FUENTES DE LOS DDHH

Analizar las fuentes de derecho de los DDHH se trata de analizar cuáles son aquellas
normas que le otorgan validez al derecho de los derechos humanos y que permiten al
operador del derecho utilizarlas en la protección de estos.
FUENTES INTERNAS DE LOS DDHH
1. LA CONSTITUCIÓN
El clásico ordenamiento piramidal el principio de la jerarquía de la norma, tiene como
en todo ordenamiento jurídico un papel fundamental. En el orden interno no puede
discutirse que la Constitución ocupa la cúspide de la pirámide y de ella se desprende la
validez del resto del ordenamiento jurídico.
Nuestra Constitución sabiamente ha establecido básicamente tres normas abiertas que
tienen un carácter de fuente formal y material de nuestro sistema de protección de
derechos humanos. Podemos decir que constituyen el esqueleto central del sistema de
protección dogmático previsto en nuestro ordenamiento jurídico positivo.
Estos tres artículos, el 7, el 72 y el 332, constituyen la base sobre la cual se asienta toda
construcción y desarrollo del derecho de los derechos humanos en nuestro país.
Hay un claro corte iusnaturalista en estos artículos, donde el derecho a la protección
surge como parte del reconocimiento de la previa existencia de estos derechos. Los
derechos de los habitantes existen, luego, los habitantes tienen derecho a estar
protegidos en el goce de estos.
La enumeración del artículo 7 no puede ser taxativa, puesto que, existen derechos que,
figuren o no a texto expreso, igualmente estarán comprendidos en el haz de derechos
cuyo goce debe ser protegido. Para asegurar este hecho, está el artículo 72.
Nuestro art. 72 utiliza una forma de corte más claramente jusnaturalista al referirse a los
inherentes a la personalidad humana. Resulta el complemento necesario para evitar que
la injusticia apoyada en la fuerza temporal desconozca los derechos so pretexto de la
ausencia normativa, comprometiendo la paz social y generando rebeliones.
El artículo 332 complementa en forma global el esquema de protección al que nos
referimos antes, otorgando a las normas de protección una ejecutividad propia
mandatando al juez o al poder administrador a su aplicación aún ante la falta de
elementos normativos que le indiquen el camino a seguir.
Esto define la presunción de operatividad de las normas de reconocimiento y protección
en materia de derechos humanos o autoejecutabilidad de las normas.
2. LOS TRATADOS INTERNACIONALES
En el escalón subsiguiente de la pirámide la doctrina tradicional ubica a la Ley, los
tratados internacionales y los Decretos de las Juntas Departamentales. De esta forma los
tratados internacionales adquirían la misma jerarquía que la ley, aun cuando
históricamente esto suscitó la conocida discusión entre la doctrina monista y dualista en
su aplicación en la esfera del Derecho interno.
El reconocimiento del carácter Universal de los derechos, así como la necesidad de su
protección, llevaron al reconocimiento paulatino de la existencia de un nivel de
autolimitación del concepto de soberanía respecto de la vigencia de los derechos de la
persona.
Para superar la contradicción existente, se han creado las normas autoejecutables. Este
tipo de normas son disposiciones redactadas en forma tal que le permiten al juez
aplicarlas sin necesidad de una legislación previa, que la complemente para que sea
ejecutiva. En primer lugar, que de la norma se deriven en forma directa y sin necesidad
de interpretación especial, un derecho o una pretensión a favor de una persona, que
comparece ante la autoridad solicitando su aplicación. En segundo lugar, la redacción de
la norma debe estar dada de forma tal que por su especificidad pueda ser aplicada
judicialmente sin subordinación alguna a ningún acto legislativo o administrativo.
De lo anteriormente expuesto se desprende que no existe una solución única a nivel
internacional sobre la aplicación de los tratados y su jerarquía en el orden interno. No
cabe duda, sin embargo, de que los tratados internacionales constituyen una de las
fuentes de derecho interno en materia de derechos humanos, sea por aplicación de la
auto ejecutividad de las normas, por la incorporación de los tratados con rango legal,
constitucional, o eventualmente supra constitucional.
En Uruguay pasamos a un estatus supra constitucional. Esto obviamente no significa la
desaparición de la soberanía estatal, ya que no debe olvidarse que la incorporación a un
tratado, declaración o convención resulta de un acto deliberado del Estado, acorde con
su ordenamiento interno y en ejercicio de su soberanía.
No obstante, en materia de derechos humanos, la ratificación de un tratado, produce
efectos irreversibles, dado el carácter progresivo de los derechos huma nos, por lo que,
aun cuando en la normativa propia y en la del tratado existan formulaciones de
desvinculación, que afectarán sin duda los aspectos instrumentales y la sujeción a los
órganos de contralor establecidos en los mismos, ello no representará una
desvinculación de las obligaciones establecidas por el reconocimiento de los derechos
sustanciales.
3. LA LEY
Podemos afirmar que en materia de reconocimiento de derechos humanos, en lo que
hace a nuestro ordenamiento jurídico positivo, aquellas normas emanadas de tratados
internacionales de derechos humanos que impliquen reconocimiento de derechos
subjetivos a las personas se encuentran en un rango superior a la ley ordinaria y no
pueden ser derogadas ni desconocidas por estas.
Pero ello no debe llevarnos a desconocer el papel fundamental que la ley tiene en
materia de reconocimiento, protección y defensa de los derechos humanos, o pensar que
la evolución ha relegado la misma a un papel secundaria en la misma.
La legislación sigue siendo la fuente por excelencia para asegurar el respeto universal e
irrestricto a los derechos, así como el instrumento fundamental, para lograr la
compatibilidad de los derechos para su disfrute en forma equitativa y racional de los
mismos.
La ley tiene un cometido fundamental que le otorgan los principios básicos de derechos
humanos, la potestad de limitar los derechos en función de las necesidades de
armonización e igualación en el disfrute de estos derechos.
El principio de legalidad es el principio básico de toda limitación de los derechos. Solo
la ley, como expresión de la voluntad general, puede establecer los límites que tendrán
los derechos individuales dentro de una determinada sociedad.
La Ley es sin duda la herramienta fundamental para realizar el proceso de interpretación
y aplicación de la norma superior a la sociedad en términos de espacio y tiempo.
Desde el punto de vista de los derechos humanos, la ley que regule, reconozca y
eventualmente limite los derechos, debe reunir el doble carácter de ley en sentido formal
y material.
4. LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia adquiere en materia de derechos humanos una trascendencia
fundamental, en lo que tiene que ver con el aspecto material y la vigencia sociológica
del Derecho.
Negar la trascendencia de la jurisprudencia sobre la base de que sólo se aplica al caso
concreto, sería obviar la realidad jurídica y social. La evolución de la jurisprudencia no
opera obviamente con la inmediatez de las normas formales, como la Constitución, o la
Ley, pero sus efectos frente a la reiteración en forma constante a lo largo del tiempo son
cuando menos informadores esenciales de las modificaciones a nivel de dichas fuentes,
y es que básicamente recogen y modifican los criterios sociales y políticos que sustentas
la vigencia efectiva de las normas formales.
La jurisprudencia muestra mucho mejor la realidad jurídica del país, porque demuestra
realmente cuáles son las leyes que se aplican y utilizan.
FUENTES INTERNACIONALES DE LOS DDHH
Básicamente las Fuentes del Derecho Internacional Público para la doctrina tradicional
son tres, el tratado, la costumbre y los principios generales del derecho. No obstante, la
evolución ha determinado el reconocimiento de otras fuentes importantes, y sobre todo
de gran trascendencia en materia de derechos humanos, aun cuando se consideren
subsidiarias o secundarias. Estas son indiscutiblemente las normas de ius Cogens, la
jurisprudencia internacional, las declaraciones y los actos de los organismos
internacionales.
1. LAS DECLARACIONES DE DDHH
Las Declaraciones y en particular la Declaración Universal de Derechos Humanos,
constituyen la primera fuente y formulación de normas de protección en la materia.
Son un acto unilateral individual de cada Estado realizado en forma conjunta, en el cual
existe una coincidencia de voluntades y un compromiso voluntariamente asumido por
cada Estado en particular, pero manifestado en forma conjunta, de reconocimiento y
respeto de determinados derechos que se reconocen como pertenecientes al ser humano
individualmente considerado.
Fueron históricamente el primer paso, el primer compromiso asumido en forma
unilateral por los Estados, en la búsqueda de la aceptación y desarrollo de una
conciencia regional y universal de la existencia de derechos comunes a todos los seres
humanos. Sin embargo, no tienen vínculo jurídico alguno, solo sanción moral.
Más allá de las intenciones de los redactores e intérpretes originales de la Declaración
esta fue imponiéndose lentamente como norma de conducta, y fue reafirmada
indirectamente al aprobarse la Declaración sobre los Derechos y Deberes de los
Estados.
Así, ya en 1968 al reunirse la Conferencia Internacional de Derechos Huma nos
convocada por la ONU en Teherán, esta declaró solemnemente, que la Declaración
Universal de los Derechos Humanos enuncia una concepción común a todos los
pueblos, de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia
humana y la declara obligatoria para la comunidad internacional.
Por tanto, si bien en términos generales las Declaraciones de Derechos no tienen
originalmente fuerza vinculante, ya sea que fueren elaboradas por los países o por
organismos de tratados multilaterales, ello no impide que, si las condiciones socio
políticas, e históricas lo permiten, se convierta a mayor o menor plazo en normas
imperativas, cuando no sean, además, fuente de inspiración de tratados específicos que
las reconozcan como antecedente inmediato.
2. LOS TRATADOS INTERNACIONALES
A diferencia de las Declaraciones, no existe duda alguna del carácter vinculante y
generador de obligaciones de tratado para los Estados que son parte del mismo. Esto es
un principio de Derecho Internacional Público que no genera problema. No obstante, los
tratados de derechos humanos tienen algunas peculiaridades esenciales, que como
vimos reflejan la particular autonomía del Derecho Internacional de los derechos
humanos.
Los tratados de derechos humanos, no representan un intercambio económico, social o
político, o una transacción para evitar litigios a futuro entre los países que los suscriben,
como pueden serlo los tratados de límites, de comercio, de cooperación o de amistad.
Los tratados de derechos humanos, son convenios en los que los Estados reconocen la
existencia de determinados derechos que consideran esenciales de la persona humana y
que por esa razón se comprometen a respetarlos y protegerlos dentro de su territorio.
Por ello, ningún Estado puede excepcionarse en el incumplimiento del otro para
desvincularse o incumplir las obligaciones del tratado. Podrá si, reclamar el
cumplimiento de otro Estado, de acuerdo con los mecanismos previstos en el
instrumento.
Los tratados buscan asegurar la protección y no quitarla. Por lo que, cuando un país
ratifica un tratado reconociendo determinados derechos, y tiene, dentro de su legislación
interna, derechos reconocidos más amplios o de mayor cobertura que los previstos en el
tratado esto no debe interpretarse como una derogación de estos derechos.
Obviamente el Derecho Internacional prevé la posibilidad de hacer salvedades cuando
la legislación interna de un país, fundamentalmente la Constitución, puede tener normas
contradictorias con las disposiciones de un tratado. Esto también ocurre en los tratados
internacionales de derechos humanos.
La posibilidad de realizar reservas esta naturalmente sujeta a limitaciones de forma tal
que la reserva no anule en lo general los efectos del tratado y sustraiga indebidamente al
cumplimiento de las obligaciones.
Otra situación planteada que merece una particular atención es la situación de la
denuncia de un tratado de derechos humanos. La Convención de Viena establece en su
art. 56 que “un tratado que no contenga disposiciones sobre su terminación, ni prevea la
denuncia o el retiro del mismo no podrá ser objeto de denuncia o de retiro, a menos: a)
que conste que fue intención de las partes admitir la posibilidad de denuncia o retiro, o
b) que el derecho de denuncia o de retiro pueda inferirse de la naturaleza del tratado”.
Asimismo, existe la posibilidad de admitir la suspensión de un tratado en sus efectos
para alguna de las partes en el art. 58.
3. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Los principios generales de derecho internacional constituyen una figura diferente
dentro de los principios generales de derecho. En efecto estos principios surgen de la
naturaleza misma del Derecho Internacional, y refieren a los principios que tienen que
ver con el relacionamiento entre Estados, principios tales como pacta sunt servanda, o
rebus sic stantibus.
4. IUS COGENS Y LA COSTUMBRE
Las normas de jus cogens son habitualmente definidas como normas consuetudinarias
de Derecho Internacional imperativas, diferentes y particulares. O sea, de acuerdo con
esta definición tradicional las normas de jus cogens son indudablemente parte del
derecho consuetudinario, y configuran por sus particulares características un
subconjunto o rama especial dentro de la costumbre.
La costumbre como tal fue una de las principales fuentes del Derecho Inter nacional
Público, y continúa siéndolo, aunque ha perdido su fuerza original, fren te a la
abundante normativa convencional existente hoy día.
De acuerdo con la teoría general la costumbre se integra con un elemento material,
consistente en la repetición constante de determinadas prácticas de conducta, y un
elemento psicológico integrado por la convicción acerca de la obligatoriedad de dicha
reiteración.
Debe considerarse además la particularidad de que la costumbre, para convertirse en
fuente de derecho internacional debe conformarse en una práctica y opinio juris
internacional, y no meramente nacional, puesto que de lo contrario el Tribunal
Internacional no podrá considerarla como tal.
Ahora bien, de acuerdo con la Convención de Viena la costumbre puede ser derogada
por las normas internacionales de derecho surgidas de convenciones o tratados. Pero las
normas de jus cogens son normas consuetudinarias pero que tienen una jerarquía
superior, por la importancia de su contenido y su universalidad. No es habitual que la
jerarquía de la norma esté dada por el contenido y no por la fuente de su creación.
 5. JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

6. ACTOS EMANADOS DE LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES

Como vimos existen normas de derecho internacional público y de derecho
internacional de los derechos humanos que no han sido creadas por un tratado sino por
los organismos internacionales creados por un tratado anterior. El mayor ejemplo de ello
son la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración
Universal de Derechos Humanos.
No obstante, y con la salvedad de lo ya señalado respecto de los Tribunales
Internacionales, estas decisiones sólo tienen carácter vinculante dentro del tratado que
los motivó y en su caso, según el tenor de las mismas estará sujeto a ratificación.
Respecto de los actos unilaterales de los Estados, en principio y de acuerdo al Derecho
Internacional, los mismos no serían oponibles a otros Estados, pero sí generan
obligaciones para el propio Estado. Por supuesto que, en tanto se trata de una decisión
unilateral, por este mismo criterio podría ser revocado por el mismo Estado, pero, en
materia de derecho internacional, esto tiene sus límites.