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Universidad de San Carlos de Guatemala

Facultad de ciencias jurídicas y sociales
Asignatura: Introducción a derecho I
Primer semestre 2021

MÓDULO SEIS

DISTINTOS ORDENAMIENTOS CONDUCTUALES

Y
DERECHO INDÍGENA

A.- Ordenamientos conductuales.

B.- Derecho Indígena.

C.- Costumbre jurídica.

D.- Contexto constitucional.

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DISTINTOS ORDENAMIENTOS CONDUCTUALES

Lic. Edwin Leonel Bautista Morales
I) EL DERECHO
GENERALIDADES: A través de su desarrollo histórico, el hombre no solo crea los
instrumentos, las técnicas y los sistemas que necesita, sino que también los conoce
y los estudia para superarlos. En cuanto al Derecho, también ha seguido el mismo
procedimiento, y por ello, después del aparecimiento de este en el seno de la
sociedad, pasa a examinarlo para los efectos de su sistematización.
Se puede concebir a esta materia como integrada por una exposición
sintética de los conceptos generales del Derecho, de las categorías filosóficas a que
está vinculada, de las disciplinas jurídicas especiales, y de los problemas originarios
por la aplicación de sus normas al quehacer humano, resueltos por la técnica
jurídica; sin que falten por supuesto, una breve descripción de la evolución histórica
del Derecho, y las referencias en torno a las relaciones con otras ciencias sociales.
Partiendo de criterios analíticos y descriptivos, se conocerá mejor el origen y
naturaleza del Derecho, se sabrá que éste no se agota en las disposiciones frías y
a veces injustas de la Ley. El Derecho es un producto cultural vivo en el seno de la
sociedad, que recibe su dinámica de ésta y puede a su vez, multiplicarla o
disminuirla.
Todos los fenómenos sociales reciben la cobertura del Derecho, cualquier
clase de relación social, en la actualidad estará sujeta a determinada regla jurídica,
ya sea directa o indirectamente, leve o profundamente.
Es fácil ver, en lo que precede, una manifestación dialéctica: El Derecho
surge como producto del desarrollo social, está determinado por el grado alcanzado
en ese proceso; pero luego el Derecho norma el desarrollo social, en sentido de
impulsarlo o frenarlo; existe pues una acción recíproca entre productor (la sociedad)
y el producto (el Derecho). De donde podemos decir con palabras del profesor
argentino Abelardo Torrè: “Todo lo jurídico es social, todo lo social es jurídico”.

DEFINICIÒN DEL CONCEPTO DE DERECHO:

Se entiende por concepto, todo lo que se puede decir en relación a algo, y
para el presente caso del Derecho. El concepto Derecho debemos de formularlo
tomando en consideración el desarrollo histórico de la sociedad, ya que para cada
sociedad variará el contenido del mismo. Como se ha visto con anterioridad, el
hombre no solo crea los instrumentos, las técnicas y los sistemas que necesita, sino
que también los conoce y los estudia para superarlos. Su actividad real, es tanto
práctica como teórica, dependiendo de la adecuada fusión de estos dos aspectos,
el logro de un mayor avance.
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ALGUNAS DEFINICIONES:
Después del aparecimiento del Derecho en el seno de la sociedad, nos
encontramos con la pregunta: ¿Qué es el Derecho?
Las respuestas han sido diversas como complejas, según el ángulo que sea
enfocado, y de conformidad con el criterio del estudioso que responda. En
considerable medida, la abundancia de doctrinas jurídicas ha creado confusión y
dificultad para el desenvolvimiento científico sobre el particular, pero también se han
venido integrando los elementos, concepto y tesis de lo que en la actualidad es la
ciencia jurídica o jurisprudencia.

Una primera visión del Derecho nos permite captarlo como:

“Sistema coactivo de normas generadoras de autorizaciones y deberes, que tiene
por objeto ordenar, de cierto modo, la conducta de los hombres, dentro de las
relaciones sociales que establecen, tendientes a la satisfacción de sus necesidades
en una organización estatal determinada; con el fin de mantener dicha organización
y lograr la realización de los intereses a ella inherentes”. (Romeo Alvarado Polanco)
Una segunda definición, considera que el Derecho es:
“Un producto social sobre-estructural, expresado en un sistema normativo,
tendiente a regular relaciones humanas, coercitivamente impuesto por el aparato
organizado de poder que lo crea, referido a los valores sociales abstractos,
específico en el tiempo y en el espacio, cuyo desarrollo está determinado por el
desenvolvimiento de las contradicciones fundamentales de la sociedad y en función
de las mismas”. (Irma Virginia Mont Arriaga)

ELEMENTOS:
1.- Se dice que es un SISTEMA, porque las reglas y los principios que lo integran,
están: adecuadamente estructurados, unitariamente dispuestos, debidamente
jerarquizados y están orientados conscientemente a un fin concreto.
2.- El carácter COACTIVO consiste en que sus preceptos se imponen
inexorablemente a la población del correspondiente Estado, aún en contra de la
voluntad de los mismos, a pesar de que tales preceptos contengan mandatos
injustos. Esto es así, porque de otro modo no podrían desempeñar su función ni
realizar el fin que les corresponde. La coercibilidad de las normas jurídicas, que en
ciertos casos conllevan hasta el uso de la fuerza física, es una característica
esencial que las distingue de otras disposiciones ordenadoras del obrar humano,
tales como la moral, la costumbre y los usos sociales.
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3.- La aplicación de las normas jurídicas, al comportamiento humano, genera

autorizaciones o derechos y obligaciones o deberes. Los primeros, fijan una forma
y grado de “actividad posible” dentro del conglomerado social -bajo la protección
del Estado- y se tratan bajo el nombre genérico de “derechos subjetivos”. Los
segundos, señalan una forma y grado de “actividad debida”, cuyo incumplimiento
provocará la intervención impositiva del Estado; se les da el nombre genérico de
“deberes jurídicos”.
4.- El objeto del sistema coactivo de normas, que es el Derecho, se centra en regular
la conducta de los hombres dentro de las relaciones sociales que establecen, con
lo cual, se especifica que su esfera de aplicación es el hacer humano, ya en el
aspecto positivo: ejecutar una acción; o en el negativo: incurrir en una omisión.
5.- Las relaciones que se establecen, en el seno de la sociedad, son numerosas y
diversas, en proporción al volumen de la población y a la extensión del territorio en
que se asienta; en cuya virtud, sólo una organización, debidamente centralizada y
dotada de un poder supremo, podrá garantizar -a través de sus organismos
especializados: Ejecutivo, Legislativo y Judicial- la obligatoriedad de la regulación
jurídica. (Por ello la existencia del Estado es consubstancial a la del Derecho).
6.- Por una parte, debe mantener y perfeccionar a la organización estatal, que, como
ya vimos, es indispensable para la vigencia misma del ordenamiento jurídico; y, por
la otra parte, tiene que realizar los intereses fundamentales inherentes a dicha
organización. En consecuencia, el ordenamiento jurídico contiene: “reglas de
estructuración orgánica” y “reglas de comportamiento social”.

II) EL ORDENAMIENTO CONSUETUDINARIO

GENERALIDADES: Antes de hablar del mismo, debemos de tener presente la
definición de “COSTUMBRE”, sus elementos y su clasificación, para poder
entenderlo e interpretarlo.

DEFINICIÒN DE COSTUMBRE: Es la norma de conducta nacida de la práctica

social y considerada como obligatoria por la comunidad, su núcleo originario es un
uso o práctica social.

ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE:
1.- ELEMENTO OBJETIVO (inveterata consuetudo): Consiste en la práctica
constante de determinada conducta por parte de la comunidad.
2.- ELEMENTO SUBJETIVO (opinio juris): También denominado “psíquico”, que es
la creencia de que la costumbre es obligatoria como norma.
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CLASES DE COSTUMBRE:
1.- COSTUMBRE DELEGANTE: Cuando ésta autoriza a determinada autoridad
para crear derecho escrito, es decir, que la norma consuetudinaria es superior a la
ley.
2.- COSTUMBRE DELEGADA: Cuando la norma jurídica nos remite a la aplicación
de la costumbre. (La ley es superior a la norma consuetudinaria).
3.- COSTUMBRE DEROGATORIA: Cuando la costumbre tiene tal imperio, que es
capaz de abrogar (suprimir o anular totalmente) a la ley.

REGULACIÒN DE LA COSTUMBRE EN AL CONSTITUCIÒN POLÌTICA DE LA

REPÙBLICA DE GUATEMALA:
Artículo 58. Identidad cultural. Se reconoce el derecho de las personas y de las
comunidades a su identidad cultural de acuerdo a sus valores, su lengua y sus
costumbres.
Artículo 65. Preservación y promoción de la cultura. La actividad del Estado en
cuanto a la preservación y promoción de la cultura y sus manifestaciones, estará
a cargo de un órgano específico con presupuesto propio.
Artículo 66. Protección a grupos étnicos. Guatemala está formada por diversos
grupos étnicos entre los que figuran los grupos indígenas de ascendencia maya. El
Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones,
formas de organización social, el uso del traje indígena en hombres y mujeres,
idiomas y dialectos.

REGULACIÒN DE LA COSTUMBRE EN LA LEY DEL ORGANISMO JUDICIAL:

Artículo 2. Fuentes del derecho. (Reformado por el artículo 1 del Decreto Ley 11-
93). La ley es la fuente del ordenamiento jurídico. La jurisprudencia, la
complementaria. La costumbre regirá sólo en defecto de ley aplicable o por
delegación de la ley, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y
que resulte probada.
Artículo 3. Primacía de la ley. Contra la observancia de la ley no puede alegarse
ignorancia, desuso, costumbre o práctica en contrario.

NOTA: Atendiendo a la anterior clasificación de la costumbre, se colige que la

costumbre delegada es la aceptada por nuestro ordenamiento jurídico.
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EL ORDENAMIENTO CONSUETUDINARIO
Al Derecho consuetudinario, entre otras denominaciones, se le conoce
también como: Derecho Comunal, Derecho Alternativo, Derecho Indígena, Derecho
Paralelo o Costumbre Jurídica Comunal. ¿En qué consiste este Derecho? Es el
Derecho basado en la costumbre y cuyo organismo sancionador y legislador es la
propia comunidad; siendo por lo tanto, más efectivo de aplicar en aquellas
comunidades y sociedades donde existe una particular forma de ordenación y
regulación social.
La base del Derecho Consuetudinario parte de la definición de la costumbre;
entendida ésta como: “La repetición constante y uniforme de una regla de conducta,
en el convencimiento que ella obedece a una necesidad jurídica”. Definición que
debe completarse con las dos condiciones indispensables exigidas por el Derecho
Consuetudinario para conceptuarla como tal.
La primera de estas condiciones, como ya hemos visto, se refiere a una serie
de usos sociales repetidos, en forma constante, durante un largo tiempo; lo que, en
términos jurídicos, se designa bajo la expresión latina: “Inveterata consuetudo”. La
segunda condición, que es subjetiva, requiere la convicción de la obligatoriedad de
esos usos, la conciencia común de la validez de las normas consuetudinarias y que,
en términos técnicos, se designa con la expresión latina: “Opinio Juris”.
La presencia de ambas condiciones, permite entender a la costumbre como
“un uso establecido en una colectividad y que se le considera de carácter jurídico-
obligatorio”.
Los elementos de juicio y las definiciones antes expresadas, nos permiten
visualizar, con facilidad, la importancia que tiene la costumbre jurídica en las
comunidades étnicas de Guatemala, donde la voluntad común es el resorte esencial
de su dinámica; ya que expresa, por una parte, los procesos colectivos de creación
de normas a través de la tradición y experiencia y, por la otra, el consenso
comunitario que otorga la validez y vigencia de la norma.

DEFINICIÒN: El Derecho Consuetudinario es “aquel que aplica justicia con base a

las costumbres de una comunidad, las cuales, adquieren valor jurídico; cuyos
legisladores y sancionadores son los miembros de la propia comunidad o
colectividad donde se dan los casos”.
La fuerza de la costumbre, en nuestras comunidades indígenas, tiene
raigambre precolombina; y aunque la llegada de los conquistadores implicó la
implantación de un sistema con valores y mecanismos ajenos a los dominados,
éstos últimos no cedieron ni ante los terribles medios de represión que emplearon
para consolidar el régimen colonial, a pesar de la implantación de una lengua oficial
“el español”.
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Estamos pues, ante la presencia de una situación dicotómica; es decir,

formada por dos sectores que, hasta cierto punto, son antagónicos; por un lado,
está el Derecho constitucional oficial, escrito y vigente, cuya característica notoria
es la aplicación de la coerción ante el quebrantamiento de la norma, cuyos
mecanismos de resolución requieran de un indescriptible y engorroso papeleo; y,
por el otro, un sistema paralelo, basado en las costumbres, cuya eficacia es
considerable y, por sobre todo, de amplio consenso.

CARACTERÌSTICAS DEL DERECHO CONSUETUDINARIO:

1.- SER EMINENTEMENTE CONCILIADOR: Se caracteriza por el empleo de
recursos persuasivos; acudiéndose a aspectos religiosos, morales, del buen trato;
pero que, en esencia, requieren de un acopio formidable de paciencia, que es
característica intrínseca de nuestros indígenas; aquí juega un papel fundamental en
el avenimiento o anuencia de las partes.
2.- ES UN DERECHO ORAL: Desde el momento en que se le plantea, al conciliador,
la controversia, hasta la dilucidación de la misma, se hace uso del recurso oral;
evitándose los engorrosos trámites de las citaciones y formalidades escritas, que
tanto retrasan los procesos por vía del Derecho Oficial.
3.- ES UN DERECHO QUE FUNDAMENTA SU VIGENCIA Y POSITIVIDAD EN EL
CONSENSO: El Derecho Consuetudinario basa su observancia en el consenso, en
el convencimiento colectivo de que, acatar la norma, es lo mejor para la
preservación de la cohesión y convivencia.

VENTAJAS DEL DERECHO CONSUETUDINARIO:

1.- CELERIDAD PROCESAL: Se eliminan todos aquellos requisitos y formalidades
que son escollo en el Derecho Oficial. Las conciliaciones se agotan generalmente
en una audiencia y, cuando mucho, en dos. Se evitan expedientes burocráticos y
exacciones ilegales.
2.- ECONOMÌA: El uso de citaciones orales en la propia comunidad y el trabajo ad-
honorem del conciliador, ahorran cantidades significativas de dinero.
3.- SE NEUTRALIZA EL FACTOR IDIOMÀTICO: En las conciliaciones se usa el
idioma propio de los interesados y se evitan, con ello, los problemas de
comunicación de la barrera idiomática, evitándose el riesgo de una interpretación
deformada o interesada.
4.- MAYOR EQUIDAD: Se evita el racismo y el etnocentrismo, por lo tanto, sus
resoluciones pueden establecer el concepto de equidad más acorde a la etnia a la
que pertenecen los afectados, evitando cualquier tipo de prejuicio dentro del mismo.
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BIBLIOGRAFÌA:
ALVARADO POLANCO, Romeo. “Introducción al Derecho I”. Editorial Universitaria,
Guatemala, 1980. 44 pp.
GARCÌA MAYNEZ, Eduardo. “Introducción al estudio del Derecho”. Editorial Porrúa,
S.A. México, 1980. 444 pp.
LÒPEZ AGUILAR, Santiago. “Introducción al estudio del Derecho I”. Editorial
Universitaria, Guatemala, 1983. 196 pp.
LÒPEZ GODINEZ, Rolando. “El Derecho Consuetudinario”. Suplemento del Diario
Siglo Veintiuno, Guatemala, jueves 30 de junio de 1994, página 12.
OSORIO, José Vicente. “Fuentes del Derecho”. Colección Ciencias Sociales No. 1,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, USAC, Guatemala, 1990, pp 26.
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ANEXO
DERECHO CONSUETUDINARIO
(ACUERDO SOBRE IDENTIDAD Y DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS)

1. La normatividad tradicional de los pueblos indígenas ha sido y sigue siendo un

elemento esencial para la regulación social de la vida de las comunidades y, por
consiguiente, para el mantenimiento de su cohesión.
2. El Gobierno reconoce que tanto el desconocimiento por parte de la legislación
nacional de las normas consuetudinarias que regulan la vida comunitaria indígena
como la falta de acceso que los indígenas tienen a los recursos del sistema jurídico
nacional han dado lugar a negación de derechos, discriminación y marginación.
3. Para fortalecer la seguridad jurídica de las comunidades indígenas, el Gobierno
se compromete a promover ante el organismo legislativo, con la participación de las
organizaciones indígenas, el desarrollo de normas legales que reconozcan a las
comunidades indígenas el manejo de sus asuntos internos de acuerdo con sus
normas consuetudinarias, siempre que estas no sean incompatibles con los
derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los
derechos humanos internacionalmente reconocidos.
4. En aquellos casos donde se requiera la intervención de los tribunales, y en
particular en materia penal, las autoridades correspondientes deberán tener
plenamente en cuenta las normas tradicionales que rigen en las comunidades. Para
ello el Gobierno se compromete a tomar las siguientes medidas:
I) proponer, con la participación de representantes de las organizaciones indígenas,
disposiciones legales para incluir el peritaje cultural y desarrollar mecanismos que
otorguen atribuciones a las autoridades comunitarias para que señalen las
costumbres que constituyen su normatividad interna; e
II) impulsar, en coordinación con las universidades de Guatemala, las asociaciones
profesionales y las organizaciones indígenas, un programa permanente para jueces
y agentes del Ministerio Público sobre la cultura y rasgos de identidad de los pueblos
indígenas, en especial en el conocimiento de sus normas y mecanismos que regulan
su vida comunitaria;
5. Para asegurar el acceso de los indígenas a los recursos del sistema jurídico
nacional, el Gobierno se compromete a impulsar servicios de asesoría jurídica
gratuita para personas de bajos recursos económicos y reitera su obligación de
poner gratuitamente a disposición de las comunidades indígenas intérpretes
judiciales, asegurando que se aplique rigurosamente el principio de que nadie puede
ser juzgado sin haber contado con el auxilio de interpretación en su idioma.
6. El Gobierno propiciará, en cooperación con las organizaciones indígenas, las
universidades del país y las asociaciones profesionales correspondientes, el estudio
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sistemático y detenido de los valores y procedimientos de la normatividad

tradicional.
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El Derecho Consuetudinario
(Rolando López Godínez)
(Siglo Veintiuno, jueves 30 de junio 1994)
En un país multiétnico y pluricultural como Guatemala, impartir justicia se
torna complicado cuando la decisión involucra a sujetos de diferente grupo racial o
cultural. Es común, por ejemplo, que lo que para un grupo como el ladino constituye
delito, no lo constituya para el grupo indígena, ya que la diferente concepción del
mundo y la incompatibilidad de valores, lleva muchas veces a que se cometan
arbitrariedades o se produzca el llamado “racismo jurídico”, término usual para
describir la desigualdad de las etnias ante la aplicación de justicia debido a
prejuicios raciales de los encargados de impartirla y ejecutarla.
Por esa razón, el Instituto de Estudios Interétnicos, con el apoyo financiero
de la Dirección General de Investigación de la Universidad de San Carlos de
Guatemala, impulsa y realiza investigaciones en el campo jurídico, entre las que
destaca la denominada: “La Costumbre Jurídica Comunal en la Etnia Kaqchikel” y
que presenta el panorama de la aplicación práctica del Derecho Consuetudinario en
Guatemala.
Al Derecho Consuetudinario se le conoce también como Derecho Comunal,
Derecho Alternativo, Derecho Paralelo o Costumbre Jurídica Comunal.
¿En qué consiste exactamente este derecho? Se puede contestar la
interrogante anterior, afirmando que es “el derecho basado en la costumbre, y cuyo
organismo sancionador y legislador es la propia comunidad”; siendo, por lo tanto,
más efectivo de aplicar en aquellas comunidades y sociedades donde existe una
particular forma de ordenación y regulación social.
La base del Derecho Consuetudinario parte de la definición de costumbre,
entendida ésta como la repetición constante y uniforme de una regla de
conducta, en el convencimiento que ella obedece a una necesidad jurídica;
definición que debe completarse con las dos condiciones indispensables exigidas
por el Derecho Consuetudinario para conceptuarla como tal.
La primera de estas condiciones se refiere a una serie de usos sociales
repetidos en forma constante durante largo tiempo, lo que en términos jurídicos se
designa por la expresión latina: Inverata (Inveterata) Consuetudo. (Elemento
objetivo de la costumbre)
La segunda condición, que es subjetiva, requiere la convicción de
obligatoriedad de esos usos, la conciencia común de la validez de las normas
consuetudinarias y que en términos técnicos se designa por la expresión latina:
Opino (Opinio) Juris. (Elemento subjetivo de la costumbre)
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La presencia de ambas condiciones (elementos), permite entender a la

costumbre como un “uso establecido en una colectividad, y que se le considera
de carácter jurídico obligatorio”.
Los elementos de juicio y definiciones antes expresadas, nos permiten
visualizar con facilidad la importancia que tiene la costumbre jurídica en las
comunidades étnicas de Guatemala, donde la voluntad común es el resorte esencial
de su dinámica; ya que expresa, por una parte, los procesos colectivos de creación
de normas a través de la tradición y experiencia y, por la otra, el consenso
comunitario que otorga la vigencia de la norma.
La fuerza y eficacia de la vigencia del Derecho Consuetudinario, emerge del
interior de las comunidades, puesto que los individuos que las conforman aceptan,
observan y sancionan por propio convencimiento, que es esa la mejor forma para la
preservación de la paz y el mantenimiento de los valores y fines que benefician a
todos en su comunidad.
Desde muchos años antes de la llegada de los españoles, los indígenas
guatemaltecos tuvieron una organización social basada en la agricultura. Este
modelo generó sus propios mecanismos de regulación y ordenación comunitaria.
Se impuso un sistema de tributación a la clase dominada -los maceguales-; además,
se establecieron formas de distribución y explotación de la tierra y jerarquización de
las funciones que desempeñaban los diversos grupos sociales.
La fuerza de la costumbre tiene raigambre precolombina como puede
deducirse, y aunque la llegada de los conquistadores implicó la implantación de un
sistema con valores y mecanismos ajenos a los dominados, estos últimos no
cedieron ni ante los terribles medios de represión que se emplearon para consolidar
el régimen colonial, a pesar de la implantación de una lengua oficial -el español-; la
militarización forzosa; y hoy -500 años después- los indígenas de Guatemala, a
pesar de la influencia de los medios de comunicación y la imposición de un sistema
educativo ajeno a sus intereses, entre otros, siguen aplicando los mismos conceptos
para dilucidar sus diferendos, a través de lo que se denomina Derecho
Consuetudinario Indígena.
Estamos, pues, ante la presencia de una situación dicotómica; es decir,
formada por dos sectores que hasta cierto punto son antagónicos: por un lado está
el Derecho Constitucional Oficial, escrito y vigente, cuya característica más notoria
es la aplicación de la coerción ante el quebrantamiento de la norma, y cuyos
mecanismos de resolución requieren de un indescriptible y engorroso papeleo; y,
por el otro, un sistema paralelo, basado en las costumbres, cuya eficacia es
considerable y, por sobre todo, de amplio consenso.
Los casos a que nos referimos fueron investigados en el municipio de San
Juan Comalapa, y lo único que se cambiará serán los nombres de los protagonistas.
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Características y ventajas del Derecho Consuetudinario

Sabemos que el Derecho Consuetudinario es “aquel que aplica justicia con
base en las costumbres de una comunidad, las cuales adquieren valor jurídico
y cuyos legisladores y sancionadores son los miembros de la propia
comunidad o colectividad donde se dan los casos”.

Características del Derecho Consuetudinario

1.- Ser eminentemente conciliador:
La práctica demostró este importante hallazgo en la investigación de campo.
Como es usual el uso de conciliadores que tienen alguna jerarquía en la comunidad,
éstos se caracterizan por el empleo de recursos persuasivos; acudiendo a aspectos
religiosos, morales, del buen trato, pero que en esencia requieren de un acopio
formidable de paciencia, que es característica intrínseca de nuestros indígenas, y
que juega un papel fundamental en el avenimiento o anuencia de las partes.
Las experiencias en otros países del área mesoamericana demuestran que
el empleo de la lengua materna es un instrumento de uso determinante, sobre todo
cuando el acusado se enfrenta al acusador, para resolver los problemas en corto
tiempo.
2.- Es un derecho oral:
Desde el momento en que se le plantea al conciliador la controversia hasta
la dilucidación de la misma, se hace uso del recurso oral. Una de las características
y gran ventaja de esto radica en que se evitan los engorrosos trámites de las
citaciones y formalidades escritas que tanto retrasan los procesos por vía del
Derecho Oficial.
3.- Derecho que fundamenta su vigencia y positividad en el consenso:
El Derecho Consuetudinario basa su observancia en el consenso, en el
convencimiento colectivo de que acatar la norma es lo mejor para la preservación
de la cohesión y convivencia.

Ventajas del Derecho Consuetudinario

1.- Celeridad procesal:
Corolario de la oralidad deviene esta ventaja. Al ser el Derecho
Consuetudinario un derecho no formal, se eliminan todos aquellos requisitos y
formalidades que son escollo en el Derecho Oficial. Las conciliaciones se agotan
generalmente en una audiencia y cuando mucho en dos. Se evitan expedientes
burocráticos y exacciones ilegales.
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La Premio Nobel de la Paz, Rigoberta Menchú, alude a estos temas cuando

cuenta: “… para hablar con el comisionado militar, hay que darle una mordida …
para hablar con el alcalde, hay que buscar testigos, hay que firmar y al mismo
tiempo, hay que darle otra mordida para que justifique la causa. Luego para hablar
con el gobernador ya no sólo se buscan testigos del mismo pueblo, ya no sólo se
da un poco de dinero, sino que se necesita de abogados intermediarios para hablar
con él, porque el gobernador es ladino…”.
2.- Economía:
Las comunidades indígenas, que muchas veces están alejadas, se
constituyen en problema para la justicia ordinaria y sus procedimientos; mientras
que el uso de citaciones orales en la propia comunidad y el trabajo ad-honorem del
conciliador, ahorran cantidades significativas de dinero.
3.- Se neutraliza el factor idiomático:
En las conciliaciones se usa el idioma propio de los interesados y se evita
con ello los problemas de comunicación de la barrera idiomática, evitándose el
riesgo de una interpretación deformada o interesada.
4.- Mayor equidad:
El racismo y el etnocentrismo son fenómenos aún no superables en aquellos
países con fuerte concentración de población indígena. Los herederos y portadores
de los valores de la cultura occidental, afianzan y justifican su dominación con
argumentos muchas veces no científicos, creyéndose poseedores del mejor modelo
de ordenación social, despreciando el sistema indígena; por lo tanto, sus
resoluciones pueden dejar de establecer el concepto de equidad más acorde a la
etnia a la que pertenecen los afectados y estar además en clara desventaja por los
prejuicios de este tipo.
Es importante, además, comprender que lo que para la cultura oficial
dominante e impuesta es delito, no lo es muchas veces para la comunidad indígena,
mientras que muchas cosas que no son delito en la cultura ladina, sí lo son para la
cultura indígena.
De todo lo anterior puede colegirse que el indígena, debido a su
marginamiento, escasa formación y conocimiento en el idioma y en las leyes de la
cultura oficial, se encuentra en un estado de indefensión jurídica, constituyéndose
el Derecho Consuetudinario como la mejor opción para la pronta y directa aplicación
de la justicia en sus comunidades, puesto que además, este sistema colectivo
permite un mejor control de la delincuencia, dado que todos los miembros
reconocen a los infractores, y estos mismos están dispuestos a aceptar la sanción
derivada de su conducta.
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Toma así gran valor la frase del tratadista Stavenhagen al afirmar: “el
derecho que tienen los indígenas de regirse por su propio derecho”.

“El Derecho Consuetudinario es aquel que aplica justicia con base en las
costumbres de una comunidad, las cuales adquieren valor jurídico y cuyos
legisladores y sancionadores son los miembros de la propia comunidad o
colectividad donde se dan los casos”.
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El Derecho Indígena en Guatemala

(Guisela Mayén)
(Siglo Veintiuno, Guatemala, martes 28 de noviembre de 1995)

Estudios de campo sobre los sistemas normativos y de control social de las

comunidades indígenas del país, permiten afirmar que los Pueblos Mayas actuales
poseen códigos normativos no escritos para ordenar la vida social, así como
procedimientos para juzgar y castigos para sancionar el comportamiento
transgresor.
El Derecho Indígena en Guatemala posee fuerza y vigencia suficientes
porque emerge del interior de los Pueblos Mayas y tiene positividad aunque
al margen del reconocimiento del Estado.
Las normas existentes regulan todo el quehacer social desde el bautizo de
un recién nacido, hasta el entierro de los ancianos, pasando por normas que regulan
el matrimonio, hasta la selección de autoridades locales, con facultades de imponer
sanciones y de censurar la conducta de quienes no actúen conforme a esas mismas
normas. Definen las acciones perjudiciales o delictuosas, sanciones a estas
acciones, formas de aplicar dichas sanciones y ante quién debe el perjudicado
acudir. El sistema referido, reúne, por lo tanto, los elementos básicos de un
ordenamiento jurídico.
Existen muchas figuras delictivas cuyo nombre ha sido adoptado en la
relación de los pueblos con el Derecho Estatal; también se han incluido figuras del
Derecho Occidental dentro del sistema indígena aún cuando éstas no coinciden con
la interpretación que dentro de aquél se les asigna. Por ejemplo el robo (de animales
y objetos), el hurto, la estafa (vender objetos ajenos o vender dos veces lo mismo),
la invasión de terrenos ajenos, la usurpación de propiedades, el corrimiento de
linderos, lesiones por riña, accidente o sin autorización de fuentes de agua
comunitarias, el daño intencional a la propiedad ajena (tala o descortezamiento de
árboles en terrenos ajenos…). Son frecuentes los problemas que ameritan la
intervención de un mediador: inconformidad en la herencia de tierras, daños a
personas, cosas o cultivos causados por animales, problemas entre parientes,
infidelidad conyugal y paternidad irresponsable, rapto de mujeres menores de edad,
calumnias y brujerías.
Existen códigos no escritos, convenciones sociales con consecuencias de
obligatoriedad en la comunidad, que asignan penas a las acciones delictivas. Este
es uno de los aspectos que más cambios ha sufrido dentro del Derecho Indígena.
Es escasa la evidencia de castigos asociados específicamente a delitos. La
vergüenza como sanción, se utiliza en casos de robo: el objeto robado se exhibe a
la par del transgresor en la puerta de la municipalidad o en el parque.
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Por otro lado, existe también un derecho instrumental: normas que prescriben
a qué órganos y qué acciones se deben tomar en caso de que se transgredan las
normas sustantivas; existen, pues, una parte procesal. En los pueblos hay personas
e instituciones reconocidas como especialistas por los miembros de las
comunidades. Por ejemplo, los funcionarios llamados “Calpul” son los encargados
de dirimir conflictos por colindancias y robo de leña. La Alcaldía indígena es una
institución donde se dirimen conflictos de tierras, robo, deudas, herencia y riñas. La
cofradía constituye una instancia donde se ventilan casos de infidelidad conyugal,
paternidad irresponsable, violencia familiar y casos de divorcio. Es decir, sus
funciones son las de un tribunal de familia. Los problemas por utilización de fuentes
de agua, se dirimen en el Comité de Aguas; la tala de árboles la regula el
guardabosque, éste establece las sanciones y vela por su aplicación. Otros
personajes revestidos de autoridad son los ancianos, los curanderos y los
sacerdotes mayas.
Los procedimientos seguidos en las comunidades evidencian tener las
características de procesos formales dentro de los sistemas jurídicos tradicionales.
En este sentido la información indica que hay formas establecidas para plantear los
casos, y hay etapas establecidas dentro del proceso sin faltar fases extra-proceso,
arreglos conciliatorios con mediadores y fases judiciales complicadas.
La tendencia general en los Pueblos Mayas, es a manejar completamente la
situación dentro de la comunidad. Las decisiones y sanciones tomadas por el
mediador son respaldadas por la comunidad y generalmente acatadas como
obligatorias.
El Derecho Indígena en Guatemala Posee fuerza y vigencia suficientes
porque emerge del interior de los Pueblos Mayas y tiene positividad aunque al
margen del reconocimiento del Estado.
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Una forma propia de pensar y vivir el Derecho

(Carlos Ochoa)
(Siglo Veintiuno, Guatemala, martes 28 de noviembre de 1995)

El orden normativo del Pueblo Maya tiene una identidad propia. Las
consideraciones básicas sobre el Derecho Maya deben ser presentadas a partir de
la relación que existe entre cultura y derecho. Esta relación es reconocida por los
juristas en todos los sistemas jurídicos conocidos. Se trata de una relación que nos
remite a una concepción particular de la moral y de la ética, y a lo jurídico como un
componente básico de la identidad de los pueblos.
El esclarecimiento de los sistemas normativos Mayas, necesariamente
requiere esclarecer el cuadro ético-moral en que este orden normativo se
fundamenta. Hay que decir que el orden jurídico Maya se caracteriza por una
coherencia entre sistema ético-moral y sistema normativo. Ciertamente, no todo lo
que está en la tradición, en la cultura, puede o debe ser considerado como norma o
criterio de lo que sería bueno o correcto. La cultura Maya define, sin embargo, una
moral diferente y remite a una concepción propia de la ética (es decir de los deberes
y las responsabilidades).
Se ha avanzado poco en la comprensión de las normas de las comunidades
Mayas. Sabemos con certeza que un municipio no es solamente una división político
administrativa. El grado de comunidad con que viven las sociedades Mayas muestra
el grado de complejidad del orden normativo, así como la fuerza y envergadura de
las instituciones políticas locales. Todo esto nos remite a una segunda relación
necesaria existente entre orden jurídico Maya sobre la integración comunitaria.
Gracias a estas dos consideraciones básicas, la relación entre orden
normativo y sistema cultural, así como el alcance del orden jurídico Maya sobre la
integración comunitaria, podemos decir que tienen las siguientes cinco
características:
1.- Es un hecho oral. Mientras el derecho del Estado se halla por escrito, el orden
jurídico Maya tiene en la palabra su forma de expresión y existencia. Gracias a la
tradición oral se transmite y se entiende. Por otro lado, a través de códigos orales
se pone en relación con representaciones y prácticas sociales.
2.- El orden jurídico Maya está codificado en la cultura, y sus principios jurídicos
pueden buscarse en las prácticas sociales, en la visión del mundo, en su sistema
ético-moral y en la lengua.
3.- El orden jurídico Maya tiene una clasificación propia. Las normas Mayas no
responden a códigos, subsistemas o tradiciones separadas. Es un error querer
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hallar en él una clasificación a la manera en que está organizado el derecho del

Estado moderno, es decir, en Códigos de Trabajo, Mercantil, Procesal Penal, etc.
4.- El orden jurídico Maya constituye un saber difundido, gracias a que presenta una
coherencia entre sistema ético-moral y sistema normativo. No hay lugar para
intermediarios (abogados), ni da origen a conflictos socio-cognoscitivos.
5.- El orden jurídico Maya funciona con un carácter autónomo. El orden normativo
dispone de sus propias instituciones, las cuales no son necesariamente políticas,
pues también inciden en él instituciones de naturaleza familiar y religiosa.
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El orden normativo Maya y su transmisión

(Edgar Esquit)
(Siglo Veintiuno, Guatemala, martes 28 de noviembre de 1995)

La endoculturación y socialización de los mayas se hace en un proceso

enmarcado casi específicamente en la tradición oral, es decir, en la interacción
directa entre individuos a través de la palabra y otros símbolos.
Para los Mayas nada sería posible si la vida no se desarrolla
vinculándose al otro y teniendo presente al otro o a los demás, en cualquier
acto individual o colectivo.
Debe tomarse en cuenta, sin embargo, que la tradición oral es un sistema de
información y de convivencia compleja que conjuga prácticas sociales, la memoria
histórica, el arte, la concepción del mundo, las normas y valores.
Cuando decimos que la tradición oral constituye un complejo interactivo de
pensamientos y actos, afirmamos que ella está íntimamente unida a la cultura y la
identidad del pueblo o colectividad que lo manifiesta. Por eso, cuando queremos
observar de qué manera se transmiten las normas y los valores que rigen la vida
entre los Mayas, necesariamente debemos acercarnos al origen y basamentos de
esas normas y valores para ver cómo funcionan en la relación social.
En principio, los Mayas rigen su vida y su relación social desde la concepción
de lo sagrado y lo comunitario. Lo Sagrado es todo aquello que posee animidad y
con lo cual se mantiene una relación de respeto y consideración. En este sentido,
todo lo que rodea al individuo es sagrado porque todos los elementos existentes
sobre la faz de la Tierra poseen el atributo de la vida. Esto hace evidente que la
categoría de lo sagrado no es aplicable solamente a las divinidades sino a todo
elemento con el que se mantiene una relación. Así, Dios es sagrado, pero también
lo es el maíz, las personas, los espacios, las relaciones y los antepasados.
Lo comunitario y la comunidad es otro elemento de suma importancia para
los Mayas en la construcción de las relaciones sociales. Nada sería posible si la
vida no se desarrolla vinculándose al otro y teniendo presente al otro o a los demás,
en cualquier acto individual o colectivo. Cuando la persona comprende que sus
actos pueden construir y preservar la vida de la comunidad, entonces ha logrado
adelantarse en ella y su adhesión es efectiva, pero cuando es lo contrario, la
comunidad lo rechaza y lo aísla hasta que el individuo logra comprender cuál es su
papel en la comunidad. En otro caso, la persona se desliga completamente de la
colectividad.
El “deber ser” de los Mayas conjuga los dos elementos presentados, los
cuales conforman también un orden ético-moral en donde se desprenden valores y
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normas específicas, tales como la cooperación, el trabajo, la vergüenza, el equilibrio

y armonía en todos los actos de la vida, el respeto y la obediencia; pero todos ellos
son posibles o se hacen efectivos o no, en momentos específicos de acuerdo con
muchos otros elementos y condiciones existentes.
Estos contenidos se logran comunicar a los miembros de la comunidad
exclusivamente a través de la oralidad y en todo proceso de vida cotidiana. Las
instituciones tales como las cofradías, la familia, las “municipalidades indígenas” y
otras, son portadoras y transmisoras de esa normatividad y sistema ético-moral
Maya. Los aj q’ij o guías espirituales mayas, las comadronas, las pedidoras y los
ancianos, son individuos también portadores de esa concepción de la vida y de la
normatividad y valores mayas.
Esa normatividad maya, profundamente marcada por su sistema cultural, es
transmitida a las nuevas generaciones por medio de la palabra, de símbolos y actos
concretos: una fiesta, en el momento del trabajo; la realización de un ritual, en
cualquier actividad o acontecimiento, son espacios adecuados y posibles para
transmitir y hacer reales las normas de vida de la comunidad. En este sentido, el
quebrantamiento de las normas y los valores en las relaciones sociales también
asumen diferentes aspectos y matices, de acuerdo con las circunstancias o
momento que se vive, pero la restitución del orden siempre obedece a las
consideraciones relacionadas con la conservación de la comunidad y la
sacralización de la vida, profundamente inculcadas en la niñez, en la juventud y en
la edad adulta.
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El Derecho Indígena y el Convenio 169

(Alfredo Cupil López)
(Siglo Veintiuno, Guatemala, martes 28 de noviembre de 1995)

El Derecho Indígena, tiene como base el llamado derecho consuetudinario

de una población específica, es decir, está vigente dentro de una colectividad social
desde mucho antes que se constituyera el Estado, por tal razón no es un privilegio
que el Estado brinda a los Pueblos Indígenas, sino que únicamente debe
garantizarlos como parte de su legislación nacional, sin menoscabar el derecho de
los pobladores de ascendencia indígena. Al respecto debe llamarse la atención
acerca de que el derecho consuetudinario solamente se le toma en cuenta en la
parte penal y por ello es que, cuando el Convenio 169 trata de los derechos
consuetudinarios sobre educación, salud, tierra y otros, pareciera que se está
atentando contra la vida humana, cuando en realidad, los derechos indígenas
garantizan la vida humana integral, desde la particular forma de concebir el mundo,
el desarrollo y la existencia.
El artículo 8, numeral 1 del 169, establece que “al aplicar la legislación
nacional a los pueblos interesados deberá tomarse debidamente en consideración
sus costumbres o sus derechos consuetudinarios”, y reafirma el numeral 2: “dichos
pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones
propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales
definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos”. Nótese que el Convenio 169, lo que solicita es
que el Estado garantice las costumbres o el derecho consuetudinario más difundido
en estos días como los Derechos Indígenas o Específicos Mayas, y que estos
mismos sean dentro del marco de la legislación nacional y de los derechos humanos
universales.
Esta parte genérica engloba todo el Sistema Jurídico y de nuestra legislación
nacional, por lo cual, al ser tomada en cuenta no contradecirá la Constitución
Política, sino al contrario, la fortalecerá, tal como reza el pronunciamiento de la Corte
de Constitucionalidad en su expediente 199-95 de mayo del presente año: “el
contenido de las normas del Convenio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, no
contradice la Constitución Política de la República”.
En el mismo texto, dice: “al señalar la aplicación del derecho consuetudinario
lo hacen siempre dentro del marco del derecho existente en el país de que se trate”
(…) “no establece que se juzgará con base en esas costumbres, sino que se tomará
en consideración éstas al momento de juzgar”. Es decir que no deben estar
excluidos del sistema nacional para acabar con la discriminación, pero tampoco el
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único que deberá regir la vida social de los mayas, pues “prevé que esto será en la
medida en que ellos sean compatibles con el sistema jurídico (guatemalteco)”.
Por aparte, y para reforzar lo que dice el Convenio 169, cito el Acuerdo sobre
Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas, título IV, correspondiente a los
Derechos Civiles, Políticos, Sociales y Económicos: “el Gobierno reconoce que,
tanto el desconocimiento por parte de la legislación nacional de las normas
consuetudinarias que regulan la vida comunitaria indígena, como la falta de acceso
que los indígenas tienen a los recursos del sistema jurídico nacional, ha dado lugar
a negación de derechos, discriminación y marginación”. En los numerales del 3 al 5
se ratifica esta voluntad política y se compromete a realizar acciones que
sistematicen la operatividad del derecho consuetudinario, así como el
reconocimiento legislativo.
Lo más importante en mi criterio, es lo plasmado en el numeral 6 del mismo
capítulo que dice: “el Gobierno propiciará, en cooperación con las organizaciones
indígenas, las universidades del país y las asociaciones profesionales
correspondientes, el estudio sistemático y detenido de los valores y procedimientos
de la normatividad tradicional” (léase Derecho Indígena).
En síntesis el Derecho Indígena debe conceptualizarse como el “conjunto de
normas que rige la vida y las acciones de las personas y de la sociedad en su
conjunto, en las cuales se recogen los derechos individuales y colectivos de las
personas y conglomerados sociales, tal como lo interpreta el contenido del Convenio
169 de la O.I.T. y el Acuerdo Indígena.
El Convenio 169 (De la Organización Internacional del Trabajo O.I.T.) al
señalar la aplicación del Derecho Indígena lo hace siempre dentro del marco
del derecho existente en el país de que se trate.
El Derecho Indígena reconoce los derechos individuales y colectivos de
las personas y conglomerados sociales.
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Derecho Maya, un reto para el pensamiento jurídico

(Miguel Ángel Velasco)
(Siglo Veintiuno, Guatemala, martes 28 de noviembre de 1995)
El Derecho Maya o Derecho Indígena ha preocupado a estudiosos de la
antropología, la sociología y otras disciplinas, pero especialmente a los estudiosos
del Derecho, uno de ellos es el abogado Maya Q’eqchi’ Raymundo Caz, quien nos
platica sobre el tema en esta entrevista.

P. ¿Qué se entiende por Orden Jurídico Maya?

R. Todas aquellas normas de convivencia con fuerza obligatoria, que regula la vida
de los mayas en el campo económico, político y cultural.

P. Se dice que el orden jurídico Maya, es legítimo, pero no legal. ¿Cómo

explica esto?
R. El Derecho Maya, como yo lo llamo, no es reconocido oficialmente por el Estado;
es más, las autoridades indígenas que aplican estas leyes, las normas de vivencia
y convivencia maya son autoridades desconocidas por el mismo Estado, tal el caso
de las municipalidades indígenas. Hoy día no tienen ningún respaldo legal; sin
embargo, son autoridades legítimas, puesto que la misma comunidad los legitima.

P. ¿Cuál es la relación que hay entre el Derecho Maya y la Cultura?

R. El Derecho no es un fenómeno aislado de la cultura, sino que es producto de la
misma cultura. De tal suerte, que al ser producto de la misma cultura, el mismo
derecho va a regular las relaciones culturales.

P. ¿Por qué el sistema jurídico guatemalteco no reconoce la normativa de los

Pueblos Mayas?
R. Por razones históricas. Con la llegada de los españoles, el Derecho Maya queda
supeditado a las instituciones jurídicas de la Corona. Al Estado de ese entonces, en
ningún momento le interesaba reconocer el Derecho Maya porque era
prácticamente reconocer la autoridad de los mayas y sus instituciones.
Hoy día, encontramos que el Pueblo Maya, las organizaciones mayas vienen
pujando para arriba nuevamente, reclamando sus derechos históricos y queriendo
hacer valer su normativa; sin embargo, el Estado, a pesar de que hay un poco más
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de apertura mental, con relación a todos los cambios que ha habido en diferentes
partes del mundo, todavía mantiene una resistencia a reconocer este tipo de normas
y derechos. Ejemplo palpable, el Congreso de la República se niega rotundamente
a ratificar el Convenio 169, que al final de cuentas sabemos que no es la panacea,
pues los Mayas estamos haciendo más de lo que aparece en el mismo texto del
169.

P. ¿Cuál es la crítica que usted haría al sistema jurídico vigente?

R. Es un sistema impuesto, desde hace mucho tiempo; también un sistema jurídico
donde se recoge mucho el racismo, una discriminación sistematizada en contra de
la población Maya.
Si quisiéramos hacer una comparación con lo que sucede con el Derecho
Civil, éste es eminentemente machista y sólo aquellos que se adentran a analizar y
estudiar el Derecho Civil, desde el punto de vista de los Derechos de la Mujer, se
dan cuenta que, efectivamente, el Derecho Civil es machista. Y esto podríamos
apreciar del sistema jurídico guatemalteco para con los mayas, pues está formulado
en una forma individualista y egoísta.

P. Dentro del sistema jurídico guatemalteco ¿cómo puede incorporarse la

normatividad Maya?
R. Inicialmente debe haber, por parte del Estado, una apertura de reconocimiento a
las autoridades mayas, para fortalecer nuestras propias instituciones jurídicas y
políticas; es decir, los órganos de aplicación de esas normas jurídicas.

P. Como profesional del Derecho ¿cuáles son sus recomendaciones?

R. Que los estudiantes mayas que están en la universidad nacional y las privadas,
piensen un poco en el Derecho Maya. Creo que es el reto para su pensamiento, un
reto para su inteligencia. No piensen que la cultura grecorromana que nos enseñan
en las facultades de derecho es la “mamá de Tarzán”, es el “plus ultra”,
definitivamente no. Nuestro pueblo forjó su propio sistema, que
desafortunadamente, en un momento dado, se resquebrajó, pero no está totalmente
perdido.
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GUÍA DE ESTUDIO
Instrucciones: En el formato digital de su elección, desarrolle las cuestiones -que a
continuación se le indican- relacionadas con el tema “Distintos ordenamientos
conductuales y Derecho Indígena”. Para tal efecto, puede utilizar sus materiales
seleccionados de estudio, textos doctrinarios, folletos, copias, páginas virtuales, etc.
1.- Definición del concepto ordenamiento conductual.
2.- Breve enumeración de algunos ordenamientos conductuales.
3.- Definición del concepto de Derecho, como ordenamiento conductual.
4.- Definición del concepto Derecho Indígena, como ordenamiento conductual.
5.- Diferencias y similitudes entre Derecho Estatal y Derecho Indígena.
6.- Enumeración de las denominaciones que se le han dado al ordenamiento
consuetudinario.
7.- Definición del concepto costumbre.
8.- Enumeración de los elementos de la costumbre.
9.- Clasificación de la costumbre.
10.- Características del ordenamiento consuetudinario.
11.- Ventajas del ordenamiento consuetudinario.
12.- Determinación de la clase de costumbre aceptada por el ordenamiento jurídico
guatemalteco.
13.- Regulación de la costumbre en la Constitución Política de la República de
Guatemala y en la Ley del Organismo Judicial.
14.- Importancia del derecho consuetudinario en el Acuerdo sobre identidad y
derechos de los pueblos indígenas.