Lección 12

Lección
Colocar el banner solicitado al diseñador gráfico. Este
material se recomienda que esté en una carpeta de Drive
Distintos ordenamientos
para su disponibilidad.
conductuales y Derecho indígena

Bienvenido(a) a la lección virtual 2 correspondiente al “módulo 2” del curso “Introducción al Derecho I”, en el cual se
abordarán los distintos ordenamientos conductuales que regulan las relaciones del hombre en sociedad; es decir,
de dónde provienen, su contenido, relación e importancia como elementos articulantes y reguladores de la conducta,
derechos y obligaciones de las personas.

Propósito del módulo:

La presente, tiene como propósito delimitar la clasificación, características, similitudes y diferencias de los
distintos ordenamientos conductuales y su relación en el ámbito jurídico como principio directivo de la actividad
humana en sociedad. Para el efecto, se tendrá la oportunidad de reflexionar sobre los puntos esenciales de la
temática, proporcionando recursos (lecturas, videos) obligatorios y complementarios que permitirán ampliar y
profundizar en el contenido, enriqueciendo los conocimientos a través de actividades de aprendizaje efectivo.

Con el fin de cumplir con los indicadores de logro definidos en la planificación por módulo y el desarrollo
integral de los criterios de evaluación asociados, previo a empezar nuestra lección, iniciaremos conociendo
una “ruta virtual” compuesta por etapas que describen el conjunto de acciones a realizar para el logro de experiencias
educativas significativas previstas para este módulo.
Asimismo, durante el desarrollo de la presente lección se te sintetizarán algunos elementos de los “Recursos
Obligatorios” que te ayudarán a aclarar dicho contenido y se te darán algunas sugerencias para concluir con éxito
las actividades de aprendizaje relacionadas al final.

1. Generalidades
Como ya hemos visto en módulos anteriores de nuestro curso, el Derecho acompaña al ser humano a través del
tiempo y el espacio, es decir desde su nacimiento hasta su muerte, no obstante, para que esto se dé, es necesario
que viva en sociedad y que está esté organizada dentro de un sistema de desigualdad.

De esa cuenta podemos afirmar que el Derecho es un sistema conductual ya que busca moldear el comportamiento
humano, regulando, incentivando, impulsando a los individuos a que se comporten de cierta manera y no de otras.
En décadas recientes, los académicos del Derecho han llegado a entender que el comportamiento humano puede
moldearse a través de varios mecanismos que exceden las reglas formales gestionadas de modo técnico (incentivos
económicos, normas sociales y encuadres psicológicos).

2. Costumbre, Derecho consuetudinario-costumbre jurídica y Derecho estatal

En nuestro contexto, cuando se habla de estos temas muchas veces se tiende a pensarse que se está haciendo
referencia al “Derecho Indígena”, cuando no es así, más bien, nos referimos al término “pluralismo jurídico”, contenido
y denominado dentro de nuestra legislación interna y los acuerdos de Paz como “Derecho Consuetudinario” y
“Derecho ordinario, constitucional o vigente, entre otros”; acuñándose este término ya que existen comunidades que
sin constituir grupo indígena también poseen un ordenamiento (normas) propio para regular la conducta comunitaria
y resolver los conflictos propios de una comunidad.
A ese Derecho se le conoce también como “Derecho Comunal”, “Derecho Alternativo”, “Derecho Paralelo” o
“Costumbre Jurídica”; el cual, tiene sus basamentos en la costumbre, entendida esta como: “la repetición de ciertos
actos, de manera espontánea y natural, que por la práctica adquieren la fuerza de ley” (Cabanellas, Guillermo, 1979,
Tomo II, p.402); cuyo organismo legislador y sancionador es la misma comunidad, siendo, por tanto, más efectivo
de aplicar en aquellas comunidades donde existe una forma particular de ordenación y regulación social; siendo un
Derecho oral, puesto que desde el momento en el que se plantea al conciliador la controversia hasta la aclaración
de la misma, se hace uso de la oralidad.
Ahora bien, el Derecho Consuetudinario comprende tres condiciones para conceptualizar a la costumbre:

• Como una serie de usos sociales repetidos constantemente a lo largo de un tiempo.

• Como convicción de la obligatoriedad de esos usos.
• La antigüedad.
De lo anterior, vemos la importancia que tiene la costumbre jurídica en las comunidades étnicas de Guatemala,
donde la voluntad común es la esencia o motor de su dinámica; esto, ya que expresa, por una parte, los procesos
colectivos de creación de normas a través de la tradición y experiencia y, por la otra, el consenso comunitario que
otorga la vigencia de la norma.
No obstante, hay que tener claro que, el carácter de este Derecho es únicamente supletorio y delegado; es decir, que
sólo en el supuesto de que la ley no prescribiera nada respecto de cómo abordar o normar una situación jurídica, se
podrá recurrir, en suplencia de la ley a la costumbre, siempre y cuando la propia ley así lo determine, ya que para que
la costumbre para sea obligatoria requiere del mandato expreso de la ley (secundum legem).
En resumen, estamos ante la presencia de un paralelismo formado por dos sectores: por un lado, el “Derecho
Constitucional Oficial escrito y vigente” o bien llamado “Derecho Estatal” donde sus autoridades se rigen,
permanecen y están sometidas a un Derecho vigente, caracterizado por el elemento coercitivo; y por el otro, un
sistema basado en las “costumbres”, cuya eficiencia es considerable, y sobre todo, de amplio consenso de la
comunidad de que se trate.

Considerando que estamos familiarizados al tipo de ordenamiento conductual desarrollado como un estado de
derecho formal o material, el cual tiene una estructura y mecanismos vigentes para su aplicación; es necesario
aclarar que el Derecho Consuetudinario esta contextualizado y jerarquizado, conforme al contexto del grupo social
de que se trate, de esa cuenta se puede hacer la siguiente clasificación:

• Derecho consuetudinario:
Es el conjunto de normas que regulan las relaciones sociales en una comunidad.

• Derecho indígena:
Segmento del Derecho consuetudinario, cuyo campo de acción radica en las comunidades indígenas.

• Sistema jurídico Maya:

Es parte del Derecho consuetudinario que se desarrollan en las comunidades indígenas especialmente en las
comunidades mayas.

3. Derecho indígena
En un esfuerzo de conceptualizar a este, ampliando lo desarrollado en el numeral anterior, vemos que se puede
entender como el conjunto de normas que regulan las relaciones sociales en las comunidades indígenas, basadas en
las costumbres, que se transmiten de generación en generación.

“Distintos ordenamientos
conductuales y Derecho indígena”.
4. Diferencia entre costumbre y Derecho
Siendo que la costumbre es una norma de conducta nacida en la práctica social y considerada como obligatoria por
una comunidad; vemos que el Derecho es obligatorio, bilateral y se hace cumplir, es creado e impuesto por el Estado.

5. Diferencias-similitudes entre costumbre y Derecho consuetudinario

Diversos autores han denominado a la costumbre jurídica, con más precisión, como Derecho consuetudinario, sin
embargo, la diferencia estriba en la obligatoriedad. Esto significa que hay hechos que por costumbre se repiten
constantemente en la vida social, pero que en el momento en que comienzan a considerarse como normativos,
como lo que “debe hacerse”, se entre en el campo de la costumbre jurídica.
Dicho de forma más sencilla, la diferencia entre una y otra radica en la bilateralidad y coercibilidad de la costumbre
jurídica; en contra posición al carácter fáctico (basado en los hechos o limitado a ellos) de la costumbre. No
obstante, ambos coinciden en tener un origen totalmente independiente de la ley.

6. Importancia de la aplicación del Derecho consuetudinario

La importancia de la aplicación del Derecho Consuetudinario, se debe desde la Firma de los Acuerdos de paz, que
reconoció su existencia como anterior al Derecho estatal; dándose un avance en los derechos de los pueblos
originarios de Guatemala.
No obstante, esto, algunos critican la aplicación de este Derecho y cuestionan si no contradice el Derecho estatal;
sin embargo, a raíz de la creación de la Ley Marco que le dio sustento legal y con ello lo incorporó al sistema jurídico
guatemalteco, aunque sea contradictorio esto, se reconoce como un Derecho ancestral (Acuerdos de Paz: acuerdo
sobre identidad y Derechos de los pueblos indígenas).

7. El Derecho consuetudinario en el sistema jurídico guatemalteco

Actualmente, la legislación estatal, permite que los conflictos relacionados con asuntos de familia, de tierras o bien
en los asuntos de faltas contra la convivencia de la comunidad, se resuelvan en el seno de la comunidad.

Al respecto, cabe mencionar que en nuestro sistema jurídico no existe el Derecho consuetudinario “delegante”
(sistema monárquico) ni el “derogatorio”, solamente el “delegado”, en igual categoría o nivel que el “uso”. Sumado a
esto, a todas luces se observa que, en la práctica este Derecho no cabe o se reconoce en materia penal, ni en el
Derecho procesal, ya que son de orden público.
De esa cuenta vemos que, a pesar de su reconocimiento, el Derecho consuetudinario presenta los siguientes
inconvenientes:

• No esta sistematizado.
• Es de difícil comprobación.
• Posiblemente quien lo aplique no sea natural u originario del lugar y desconozca la dimensión del mismo.
• Las costumbres a las cuales remite ordinariamente el Derecho son impuestas por la clase dominante.
A manera de ejemplo se pueden mencionar ciertas citas de ley que contienen expresiones concretas de nuestro
Derecho en relación con la costumbre, al uso, Derecho consuetudinario. Para el efecto se tienen las siguientes:

• Constitución Política de la República de Guatemala: Art. 58, 60, 62 y 76.

• Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89: Art. 2.
• Código Civil, Decreto Ley 106: Art. 1599 y 1824.
“Distintos ordenamientos
conductuales y Derecho indígena”.
• Código Municipal, Decreto 12-2002: Art. 8, 20, 21, 55, 56 y 65.
• Código de Trabajo, Decreto 1441: Art. 15, 20, 116, 144.
• Código Penal, Decreto 17-73: Art. 202 BIS.
• Código Procesal Penal, Decreto 51-92: Art. 25 Bis y 552 Bis.
• Ley de Transformación Agraria, Decreto 1551: Art. 146.
• Ley General de Descentralización, Decreto 14-202: Art. 4.
• Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo. Art. 1 al 12.

8. Contexto constitucional
Analizando un poco la historia, vemos que Guatemala cuenta con una composición pluricultural y el Derecho
consuetudinario ha sido ignorado desde la colonia y la época independiente, ya que buena parte de las costumbres
y usos fueron suprimidos parcialmente, prevaleciendo las leyes españolas y la reglamentación colonial.
A manera de referencia, vemos que con el inicio de la época independiente (1821) y la promulgación de la primera
Constitución, se contempla el principio de igualdad ante la ley (art. 4 Constitución Política de la República de
Guatemala), interpretándose que todos los guatemaltecos, incluyéndose las diferentes etnias, poseen la misma
cultura, lo que no responde a la realidad social; esto conllevó a que el Derecho positivo implantado no fuese
observado por los indígenas, los que mantuvieron su organización comunal, sus costumbres y Derecho
consuetudinario en la resolución de sus conflictos.

Asimismo, a partir de 1821, se impone el individualismo por encima de la colectividad indígena, lo que significa que
indica que el principio de legalidad (Art. 5 Constitución Política de la República de Guatemala) está por encima de la
tradición, costumbre y Derecho consuetudinario.
La Constitución Política de la República de Guatemala de 1985 en su Artículo 58, reconoce el Derecho de las
comunidades a su identidad cultural de acuerdo a sus valores, su lengua y sus costumbres. De esa cuenta,
considerando que el Derecho, es producto de la cultura, se considera constitucional el reconocimiento de un sistema
paralelo, el Derecho consuetudinario de las comunidades indígenas guatemaltecas, y lo reafirma en el Artículo 66 al
indicar que el Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones y formas de
organización social.
El tema cobra actualidad con la firma de los Acuerdos de Paz en 1996, específicamente, con el Acuerdo sobre
Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas, suscrito en la ciudad de México por el gobierno de la república de
Guatemala y la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca, el 31 de marzo de 1995; reconociendo el Derecho
consuetudinario, como parte de la cultura y forma de vida de los pueblos maya, garífuna y xinca, por lo que insta a
respetar la organización de las comunidades indígenas incluyendo el Derecho consuetudinario como sistema para
resolver sus asuntos. Con esto, vemos que se acepta un sistema jurídico paralelo al estatal, facultando a las
comunidades indígenas a contar con un instrumento para la resolución de sus conflictos.
No obstante, este paralelismo, nuestra Constitución Política, regula del artículo 66 al 70 la protección a las
comunidades indígenas. En tal sentido el Estado reconoce la diversidad étnica de los grupos de ascendencia maya;
asimismo, regula el respeto y promoción a sus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organización
social, el uso del traje indígena, sus idiomas y dialectos.

Además, protege las formas de tenencia comunal o colectiva de propiedad agraria, así como el patrimonio y vivienda
familiar. Garantiza también que a las comunidades indígenas que tengan tierras administradas por ellos, en forma
especial, que permanecerán con ese sistema. En consecuencia, el Estado se obliga a proveer de tierras a las
comunidades indígenas que las necesiten para su desarrollo. Con relación a la migración de trabajadores fuera de
sus comunidades el Estado se obliga a promover la protección y formular la legislación que aseguren las condiciones
adecuadas de salud, seguridad y previsión social, y el pago adecuado del salario de conformidad con la ley, así como
de impedir trato discriminatorio.

“Distintos ordenamientos
conductuales y Derecho indígena”.
9. Esquema resumen del módulo
A continuación, se te presenta de forma gráfica un resumen o síntesis del contenido del módulo, el cual te podrá
facilitar la comprensión y la retención de información relacionada con la temática desarrollada, así:

Cualquier duda o consulta recuerda que dentro de la plataforma cuentas con una sección de “Foros” para
realizar consultas académicas-técnicas, así como de correspondencia electrónica y mensajes (chat) para
mantenerte informado de aspecto relacionados con el desarrollo del curso.

¡Hasta la próxima!

Referencias

Cabanellas, Guillermo. (1979). Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. (12ª. ed., Vol. II). Editorial Heliasta,

S.R.L.

“Distintos ordenamientos
conductuales y Derecho indígena”.