Universidad de Chile

Facultad de Derecho
Departamento de Derecho Económico
Regulación de Servicios Públicos.
Prof. Francisco Agüero Vargas

La Constitucionalidad del Artículo 16 B de la ley 18.410 bajo el Prisma Regulatorio

Ignacio Rivas Pereira

04/11/2018

Declaro que leí y entendí las instrucciones para elaborar el ensayo.

La amplia legislación en la regulación del servicio eléctrico nacional se compone por una
variada cantidad de cuerpos normativos que se han ido modificando a un ritmo más rápido
que el habitual para nuestro desarrollo legislativo. Dicha característica propia de este sector
ha generado un número no menor de disputas judiciales de distinto tipo, entre ellas se
encuentra la relativa al artículo 16 B de la ley 18.4101 que fue introducido por la ley 19.613
1
El artículo 16 B de la ley 18.410 establece actualmente “Sin perjuicio de las sanciones que correspondan, la
interrupción o suspensión del suministro de energía eléctrica no autorizada en conformidad a la ley y los
reglamentos, que afecte parcial o íntegramente una o más áreas de concesión de distribución, dará lugar a una
compensación a los usuarios sujetos a regulación de precios afectados, de cargo del concesionario, equivalente
al duplo del valor de la energía no suministrada durante la interrupción o suspensión del servicio, valorizada a
costo de racionamiento.
La compensación regulada en este artículo se efectuará descontando las cantidades correspondientes en la
facturación más próxima, o en aquellas que determine la Superintendencia a requerimiento del respectivo
concesionario.
Las compensaciones a que se refiere este artículo se abonarán al usuario de inmediato, independientemente
del derecho que asista al concesionario para repetir en contra de terceros responsables”.
del año 1999. En torno al mencionado artículo se ha discutido si existe o no en él cierto
grado de inconstitucionalidad por diversos motivos que el presente trabajo se encargará de
analizar. Si bien existe doctrina y jurisprudencia que se encarga de investigar y fijar tesis
relativas a la constitucionalidad o no del precepto en cuestión, esas discusiones se han
concentrado en argumentos que tienen que ver con áreas sancionatorias del derecho
administrativo o incluso del derecho penal, tomando a las empresas como meros particulares
dejando de lado, en parte, el importante rol que cumplen los principios de la regulación que
inspiran las leyes que definen las reglas de los servicios públicos y que resultan
indispensable para la interpretación armónica de este tipo de legislación. Se partirá haciendo
una reconstrucción de las principales posiciones que se hicieron presente en los recursos de
inaplicabilidad fallados por el Tribunal Constitucional para luego analizar estas tesis usando
herramientas propias de la regulación aplicadas a la norma y así lograr responder la
interrogante si ¿es inconstitucional el artículo 16 B de la ley 18.410?

Los derechos constitucionales invocados y la supuesta

inconstitucionalidad

La sentencia del Tribunal Constitucional que falló varias causas 2 acumuladas de

inconstitucionalidad por inaplicabilidad sintetiza los argumentos esgrimidos por aquellos que
postulan la inconstitucionalidad del artículo 16 B de la Ley 18.410. En primero lugar, se alega
una supuesta vulneración al derecho de igualdad ante la ley consagrado en el número 2 del
artículo 19 de la Constitución Política de la República porque la normativa porque obliga sólo
a las compañías de distribución de electricidad a hacerse cargo de compensar a los usuarios
del sistema tengan o no responsabilidad en la interrupción del servicio. En sintonía con esto
ya en 2002 Felipe Varas, abogado de Chilectra, señalaba que las interrupciones o
suspensiones de servicio podían tener su origen en distintas causas que son de
responsabilidad de las empresas que se encargan de la distribución, pero también en otras
que no dependan de ella, como ejemplo de las primera y segundas respectivamente indica
“cuando se produce una falla de mantención en una subestación y en dicha situación no
corresponde a la concesionaria ejercer su derecho a repetir y los segundas se originan
cuando la falla se comete por una acción u omisión de un tercero y la distribuidora podrá
repetir contra este”3. La inconstitucionalidad para los recurridos en el requerimiento de

2
Sentencias del Tribunal Constitucional roles 2161-12-INA, 2163-12-INA, 2190-12-INA, y 2198-12-INA
(acumuladas), 2373, 2423, 2424, 2425, 2426.
3
Varas. F. (2002). Análisis de la compensación establecida en el artículo 16 B de la ley N°18.410 y sus efectos en
las empresas distribuidoras. Revista de Derecho Administrativo Económico. N°2. 354.
inaplicabilidad se encuentra en aquellas situaciones en que la empresa distribuidora no sería
responsable del “apagón” y de todas formas se le obliga a compensar a los usuarios
estableciendo así una sanción sin fundamento en una conducta negligente por parte del ente
al cual se le está aplicando la multa. En otras palabras, la supuesta multa vista como una
medida punitiva sí se justificaría en aquellos casos en que la distribuidora es responsable de
la suspensión del suministro, pero sin distinción, cómo se encuentra expresada en la ley
sería inconstitucional porque adolecería del fundamento que obliga a reparar todo daño, este
es la responsabilidad.

En segundo término, afirman que el artículo 16 B de la ley 18.410 transgrede el derecho a la

igual repartición de cargas públicas presente en el artículo 19 N°20 de la Constitución de la
República. El punto esencial aquí es la mirada que se hace del sistema de electricidad en su
conjunto, integrado por varias etapas desde el generador hasta el distribuidor pasando por el
transmisor. La violación al derecho de consagración constitucional estaría dado porque la ley
le impone a la empresa distribuidora la carga de compensar a los usuarios aun cuando sea
la empresa generadora la causante del desperfecto que deriva en el “apagón” generando así
una discriminación entre las empresas que participan del sistema eléctrico, en relación con
ello Felipe Varas lo simplifica afirmando que la discriminación se produce porque “el
gravamen se impone exclusivamente a las distribuidoras y no a las generadoras ni a las
transmisoras”4 forjando una especie de privilegio a favor de las empresas generadoras y
transmisoras.

En último lugar, se menciona que se contraviene el derecho a un justo y racional

procedimiento consagrado en el número 3 del artículo 19 de la Constitución. La piedra
angular de este argumento se traduce en que el pago de la compensación debe realizar de
inmediato en la facturación más próxima sin mediar juicio alguno. Desde esta corriente de
opinión, lo anterior trae como consecuencia la negación de discutir en sede jurisdiccional la
existencia de una infracción o negligencia imputable a la empresa que la haga responsable
de la suspensión del suministro, en consecuencia, se le estaría desconociendo el derecho de
acceder a la justicia.

El examen constitucional desde el prisma regulatorio

A diferencia de los argumentos expuestos con anterioridad, para un correcto análisis del
artículo 16 B de la ley 18.410 debemos fijar como punto de partida el lugar en que se

4
355.
encuentra el precepto señalado y precisar los fundamentos que sirvieron de origen para su
dictación. Cómo ya señalé, el artículo debatido ingresó al ordenamiento jurídico a través de
la ley 19.613 de 1999 en cuyo mensaje se hace referencia a un trato diferenciado entre las
empresas de distribución por una parte y las de transmisión y generación por otro. A las
primeras las obliga a obtener una concesión para operar (entre otras cosas) porque “La
concesión de distribución está concebida como un servicio público; no es, por tanto, una
actividad privada ciento por ciento. En tal sentido, está sujeta a las características propias de
los servicios públicos”. El mismo mensaje otorga razones históricas y de utilidad que le dan
la característica de servicio público a la concesión de distribución y no a aquellas empresas
que se dediquen a la transmisión o generación (pueden buscar una concesión, pero no están
obligadas a hacerlo). Si observamos a las empresas de distribución bajo la óptica regulatoria
que nos entrega el legislador de la ley 19.613 podemos asumir que resulta completamente
razonable que quienes distribuyan la electricidad sean obligados a compensar en la factura
siguiente a los usuarios en caso de interrupción o suspensión del suministro no autorizado
por la ley o el reglamento. No sólo porque se trata de un servicio público, sino porque
además la relación se establece entre el usuario y la empresa de distribución, sería ilógico
esperar por términos prácticos que la compensación llegara a través de empresas que no
tienen relación jurídica alguna con el destinatario de dicha compensación a pesar de haber
sido responsable en el daño que le dio origen. De esa forma y gracias al mensaje de la ley
podemos diferenciar, sin caer en discriminación arbitraria, el tratamiento que la disposición
hace a las empresas presentes en el sistema de electricidad. Los servicios públicos tienen
particularidades propias, entre las más importantes de ellas están que deben prestarse en
forma continua. Por lo tanto, como la distribución de electricidad es considerada un servicio
público el regulador debe tomar medidas para asegurar la continuidad en su prestación, es
decir, que se haga en forma ininterrumpida y es en ese sentido que el inciso primero del
artículo 16 B protege la continuidad del servicio. La forma en que le otorga esta protección es
a través de incentivos, en este caso, una compensación del duplo del valor de la energía no
suministrada valorizada a costo de racionamiento. De ese modo, la visión punitiva que
utilizan quienes están por la inconstitucionalidad del presente artículo no acertada ya que lisa
y llanamente no estamos frente a una medida punitiva por parte del Estado, sino que se trata
de un incentivo que va en directo beneficio del servicio público regulado y les da mayor
protección a los clientes. Por el contrario, para autores como Evans lo que el legislador hizo
fue que “optó por dar tal privilegio a quien o quienes han sido caracterizados por la autoridad
como responsables, sea directamente de los hechos que ocasionaron el corte o
indirectamente, como pertenecientes al órgano coordinador de la operación del respectivo
sistema eléctrico”5. Pero, el autor se equivoca al considerar de igual forma a quien se
encuentra prestando un servicio público y que posee una relación jurídica directa con
destinatario de la compensación de quien no. Frente al legislador, y por las razones que se
explicaron, las empresas parte del sistema eléctrico son diferentes y ante el usuario es la
empresa distribuidora la responsable de mantener la continuidad en la prestación del
suministro eléctrico. Ahora bien, una vez teniendo en cuenta tales consideraciones, es
posible analizar detenidamente la constitucionalidad del artículo 16 B de la ley 18.410 que
simplemente se limita a fijar una compensación en beneficio del usuario del servicio por una
falla ocasionada con cargo a la empresa distribuidora, hacerlo de otro modo no sería
verosímil porque es la distribuidora la que suministra la energía eléctrica y recibe el pago del
usuario por ello. La intervención del Estado no sería razonable si se extendiera al resto de
las empresas involucradas en el servicio porque el carácter de estas es más privado que
público. Mucho menos podría considerarse que fuera el usuario quien soportara la carga del
daño producido por la interrupción del suministro (como lo era hasta antes de la ley 19.613)
mientras se debate quién es responsable. Parte de la tarea para hacer una correcta
interpretación es asumir que al producirse un “apagón” en las condiciones que establece el
inciso primero del artículo 16 B se genera un daño en el usuario y no existe fundamento para
que éste no reciba una compensación por él, Evans lo desglosa de la siguiente forma “por
breve que sea en el tiempo, toda perturbación en el servicio continuo de suministro eléctrico
ocasiona daños que deben ser reparados”6. Así, la diferencia que hace el legislador entre
empresas parece perfectamente coherente con el artículo 19 N°2 de la Constitución
justificándose su deber de compensar aun cuando no son responsables por su calidad de
empresa prestadora de un servicio público, además de que, en este caso, la carga de dicha
compensación es sólo momentánea y no una sanción permanente como se explicará más
adelante. En fallo del año 2014 el Tribunal Constitucional lo plantea de la siguiente forma “si
todos los niveles del sistema concatenados unos con otros- remiten al abastecimiento
ininterrumpido de los consumidores finales, los cuales deben contratar el suministro sólo con
las empresas distribuidoras locales, y únicamente a ellas pagan unas tarifas previstas a tal
propósito, por todo esto, junto, es sensato que las obligaciones de mantener la continuidad
del servicio y de pagar las indemnizaciones a que dé lugar su incumplimiento sean exigibles

5
Evans, E. E. (2013). Compensaciones en la industria de la electricidad ante la jurisprudencia constitucional.
Sentencias Destacadas, Santiago, Libertad y Desarrollo. 221.

6
219
directa e inmediatamente de estas concesionarias”7. En suma, para la ley 19613 los servicios
públicos se caracterizan, entre otras cosas, por una prestación continua del suministro,
asimismo, la responsabilidad de cumplir con el suministro es del Estado que se lo entrega en
concesión a las empresas de distribución de energía lo que las convierte en prestadoras de
un servicio público que en este caso es el suministro eléctrico. No obstante, el otorgamiento
de la concesión el Estado tiene el deber de supervigilar la entrega y calidad del servicio, para
esto puede emplear incentivos, entre los cuales se encuentran las sanciones en caso de
incumplimiento. De ese modo lo que el artículo 16 B hace es crear un incentivo para que las
empresas de distribución de energía eléctrica cumplan con la continuidad en la entrega del
suministro eléctrico cómo las encargadas de un servicio público.

En cuanto a la igualdad en la repartición de cargas públicas, nuevamente debemos precisar

que el artículo estudiado no introduce un gravamen en las empresas encargadas de distribuir
electricidad. Por el contrario, al momento de producirse una interrupción en el suministro se
genera un daño en el cliente, independiente quién sea el responsable y esa carga era
soportada en primera instancia por el usuario que nada tiene que ver con el funcionamiento
del sistema eléctrico más que su posición cómo consumidor final, en ese sentido lo que el
artículo 16 B hace es trasladar esa carga desde el usuario (al otorgarle una compensación
en su factura siguiente) a la empresa distribuidora. La razón para que recaiga en esta
empresa y no en los otros eslabones del sistema es, como ya se dijo, que es la responsable
de la continuidad del suministro en su calidad de prestadora de un servicio público,
característica que no comparten ni las empresas transmisoras ni las generadoras. En
definitiva, no es posible considerar que el artículo 16 B de la ley 18.410 no se ajusta al
artículo 19 número 20 de la Constitución ya que la garantía constitucional no aplica al caso
en cuestión porque no le otorga un gravamen definitivo a la empresa encargada de distribuir,
sino que le traspasa, de forma momentánea, la carga del daño producido por la interrupción
o suspensión liberando así al usuario de soportarlo hasta que se determine el responsable.
Igualmente es menester considerar que, cómo el mismo Evans lo puntualiza “en ningún caso
un fenómeno de corte generalizado de energía puede derivar de un actuar negligente de los
pequeños consumidores de electricidad”8 lo que justifica que se les libere de la carga
anticipadamente. Recapitulando, cuando se produce un “apagón” el usuario sufre un daño,
quién tiene la obligación de responder ante el usuario por el siniestro es la empresa de
distribución de electricidad y si esta empresa no fuera la responsable del incidente tiene el

7
Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 2426 de fecha 27 de Marzo de 2014.
8
219
derecho de perseguir la indemnización de parte de quienes sí lo son, ya sea otras empresas
del sistema o terceros.

Por último, en relación con la cuestión de constitucionalidad, quienes afirman que la norma
iría en contra de la Carta Fundamental apelan a que se estaría violando el artículo 19
número 3 del mencionado cuerpo legal. Al igual que en los casos anteriores, si efectivamente
analizamos el inciso tercero del artículo 16 B y consideramos a la empresa a la que se
refiere como un particular más dentro del sistema sí parecería ir en contra del debido
proceso que se le “sancionara” con la compensación al cliente sin mediar juicio anterior que
determinara su responsabilidad en el hecho que provocó el daño que da origen a la
reparación. No obstante, no es esa la posición de partida que debemos tomar, porque cómo
ya se mencionó, la compensación legal establecida tiene una doble función, primero posee el
carácter de incentivo que busca asegurar que el servicio eléctrico tenga continuidad la que
es una de las características fundamentales de todo servicio público. Y, por otro lado,
traslada de manera transitoria la carga del daño producido desde el usuario (quién no debe
soportarla) a la empresa prestadora del servicio público. Este último punto es vital, ya que
nos ayuda a desvirtuar por completo el argumento de la supuesta indefensión en que
quedaría la empresa obligada a la compensar, ya que si bien es cierto que se podría
considerar una carga la compensación en sí impuesta sin juicio previo es sencillo descartarlo
si nos centramos determinar en quién recaerá finalmente la supuesta sanción. Como se
demostraba al inicio, frente a la interrupción del servicio pueden ser dos los responsables,
por una parte, puede ser la empresa distribuidora de electricidad debido a que, por ejemplo,
falló en la mantención de sus instalaciones, bajo dicha hipótesis quien asumirá finalmente la
compensación por el daño producido será la misma empresa como la responsable del daño
y ello no significa ningún problema constitucional ni de principios porque es claro en el
ordenamiento que la regla general es que todo daño debe ser resarcido por el responsable
de este, además se demuestra, en esta situación, el carácter de incentivo para mejorar las
condiciones del servicio que posee la normativa obligando al particular a cargo de la
concesión a afinar sus procesos para evitar este tipo de situaciones. La otra situación que se
puede producir, y que genera más polémica, es que el “apagón” sea ocasionado por razones
que no tengan que ver con la empresa que distribuye, hipótesis en que de todos modos
deberá compensar ella a los usuarios, no obstante, aquí la ley le otorga la posibilidad de
repetir contra los terceros responsables. Si bien es cierto que adolece de cierta inexactitud al
no mencionar la forma en que se puede hacer efectivo dicho derecho, es esa la manera en
que el ordenamiento le otorga una sede jurisdiccional (en este caso y como no se especificó
legalmente sería en juicio ordinario) para debatir la responsabilidad, eximirse de soportar el
pago de la compensación y hacerla recaer en el verdadero responsable en último término.

Para algunos, y acerca de la compensación, lo que la ley impone sería una regla solve et
repete, es decir, el legislador le impone el pago de la compensación a una empresa como
requisito para su impugnación judicial posterior. La tesis es a todas luces errada y no aplica
para el artículo 16 B de la ley 18.410, porque la regla solve et repete no aplica entre
particulares9 y además no estamos en presencia de un proceso sancionatorio sino
únicamente frente a un incentivo que busca la protección de usuario del sistema eléctrico.

En definitiva, si realizamos una primera lectura rápida del artículo 16 B de la ley 18.410 es
posible advertir legítimas dudas frente a su constitucionalidad, reflejo de ello es que el
Tribunal Constitucional en uno de sus últimos fallos respecto al tema no condenó en costas
al requiriente y la decisión se adoptó con un voto en contra10. Empero, como se ha sostenido,
para una adecuada interpretación debemos, como primer paso, circunscribir el artículo al
ámbito de aplicación y el área a la que pertenece, dicho de otra manera, tenemos que tener
en cuenta como punto de partida que la norma es parte de la regulación de un servicio
público y como tal tiene principios y características propias que la inspiran que no van en
contradicción con los derechos de la Carta Fundamental sino en igual sentido. Entre ellos
está el principio de continuidad del servicio que establece la obligación de tener cierta
regularidad en la entrega del suministro, en este caso, eléctrico. En línea con ello, para
cumplir con ese tipo de principios y en un área en que el Estado otorga una concesión para
operar un servicio público a un privado tiene el deber de gestionar mecanismos que le
permitan asegurar el suministro. Uno de estos mecanismos regulatorios son los incentivos,
propios donde no existe un mercado, en palabras de Quiñones su fin es “hacer que el
operador dominante o monopólico «Compita» con una empresa modelo eficiente que utiliza
el regulador para fijar tarifas tope”, en la norma analizada el legislador optó por trasladar el
costo de la compensación del usuario a la empresa distribuidora hasta que se determine la
responsabilidad, que en caso de recaer sobre la misma empresa que paga la compensación
funciona como incentivo para mejorar su servicio o en caso contrario como una medida de
protección al cliente que le permite al titular del patrimonio afectado por la compensación
repetir contra el responsable. De esa forma, tomando en cuenta las apreciaciones

9
Lewis, S. (2014). La regla solve et repete en Chile. Estudios Constitucionales, Año 12, N°2. 260
10
Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 2426 de 27 de Marzo de 2014.
mencionadas a lo largo del presente trabajo es posible comprender los reales alcances del
artículo citado y apreciar la completa armonía de él con el ordenamiento jurídico ya que
obliga a asumir finalmente la compensación en el responsable del daño haciéndose cargo
así de lo dispuesto en el código civil (art. 2329) sin transgredir ningún derecho constitucional,
en resumidas y como se deduce de la norma misma el artículo 16 B de la ley 18.410
funciona como generador de un incentivo y le da protección a los clientes frente a un fallo en
la continuidad del servicio eléctrico haciendo responsable en primer momento a las
empresas de distribución de energía que luego pueden repetir contra quienes fueran los
responsables finales. Pero para llegar a tal conclusión se debe observar el sentido de la
legislación desde el punto de vista regulatorio, es decir, es un artículo que está regulando un
servicio público que a través de una concesión se le otorga a una empresa privada que está
circunscrita a los principios de la regulación como toda empresa a cargo de un monopolio
natural. Una vez que se despejan las cuestiones invocadas que pertenecen al ámbito de las
relaciones jurídicas entre privados y acotamos tanto la norma como los actores al terreno
que corresponde no es complejo apostar por la constitucionalidad del artículo 16 B de la ley
18.410.