¿QUE ES EL DERECHO?

(Resumen del texto completo)

Una descripción del fenómeno jurídico.

Agustín Squella Narducci. Colección Manuales Jurídicos N°120

Editorial Jurídica de Chile.

1. El concepto de Derecho no es un concepto unívoco. Dicha

ambigüedad fue expuesta por el filósofo del derecho Herbert Hart, en
su libro “El concepto del Derecho”. Se señala que cada autor adopta
una perspectiva distinta para definir el Derecho. Así, algunos
utilizan la perspectiva fenomenológica para describir la realidad del
Derecho, otros usan la perspectiva teleológica para relevar los fines
del Derecho y otros se valen de la perspectiva sociológica para
señalar sus funciones en la sociedad.

La cátedra de Introducción al Derecho distingue tres nociones

fundamentales: la Ciencia del Derecho, cuyo objetivo es el Derecho
como saber u objeto de conocimiento; el Derecho Objetivo,
constituido por el conjunto de normas de derecho positivo y el
Derecho subjetivo que representa el conjunto de facultades que
confiere el ordenamiento jurídico a las personas.

El autor del libro señor Agustín Squella hace una descripción del
fenómeno jurídico, a partir de la noción de Derecho positivo, esto es,
del Derecho creado por medio de la voluntad humana. Descarta la
noción de Derecho natural, así como la dualidad Derecho
positivo-Derecho natural por carecer de base científica. Señala que
sólo existe el Derecho positivo creado por los hombres, y que es un
producto cultural de la sociedad.

La Filosofía del Derecho no debe confundir el Derecho natural con la

idea de justicia imperante en una sociedad o grupo determinado.El
jurista austriaco Hans Kelsen es reconocido por haber diferenciado el
ser del deber ser del Derecho, y por ello su obra se califica de Teoría
General del Derecho, dejando las apreciaciones de justicia para la
filosofía, la moral e ideologías políticas. Coincide con dicha

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apreciación el jurista alemán Gustav Radbruch cuando afirma que la
filosofía del derecho es una teoría del derecho justo, con el derecho
ideal. Por su parte, el italiano Giorgio Del Veccio adjudica a la filosofía
del derecho la valoración del derecho según el ideal universal de
justicia y la búsqueda de una noción universal de Derecho.

Para Hans Kelsen el concepto de derecho consiste en una técnica

social consistente en obtener comportamientos humanos por medio
de una amenaza de sanción coactiva.
El autor define el Derecho como “..un fenómeno cultural, de carácter
preferentemente normativo, sustentado en el lenguaje, que regula
su propia creación, interpretable a la vez que argumentable, que rige
las relaciones de hombres y mujeres que viven en sociedad, y cuya
nota identificatoria más específica consiste en la coercibilidad, esto
es, en la legítima posibilidad de auxiliarse de la fuerza socialmente
organizada para conseguir el cumplimiento de sus normas, sobre
todo, para conseguir una eficaz aplicación de las sanciones o
consecuencias adversas o negativas que deban seguir para los
sujetos normativos cada vez que el Derecho sea incumplido por
alguno de éstos” (Pág. 14).

Los fines y funciones del Derecho se encuentran implícitos en el

carácter cultural del fenómeno jurídico. En otros términos, el
Derecho es un fenómeno cultural en cuanto se trata de una creación
humana que cumple determinadas funciones y que busca obtener
ciertos fines.

El Derecho es un fenómeno. La fenomenología estudia la realidad

concreta de las cosas. Por ello se dice que el Derecho tiene una
existencia real y perceptible por sus destinatarios, y que es posible
advertir en todo el funcionamiento de las relaciones humanas y de
poder. El Derecho se manifiesta en la vida cotidiana al celebrar
contratos, al ejercer el derecho a sufragio o al pagar un impuesto,
por ejemplo. Asimismo, el Derecho constituye el objeto de estudio de
la ciencia del derecho. El Derecho, desde el punto de vista
fenomenológico es un medio de control social de las conductas
humanas.

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El Derecho es una realidad preferentemente normativa. El Derecho
es una realidad normativa, fáctica y valórica.

El Derecho es un fenómeno cultural. Para estos efectos se entiende

cultura en un sentido amplio, comprensiva de la cultura material e
inmaterial del ser humano, y en oposición a la realidad natural. Por
ello, se entiende por cultura no sólo as cosas materiales, sino que la
moral, la ciencia, la economía, la religión, el derecho, etc. El Derecho
es un fenómeno cultural en cuanto se trata de algo producido por el
hombre en la historia para conseguir ciertos fines, tales como la paz,
orden, seguridad jurídica, y en la medida que corresponde, justicia”.
(Pág. 18).

En primer término, el Derecho garantiza la paz y el orden de manera

relativa. El Derecho exige el cumplimiento de sus prescripciones,
pero sanciona con el ejercicio de la fuerza monopólica que ostenta,
los eventuales incumplimientos de sus destinatarios. El Derecho se
vale del ejercicio legítimo de la fuerza para hacer cumplir sus
objetivos y fines en la sociedad.

La seguridad jurídica es otro fin del Derecho. Se obtiene la seguridad

jurídica estableciendo controles normativos a los sujetos, bajo
sanción o premio por su conducta. La seguridad jurídica permite a
los sujetos normativos conocer o prever cómo se comportarán
habitualmente sus semejantes; permite anticipar el tipo de
sanciones que se aplicarán por su incumplimiento y los órganos y
procedimientos para su ejecución.

El Derecho es siempre una realidad interpretable, es un marco

abierto a la interpretación. El Derecho al sustentarse en el lenguaje
es también algo “interpretable”.

La definición clásica de seguridad jurídica del profesor Jorge Millas

dice así: “...es la seguridad, por tanto, de quien conoce o puede conocer
lo previsto como prohibido, mandado o permitido por el poder público

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respecto de uno para con los demás y de los demás para con uno”. (Pág.
20).

Otro fin del Derecho es la justicia, y que permite alcanzar los

objetivos de libertad e igualdad en las relaciones jurídicas. Norberto
Bobbio distingue entre justicia y teoría de la justicia. La justicia sería
el conjunto de valores, bienes e intereses para cuya protección e
incremento los hombres utilizan el Derecho. Las teorías de la
justicia, en tanto, se encargan de definir qué valores, bienes e
intereses deben protegerse por el Derecho. Desde el punto de vista de
la filosofía del derecho, el hombre poseedor de una conciencia moral
ha desarrollado múltiples y contradictorias teorías sobre la justicia,
cada una de las cuales con un valor relativo. Por ello, el ser humano
es capaz de desarrollar juicios de valor y una ideal de justicia, que le
permiten calificar a al derecho como justo o injusto.

El autor Agustín Squella descarta toda posibilidad de justificar

racionalmente una idea de justicia como superior moralmente a
otra. Sin embargo, ello no impide que cada persona elabore o siga su
propia idea de justicia, o de que fundamente su propia postura sobre
el tema. El autor se declara relativista desde el punto de vista ético
jurídico. Describe, además, una serie de temperamentos morales de
las personas, que van desde la indiferencia hasta el fanatismo,
pasando por el desinterés, la neutralidad, la relatividad, el
escepticismo y el reconocimiento de la falibilidad de los juicios
morales.

Tampoco se debe confundir los Fines del Derecho con las Funciones
del mismo. Así, cuando preguntamos por la función de algo_ en este
caso por la función del derecho , preguntamos por lo que hace; en
tanto, que cuando preguntamos por los fines, preguntamos para qué
lo hace.

Tampoco se debe confundir las funciones del Derecho con las

funciones de las normas
jurídicas. Las normas jurídicas mandan, prohíben o permiten,
asignan competencias e imponen sanciones. El Derecho en cuanto

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realidad cultural es un medio o técnica de control social, que busca
regular el comportamiento humano en sociedad, sancionado con
penas o premios su desconocimiento o acatamiento. El Derecho
tiene una pretensión de eficacia, de cumplimiento espontáneo y
voluntario porque se basa en los valores morales mayoritarios de la
sociedad. Un Derecho ineficaz se podría decir que no existe, es decir,
que carece de validez. La vigencia del Derecho está supeditado a su
acatamiento generalizado. La eficacia del Derecho está directamente
relacionada con su vigencia (existencia). La norma jurídica es válida
independientemente de su eficacia original. El Derecho, considerado
como un todo, requiere de su eficacia para alcanzar su validez
originaria (piénsese en un ordenamiento nuevo que se impone a
partir de una revolución, una guerra o un golpe de Estado).

Otra función importante del Derecho es la prevención de los

conflictos de relevancia jurídica, y establecer medios y
procedimientos para la solución pacífica de las diferencias.

También cumple el Derecho la función de legitimar y organizar el

poder social, distribuyendo competencias, imponiendo límites entre
las distintas autoridades públicas y privadas (tienen poder
normativizado un gobernante sobre sus ciudadanos como un
empresario sobre sus empleados, y ambos están regulados y
limitados por el Derecho).

El Derecho como realidad normativa. Fenomenológicamente el

Derecho es un conjunto de normas jurídicas, en reglas de conducta
para organizar la vida en sociedad. Se diferencia de las leyes de la
naturaleza (que obedecen a la realidad física o natural, y que son
objeto de estudio de las ciencias empíricas), en que las normas
jurídicas forman parte de la arquitectura cultural diseñada por el ser
humano para vivir en sociedad. Aristóteles decía que el ser humano
es un ser social. Por esto último, el Derecho es una ciencia moral, y
es “interpretable”. Se trata de la vieja distinción griega entre Physis y
Nomos, o sea entre Naturaleza y Convención. Las leyes de la
naturaleza son enunciados que describen fenómenos físicos como
“el sol sale todos los días por el Este y se pone en las tardes por el

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Oeste”, en tanto las leyes o normas jurídicas determinan conductas
de los sujetos a quienes imperan, como “el que mata a otro será
sancionado con x pena”. Las leyes de la naturaleza operan sobre la
base del principio de causalidad, mientras que las normas de conducta
lo hacen sobre la base del principio de imputación. De aquí, nace la
diferencia entre ciencias naturales y ciencias normativas. Las
primeras estudian la naturaleza y se expresan en juicios
descriptivos, y las segundas estudian las normas que rigen la
sociedad y se expresan por medio de enunciados normativos
(lenguaje prescriptivo).

Sin embargo, tampoco debe confundirse el Derecho como realidad

normativa, esto es, como fenómeno compuesto de normas, con la
ciencia del derecho, compuesta de enunciados acerca de las normas
en que el Derecho consiste.

Por esto último la distinción importante (que hace Hans Kelsen)

entre normas jurídicas y reglas de derecho, donde las primeras
serían los enunciados de tipo prescriptivo que componen o formas
parte del derecho, y las segundas que serían enunciados de tipo
cognoscitivo, que dan cuenta de las normas que forman parte de la
ciencia del derecho. Como señala Albert Calsamiglia, el lenguaje de
los juristas es un “metalenguaje” descriptivo que tiene por objeto un
lenguaje prescriptivo (de las normas). El lenguaje prescriptivo sería
un lenguaje de primer nivel, en tanto que el descriptivo es de
segundo nivel. En fin, no se debe confundir las normas jurídicas, que
en general provienen de autoridades normativas, con las
proposiciones que acerca de las normas provienen de los juristas.
Una cosa es el Derecho como realidad normativa y otra la ciencia o
saber acerca del Derecho (Dogmática Jurídica).

En su labor la dogmática jurídica se vale de distintos tipos de

operaciones: a) Identificación del Derecho positivo vigente; b)
Categorización del Derecho normalmente, por las ramas del Derecho
(Derecho constitucional, Derecho penal, Derecho civil, Derecho
Informático, etc); c) Interpretación de las normas y estándares
jurídicos; d) Construcción de Instituciones y elaboración de

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conceptos jurídicos fundamentales, que facilitan la comprensión del
material normativo; e) Sistematización del material jurídico con la
finalidad de ofrecer una mirada de conjunto, sobre la totalidad del
ordenamiento jurídico, como sobre cada una de las ramas o partes
que lo componen. La dogmática, en general, se desenvuelve en base
a 3 operaciones principales: Interpretación, Construcción y
Sistematización; f) Aplicación de las normas al caso concreto. Como
señala Elías Díaz, las operaciones que realiza la dogmática se
resumen en “la localización de las normas válidas, su interpretación, el
análisis de sus conexiones con otras normas, la construcción de
instituciones y de conceptos jurídicos fundamentales, y la
sistematización de unas y de otras en un todo coherente y ordenado, todo
ello orientado a ese tema central que es la aplicación del Derecho”.

La dogmática jurídica tiene una función cognoscitiva de transmisión

y difusión del conocimiento jurídico. Asimismo, cumple una función
normativa, no en el sentido de creación de normas, sino en el de
esclarecimiento y sistematización. Así como, una función ideológica
al facilitar su legitimización y aplicación por los sujetos normativos
y jueces.

La dogmática debe diferenciar entre enunciados con significación

normativa (textos legales) y las normas que nacerían de interpretar
tales enunciados.

Se dice que el Derecho es un fenómeno preferentemente normativo,

porque sus normas tienen funciones de regulación: manda, prohíbe
o permite (normas primarias en el sentido de Herbert Hart), y por
normas que resuelven los problemas o limitaciones de las reglas, ya
que definen conceptos jurídicos, establecen competencias a los
órganos de creación y aplicación del Derecho, establecen sanciones,
facilitan su interpretación, etc (normas secundarias en el sentido de
Herbert Hart). Es decir, el Derecho es un fenómeno complejo. Su
complejidad aumenta cuando se advierte que las normas, no son el
único componente o pieza del Derecho, ya que también habitan en
su seno otros estándares, tales como principios y valores jurídicos, y
que han adquirido enorme importancia en los procesos de

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 argumentación jurídica y de justificación de las decisiones
normativas

.
Tratándose de los principios jurídicos, el Código Civil chileno, en su
artículo 23 se refiere a ellos como elemento secundario o subsidiario
de interpretación de la ley, aplicable para aquellos casos en que los
textos no puedan ser debidamente interpretados en base a los
elementos gramatical, lógico, histórico o sistemático, y el Código de
Procedimiento Civil al señalar los principios de equidad para suplir
la falta de ley en la fundamentación de las sentencias de los
tribunales de justicia. Son ejemplos de principios generales del
derecho: “Nadie puede aprovecharse de su propio dolo”, “el abuso
del derecho”, “la prohibición de la analogía como fuente de
interpretación en materia penal”.

Ronald Dworkin, quien propicia un modelo antipositivista en la

concepción del Derecho, señala que éste se haya compuesto tanto de
reglas como de principios, y que éstos se diferencian de aquéllos en
cuanto no exigen un comportamiento específico de alguien, sino una
meta por alcanzar, que por lo común consiste en mejoras
económicas, sociales o políticas, o porque consagran una exigencia
de justicia o de equidad. Los principios deben ser ponderados unos
con otros en un contexto determinado. Dworkin destaca que las
normas jurídicas no agotan el concepto de Derecho, y que cuando
tales normas no cubren con claridad un caso que debe ser resuelto en
sede judicial, la solución debe ser encontrada en la aplicación de
principios y no en la discrecionalidad del juzgador.

Hay autores que distinguen entre principios en sentido estricto y

directrices, que corresponde a la ya enunciada distinción de Dworkin
entre principios en sentido estricto y políticas. Ejemplo de los
primeros sería el N°2 del artículo 19 de la Constitución Política que
declara que: “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer
diferencias arbitrarias”; mientras que ejemplo de las segundas sería
el inciso 2 del artículo 5° de la misma Carta Fundamental: “Es deber
del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la

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población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta,
promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación
y asegurar los derechos de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional”.

También es posible distinguir entre principios como pautas de

comportamiento dirigidas a los sujetos normativos y principios como
pautas dirigidas a guiar el ejercicio de potestades por parte de los
poderes normativos. Ejemplos de las primeras es el artículo 1546 del
Código Civil, en aquella parte que dice que: “los contratos deben
ejecutarse de buena fe”, y el de las segundas el artículo 6 de la
Constitución Política: “los órganos del Estado deben someter su
acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”.

Por último, los principios explícitos o implícitos donde los primeros

son aquellos enunciados expresamente por el ordenamiento jurídico
de que se trata y los segundos aquellos que es posible deducir a partir
del método de interpretación sistemático.

También es relevante identificar las funciones que cumplen los

principios, a saber: a) Función descriptiva; formar parte del
ordenamiento jurídico y servir de elemento para su descripción
dogmática; b) Función prescriptiva; dirigir la conducta de los sujetos
normativos; c) Función directiva; orientar la actividad que realizan,
cada uno en su esfera, los distintos operadores jurídicos; d) Función
justificativa; fundamentar las decisiones normativas que adoptan las
autoridades normativas, como los jueces y legisladores; e) Función
Interpretativa; colaborar en la interpretación de las normas jurídicas
y del ordenamiento general al cual pertenecen; f) Función
Integradora; integrar lagunas o vacíos en las leyes; g) Función de
solución de antinomias; resolver conflictos de normas; h) Función
limitativa; establecer límites a la competencia de los poderes
públicos; i) Función sistemática; colaboran a la construcción de
conceptos dogmáticos y j) Función correctiva; evitar soluciones
injustas o estrictas de las normas positivas.

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Los Valores Jurídicos. Un buen ejemplo para entender los valores
jurídicos es el artículo 1.1 de la Constitución Española que dice:
“España constituye un Estado social y democrático de derecho, que
propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la
libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. Dicha
norma nos permite apreciar cómo un ordenamiento jurídico
determinado es capaz de introducir entre los estándares normativos
ciertos valores jurídicos. No se trata de una idea de justicia para
valorar el ordenamiento jurídico español, o una simple referencia a
valores extralegales.

En conclusión, cuando hablamos de Derecho en sentido objetivo, lo

hacemos de normas jurídicas. Pero las normas no son las únicas
piezas del Derecho. Están también los principios y los valores
jurídicos, de los cuales podría decirse que son marcos aún más
abiertos que los enunciados normativos, para quienes deben
interpretar y aplicar el Derecho.

Tal como señala el jurista español Luis Prieto Sanchis, los valores
superiores fortalecen la Constitución en el proceso de creación y
aplicación del Derecho, y reducen la discrecionalidad de los poderes
públicos, especialmente de los jueces. Los valores superiores deben
inspirar al resto de las normas y principios jurídicos de la propia
Constitución, así como del resto del ordenamiento jurídico.

En cuanto a las diferencia entre valores y principios. Se puede decir

que los valores se desarrollan a través de los principios, y que los
primeros son más generales y abstractos que los segundos. La falta
de concreción de los valores les impediría resolver directamente los
conflictos jurídicos_ como sostiene Prieto Sanchis_, aunque
siempre están presentes, ya que condicionan el proceso de
aplicación, interpretación y producción del Derecho.

En la actualidad se observa una tendencia de

“constitucionalización” de los valores superiores y de los principios
jurídicos, y que confieren al texto constitucional no sólo mayor
densidad, sino también mayor peso normativo sobre órganos,

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autoridades y personas, que, en el marco de ese texto, continuarían
los procesos de producción, interpretación y aplicación del Derecho,
condicionando de ese modo la validez material de las normas de
inferior jerarquía dentro del ordenamiento jurídico (recordar la
pirámide Kelseniana del Sistema Jurídico _ Constitución, ley,
reglamento, decreto, contratos, sentencia).

El Constitucionalismo refuerza su carácter imperativo mediante la

llamada “aplicación directa” de las normas de la Constitución, no
solamente respecto del legislador, sino también frente a la autoridad
política, los particulares y los propios jueces.

Señala también el constitucionalismo que la interpretación de los

textos constitucionales utiliza técnicas distintas a la interpretación
de la ley común. El llamado neoconstitucionalismo sería la ideología
que promueve la “constitucionalización del Derecho”

El Derecho se sustenta en el lenguaje. Las normas en general se

constituyen en un determinado uso del lenguaje; se trata de un uso
directivo del lenguaje, que es aquél que se hace cada vez que por
medio del lenguaje se quiere dirigir la conducta de otra persona
(mandatos u órdenes). Lo mismo ocurre con las normas de trato
social como “Debes utilizar cubiertos para comer en público”; o la
norma moral “Debes decir siempre la verdad”. Un ejemplo de norma
jurídica sería “La velocidad máxima en carreteras es de 120
kilómetros por hora”.

El lenguaje siempre es ambiguo y vago. La ambigüedad se produce

cuando una misma palabra tiene distintos significados. Por su parte,
la vaguedad del lenguaje se produce por el hecho de que en
determinadas ocasiones no tenemos certeza respecto de la
significación de determinados términos o palabras. Nota: no solo el
Derecho se sustenta el lenguaje, también las disciplinas que lo
estudian, como la Ciencia del Derecho y la Filosofía del Derecho.

La labor interpretativa debe distinguir entre enunciados normativos

o con significación normativa, que aparecen en los textos jurídicos,

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como la Constitución, una ley, una resolución administrativa o un
contrato, y otras las normas propiamente tales que se obtienen
merced a la atribución de significado que se establece vía
interpretación jurídica.

Interpretar es una acción humana que consiste en establecer el

significado de algo, y concretamente respecto del Derecho, el
significado de las normas y demás estándares jurídicos. La
interpretación jurídica se aplica a todas las fuentes formales del
Derecho (Constitución, ley, sentencia, contratos, etc).

La interpretación jurídica puede ser clasificada según el agente que

la realiza en interpretación pública o auténtica y en interpretación
privada. A u vez, la interpretación pública puede ser legal, judicial o
administrativa. La interpretación legal es la que realiza el legislador y
recae sobre las normas que el mismo ha dictado, ya sea que la realice
en la propia ley interpretada o en otra ley distinta. La interpretación
judicial es aquella que llevan a cabo los jueces en el ejercicio de la
función jurisdiccional. La interpretación administrativa es la que
realizan determinados organismos y servicios del Estado, tales como
la Contraloría General de la República, el Servicio de Impuestos
Internos o la Dirección del Trabajo.

Una diferencia importante entre la interpretación legal y la judicial

es que la primera tiene obligatoriedad general, mientras que la
segunda tiene efectos particulares. Así el artículo 3 del Código Civil
señala: “Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un
modo generalmente obligatorio.Las sentencias judiciales no tienen
fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren”.La interpretación privada es la que llevan a cabo los
juristas en sus obras de Derecho, los abogados en sus defensas
judiciales o los propios sujetos normativos en sus contratos.

También se distingue entre interpretación operativa e interpretación

no operativa. La interpretación no operativa es la simplemente
teórica, y que normalmente realizan los juristas y los comentaristas
del Derecho. En cambio, la interpretación operativa es la que se lleva

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a cabo con las normas para efectuar la aplicación concreta del
Derecho.

El proceso interpretativo se desglosa en tres hitos o fases: Acto

Normativo; Enunciado Normativo y Norma propiamente tal. Por
ejemplo, por acto de ambas Cámaras del Congreso Nacional se vota y
aprueba una Reforma Constitucional (Acto Normativo), el texto de la
reforma aprobada, ley 18.825, de 17 de agosto de 1989, que modifica
el artículo 5 de la Constitución Política de la República, en sentido
que: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber
de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los Tratados
Internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
Como resultado de la interpretación de ese enunciado normativo, se
establece la norma propiamente tal, la actividad interpretativa
tendrá que aclarar el sentido de expresiones tales como “Derechos
esenciales”, “Naturaleza humana”, “respetar”, y en general, aclarar
el sentido completo de ese enunciado en el contexto de los demás
enunciados de los que forma parte.

Una idea fundamental es que el Derecho regula su propia creación. En

efecto, el Derecho establece quién, de qué forma (procedimientos) y
con qué limites de contenido se pueden producir nuevas normas y su
incorporación al ordenamiento jurídico (lo mismo para modificar o
derogarlas). El ordenamiento jurídico contiene las llamadas normas
de competencia, que son aquellas que regulan la producción de
normas nuevas.

En Derecho se distingue entre fuentes formales y fuentes materiales

del Derecho. Las primeras son los actos de voluntad creadora de
Derecho y fuentes materiales se refiere a los hechos y circunstancias
políticas, sociales o económicas que inspiran la gestación de las
normas.

A diferencia de la concepción exegética de la ley, la opinión

mayoritaria sostiene que sólo el legislador produce derecho y aplica

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derecho al momento de discutir y aprobar la ley, que es despachada
para su sanción, promulgación y publicación por parte del
Presidente de la República. Los jueces sólo serían meros operadores
mecánicos de la ley. La doctrina moderna, por el contrario, señala
que el juez aplica y crea derecho al mismo tiempo, al resolver los
casos concretos sometidos a su conocimiento. La ley sería una
norma general y abstracta y la sentencia una norma concreta y
particular.

El Derecho es argumentable. En efecto, el Derecho al ser interpretable

y al regular su propia creación, es también argumentable. Sobre el
Derecho se piensa, se debate y, por tanto, se argumenta. Es lo que
hace, por ejemplo, el Presidente de la República en la exposición de
Motivos de un Proyecto de Ley enviado al Congreso Nacional para su
discusión y posterior aprobación. Es lo que hacen los legisladores al
discutir un proyecto de ley en las comisiones y en sala. Es lo que hace
un juez al dictar sentencia y exponer los motivos de su decisión. Es lo
que hace un Defensor Público o un Fiscal al exponer los argumentos
de su posición en un juicio penal.

El razonamiento jurídico puede ser teórico (labor de los juristas) o

práctico (labor de los operadores jurídicos). Sin embargo, no se debe
confundir el razonamiento jurídico con el razonamiento judicial. La
labor de juez es más específica y tiene por objetivo resolver un caso
concreto sometido a su conocimiento.

El Derecho en cuanto al orden preferentemente normativo rige en

sociedad. La vida en sociedad no solo significa relaciones sociales de
colaboración y reciprocidad. Existe como un hecho normal el
conflicto. El Derecho cumple una importante función al permitir la
solución pacífica de los conflictos de relevancia jurídica.

Por último, la coercibilidad, de todas las características que posee el

Derecho como orden normativo, es aquella que tiene mayor
capacidad identificatoria del Derecho, y la que, a su vez, permite
diferenciarlo de otros órdenes normativos (moral o reglas de trato
social). Sin embargo, no debe confundirse la coercibilidad, con la

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coacción y con la sanción. La primera es la legitima posibilidad de
que el Derecho tiene de auxiliarse de la fuerza socialmente
organizada, mientras que la coacción designa el hecho cumplido de
la fuerza, y la sanción por su parte es la precisa consecuencia
desfavorable en caso de infracción del Derecho. Coacción y sanción
puede fallar en la experiencia jurídica, pero la coercibilidad, en
cuanto posibilidad de empleo de la fuerza, siempre está presente.

La coercibilidad es la posibilidad del empleo de la fuerza legítima,

monopolizada por el Estado y socialmente organizada. Esto último
significa que se encuentra regulada por el propio Derecho, en cuanto
a los órganos competentes y en la medida en que puede ser ejercida.

La coercibilidad tampoco está instituida para obtener el

cumplimiento efectivo de la norma jurídica, esto es, de lo que está
prohibido, mandado o permitido. El Derecho emplea la fuerza
institucionalizada cuando se incumple la norma, imponiendo la
sanción respectiva.

La eficiencia del Derecho está vinculada con su validez. La eficiencia

designa el cumplimiento generalizado y habitual del Derecho, así
como la habitual y general aplicación de sus consecuencias
normativas en caso de incumplimientos. En otros términos, existe
una eficacia principal del Derecho (dado por el cumplimiento
espontáneo del Derecho) y una eficacia consecuencial (dado por la
aplicación efectiva de la sanción).
Todo ordenamiento jurídico, así como cada una de sus normas y
estándares que lo componen, tiene una pretensión de eficiencia, esto
es, aspira a ser generalmente obedecido y aplicado, y para reforzar
esa pretensión de eficiencia, el Derecho cuenta con la posibilidad de
hacer aplicación de la fuerza socialmente organizada.

La eficiencia no es un fundamento de validez de las normas

individualmente consideradas. Su validez emana de haber sido
creada y aplicada en base a las normas de competencia establecidas
para tal efecto y a su conformidad con el contenido de las normas de
mayor jerarquía. La eficacia determina, sin embargo, la validez del

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ordenamiento jurídico en general en sentido original, derivado del
acatamiento de la primera Constitución y del principio de eficacia de
Derecho Internacional Público.

Distinción entre Derecho Positivo y Derecho Natural. Los filósofos del

derecho que son positivistas definen al Derecho como una creación
cultural determinada históricamente por el hombre en sociedad. No
reconoce una dualidad entre Derecho positivo y Derecho natural. Los
filósofos Ius naturalistas, admiten esa dualidad y señalan la
supremacía del Derecho natural, divido o emanado de la naturaleza
humana por sobre el derecho positivo, desconociendo su validez si
este último establece prescripciones que van en contra de primero.
Una visión intermedia es la que plantea Alf Ross, quien se identifica
como No positivista, con la finalidad de imponer una idea de justicia
al fenómeno jurídico.

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