Germán J.

Bidart Campos: ARTÍCULO 75, INCISO 22,

DE LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS
HUMANOS
EL ARTÍCULO 75, INCISO 22, DE LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS HUMANOS
Por Germán J. Bidart Campos
1. El abordaje del tema que nos ocupa hace conveniente recordar la norma
constitucional de base, introducida por la reforma de 1994.
Dice así, cuando se refiere a las competencias del congreso:
Art. 75, inc. 22: "Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y
con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los
tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración
Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la
Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del
Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán
ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de
las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la "jerarquía
constitucional" (el destacado es nuestro).
2. El art. 75, inc. 22, sienta, como principio general, el de la supralegalidad de los
tratados internacionales de toda clase: los tratados prevalecen sobre las leyes, con
una sola excepción.
La modificación ha de verse así:
a) en concordancia con el viejo art. 27, los tratados están por debajo de la
constitución, pero
b) por encima de las leyes, y de todo el resto del derecho interno.
Este principio implica el abandono de la jurisprudencia de la Corte Suprema
vigente hasta 1992, que no reconocía el rango supralegal de los tratados.
La excepción viene dada para los tratados de derechos humanos, de la siguiente
manera:

a) El mismo art. 75, inc. 22, inviste directamente de jerarquía constitucional a once
instrumentos internacionales de derechos humanos que enumera taxativamente,
pero además
b) prevé que, mediante un procedimiento especial, otros tratados de derechos
humanos puedan alcanzar también jerarquía constitucional.
En los dos supuestos, tales tratados no entran a formar parte del texto de la
constitución y quedan fuera de él, en el bloque de constitucionalidad federal, y
comparten con la Constitución su misma supremacía. O sea, no son
infraconstitucionales como los otros.
3. Este derecho internacional de los derechos humanos ostenta perfiles que lo
distinguen del derecho internacional común, general o clásico. Los tratados sobre
derechos humanos, si bien responden a la tipología de los tratados
internacionales, son tratados destinados a obligar a los Estados parte a cumplirlos
dentro de sus respectivas jurisdicciones internas, es decir, a respetar en esas
jurisdicciones los derechos que los mismos tratados reconocen directamente a los
hombres que forman la población de tales Estados. El compromiso y la
responsabilidad internacionales, aparejan y proyectan un deber "hacia dentro" de
los Estados, cual es el ya señalado de respetar en cada ámbito interno los
derechos de las personas sujetas a la jurisdicción del Estado-parte.
4. De este primer esbozo podemos inferir que:
a) la persona humana es un sujeto investido de personalidad internacional;
b) la cuestión de los derechos humanos ya no es de jurisdicción exclusiva o
reservada de los Estados porque, aunque no le ha sido sustraída al Estado,
pertenece a una jurisdicción concurrente o compartida entre el Estado y la
jurisdicción internacional;
c) nuestro derecho constitucional asimila claramente, a partir de la reforma de
1994, todo lo hasta aquí dicho, porque su art. 75, inc. 22, es más que suficiente
para darlo por cierto.
5. Es bueno trazar un paralelo entre derecho internacional y derecho interno. El
artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas –que sin enumerar los derechos
humanos aludía a los derechos y libertades fundamentales del hombre– proclama
su prioridad sobre todo otro tratado, pacto o convención en que se hagan parte los
Estados miembros de la organización. Quiere decir que tales Estados no pueden
resignar ni obstruir a través de tratados la obligación de respetar y cumplir los
derechos y libertades fundamentales del hombre.
De modo análogo, cuando una constitución suprema que encabeza al orden
jurídico interno contiene un plexo de derechos, éste participa en lo interno, de la
misma supremacía que goza la constitución a la que pertenece. Hay pues, una
afinidad: el derecho internacional de los derechos humanos sitúa a los derechos en
la cúspide del derecho internacional, y el derecho interno ubica de modo
equivalente a la constitución que incorpora los derechos a su codificación
suprema.

La fuerza y el vigor de estas características del derecho internacional de los

derechos humanos se reconocen fundamentalmente por dos cosas: a) que las
normas internacionales sobre derechos humanos son ius cogens, es decir,
inderogables, imperativas, e indisponibles; b) que los derechos humanos forman
parte de los principios generales del derecho internacional público.
Con tal perfil, se incorporan al derecho interno.
6. Es frecuente el análisis de cómo el derecho internacional ingresa en el derecho
interno. Los tratados entran a formar parte de él cuando el Estado los ratifica
internacionalmente, o adhiere a ellos. A partir de la ratificación o la adhesión, el
derecho interno recibe al derecho internacional contractual.
No ha sido tan común reconocer que también el derecho interno penetra en el
derecho internacional. Ejemplo claro de ello son los tratados que al declarar
derechos establecen que esos derechos no niegan ni menoscaban otros derechos
que puedan surgir del derecho interno del Estado (constitución, leyes, etc.), con lo
que puede decirse fácilmente que el tratado hace suyos también los derechos
surgidos de fuente interna del Estado.
Esto último exhibe el carácter abierto de los tratados y la tendencia a la
optimización de los derechos, tanto como el carácter mínimo y subsidiario del
derecho internacional de los derechos humanos, ya que los tratados procuran que
su plexo elemental no sirva ni se use para dejar de lado otros derechos, o los
mismos (quizá mejores, más amplios, más explícitos), que sean oriundos del
derecho interno.
En correspondencia, no es vano observar en los tratados de derechos humanos un
residuo de derechos que, al estilo del lenguaje constitucional, cabe denominar
implícitos.
Todo ello guarda paralelismo con las frecuentes alusiones que los tratados de
derechos humanos efectúan a lo que llaman una sociedad democrática.
Por ende, hay que computar en la constitución cuál y cómo es el plexo de
derechos, para que integre unitariamente con el derecho internacional un sistema
completo.
7. Hemos de partir de un principio que creemos afianzado y clarificado a partir de
la reforma constitucional de 1994: el sistema de derechos humanos requiere
completitud, y no en vano la doble fuente –interna e internacional– le provee de
contenido amplio, elástico y progresivo.
Lo de "progresivo" no ha de entenderse aquí como referido sólo a un posible y
debido desarrollo paulatino que va de lo menos a lo más, ni como un conformismo
con la cristalización de un mínimo, sino fundamentalmente como dejando abierta la
posibilidad de que se vayan adicionando nuevos derechos al ritmo paralelo de
nuevas necesidades y valoraciones, y contenidos nuevos a derechos viejos de
manera análoga.

La completitud del sistema no hace concluir el itinerario de la interpretación,

porque de inmediato agregamos que hay derechos aunque no haya normas que
los declaren y reconozcan. Es elemental movilizarse en tal sentido con el
consabido principio que, aun de origen y constancia iusprivatistas, nos parece
preceder, desde la base constitucional, a toda interpretación correcta: los jueces
no pueden negarse a fallar una causa so pretexto de ausencia u oscuridad de la
ley. Esto significa que en el sistema de derechos tampoco es imprescindible que
cada derecho cuente con una norma propia de reconocimiento, y que si falta esa
norma lo mismo hay que desenvolver un activismo capaz de colmar el vacío
normativo de modo satisfactorio para el sistema de derechos.
No interesa acá indagar en detalle el problema de las lagunas o carencias porque,
a nuestro fin, tenemos que postular que la completitud del sistema se parece
mucho –si acaso no se identifica– con la hermeticidad del orden jurídico. Y para lo
que a nuestro tema interesa, quiere decir que cuando falta la norma, el operador
debe fabricarla, lo cual es – ni más ni menos– integración del orden normativo
lagunoso, según la iusfilosofía de Werner Goldschmidt a la que siempre
adherimos.
El vacío o la carencia en el orden normativo no ha de trasladarse –por ende– a la
dimensión sociológica donde los derechos deben realizarse y hacerse efectivos
aunque no haya normas; de ahí que la integración provea la norma ausente para
dar hermeticidad al mundo jurídico que, en sí mismo –tridimensionalmente
integrado y compuesto– es hermético. Las cláusulas sobre derechos implícitos nos
dan la razón.
8. ¿Cómo colmar la carencia mediante la integración? Solamente apelaremos
ahora a un punto que nos importa demasiado en materia derechos humanos: es
menester dar por verdad que, además de las "normas que hay", el sistema de
derechos con su doble frente se alimenta de un plexo de principios, de valores, de
fines y de raíz –o razón– histórica. Tal constelación –tan acentuada en el
constitucionalismo español a contar de la constitución de 1978– es de suma
importancia, porque con ella y desde ella se rellenan las lagunas (es decir, se
integra el ordenamiento cuando carece de normas) y se interpretan las normas que
componen el orden normológico escrito.
No es novedad demasiado audaz lo que estamos aseverando, porque el
constitucionalismo argentino y comparado, y el propio derecho internacional de los
derechos humanos nos han acostumbrado a la ya recordada cláusula de los
derechos implícitos, lo que –nada más ni nada menos– equivale a sostener que
además de los derechos enumerados en las normas hay otros derechos "no
enumerados" que hay que "descubrir" con su anclaje en los principios, valores,
fines y raíz histórica del sistema completo, echando mano a su doble fuente de
producción.
9. El presupuesto está dado por el Estado democrático con su fisonomía de
"Estado social y democrático de derecho", en el que –con fórmula para nada
inocua ni vacía– se expresa un contenido material o sustancial al que concurre el
conjunto de principios y valores. Por algo, desde hace mucho, hay autores de
prestigio que hacen mención del techo ideológico de la constitución, que traduce
una filosofía política de base. Es en ella donde radica aquel conjunto

axial que nutre al mundo jurídico. Y por algo el trialismo jamás descuidó la
inserción de un orden de valores, o dimensión dikelógica o axiológica en el mundo
jurídico.
La retroalimentación que circula entre la fuente interna y la internacional del
sistema de derechos, y que a su modo viene formulada en la "complementariedad"
que los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional proveen a
nuestra constitución reformada en su art. 75, inc. 22, encuentra otro indicio valioso.
Es el principio que, aun sin norma explícita en la constitución, damos por contenido
implícitamente en ella, al modo como lo aprendimos de la constitución de España
de 1978: las declaraciones, las libertades, los derechos y las garantías
constitucionales se deben interpretar de conformidad con los instrumentos
internacionales (declaraciones, tratados, pactos y convenciones) que están
incorporados al derecho interno. En el caso argentino, no solamente los que gozan
de rango constitucional sino, a la vez, los que solamente están reconocidos con
jerarquía supralegal.
10. En todo este recorrido de interpretación e integración luce bien el sentido que
hemos de atribuir a la tendencia a la maximización y optimización del sistema de
derechos para su completitud y plenitud en el Estado democrático, al que hay que
dar efectividad en la vigencia sociológica con indivisibilidad de las tres
generaciones de derechos: los civiles y políticos, los sociales, y los de la tercera
generación. Es en esta adición indivisible donde, a más de perforar toda
incomunicación, hay que hospedar a los silencios e implicitudes del orden
normativo para que rinda resultado benéfico hacia el sistema de derechos. De
nuevo hace presencia acá el plexo de principios y valores como contenido
sustancial del mismo sistema.
El precedente panorama tan someramente esbozado se nos ocurre un instrumento
indispensable a la hora en que, desde el ámbito doctrinario o desde la aplicación
que han de llevar a cabo los operadores, hay que comprender el sentido y alcance
del sistema de derechos, con normas y sin normas, para que cumpla su finalidad
personalista en el Estado democrático.
11. Aunque no es del caso abordar el detalle de un tema conexo, queremos dejarlo
propuesto. Es el de la irreversibilidad de los derechos, como principio que
acogemos en el derecho internacional de los derechos humanos e incorporamos a
nuestro derecho constitucional.
Significa que cuando el sistema de derechos acrece por ingreso de nuevos
derechos, o de contenidos nuevos en derechos viejos, el "plus" queda
definitivamente anclado en el sistema, aunque –acaso– la fuente que le dio origen
desaparezca. Para nuestro caso de los tratados de derechos humanos, una
eventual denuncia por parte de nuestro Estado impediría dar por suprimidos los
derechos de los que ahora esos tratados han sido fuente. En tal supuesto, cabría
acudir a la tesis de que mantienen su hospedaje en la cláusula del art. 33 de la
constitución sobre derechos implícitos.
12. La insistencia con que en los últimos años venimos postulando que para la
completitud de un sistema de derechos hace falta nutrirlo desde una doble fuente:
la interna y la internacional, reaparece en muchos de los tratados jerarquizados
constitucionalmente. Ello cobra relevancia cuando, desde la misma dualidad de
fuentes y de sus respectivas normativas, inferimos la también destacada
necesidad de efectuar una opción preferente por la que suministra un

resultado más beneficioso y favorable para la persona y para el sistema de

derechos, en cada caso concreto.
Habíamos advertido que el carácter mínimo y subsidiario que reviste el derecho
internacional de los derechos humanos se concilia con la tendencia a la
maximización y optimización del sistema de derechos, razón por la cual, para
alcanzar este resultado, el derecho internacional no pretende erigirse en cada
tratado como fuente única –aunque sí mínima– y, al contrario, deja abierto el
sistema a lo que de más amplio le puede brindar el derecho interno de cada
Estado, como asimismo el propio derecho internacional a través de otros tratados.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva OC-
5/85 sostuvo que "si a una misma situación son aplicables la Convención
Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma más favorable a
la persona humana…"; y en el caso "Viviana Gallardo" de 1981, afirmó que "el
equilibrio de la interpretación se obtiene orientándola en el sentido más favorable
al destinatario de la protección internacional –el ser humano– siempre que ello no
implique una alteración del sistema" (el destacado es nuestro).
De alguna manera, así como resulta de antigua data el reconocimiento de que el
derecho internacional es fuente del derecho interno cuando éste le da recepción,
también a la inversa cabe decir que el derecho internacional de los derechos
humanos incorpora al derecho interno del Estado cuando éste depara solución
más amplia o favorable.
Véase como ejemplo el que proporciona la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, que dice así:
"Art. 29. Normas de interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención
puede ser interpretada en el sentido de...
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados parte o de
acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se
deriven de la forma democrática representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma
naturaleza".
13. Lo que ahora no podemos omitir es el siguiente punto de vista personal:
teniendo presente que en el derecho internacional hay un principio básico que es
el de su prelación sobre el derecho interno, juzgamos incoherente que el Estado
que da recepción al derecho internacional en su ordenamiento interno lo coloque
por debajo de la constitución y no por encima –o, al menos, a su mismo nivel–. En
efecto, parece elemental decir que si el Estado consiente el ingreso del derecho
internacional, es de muy escasa congruencia que no lo haga aceptando aquel
principio de su primacía sobre el derecho interno.

Argentina, al ratificar y prestar recepción a la Convención de Viena sobre derecho

de los tratados, se ha obligado a acatar su art. 27, en el que se define y reafirma
que ningún Estado parte puede invocar su derecho interno para incumplir un
tratado.
No es coherente, por eso, que la reforma constitucional de 1994 sólo haya
reconocido a los tratados un rango supralegal, manteniendo como principio general
(con la excepción de los tratados de derechos humanos de jerarquía
constitucional) el criterio de que los tratados son infraconstitucionales.
14. El sujeto pasivo directamente gravado con obligaciones emergentes de los
tratados de derechos humanos es el Estado, y la relación de alteridad se traba
entre cada persona física que compone la población o está bajo la jurisdicción del
Estado, y el propio estado (federal, en casos como el de Argentina). Las
obligaciones –y las responsabilidades– son ambivalentes, ya que se sitúan en lo
interno y en lo internacional, por lo que creemos conveniente abordar el tema
desde la perspectiva internacional.
El núcleo alrededor del cual gira dicho tema es el de las violaciones a los tratados
de derechos humanos porque, cuando se consuman, implican incumplimiento de
las obligaciones que ellos asignan a cada Estado parte.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos nos proporciona un esquema
sencillo en su OC-13/93 del 16 de julio de 1993, al decir que:
"Son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado internacional y,
específicamente, la Convención. En este último caso, puede hacerlo, por ejemplo,
omitiendo dictar las normas a que está obligado por el art. 2. También, por
supuesto, dictando disposiciones que no estén en conformidad con lo que de él
exigen sus obligaciones dentro de la Convención".
15 . Las normas de los tratados de derechos humanos, tengan o no jerarquía
constitucional –pero especialmente si la tienen– se deben interpretar partiendo de
la presunción de que son operativas, o sea, directamente aplicables por todos los
órganos de poder de nuestro Estado.
Cada artículo que declara un derecho o una libertad debe reputarse operativo, por
lo menos en los siguientes sentidos: a) con el efecto de derogar cualquier norma
interna infraconstitucional opuesta a la norma convencional; b) con el efecto de
obligar al poder judicial a declarar inconstitucional cualquier norma interna
infraconstitucional que esté en contradicción con la norma convencional, o a
declarar que la norma convencional ha producido la derogación automática; c) con
el efecto de investir directamente con la titularidad del derecho o la libertad a todas
las personas sujetas a la jurisdicción argentina, quienes pueden hacer exigible el
derecho o la libertad ante el correspondiente sujeto pasivo; d) con el efecto de
convertir en sujetos pasivos de cada derecho o libertad del hombre al Estado
federal, a las provincias, y en su caso, a los demás particulares; e) con el efecto de
provocar una interpretación de la constitución que acoja congruentemente las
normas de la convención en armonía o en complementación respecto de los
similares derechos y libertades declarados en la constitución.
En materia de tratados sobre derechos sociales, muchas de sus cláusulas –al
contrario– suelen ser programáticas e, incluso, depender para su eficacia de
condicionamientos culturales, económicos, políticos, etc., que exceden el marco
semántico del enunciado normativo del derecho.
Lo que debe quedar en claro es que aun tratándose de cláusulas programáticas, si
la ley que conforme a ellas debe dictarse, no es dictada en un lapso razonable, la
omisión frustratoria de la cláusula programática merece reputarse inconstitucional
(inconstitucionalidad por omisión).
Cuando un tratado como el Pacto de San José de Costa Rica obliga a los Estados
parte a adoptar las medidas legislativas "o de otro carácter" que resulten
necesarias para la efectividad de los derechos, hay que dar por cierto que entre
esas medidas "de otro carácter" como alternativas o supletorias de las legislativas,
se hallan las sentencias, porque los jueces –en cuanto operadores– tienen la
obligación de dar aplicación y eficacia a los derechos reconocidos en los tratados
sobre derechos humanos.
16. Los tratados sobre derechos humanos que forman parte del derecho argentino
obligan a las provincias, cualquiera sea su rango jerárquico. Ello surge claramente
del art. 31 de la Constitución. Además, hay tratados que expresamente prevén
igual situación en una cláusula federal destinada a los Estados que, siendo de
estructura federal, se hacen parte en ellos (así, el Pacto de San José de Costa
Rica, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales).
17. Una vez que tenemos en claro que entre los tratados internacionales la reforma
de 1994 ha introducido el desdoblamiento entre algunos que –versando sobre
derechos humanos– tienen la misma jerarquía que la Constitución, y otros –de
cualquier materia– que solamente son superiores a las leyes (y, por ende,
inferiores a la constitución), es menester que hagamos otra reserva personal.
Para ello, tomamos en consideración a los tratados que son infraconstitucionales.
Bien que a la Constitución se le otorgue supremacía sobre esos tratados, estamos
ciertos de que cuando nuestro Estado se hace parte de un tratado y lo incorpora a
nuestro derecho interno, ni siquiera una reforma futura a la Constitución puede
contrariar al tratado. Es un caso curioso de un límite heterónomo o externo que el
Estado asume, acepta y reconoce a su propio poder constituyente futuro.
La aludida curiosidad radica en que una norma inferior a la Constitución –como es
la de un tratado internacional sin rango constitucional– puede originar
inconstitucionalidad en una norma superior que le resulte contraria.
Siempre hemos estado acostumbrados a verificar y detectar la inconstitucionalidad
cuando normas de nivel inferior se oponen y violan a normas de un plano superior
que las subordinan. En nuestro ejemplo reciente, una norma de nivel inferior –
tratado– engendraría inconstitucionalidad en normas de un plano superior –
Constitución–.

El fenómeno se asimila fácilmente cuando con agilidad se concede a los tratados

la naturaleza de una fuente que, al ingresar su producto al derecho interno,
implanta en él un límite heterónomo que alcanza hasta condicionar al propio poder
constituyente.
Nuestra tesis puede, en suma, resumirse así: Fuentes externas al Estado como
son, en cuanto fuentes internacionales, los tratados, introducen su contenido en el
derecho interno, y aun cuando dentro de éste tal contenido se sitúe en un nivel
inferior al de la Constitución, funciona como un límite heterónomo que es capaz de
invalidar por inconstitucionalidad a normas superiores que sean violatorias del
tratado.
La innovación que esta tesis introduce en la teoría de la supremacía de la
constitución y en el concepto del poder constituyente es trascendental: la
supremacía constitucional ya no da pie para negar inconstitucionalidades que
puedan provenir de violación a un tratado internacional por parte de enmiendas
que el poder constituyente incorpore a un posterior texto constitucional.
18. La parte del inc. 22 que más conflicto interpretativo provoca en muchos autores
es la que dice que los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional
"no derogan artículo alguno de la primera parte de esta constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos".
Una interpretación que no compartimos considera que la "no derogación" de los
artículos de la primera parte de la Constitución significa que esa primera parte –
con el plexo de derechos y garantías– tiene prelación sobre los tratados de
jerarquía constitucional.
En tanto, la segunda parte de la Constitución se ubicaría por debajo de tales
tratados.
Tal esquema viene a acoger la tesis, por nosotros rechazada, de relaciones
intrajerárquicas dentro de un sistema de normas que revisten jerarquía
constitucional.
Lejos de estos desdoblamientos, afirmamos sintéticamente que toda la
Constitución (su primera parte más el resto del articulado) en común con los once
instrumentos internacionales sobre derechos humanos de jerarquía constitucional
(más los que la adquieren en el futuro) componen un bloque que tiene una igual
supremacía sobre el derecho infraconstitucional. Dentro de ese bloque no hay
planos superiores ni planos inferiores; o sea, forman una cabecera en la que todas
sus normas se encuentran en idéntico nivel entre sí.
Se nos dirá que la cláusula de "no derogación" de la primera parte de la
Constitución por los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional ha de
tener algún sentido y tener algún efecto.
19. No obstante, tomemos en cuenta que, a continuación, dicha cláusula enuncia
que tales instrumentos internacionales son complementarios.

¿Qué podemos inferir de la coordinación entre las dos pautas: la "no derogación" y
la "complementariedad"?.
a) Vamos a resumirlo. ¿Qué significa la "no derogación"?
Es una pauta hermenéutica harto conocida la que enseña que en un conjunto
normativo (para el caso: la Constitución "más" los instrumentos dotados de
jerarquía constitucional) que comparte un mismo y común orden de prelación
dentro del ordenamiento jurídico, todas las normas y todos los artículos de aquel
conjunto tienen un sentido y un efecto, que es el de articularse en el sistema sin
que ninguno cancele a otro, sin que a uno se lo considere en pugna con otro, sin
que entre sí puedan oponerse irreconciliablemente. A cada uno y a todos hay que
asignarles, conservarles y aplicarles un sentido y un alcance de congruencia
armonizante, porque cada uno y todos quieren decir algo; este "algo" de uno o de
varios no es posible que quede neutralizado por el "algo" que se atribuye a otro o a
otros.
b) Pasemos a la "complementariedad".
La tesis que pregona la inaplicación de cualquier norma de un tratado con
jerarquía constitucional a la que acaso se impute oposición con alguno de los
artículos de la primera parte de la Constitución hace una ligazón entre la
"complementariedad" de los tratados respecto de dichos artículos, y la "no
derogación" de éstos por aquéllos. De este modo, le asigna a la palabra
"complementarios" un sentido equívoco de accesoriedad y hasta supletoriedad,
que riñe con la acepción del vocablo "complemento" y del verbo "complementar".
Complemento es lo que hace falta agregar a una cosa para que quede completa,
pero no lo que se ubica en un plano secundario respecto de otro superior. Para
nada hemos de imaginar que el nivel de lo complementario es inferior al nivel de
aquello a lo que complementa.
De ahí que sostener que los tratados, debido a su complementariedad respecto de
los artículos de la primera parte de la Constitución, no derogan a ninguno de ellos,
jamás tolera aseverar que éstos pueden llegar a excluir la aplicación de un tratado
ni que, en vez de conciliar lo que pueda parecer incompatible, hay que hacer
prevalecer indefectiblemente las normas que integran la primera parte de la
Constitución.
20. Si a la criticada locución "no derogan artículo alguno de la primera parte de la
Constitución" hemos de darle un sentido aceptable, sólo consentimos éste: "los
artículos de la primera parte de la constitución y los instrumentos internacionales a
los que el inciso 22 adjudica jerarquía constitucional componen un plexo
indisociable de derechos y garantías, en el que ninguna norma del primer sector
hace inaplicable a una o más del otro sector, y viceversa; la complementariedad
del segundo respecto del primero significa que le proporciona completitud y que
nunca puede resultar inocuo".
En síntesis, ni los artículos de la primera parte de la Constitución "derogan" o dejan
sin efecto a normas internacionales de su mismo rango, ni éstas perturban a
aquéllos, porque unos y otras, dentro del sistema de derechos al que como fuente
alimentan con igual jerarquía, forman un conjunto coherente, insusceptible de
desgajar, o desarticular o dividir con supuestas incompatibilidades, oposiciones o
contradicciones.
21. Después de la quizá minuciosa explicación antecedente, hay que trasladar
conclusiones desde nuestro enfoque de la supremacía al del control de
constitucionalidad. Todo ello a la luz de la reforma de 1994.
a) La paridad que asignamos a todo el conjunto normativo de la Constitución con
los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional (los once enumerados
en el art. 75, inc. 22, más los que la adquieren en adelante) impide declarar
inconstitucionales:
a.1) a norma alguna de la Constitución (en cualquiera de sus partes) en relación
con instrumentos internacionales de derechos humanos de jerarquía
constitucional;
a.2) a norma alguna de dichos instrumentos en relación con normas de la
Constitución (en cualquiera de sus partes);
a.3) por ende, toda aparente oposición o incompatibilidad ha de superarse a tenor
de una interpretación armonizante y congruente, en la que se busque seleccionar
la norma que en su aplicación rinda resultado más favorable para el sistema de
derechos (integrado por la Constitución y los instrumentos internacionales de
jerarquía constitucional), en razón de la mayor valiosidad (pero no supremacía
normativa) que el sistema de derechos ostenta respecto de la organización del
poder.
b) El bloque encarado en el anterior inc. a) y sus subincisos obliga a controlar
todos los sectores del derecho infraconstitucional, y a declarar inconstitucional toda
norma que en él sea infractora de la Constitución y los instrumentos
internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional.
c) Los tratados internacionales que no gozan de jerarquía constitucional, como
inferiores que son, quedan sometidos a control (aun cuando en nuestra tesis, ello
sea incoherente y discrepante con el principio de primacía del derecho
internacional sobre todo el derecho interno).
d) Todo el derecho infraconstitucional, a partir de las leyes, también debe ser
controlable en relación con los tratados sin jerarquía constitucional, porque el
principio general aplicable a este supuesto es el de la superioridad de los tratados
sobre las leyes y, por ende, sobre el resto del ordenamiento sublegal.
22. ¿Se ha extraviado o ha dejado de existir la supremacía de la Constitución?
Más bien, cabría sostener que hay un reacomodamiento de la misma.

Los modos de adecuar la supremacía constitucional a esta nueva realidad son

variables y propios de cada Estado. Los hay que colocan al derecho internacional
con prioridad sobre todo el derecho interno, incluida la misma Constitución. Los
hay que confieren al derecho internacional de los derechos humanos el mismo
nivel de la Constitución. Otros, sólo dan prelación a ese derecho respecto de las
leyes.
No es aventurado aseverar que tales soluciones parcialmente diferentes provienen
de una decisión interna, sea del poder constituyente, sea de la incorporación del
Estado a un tratado internacional, o a un sistema de integración comunitaria. En
todas esas ocasiones, hay una previa prestación de consentimiento estatal
expresado mediante procedimientos que, de alguna manera, también dependen de
su derecho interno.

Por eso, en el retoque de aggiornamiento que hacemos hoy a la doctrina de la

supremacía de la Constitución, decimos que esa doctrina subsiste y que la
Constitución sigue siendo suprema en cuanto siempre es fuente primaria y
fundante del orden jurídico estatal y decide su prelación, aunque ella misma –al
establecer la gradación jerárquica de ese orden– ceda acaso el primer nivel al
derecho internacional o al derecho de la integración