos constitucionales tanto como la experiencia
institucional del país reclaman de consuno el goce y ejercicio pleno de las garantías
individuales para la efectiva vigencia del Estado de derecho e imponen a los jueces el
deber de asegurarlas.
Por tanto, habiendo dictaminado el procurador general, se revoca la sentencia apelada.
Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que haga saber a la autoridad policial que
debe hacer cesar la restricción impuesta al solicitante en su calidad de director-propietario
del diario clausurado. -- Alfredo Orgaz. -- Manuel J. Argañarás. -- Enrique V. Galli. --
Benjamín Villegas Basavilbaso. -- En disidencia: Carlos Herrera.
Disidencia.
Considerando: Que según resulta de las constancias de autos, la autoridad policial de la
Prov. de Buenos Aires mantiene clausurado el diario "Mercedes", que se publicaba en la
ciudad del mismo nombre de dicha provincia; y que Angel Siri, invocando la calidad de
director y administrador del periódico y la libertad de imprenta y de trabajo consagradas
por la Constitución nacional, se presentó a fs. 1 ante el juez del crimen local solicitando se
requiriera informe a la policía sobre los motivos de la clausura y con su resultado se
proveyera de acuerdo con - las cláusulas constitucionales que citó; solicitud reiterada a fs.
32, después de los diversos informes producidos, con los cuales no se pudo aclarar
debidamente quién había ordenado la clausura y por qué razones.
Que el juez resolvió a fs. 33 desestimar la presentación del recurrente en razón de que el
recurso de hábeas corpus ha sido instituído solamente para la protección de la libertad

227
personal; decisión de la que Siri pidió revocatoria a fs. 35 manifestando que no obstante
no existir ya consigna policial en el local del diario y haber sido sacados los precintos de la
puertas del mismo, no se atrevía a abrirlas "sin antes obtener el «bill» de indemnidad
declarativa" de sus jueces naturales.
Que después de un nuevo informe policial confirmatorio de lo aseverado por Siri, el a quo
desestimó a fs. 38 la revocatoria invocando los fundamentos de su resolución anterior y la
inexistencia actual de restricción alguna, pronunciamiento que fué confirmado por sus
fundamentos por el tribunal de apelación. Contra esa resolución se interpuso por el
afectado el presente recurso extraordinario, manifestando que se mantenía la clausura,
hecho que resulta confirmado por el informe policial de fs. 59, expedido a requerimiento
de esta Corte.
Que no obstante la imperfección con que la cuestión ha sido planteada por el recurrente,
se deduce de sus expresiones que pretende que el juez del crimen tome alguna medida,
que no concreta, para hacer cesar la clausura del diario por ser ella violatoria de la
libertad de imprenta garantizada por el art. 14 de la Constitución nacional. A ello, por lo
demás, reduce sus manifestaciones en el memorial de fs. 51, aclarando que no ha
interpuesto un recurso de hábeas corpus sino el remedio legal de peticionar a las
autoridades.
Que el procurador, en su dictamen de fs. 64, sostiene que el recurso extraordinario de
hábeas corpus sólo protege a las personas privadas de su libertad corporal sin orden de
autoridad competente y se remite a lo que expusiera en Fallos, t. 236, p. 41, donde
expresó que esa conclusión no implica, por cierto, que no existan medios para hacer
efectivo el derecho de publicar las ideas por la prensa sin censura previa cuando él es
afectado por actos de autoridad; y que de igual manera que la protección del derecho de
propiedad se ejerce mediante diversas acciones, civiles y criminales, sin que quepa decir
que la garantía constitucional correspondiente sea anulada porque no constituya materia
del recurso de hábeas corpus, el recurrente puede también perseguir el reconocimiento
de los derechos que invoca y el cese de trabas que, según afirma, se oponen a su
ejercicio, mediante las acciones civiles, contenciosoadministrativas y criminales
correspondientes.
Que esa es indudablemente la doctrina que surge de la jurisprudencia de esta Corte
(Fallos, t. 183, p. 44 ; t. 169, p. 103; t. 168, p. 15), que ha establecido reiteradamente que
la vía del hábeas corpus solamente procede cuando se invoca una restricción ilegal a la
libertad corporal de las personas; y que los demás derechos garantizados por la
Constitución deben ser defendidos por otras acciones ajenas al remedio indicado. Es
cierto que el recurrente manifiesta que el que ha interpuesto no es un recurso de hábeas
corpus; pero no solamente no concreta de qué acción se trata sino que el trámíte impreso
a la causa a su pedido y con su conformidad ha sido el establecido por las leyes
procesales para dicho recurso.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------------
_UNIDAD VIII-DERECHO CONSTITUCIONAL II
TEMA: AMPARO,INCONSTITUCIONALIDAD. INTRODUCCION PRETORIANA.

OUTON
Dictamen del Procurador General de la Nación
La cuestión planteada en autos es similar a la que la Corte resolvió, en contra de
pretensiones análogas a las que sustentan los actores, al pronunciarse en la causa
"Leguiza, Luis E. c. Poder Ejecutivo Nacional s/recurso de amparo" (sentencia del 11 de
marzo de 1966).

228
Sin embargo, la nueva integración del tribunal me mueve a mantener aquí el criterio que
en aquella ocasión sostuvo mi antecesor en el cargo, doctor Ramón Lascano, en el
sentido de que situaciones como la presente autorizan una excepción a la jurisprudencia
de Fallos, 249:221 y otros, que estableció que la vía de amparo no es procedente, en
principio, para discutir la constitucionalidad de normas legales o reglamentarias.
Me remito, pues, en lo pertinente, a las razones que hizo valer el Procurador General en
el aludido caso "Leguiza", y sólo debe poner de manifiesto que, en el sub judice, las
partes interesadas en sostener la validez del art. 16, inc. b) del reglamento aprobado por
decreto 280/64 han tenido ocasión de alegar en momento oportuno al respecto, como lo
demuestran las presentaciones de fs. 66 y 108, efectuadas en nombre del Sindicato
Obreros Marítimos Unidos, y la circunstancia de que se haya puesto en conocimiento del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social la interposición de este amparo, con remisión de
una copia de la demanda inicial, en la que los actores sostuvieron que aquella norma era
contraria a garantías de la Constitución Nacional y a disposiciones de la ley 14.455.
En cuanto al problema de fondo, comparto los fundamentos de las disidencias que en la
sentencia recordada al comienzo suscribieron los doctores Boffi Boggero y Zavala
Rodríguez, en cuanto declaran inconstitucional el art. 16, inc. b) del reglamento aprobado
por decreto 280/64, y en su mérito estimo que corresponde revocar el fallo de fs. 133 de
estas actuaciones, y hacer lugar al amparo pedido por los accionantes.
Octubre 6 de 1966.
FDO.: EDUARDO H. MARQUARDT
Buenos Aires, marzo 29 de 1967.
Considerando:
1°) Que hasta el 27 de diciembre de 1957, fecha en que se resolvió el caso "Siri" (Fallos,
239:459), el recurso de amparo sólo se admitió, en el orden nacional, para proteger la
libertad cuando mediase detención, arresto o prisión ilegal de las personas (arts. 20, ley
48 y 617 y sigts., Cód. de Proced. Criminal).
2°) Que, sin embargo, a partir de entonces el amparo no se circunscribió a los
tradicionales casos de hábeas corpus sino que se extendió a otras situaciones que
pudieran comportar ataques flagrantes, evidentes e insusceptibles de una reparación
ulterior adecuada contra las garantías individuales que consagra la Constitución, porque
dichas garantías integran -como lo dijo este tribunal con palabras de Joaquín V. González-
"el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e
independiente dentro de la Nación Argentina".
3°) Que, de este modo, por medio de la interpretación de los textos constitucionales se ha
venido a reconocer la necesidad del remedio excepcional del amparo judicial no
solamente cuando se halla en juego la libertad de las personas sino también cualquiera
de las otras garantías individuales que consagra la Ley Suprema.
4°) Que, en consecuencia, como dijo esta Corte al fallar el caso "Kot": "Siempre que
aparezca de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno
de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que se
causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios,
administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el
derecho restringido por la vía del recurso de amparo" (Fallos, 241:291).
5°) Que es cierto que la admisión de este remedio excepcional puede engendrar la falsa
creencia de que cualquier cuestión litigiosa tiene solución por esta vía; o peor aún, que
mediante ella es dable obtener precipitadas declaraciones de inconstitucionalidad. Y, por
tanto, la jurisprudencia de esta Corte estableció que no es pertinente, como principio, la
declaración de inconstitucionalidad en esta clase de procedimiento (Fallos, 249, ps. 221;
449 y 569; 252:167; 253, ps. 15 y 29; 258:227, entre otros).

229
6°) Que ello no obstante, el principio no debe reputarse absoluto. Regirá, sin duda, en la
gran mayoría de los casos. Mas cuando las disposiciones de una ley, decreto a ordenanza
resultan claramente violatorias de alguno de los derechos humanos, la existencia de
reglamentación no puede constituir obstáculo para que se restablezca de inmediato a la
persona en el goce de la garantía fundamental vulnerada; porque de otro modo bastaría
que la autoridad recurriera al procedimiento de preceder su acto u omisión arbitrarios de
una norma previa -por más inconstitucional que ésta fuese- para frustrar la posibilidad de
obtener en sede judicial una inmediata restitución en el ejercicio del derecho esencial
conculcado.
7°) Que por este motivo y porque precisamente la ley 16.986, reglamentaria de la acción
de amparo, se ha propuesto normar este procedimiento excepcional para asegurar mejor
el ejercicio de las garantías individuales contra la arbitrariedad y la ilegalidad manifiestas,
su art. 2°, inc. d), debe ser interpretado como el medio razonable concebido para evitar
que la acción de amparo sea utilizada caprichosamente con el propósito de obstaculizar la
efectiva vigencia de las leyes y reglamentos dictados en virtud de lo que la Constitución
dispone; pero no como un medio tendiente a impedir que se cumplan los fines
perseguidos por la misma ley 16.986, cuando el acto de autoridad arbitrario se
fundamenta en normas que resultan palmariamente contrarias al espíritu y a la letra de la
ley de las leyes.
8°) Que -como dijo esta Corte en Fallos, 235:453- "la solución justa del caso impone no
aplicar rigurosamente las palabras de la ley con exclusión del indudable espíritu que la
anima", lo cual conduce a admitir -según lo señaló el voto en disidencia de Fallos, 258:17-
que "el mejor método de interpretación es el que tiene en cuenta la finalidad perseguida
por la norma"; por donde resulta ser "principio básico de hermenéutica jurídica el de
atender, en la interpretación de las leyes, al contexto general de ellas y a los fines que las
informan" (Fallos, 260:171), cuidando asimismo que "concuerde con los principios,
derechos y garantías consagrados por la Constitución Nacional, en tanto ello sea posible
sin violencia de su letra o de su espíritu" (Fallos, 253:344; 261:36). A todo lo cual debe
agregarse, de acuerdo con lo expresado en Fallos, 254:362. "Que, como esta Corte lo ha
declarado reiteradamente, la determinación del alcance de las normas legales constituye
tarea específica judicial, que no requiere, en términos genéricos, que se la practique en
forma literal ni restrictiva (Fallos, 249:37; causas "Riera, Blas L. s/hábeas corpus" y "La
Americana, S. R. L. querella a Cavalli, Vicente s/art. 48, ley 3975", sentencias del 23 y 28
de noviembre de 1962, respectivamente). Que, por lo contrario, descartada la
impertinencia de la interpretación extensiva en el ámbito penal o impositivo, la norma
genérica es que los preceptos legales deben entenderse en forma tal que el propósito de
la ley se cumpla de acuerdo con los principios de una razonable y discreta interpretación
(Fallos, 179:337; 180:360; 182:486 y otros).
9°) Que, en consecuencia, aunque la letra del art. 2°, inc. d) de la ley 16.986 autorice,
prima facie, a sostener que nunca puede ser declarada la inconstitucionalidad de una
norma en el procedimiento de amparo, una correcta hermenéutica -que tenga en cuenta
no sólo la literalidad del texto sino también los fines perseguidos con su sanción- debe
conducir, en la especie, a la conclusión de que, en rigor de verdad, la mencionada
disposición se ha limitado a consagrar la tesis, ya sentada por la jurisprudencia, de que,
en principio, no cabe declarar inconstitucionalidades en un juicio de naturaleza sumaria,
como lo es el de amparo. Pero esto entendido no de un modo absoluto, porque tanto
equivaldría a destruir la esencia misma de la institución, que ha sido inspirada por el
propósito definido de salvaguardar los derechos sustanciales de la persona, cuando no
existe otro remedio eficaz al efecto.
10) Que, en todo caso, ello debe ser así porque, cualquiera sea el procedimiento
mediante el cual se proponga a decisión de los jueces una cuestión justiciable, nadie