Otras Fallas del Mercado

DL 1034 y su modificatoria DL 1205

1. Las facilidades esenciales
Doctrina de las facilidades esenciales
 Es la concepción que obliga a una empresa con posición de dominio a
compartir infraestructura u otras formas cada vez más sofisticadas con otra
empresa que entra al mercado en atención con una serie de requisitos que, a
final de cuentas, redundan en beneficio de los consumidores.
 Se trata pues de una cooperación forzada en razón de una situación particular
en el mercado.
 Se parte de circunstancias en las que se produjeron negativas injustificadas
de trato que se considera no debieran producirse en el mercado
KRESAUA y QUINTANA plantean los componentes básicos de
la Doctrina de las Facilidades Esenciales de la siguiente
forma:
a. Imposibilidad de duplicar el recurso

 No existe una forma razonable de duplicar el recurso ya sea

porque realmente es imposible o porque hacerlo implicaría una
labor sumamente compleja.
 Hay imposibilidades físicas como en el caso de las
infraestructuras, imposibilidades legales debido a la existencia
de derechos de propiedad o monopolios legales e
imposibilidades económicas como la imposibilidad de duplicar
activos o el gran riesgo que ello representa.
b. Acceso imprescindible al recurso

 Sin el uso del activo materia de la facilidad esencial ni siquiera

se conseguiría entrar al mercado o mantenerse dentro de él.
 Además es imprescindible demostrar que ninguna otra empresa
tiene el activo para poder proveerlo.
 Se recomienda que esta evaluación se ejecute al ver los efectos
dañinos que puedan generarse por la negativa
c. Inexistencia de justificación para la negativa
 Si un propietario está usando a plena capacidad el elemento
calificado como esencial la negativa está plenamente justificada.
 Puede suceder también que se tenga que proceder a una
ampliación del recurso para que pueda ser efectivamente usado,
lo cual tendrá que realizarse a cargo del interesado.
 Además, puede que el recurso sea demandado por varios y en
tal supuesto habrá que proceder a una selección con grandes
niveles de transparencia de tal forma que se escoja a uno o
varios de ellos sin que exista obligación de atender a todos.
 Los autores citados consideran también que hay aspectos
complementarios que deben evaluarse como los alcances de la
orden de acceso y las condiciones que les son aplicables tanto
como los efectos de corto y largo plazo.
Las facilidades esenciales en la Legislación Nacional
 En nuestro país, la legislación no contempla directamente el caso de
las facilidades esenciales y por ello se analizan a la luz del concepto
de negativa injustificada de trato unilateral por parte de empresas
dominantes.
 OSIPTEL en sus lineamientos de Libre Competencia tratan a las
facilidades esenciales como un aspecto por definir en el caso que una
empresa ostente posición de dominio.
 Dichos lineamientos se refieren a que el bien en cuestión sea
suministrado de modo exclusivo o de manera predominante por uno o
por pocos proveedores.
 Del mismo modo, que la sustitución del bien no sea factible ni en lo
económico ni en lo técnico..
Las facilidades esenciales en la Jurisprudencia
 En nuestro país la jurisprudencia acerca del tema es realmente
escasa, entre otras cosas, por el hecho de no tener una normativa
específica al respecto.
 Sin embargo, de lo poco que se ha producido ha quedado claro que el
concepto es manejado muy abiertamente, de tal manera que
INDECOPI dispone que hay abuso de posición de dominio por
aplicación de la Doctrina de las Facilidades Esenciales al obtener
beneficios o al causar perjuicios cuando en realidad la norma dispone
que se produzcan conjuntamente ambas circunstancias.
 Además, es necesario que las empresas tengan un factor de
conexión, es decir, que haya una relación de competencia directa
entre ellas, lo que no ha sucedido en los casos que sancionó
INDECOPI.
Conclusiones sobre Las facilidades esenciales
 Finalmente, hay que hacer hincapié en que el concepto de
facilidad esencial se inició exclusivamente referido a la
infraestructura necesaria para entrar al mercado, empero se ha
ido ampliando a otros conceptos que, sin ser obra física,
representan barreras de acceso que el sistema de competencia
no puede tolerar.
 Tal hecho hace más urgente que, primero la legislación y
después la jurisprudencia, tiendan a precisar alcances y evitar
que se puedan causar perjuicios al sistema por medio de esta
figura
Preguntas
1. Se contempla en nuestra legislación el caso de las facilidades
esenciales?
2. ¿Cuál es la predictibilidad del INDECOPI para determinar que
existe abuso de posición de dominio por aplicación de la
Doctrina de las Facilidades Esenciales?
3. ¿De qué tratan las Imposibilidad de duplicar el recurso?
4. ¿ De qué trata la Imposibilidad de duplicar el recurso?