Mariana Londoño Mora

Pregunta 1:Si, existen elementos suficientes para dar apertura a la investigación, teniendo
como fundamento que la Superservicios encontró probado que el promotor solicitó la
asignación de un punto de conexión para un proyecto de generación renovable y radicó el
estudio requerido el 16 de septiembre de 2016 y el distribuidor tomó un año y cuatro meses
para pronunciarse sobre la solicitud cuando contaba con un plazo de dos meses para emitir
concepto sobre la viabilidad técnica de la conexión. Lo anterior, es una demora injustificada
que tiene un impacto negativo en el mercado de generación de energía renovable y que
podría materializarse en el riesgo de negativa de acceso identificado por la OCDE ya que está
creando una barrera de entrada al mercado lo cual limita la libre competencia no solo de cara
a los competidores sino también frente a los usuarios y su posibilidad de elegir.
Además la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que es la entidad idónea
para conocer de estos temas por su especificidad logró evidenciar en el curso de la
investigación maniobras dilatorias como fueron; (i) la solicitud a SOLARGREEN del acuerdo
suscrito cuando ya se había suministrado la información que se pretendía proteger y (ii) la
exigencia de actualizar el estudio dificultando el acceso y sin tener fundamento técnico para
exigirlo, ambas conductas realizadas por Electrohuila y que explican el retraso de más de un
año. Estas conductas le permiten a la SIC evaluar si existen indicios de abuso de posición
dominante ya que, si se aplicaron condiciones discriminatorias, obligaciones adicionales y se
obstruyo el acceso al mercado esta conducta se puede tratar como un abuso de exclusión por
parte de un monopolista.
Pregunta 2: La Superservicios sancionó por una infracción al numeral 6 artículo 11 y artículo
170 de la ley 142 de 1994 por cuanto Electrohuila no facilitó acceso a la infraestructura por
condiciones obstaculizantes, de imposible ejecución y diferentes al cumplimiento de normas
técnicas a pesar de que resulta claro que la obligación de acceso e interconexión es una de
las principales limitaciones a la propiedad de las empresas prestadoras. Es por lo anterior que
como autoridad de competencia y en virtud de colaborar y complementar el trabajo de la
superservicios no sancionaría por ninguna infracción adicional al régimen especial contenido
en la ley 142 dado que ese análisis ya fue realizado por la autoridad que cuenta con el
conocimiento técnico idóneo.
Siendo así, sancionaría primero por una infracción a la cláusula general contenida en la ley
155 de 1959 por cuanto la misma considera el interés público en la promoción de la
competencia y la demora injustificada de Electrohuila en emitir el concepto técnico para el
punto de conexión de un proyecto de generación renovable podría considerarse una práctica
o procedimiento con la capacidad de obstaculizar y tendiente a limitar la libre competencia por
la falta de emisión del concepto necesario para la conexión del proyecto lo cual podría
interferir en la distribución de servicios de generación renovable en el mercado.
Segundo, una infracción al numeral 6 del artículo 50 del decreto 2153 resaltando que primero
procede un análisis que permita definir el mercado relevante y posteriormente determinar si la
empresa ostentaba posición de dominio en el mercado durante el periodo investigado, toda
vez que puede existir un posible abuso de posición dominante ya que la demora en la emisión
del concepto técnico impidió que el promotor del proyecto accediera al mercado y desarrollará
sus actividades de manera oportuna y justa. Si la negativa se hubiera dado dentro del término
estipulado SOLARGREEN habría tenido la posibilidad de buscar otra empresa u otra
alternativa viable, el término "impedir" se refiere a la adopción de medidas o conductas por
parte de una empresa con posición dominante que dificultan, obstaculizan o impiden el
acceso de otros competidores a los mercados o canales de comercialización, esto puede
incluir la imposición de barreras injustificadas, restricciones contractuales injustas o la
adopción de prácticas que excluyen o desincentivan a los competidores.
Respecto de este punto, vale la pena traer a colación la Resolución 14305/18, por la cual se
sanciona a la EAAB por abuso de posición de dominio en el servicio público de acueducto e
infracción de la prohibición general, dado que puso en marcha una política de eliminación de
agua en bloque y ordenó la instalación de una válvula con la que ejecutó actos tendientes a
afectar la gestión del único agente que prestaba servicios de acueducto.
En resumen, en el caso de empresas de servicios públicos con infraestructura esencial la ley
busca evitar que abusen de su posición dominante por la condición de monopolio natural al
utilizar su control sobre la infraestructura para excluir o desincentivar a los competidores ya
que podría conducir a una falta de opciones para los consumidores y un daño a la
competencia y el mercado en general, aunque las empresas tienen derecho a gestionar sus
propiedades, cuando son esenciales para participar en un mercado, se exige que permitan un
acceso razonable y no discriminatorio ya que los competidores necesitan acceder a esas
infraestructuras para participar en el mercado y ofrecer sus servicios.
Pregunta 3: Primer elemento, de la capacidad sancionatoria respecto de personas
jurídicas: La SIC tiene una mayor capacidad sancionatoria para imponer multas a las
personas jurídicas, mediante la Ley 2195/22 se dio un incremento significativo de las
facultades sancionatorias de la SIC y en virtud del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 se
facultó a la SIC a imponer la multa que resulte mayor según los siguientes criterios: (i) el 20%
de los ingresos operacionales en el año fiscal anterior a la sanción, (ii) el 20% de valor del
patrimonio del infractor del año fiscal anterior y (iii) un monto de 100000 SMLMV.
En contraposición a lo explicado, la Ley 142/94 le otorgó, en el numeral 1 art. 81 a la
Superservicios, la facultad de imponer multas hasta por el equivalente a 2000 salarios
mínimos mensuales.
Esto se evidencia en el caso de EBSA Res. 3694/13 en el cual la SIC impone una sanción
cuatro veces mayor al valor que hubiera podido imponer la Superservicios por un abuso de
posición dominante.
Segundo elemento, de la capacidad sancionatoria respecto de personas naturales: La
capacidad de multar a personas naturales es una posibilidad que tiene únicamente la SIC,
dado que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios puede multar únicamente a
personas jurídicas.
Siguiendo en línea con el caso del numeral anterior EBSA Res. 3694/13, la SIC concluyó que
el representante legal también había sido responsable por la conducta por lo que le impuso
una sanción de 80 SMMLV, algo que no hubiera podido hacer la Superservicios.
Tercer elemento, de la facultad de impartir órdenes y medidas cautelares: Lo anterior
permite que en virtud de la obligación de acceso e interconexión la SIC autorice la viabilidad
para la conexión si llega a encontrar que la obstrucción en el acceso a la infraestructura no
fue facilitada bien sea por condiciones discriminatorias, obstaculizantes, de imposible
ejecución o diferentes al cumplimiento de normas técnicas, tal y como se vio en este caso.
Por otro lado, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sólo puede impartir
órdenes de no hacer, en este caso sancionó porque no se dio una respuesta dentro del
término estipulado en la ley y aunque cuenta con otras facultades ha quedado demostrado
que no hace uso de ellas, además no tiene la capacidad de ordenar a la empresa que de la
viabilidad solicitada.