EN LO PRINCIPAL: Solicita se investiguen los hechos que se indican.

PRIMER OTROSÍ: Acompaña Documentos.

SR. CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA.

ASOCIACIÓN GREMIAL DE PROVEEDORES DEL ESTADO “AGPE” con

domicilio en calle Alfredo Barros Errázuriz N°1953 oficina N°1003,

comuna de Providencia, Región Metropolitana, representada, según se

acreditará, por doña Johanna Pedrero Cantillana, Abogada, cedula

nacional de identidad N° 14.584.617-k, del mismo domicilio, al Sr.

Contralor General de la República respetuosamente digo:

Que, por este acto y en virtud de lo establecido en el artículo

14 y 98 de la Constitución Política de la República, vengo en

solicitar a este organismo que investigue y emita pronunciamiento

respecto a la Dirección de Contratación y Compras públicas, en

Adelante Chilecompra o DCCP indistintamente, actualmente dirigida

por doña Tania Peric Iglesias; sobre el actuar ilegal, arbitrario y

de la grave falta a la probidad administrativa respecto a los hechos

que a continuación se invocan:

1. Que, Desde 2017, la DCCP viene estableciendo criterios de

evaluación difíciles de cumplir, estableciendo sendas barreras

de entrada a la contratación pública y de este modo segregando

a la PYME. Esta situación arbitraria, ha afectado gravemente

el derecho de igualdad de oportunidades en la vida económica

1
 del pequeño empresario. A pesar de las diversas instancias de

reclamos, demandas individuales y colectivas, la Dirección de

Contratación y Compras Públicas (DCCP) ha hecho caso omiso a

los fundamentos de los proveedores afectados, cerrando y

concluyendo su oportunidad de seguir siendo parte del selecto

grupo de proveedores del estado.

2. Como ejemplo de lo antes señalado, podemos decir que se han

incluido por parte de Chilecompra en las bases de licitación

criterios de evaluación que solo podrían satisfacer grandes

empresas, como 20 años de experiencia en el convenio marco de

aseo. Venta mínima anual de 3.800 (tres mil ochocientos)

computadores, en el caso del convenio marco de tecnología. O

lisa y llanamente, si para la DCCP, un convenio marco no es

viable, en virtud de sus argumentos, lo elimina sin derecho a

réplica, como sucedió con el convenio marco de venta de libros.

3. Una grave situación se genera, cuando la DCCP EXIGE para

habilitar a los proveedores en la plataforma de convenio marco

que estos adquieran CÓDIGOS DE BARRA, o los llamados GTIN.

Decimos que es grave, ya que dicha situación no solo afecta el

patrimonio paupérrimo de los proveedores del estado al

adquirirlos, ya que por 50 productos adjudicados el proveedor

debió GASTAR casi 2,5 millones de pesos para dar cumplimiento

a la exigencia señalada, comprándole a la empresa que se

sugería GS1 CHILE.

4. La situación planteada en el numeral anterior, no solo falta

de manera injustificada al principio de gratuidad del

2
 procedimiento administrativo, consagrada en el artículo 6° de

la Ley 19.880, entendiendo esta norma desde la arista que la

administración no debe hacer que el postulante incurra en

gastos abusivos y desproporcionados en una licitación. La ley

y reglamento así lo establecen: “El Sistema de Información será

de acceso público y gratuito” colegimos que la situación

también es abusiva y caprichosa, ya que la exigencia es absurda

e inoficiosa, teniendo presente que en ninguno de los más de

911 organismos compradores del estado cuenta con algún sistema

de bodegaje en que sea necesario tener códigos de barra,

pistola que marque estos códigos, o algún sistema análogo. Por

tanto, deducimos que no existe justificación alguna para que

Chilecompra exija a sus proveedores primero, incurrir en

grosero gasto, que solo sea GS1 quien provea los códigos y

finalmente, que no se haya pensado primero en implementar los

códigos en cada servicio público.

5. Cabe recordar que, en el año 2019, en el Convenio Marco Para

Artículos de Aseo e Higiene, ID 2239-5-LR19, la DCCP señaló en

las bases que regían dicho concurso que, descartaría todas las

ofertas durante el proceso de evaluación cuyo GTIN no haya sido

ingresado o no corresponda a un GTIN validado por GS1 para ese

producto.

A mayor abundamiento, para poder cumplir con aquel criterio de

admisibilidad, las empresas o personas que postularan, debían

obligatoriamente hacer una suscripción con la única

certificadora que presta el servicio GS1 CHILE, haciendo

3
 presente que, lo más grave de este requerimiento dice relación

con la importante inversión en que debe realizar el proveedor

(gastos asociados a la suscripción) puesto que es elevadísima,

como se señaló anteriormente, 50 códigos con la certificadora

GS1 significan una cifra cercana a los $2,5 millones de pesos,

a la vez. Cabe precisar en este punto que, la mayoría de los

postulantes no son productores, sino, distribuidores.

6. Lo que la DCCP ha hecho en los últimos 5 años es elevar este

criterio a requisito de admisibilidad, lo que lisa y llanamente

es una decisión abusiva, pues es casi imposible que una pequeña

o mediana empresa pueda participar y mucho menos adjudicar, lo

que se traduce en afectar profundamente sus derechos e

igualdades respecto al orden público económico, los principios

que inspiran a la contratación pública, considerándolos como

aquellos que determinan en forma integral cuál ha de ser la

orientación del acto de creación o aplicación del derecho,

puesto que inspiran las normas y a su vez, informan su

contenido, principios valiosos como son el de Libre

Concurrencia al llamado, de Igualdad entre los oferentes y de

No Discriminación Arbitraria. La Ley 19.880, aporta con un

principio fundamental en la materia, cual es el de No

formalización de los procesos, el cual es consiente en declarar

que “El procedimiento debe desarrollarse con sencillez y

eficacia, de modo que las formalidades que se exijan sean

aquellas indispensables para dejar constancia indubitada de lo

actuado y evitar perjuicios a los particulares”.

4
7. Traemos a colación en esta presentación lo que es de notorio

conocimiento en el ámbito de la contratación pública, la nula

fiscalización. La Ley Nº 18.834, Estatuto Administrativo, en

su artículo 64 literal a), contempla como obligación de las

autoridades y jefaturas de los servicios públicos, el “ejercer

un control jerárquico permanente del funcionamiento de los

órganos y de la actuación del personal de su dependencia,

extendiéndose dicho control tanto a la eficiencia y eficacia

en el cumplimiento de los fines establecidos, como a la

legalidad y oportunidad de las actuaciones”.

En este orden, se visualiza claramente que el Ministerio de

Hacienda no ha hecho el debido ejercicio mandatado por Ley, en

cuanto a observar las reiteradas faltas, irregularidades,

perjuicios provocados a los proveedores por parte de su

dependiente Chilecompra o Dirección de Contratación y Compras

Públicas.

8. Otro punto materia de esta presentación, dice relación con el

servicio que presta ChileCompra, es de público conocimiento

que, la DCCP entrega un servicio deficiente, no tiene atención

de público presencial, lo cual es paradójico en un servicio

público, y cuando los usuarios se acercan a solicitar

información, apoyo, ayuda, aclaraciones, entre otros, los

atienden en malos términos, sin respuestas, con la excusa que

el contacto es la Mesa de Ayuda o los famosos Incidentes.

5
9. Acá señalamos una serie de problemas cotidianos con los que

deben lidiar proveedores y compradores para poder concretar

sus negocios:

Convenio Marco:

- Por ejemplo, en el carro de compra del convenio marco Aseo.

Desaparece, agrega productos y no permite la emisión de OC.

impide generar la transacción.

- Proveedores en convenio marco no tienen la posibilidad de

reajustar sus precios acordes a la realidad actual,

inflación, quiebres de stock, variación de dólar, entre

otros.

- Al momento de emitir la OC, se cae el portal.

Compra Ágil:

- Intermitencias en la creación para el comprador e

intermitencia para la cotización del proveedor.

- Relación contractual poco regulada por lo que se presentan

demasiado incumplimiento de ambas partes sin posibilidad de

establecer multas u otras sanciones.

- Poca capacidad del servidor en que se encuentra provoca que

se caiga el sitio siempre todos los días antes del mediodía.

- Al emitir la OC de compra ágil calcula mal el impuesto.

6
 Licitaciones públicas:

- Problemas para ofertar por intermitencia por cuanto no

permite ingresar la oferta debiendo generarse certificados

de indisponibilidad, irrogando costo en HH y retraso en

procesos por inestabilidad de la funcionalidad.

- Licitaciones de servicios especializados no se pueden

realizar hace ya más de 1 año porque no funciona la opción.

- No se pueden realizar observaciones a la apertura

electrónica hace más de 1 año.

- Las anteriores son sólo algunas de las fallas en la

plataforma en la que opera el sistema.

Una consideración aparte merece la consecuencia para mis

representados de las actuaciones de la DCCP que atentan contra normas

de orden público, normas irrenunciables que tienen asidero en la

propia Constitución Política, además del derecho a la no

discriminación y afectar la igualdad ante la ley.

Hace tiempo ya que se habla de la Constitución Plena en vez de

la Constitución Política, lo que nos conduce a su vez a sostener que
la vocación regulatoria se puede extender a los planos económico y
social, siempre con pleno respeto de los derechos, principios y
valores que recoge el texto político fundamental. Con mayor razón si
tal conjunto de valores se expresa de manera manifiesta o simplemente
se sugiere de la recta interpretación del Capítulo Primero sobre
Bases de la Institucionalidad.

En segundo lugar, a nuestro entender todos los conceptos o

definiciones posibles sobre orden público económico aplicables a la
realidad institucional chilena deben tener su centro en la libertad,
la igualdad y la propiedad, en vez de la supremacía o poderío del

7
Estado para adoptar regulaciones legales en las actividades propias
del ámbito de la economía. Sin embargo, el eje central de tal
actividad del Estado y sus organismos (DCCP), debe ser orientado por
las mismas normas que consagra nuestra Carta Fundamental, al caso en
análisis, el artículo primero, en lo que importa, dispone “Las
personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos…”; “…El Estado
reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se
organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada
autonomía para cumplir sus propios fines específicos.
El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad
es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las
condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual
y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que
esta Constitución establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar
protección a la población y a la familia, propender al
fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos
los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a
participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional#. Nada
de lo anterior resulta posible atendido lo expuesto en esta
presentación, mis representados sencillamente no tienen el mismo
trato que otros actores del mercado, se les excluye al establecer
barreras de entrada, fundadas en el mero capricho y además algunos
requisitos posibles de cumplir con un único proveedor, controlador
del mercado.
Así, de aceptar las actuaciones de la DCCP y, por omisión, del
Ministerio de Hacienda, nos puede llevar a afirmar que la libertad
admite fragmentaciones, y que es permitida únicamente en el plano
político y no en los demás aspectos de la vida humana. No resulta
coherente ni atendible que sostengamos ser partidarios de la libertad
de elegir a quienes nos representan en los poderes públicos, y a la
vez desconfiemos de la libertad de las personas, sea miradas
individualmente, sea organizadas en cuerpos intermedios según el

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objetivo que se propongan, para emprender, comerciar y proveer de
bienes y servicios al propio Estado.

A menudo se afirma que la Constitución de 1980 consolidó en

forma rígida el régimen de libre mercado, es decir, tomó partido por
una doctrina económica específica, cuando lo que corresponde a un
texto constitucional es no fijar pautas a este respecto. Según esas
voces, debe ser el Estado y, en especial, los órganos de gobierno,
los llamados a decidir las políticas públicas que más convienen a la
sociedad en materia económica, sin que la institucionalidad se ve
regida apriorísticamente por conceptos que informen esta área de la
vida social ni menos que coarten la posibilidad de mis representados
de participar en este ámbito. Sostener que sentimos simpatía por la
libertad política pero que en el orden económico es el Estado quien
tiene la preeminencia de las decisiones y actuaciones constituye un
reduccionismo difícil de tragar.

Tampoco nos parece satisfactorio hacer una férrea y ciega

defensa de la iniciativa individual en materias económicas y aceptar,
paralelamente, la suspensión o postergación de las libertades
políticas, como si la garantía del respeto por la libertad de
emprender y del derecho de propiedad supusieran necesariamente que
es lícito renunciar a la posibilidad de elegir a nuestros gobernantes
y parlamentarios, o suprimir las libertades de opinión, o establecer
limitaciones severas al derecho de asociación en materia sindical,
o mirar como cosas insignificantes la protección de los trabajadores,
de los consumidores o en general la contratación de los que se
encuentran en una posición económica circunstancial más débil.

El profesor José Luis CEA EGAÑA, inspirado presumiblemente por

autores franceses como RIPÈRT y FARJAT, entiende por Orden Público
Económico (OPE) “... el conjunto de principios y normas que organizan
la economía del país, y que facultan a la autoridad para regularla
en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la
Constitución“. Esta definición ha sido abundantemente utilizada por
la jurisprudencia que emana de los tribunales superiores de justicia.

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 Tenemos la convicción señor Contralor que no se puede
establecer por la autoridad regulaciones que pugnen con los
principios inspiradores de la Carta Fundamental, sea que éstos se
expongan explícitamente o de manera tácita.

Concordamos con el profesor Arturo Fermandois cuando señala que no

resulta acertado referirnos al OPE como un mero conjunto de leyes,
contratos o reglamentaciones administrativas. La definición
propuesta por este autor es “ el adecuado modo de relación de todos
los elementos de naturaleza económica presentes en la sociedad, que
permita a todos los agentes económicos, en la mayor medida posible
y en un marco subsidiario, el disfrute de sus garantías
constitucionales de naturaleza económica de forma tal de contribuir
al bien común y a la plena realización de la persona humana“.

En tal orden de ideas, es útil recordar que, el Decreto Ley N°

211, de 1973, que aprueba la legislación sobre protección de la libre
competencia en las actividades económicas, sanciona las conductas
que tiendan a eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia,
infracción que se consuma aun cuando las conductas no hayan producido
en el hecho sus efectos, bastando que ellas tiendan a producirlos.

En este contexto, el Artículo 19 N° 21 de la Constitución

asegura a todas las personas “El derecho a desarrollar cualquiera
actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público
o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la
regulen.”, esta disposición estimaos que es una expresión de los
contenidos filosófico-jurídicos del Capítulo I de la Constitución
Política, y viene a ser una consecuencia del principio de
subsidiariedad, como también del deber del Estado de resguardar el
derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades
en la vida nacional. En efecto, las normas del Capítulo I de nuestra
Constitución constituyen un marco de carácter valórico y conceptual
que vienen a limitar la acción del Estado dentro de la sociedad,
abriendo el mayor campo posible a la iniciativa de los particulares,

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lo cual jamás sucederá si no se corrige el actuar y los
procedimientos y la DCCP y, por omisión, como se ha dicho, del
Ministerio de Hacienda.

Así, un examen de la disposición constitucional transcrita nos

lleva claramente a la conclusión, que las prohibiciones para
desarrollar una actividad económica tienen que fundarse en no ser
contrarias a la moral, al orden público o a la seguridad nacional y
que el ejercicio del derecho debe llevarse a cabo respetando las
normas legales que lo regulen y no otras, además deben ordenarse por
ley y no mediante normas de carácter administrativo. No podríamos
entender en otro sentido la expresión “las normas legales que la
regulen”, pues ello significaría violentar no sólo las claras normas
del artículo 19, N° 21, sino que, también, sería aceptar que el
administrador puede regular el ejercicio de los derechos
constitucionales sin estar autorizado por la Constitución.

Que, cerrando la disquisición sobre el particular, permitir las

barreras que establece la DCCP iría contra los artículos 6° y 7° de
la Constitución Política que establecen que los órganos del Estado
deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella, como también que éstos actúan, válidamente, sólo
cuando lo hacen previa investidura regular de sus integrantes, dentro
de su competencia y en la forma que prescribe la ley. Que si bien
es efectivo que el legislador haciendo uso de su facultad de
“regular” puede establecer limitaciones y restricciones al derecho
a desarrollar cualquier actividad económica, esta facultad no le
corresponde al administrador, pues de acuerdo al texto
constitucional, por el artículo 60, N° 2°, que establece “Sólo son
materias de ley: las que la Constitución exija que sean reguladas
por una ley”, estas atribuciones están entregadas expresamente al
legislador, al disponer el constituyente que el derecho a desarrollar
una actividad económica se asegura “respetando las normas legales
que la ‘regulen’”. En otras palabras, el constituyente entrega al
legislador y no al administrador la facultad de disponer cómo deben
realizarse las actividades económicas y a qué reglas deben someterse.

11
 Por último, señalar al señor Contralor que las actuaciones de
la DCCP establece verdaderas de entrada, contrariando las propias
directrices que entrega Chilecompra:

“1. ¿Qué es una barrera de entrada? Son variables que

obstaculizan, limitan, retardan o impiden acceder al mercado o al
proceso de contratación a un grupo de potenciales oferentes o
participantes. Estas barreras son verdaderos “obstáculos” que
impiden la participación de nuevos actores en el mercado. Pueden
corresponder a exigencias realizadas por el organismo comprador al
momento de definir su requerimiento técnico, referidas, por ejemplo,
el tamaño de la empresa, años de experiencia, certificaciones, etc.
de los potenciales oferentes del procedimiento de adquisición.
Asimismo, la definición y exigencia de altos estándares técnicos
para los bienes y servicios licitados, podría llegar a convertirse
en barreras de entrada, si los mismos solo pueden ser cumplidos por
un único proveedor. Las exigencias legales, referidas a un rubro en
particular de la industria, no son consideras barreras de entrada.
Tampoco se consideran barreras de entrada aquellos requisitos que se
establezcan referidos a necesidades técnicas particulares de la
Entidad Contratante y que puedan ser cumplidos por un número
importante de proveedores. 2. Principios Generales de la
Contratación Pública. Los contratos administrativos se celebran
previa propuesta pública, en conformidad con la Ley 19.886 y su
Reglamento. De acuerdo a lo establecido en la norma citada
anteriormente, el procedimiento concursal se regirá por los
Principios de Libre Concurrencia de los oferentes al llamado e
Igualdad de los oferentes ante las bases que rigen el contrato. Al
respecto cabe señalar que el Principio de Libre Concurrencia señala
que no es posible limitar la participación de oferentes en un proceso
licitatorio por razones externas a la naturaleza del producto y/ o
servicio contratado, y que representen un obstáculo a la
participación de dichos oferentes.12 Por otra parte, es preciso
señalar que los procesos licitatorios deberán ser realizados bajo
las mismas condiciones para todos sin establecer diferencias que

12
puedan afectar indiscriminadamente a algún proveedor o grupo de
proveedores De este modo, “toda compra o servicio provisto por el
Estado debe serlo a través de una licitación pública que no
establezca barreras a la entrada de los competidores, que apunte a
un máximo de eficiencia económica, con transparencia absoluta para
los participantes y dejando el menor margen posible a la
discrecionalidad de la administración que debe adjudicar mediante
procedimientos preestablecidos1 ”. De lo anterior, se desprende que
los organismos públicos no podrán establecer exigencias que puedan
discriminar arbitrariamente a los potenciales participantes de los
procesos licitatorios que lleven a cabo.”1

POR TANTO; Solicito a Sr. Contralor General de la Republica que:

Investigue los hechos señalados a lo largo de este libelo en cuanto

a: La forma en que está operando la Dirección de Contratación y

Compras Públicas, respecto a los criterios de evaluación abusivos,

exigencias sin fundamento de requisitos, la falta de servicio y

arbitrariedad hacia las MIPYMES; Respecto a la poca o nula

fiscalización de parte del Ministerio de Hacienda y como ha ido

abordando las problemáticas que se advierten y el control jerárquico

que debe refrendar; y, que la CGR determine las eventuales

responsabilidades administrativas involucradas, recibiendo para

tales efectos a todas las personas e instituciones que puedan

ilustrar la investigación; y, luego, remita sus conclusiones, una

vez aprobadas, a los órganos administrativos y jurisdiccionales que

correspondan proponiendo las medidas que sean conducentes para

corregir presuntas irregularidades que puedan descubrirse.

1 https://www.chilecompra.cl/wp-content/uploads/2017/02/1-Barrera-de-
Entrada.pdf

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