La costumbre y la jurisprudencia

A modo de introducción, se puede decir que una costumbre es un hábito adquirido por la práctica frecuente de un acto. Las costumbres de una nación o
persona son el conjunto de inclinaciones y de usos que forman su carácter distintivo.

Cuando la generalidad de las personas que integran una sociedad actúa de una manera determinada y uniforme por un período que se prolonga en el
tiempo, aparece la costumbre.

Desde el punto de vista jurídico se llama costumbre a la norma de conducta nacida en la práctica social.

Ahora bien, no se debe olvidar que, al estudiar las fuentes formales del derecho al comienzo de este módulo, se mencionó a la costumbre como una de
estas fuentes. Se decía que las fuentes formales eran el conjunto de actos y procedimientos por los que, en un momento histórico concreto, se originan
las normas de un ordenamiento jurídico positivo determinado.

En este capítulo se hará referencia a la costumbre como fuente formal del derecho positivo, su concepto, sus elementos, sus características, los distintos
tipos de costumbre y el régimen legal de esta dentro de nuestro ordenamiento jurídico positivo.

La costumbre jurídica

La jurisprudencia

Referencias
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La costumbre jurídica

Concepto

Se puede definir a la:

Aquella situación en que se actúa de una misma

Costumbre jurídica manera a lo largo de un período de tiempo
prolongado.

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Estos actos a su vez son adoptados por toda la sociedad, ya que se consideran como una forma de hacer las cosas respetando las normas jurídicas.

O se puede tomar la definición que da Torré en la obra que venimos citando: “la Costumbre Jurídica es el conjunto de normas jurídicas implícitas en la repetición
más o menos constantes de actos uniformes” (2011, p. 289).

De cualquiera de las definiciones que se adopten, surgen las mismas cuestiones para analizar: la existencia de la costumbre jurídica depende de la presencia de
dos elementos: uno objetivo o material y el otro subjetivo o espiritual. ¿En qué consiste cada uno de ellos?

Elemento objetivo o material

–
Se refiere a la repetición constante de actos uniformes. Es decir que para que se dé este elemento es necesario que la costumbre reúna los siguientes requisitos:

ser uniforme: que el hecho o comportamiento sea siempre el mismo.

ser constante: que se lleve a cabo sin interrupciones.

largo uso: que se practique por un período de tiempo más o menos prolongado.

generalidad: que el hecho sea practicado por toda la población o por la mayoría de ella.

publicidad: que el hecho sea conocido por todos.

Elemento subjetivo o espiritual

–
Se da cuando existe la firme creencia por parte de la sociedad de que el hecho o la conducta practicada es una necesidad jurídica y que, por lo tanto, es obligatoria. Es lo que Torré
llama conciencia de obligatoriedad, es decir: “el convencimiento de que aquello que se hace debe hacerse, porque es jurídicamente obligatorio” (2011, p. 290).

Para ponerlo más claro aún, se dice que habrá costumbre jurídica cuando la conducta que la integra sea “coercible” y que, en caso de incumplimiento, se pueda
obligar a cumplirla y de lo contrario aplicar la sanción establecida.

En esto se distingue la costumbre de los usos sociales que algunos consideran como sinónimos, pero estos últimos, como saludar a los vecinos, implican una
regla de cortesía, que no se considera de cumplimiento necesario a los fines jurídicos. Su cumplimiento no puede ser demandado, ni sirve de prueba ante la
justicia.

Es muy ilustrativo el ejemplo que cita Torré (2011) en su obra y que se transcribe a continuación:

En el derecho argentino, el nombre de la mujer casada estaba regido hasta no hace mucho tiempo por una costumbre, según la cual, la esposa
debía agregar a su apellido el apellido del marido, precedido de la partícula “de”. Ahora bien, es indudable que se trataba de una costumbre
jurídica, ya que si alguna esposa se hubiera negado a usar el apellido del marido y el esposo lo hubiera exigido judicialmente, no hay duda de que
el juez hubiera dado razón al marido. (2011, p. 291).

Características de la costumbre

Es de formación lenta.

Surge espontáneamente.

No tiene autor conocido.

Suele ser incierta o imprecisa.

Es particularista, ya que, como sostiene Torré (2011), “...las costumbres abarcan siempre una esfera cuyos límites no son solo geográficos,
sino también de carácter social en tanto son cumplidas por una clase o grupo social determinado”.

Distintos tipos de costumbre

Para determinar en qué medida se puede recurrir a la costumbre como fuente formal del Derecho, se la clasifica en tres tipos, según su relación con la ley:

Costumbre secundum legem (según la ley): es la costumbre reconocida por la ley, de manera que está de acuerdo con ella. Por ejemplo, en el
artículo 950 del Código Civil y Comercial (2014) se dice: “respecto a las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad será
juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se realizaren”1.

[1] Art. 950, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado
de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm#19

Costumbre praeter legem (fuera de la ley): son aquellas que rigen los casos no previstos o no contemplados por las leyes. Están, pues, fuera
de la ley, pero no contra la ley.

Costumbre contra legem (contra la ley): son las que están en oposición al derecho legislado.

Régimen legal

En materia civil

El artículo 1° del Código Civil y Comercial de la Nación (2014) establece:

Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los
tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y
costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean

contrarios a derecho2.

[2] Art. 1°, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de

http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm#19

La norma establece que los usos, costumbres y prácticas pueden ser fuente de derecho solo en los casos secundum legem, cuando las partes los adopten y en
situaciones no regladas legalmente, siempre y cuando los estos no fueran opuestos al derecho en su conjunto.

Los jueces pueden hacer una amplia aplicación de la costumbre ante el silencio de la ley, lo que sin duda contribuye a enriquecer el derecho positivo.

Por otra parte, cabe destacar que la norma en análisis abre el Título Preliminar, lo cual no es un dato menor. Como bien se ha afirmado, una de las funciones que
puede cumplir un título preliminar es la de aportar algunas reglas que confieren una significación general a todo el Código. De este modo, el sistema adquiere un
núcleo que lo caracteriza y que sirve de marco de comprensión de una gran cantidad de cuestiones de interpretación y de integración de lagunas.

Este artículo coloca al Código Civil y Comercial en su justo lugar, esto es, ser parte de un sistema jurídico que debe respetar principios y derechos
contenidos en instrumentos jurídicos de mayor jerarquía, que son los que cumplen dos funciones fundamentales:

Sentar las bases axiológicas sobre las cuales se estructura el Código Civil y Comercial.
 Servir de guía para resolver los casos que se presenten mediante la aplicación de diferentes fuentes:

o leyes aplicables (el propio Código Civil y Comercial, en primer lugar, y las leyes complementarias) que deben, precisamente, estar en total
consonancia con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos de los que el país sea parte3.

[3] Art. 1°, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm#19

Pero la costumbre contra legem (en contra de la ley) carece de valor jurídico.

En materia comercial

El papel de la costumbre es mucho más amplio en materia comercial que en civil, porque las características peculiares de las actividades regidas por aquella rama
del derecho así lo exigen. El comercio se desenvuelve en buena medida de acuerdo con usos y prácticas cuyo valor jurídico debe ser reconocido, so pena de dañar
la confianza y buena fe que deben presidir las actividades mercantiles. (Borda, 1996, https://es.slideshare.net/Coleman78/borda-guillermomanualde
derechocivilpartegeneral)

En materia penal

La costumbre no es fuente del derecho penal, ya que no pueden establecerse delitos consuetudinariamente. Según el principio de legalidad penal, “ningún

habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”4.

[4] Art. 18°, Ley 24.430 (14 de diciembre de 1994). Constitución Nacional Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de

https://www.argentina.gob.ar/normativa/nacional/ley-24430-804
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La jurisprudencia

Antes de desarrollar el tema de la jurisprudencia, es importante que se detengan algunas líneas para repasar el concepto y las características de una sentencia, ya
que son estas las que integran a la jurisprudencia en general.

Se dice entonces que una sentencia es toda resolución emanada de un juez del estado que soluciona, mediante la aplicación del derecho, un conflicto entre las
distintas partes que intervienen en un proceso y por medio de la cual se pone fin a este.

Es importante destacar que el juez está obligado a dictar sentencia. Así lo establece el Código Civil y Comercial de la Nación (2014) en su artículo 3°: “el juez debe

resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada”5.

[5] Art. 1°, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de

http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm#19

Como lo destaca el artículo, los jueces tienen la obligación de resolver las cuestiones llevadas para su decisión y no podrán alegar oscuridad o ausencia de
regulación para apartarse de dicha obligación.

Pero, además, tienen la obligación de fundar razonablemente su decisión.

Tratándose de un sistema de derecho escrito como lo es el del país, el juez debe basarse, en primer lugar, en la ley escrita. Pero si no hubiese una ley que
contemple el caso, o si ella fuese insuficiente o poco clara, el juez deberá recurrir a los principios de leyes análogas y en su defecto, a los principios generales del
derecho, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

Quizás en este punto sea importante mencionar la distinción existente entre los distintos sistemas jurídicos: por un lado, los sistemas jurídicos
predominantemente legislados y por otro lado los sistemas jurídicos predominantemente jurisprudenciales.

“Los sistemas jurídicos principalmente legislados, como su nombre lo indica, son aquellos en los cuales la principal fuente del derecho es la legislación:
constitución, ley, decreto, etcétera, como es en el caso de la República Argentina” (Torré, 2011). Estos sistemas permiten cambios más rápidos de gran
importancia en la actualidad, ya que una ley se puede reformar o sustituir en un corto tiempo. Además, es técnicamente más avanzado, ya que en la mayoría de los
países en donde rige este sistema se respeta la supremacía constitucional y ofrece, en principio, mayor seguridad o estabilidad jurídica por la certeza que ofrece la
ley escrita.

Los sistemas jurídicos predominantemente jurisprudenciales, o más conocidos como Common Law, son aquellos en donde los jueces tienen la libertad de declarar
el derecho conforme a las costumbres que prevalecen en cada región. Sus sentencias y decisiones están fundadas en precedentes jurisprudenciales, esto es, en
casos o sentencias que ya han sido dictados por otros jueces.

Es importante tener presente que en un sistema continental como lo es el argentino, el juez debe seguir la ley escrita y para ello es muy importante que la ella esté
bien escrita. Esto es, que sea clara, coherente y no presente lagunas o puntos ciegos.

Y no debe olvidarse que puede también recurrir a la costumbre, pero siempre en los términos y bajo las condiciones establecidas en el artículo 1 del Código Civil y
Comercial (2014), como se lo ha analizado ut supra.

Es decir que toda sentencia estará compuesta por:

 U N FU N D A M E N T O J U RÍ D I C O U N A D O C T RI N A J U RI S PRU D E N C I A L

El juez funda su resolución en las normas jurídicas que contemplan el caso, como ya se ha explicado (norma legal, consuetudinaria, principios generales
del derecho o aplicando leyes análogas).

U N FU N D A M E N T O J U RÍ D I C O U N A D O C T RI N A J U RI S PRU D E N C I A L

Se originan por los fundamentos jurídicos que surgen a raíz de la interpretación científica que realiza en juez mediante las normas judiciales.
Con mucha más precisión, afirma Torré (2011) que:
La doctrina jurisprudencial es el conjunto de argumentos científicos, jurídicos invocados por el juzgador en la sentencia, para fundar
una determinada interpretación de la norma o normas aplicadas al caso, o bien para fundar, cuando no haya norma que prevea la
situación planteada, la integración del ordenamiento jurídico, mediante una norma que creará con esa finalidad. (2011, p. 301).

Se agrega una sentencia de ejemplo para mejor comprensión:

SENTENCIA

Córdoba, veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve. Y VISTOS: Los autos caratulados “T., J. I. – F., V. M. - DIVORCIO VINCULAR - NO
CONTENCIOSO. EXPTE. N° XXXXX" CUERPO DE LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD DE GANANCIAS” (EXTE.: XXX),

1) A fs. 79/80 comparece la Sra. V M F, con el patrocinio de las abogadas M A y L A e inicia acción en contra del Sr. J. I. T. para que le atribuya el
uso gratuito de la vivienda familiar ubicado en calle XXX N° XXX de barrio XXXX, hasta que su hijo A. T. cumpla los 21 años. Refiere que su ex
cónyuge dejó a A. en su casa junto a todas sus pertenencias el día 12 de junio de 2018 y que antes de esto, ella ya había salido a buscar un
colegio secundario para su hijo, acudiendo a la Escuela J. M., en el que había ido desde Jardín de Infantes. Asevera además que ante el estado
emocional de su hijo debió buscar un psiquiatra (E. E. A). Señala que A. debió ser internado en la Clínica Privada Saint Michell el 7 de julio de 2018
ya que se encontraba “en riesgo de pasaje al acto autoagresivo quedando a cargo de su tratamiento la Dra. C. R., perteneciente a dicha
institución” (sic). Añade que se le dio de alta el 31 de julio de 2018 y que prosiguió con tratamiento con el Dr. A. a partir de agosto de ese año y que
aquel sugiere que para evitar nuevos episodios que motivaron su internación “requiere por el momento asistencia para los cuidados por parte de
su madre y eventualmente, un acompañante terapéutico si fuera necesario” (sic). Entiende que, al ser la única encargada del cuidado de A.,
corresponde se le atribuya el uso de la vivienda familiar en los términos solicitados. Argumenta que el cuidado de su hijo le insume la mayor parte
del día, debido a su enfermedad y que el progenitor no realiza aporte alimentario. Funda su petición en lo que dispone el art. 443° y 721° del Código
Civil y Comercial de la Nación (CCyCN), 484° del CPCC, 99° de la ley 10.305, 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. 3° de la Ley
26.061. Ofrece prueba documental, testimonial e informativa.

2) A fs. 97, a la solicitud de atribución de la vivienda familia se le imprime el trámite previsto en el art. 75 de la ley 10.305 y se corre traslado a la
contraria para que conteste la demanda y en su caso oponga excepciones.

A fs. 102 se certificó que se encontraba vencido el plazo para que J. I. T. contestara el traslado corrido. En consecuencia, se fijó audiencia del art.
81 de la ley de procedimiento.
A fs. 111 consta el acta de la audiencia fijada a la que solo compareció la actora. En consecuencia, se proveyó la prueba propuesta.

Finalizado el término de prueba se corrió traslado a la actora para el mérito de la misma (fs. 141), quien lo hace a fs. 142, entendiendo que se
encuentra justificada la acción incoada, por lo que debe hacerse lugar a la misma. Seguidamente se corre traslado a la contraria a los mismos
efectos. A fs. 149 se certifica que se encuentra vencido el plazo para que el demandado lo realice, sin que haya comparecido.

Seguidamente y en la misma foja se dicta el proveído de “autos”, el que está firme, por lo que la causa se encuentra en estado de ser resuelta.

Y CONSIDERANDO:

I) Competencia: que la competencia de quien suscribe deviene por lo dispuesto por el art. 21 inc. 1º y 16 inc. 2 de la ley N° 10.305.

II) La traba de la Litis: que la Sra. V. M. F. inicia acción en contra de quien fuera su cónyuge Sr. J. I. T., a los fines que se le atribuya de manera
gratuita el uso de la vivienda ganancial ubicada calle XXXX N° X de barrio XXXX hasta que su hijo A. cumple 21 años. Que corrido traslado a la
contraria no contestó la demanda, ni tampoco participó en el proceso. No obstante, esta incomparecencia y teniendo en cuenta que el fuero de
familia rige como principio general el de la “verdad real”, debe verificarse la viabilidad de la petición, a la luz de las pruebas incorporadas al
proceso.

III) La atribución del uso de la vivienda común: la cuestión debatida es receptada con un vivificante protagonismo en las normas que regulan
la atribución del uso de la vivienda familiar como uno de los efectos del divorcio (sección tercera, del capítulo 8, del Título 1 del Libro Segundo
del CCyCN), procurando dar respuesta a las dificultades que para alguno de los cónyuges puede surgir luego de la sentencia que lo declara. En
el supuesto que aquí se dirime, en especial se presenta ante el proceso de liquidación y participación de los bienes de carácter ganancial que
pretenden ser divididos.

Así en el art. 443° del Código se desgranan de manera referencial las circunstancias o requisitos bajo los cuales puede prosperar la petición,
entre las que se encuentran: a) quien tiene a su cargo el cuidado de los hijos; b) el que se encuentra en situación económica más
desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios; c) el estado de salud y edad; d) los intereses de otras personas que
forman parte de ese grupo familiar.

Cabe destacar sin embargo, que la concesión del derecho no importa la transferencia o atribución de la titularidad de la vivienda, sino que lo
que se concede es la facultad de uso del inmueble en el que transcurrió la vida familiar y en principio por un plazo determinado (Pellegrini,
María Victoria: “comentario al art. 443”, en: Kemelmajer de Carlucci, Aida, Herrera, M y Lloveras, Nora (Directoras), “Tratado de Derecho de
Familia”, Tomo I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe/Buenos Aires, 2015, p. 490).

IV) Fundamentos de la actora: la Sra. F. basa su pedido en que tiene bajo su cuidado exclusivo al único hijo de la pareja, A. Que éste tiene
problemas emocionales que hacen que requiera un cuidado especial y que el progenitor no realiza aporte alimentario.

V) Legitimación: la Sra. V. M. F. se encuentra legitimada activamente ya que ha sido declarada la sentencia de divorcio (que dejó expedita la vía
a los fines de la liquidación de la comunidad de ganancias) –constancias de fs. 1/2). Además la acción se entabla en contra de quien fuera su
cónyuge Sr. J. I. T. Asimismo a fs. 93/94 se adjunta copia de planchuela expedida por el Registro General de la Propiedad en el que consta que
el inmueble Mat. 68.656 – Capital es de titularidad de las partes de autos.

VI) La cuestión a resolver: debo preguntarme: ¿corresponde hacer lugar a la atribución del uso de la vivienda familiar?. En caso de ser una
respuesta afirmativa: ¿debe concederse el uso de manera gratuita? y ¿con qué plazo debe otorgárselo?

a) En relación a la procedencia de la atribución del uso de la vivienda y analizada la prueba incorporada en autos, estimo que debe hacerse
lugar a la misma. Doy razones. En primer lugar se encuentra corroborado que A. T. está bajo el cuidado y resguardo de su progenitora, tal como
surge del cotejo de los autos principales que tuve a mi vista (“T. J I – F, V / divorcio vincular” Exte.: xxxxx), en especial de la audiencia celebrada
con fecha 18/10/2018. Allí se corrobora que el progenitor abdicó de manera total de la protección de su hijo luego que viviera con él en la
localidad de Villa María. Además la escucha personal del adolescente que realizada en ese contexto da cuenta de un padre con poca empatía
para hacerse cargo de las necesidades de su hijo de manera adecuada. Asimismo no puedo dejar de considerar los serios problemas en la
salud mental por los que atraviesa el adolescente y que llevaron a iniciar un tratamiento psiquiátrico (certificado del Médico especialista en
psiquiatría E E A –fs. 78/79) y que fue incluso internado en una clínica especializada en cuestiones de salud mental (certificado de fs. 77). En
este sentido cobra relevancia la prueba informativa de fs. 12-, en donde se refiere que A. T. tuvo tres internaciones en la Clínica Saint Michel, la
última entre el 29 de marzo y el 9 de abril de 2019 y que siempre fue retirado en el alta por su progenitora. Asimismo de la prueba testimonial
receptada a fs. 132/133 el médico psiquiatra A. contesta que atendió a A. hasta el 3 de enero de 2019 “por el diagnóstico de inestabilidad
emocional de las personalidad y trastorno de ansiedad generalizada” (pregunta tercera). Dice además que quien paga las sesiones es la Sra. F.
(pregunta sexta) y que tenía entendido que vive con su progenitora (pregunta séptima). Asimismo al ser interrogado sobre si un cambio de
domicilio podría afectar la estabilidad emocional de quien fuera su paciente, contesta que “es difícil responder con certeza, pero es un
paciente altamente inestable por lo que podría suceder eso y ante sucesos estresantes como lo es una mudanza requeriría control y
seguimiento especial del cuadro que presenta” (pregunta octava). También resulta significativa que cuando es interrogado sobre si el
progenitor “se interiorizó por la salud psíquica y tratamiento de su hijo”, contestó que “concurrió a una entrevista con su pareja y se había
concertado otra la que canceló él, desconociendo el motivo” (pregunta novena).

Todo ello me lleva a entender que se encuentra justificado el pedido de atribución de la vivienda familiar peticionada. Tomo en consideración
que:

-i- la actora es quien tiene a su cargo el cuidado del hijo, por lo que la atribución de la vivienda familiar importa hacer efectivo el mejor interés
del adolescente que habita en ese inmueble junto a su progenitora;

-ii- que A. padece de una situación comprometida en su salud mental que merece un plus de protección y que se condice en el presente caso
con brindarle cierto grado de estabilidad en el hogar que fuera sede de la vivienda familiar. En este sentido, debo poner de manifiesto que esta
resolución no puede dejar de considerar que la Convención de los Derechos del Niño en sus arts. 24 inc 1 y 25 reconoce expresamente el
derecho a la protección de la salud de niños y adolescentes, la que debe ser expresamente considerada al momento de resolver la cuestión. En
este sentido se refiere que “si la definición de salud mental involucra tantos aspectos de la vida de una niña, niño o adolescente, podríamos
afirmar que es realidad todo la CDN reconoce y protege este derecho esencial de la vida toda persona menor de edad, y obliga a los Estados a
adoptar todas la medidas necesarias para hacerlo efectivo” (Cfr.: Muñoz Genestoux: “Internación por salud mental de niñas, niños y
adolescentes. Una lectura a 30 años de la CDN”. En: Herrera, M; Gil Domínguez, Andrés y Giosa, Laura: “A 30 años de la Convención de los
Derechos del Niño. Avances, críticas y desafíos”, Ediar, Buenos Aires, 2019, p. 489).

-iii- que el progenitor no se hace cargo de los cuidados que un adolescente con esta especial situación requiere y que además ni siquiera
cumple con su obligación alimentaria, tal como surge además de los autos principales. Por tal motivo, siendo la provisión de la vivienda parte
del deber alimentario que los progenitores deben a sus hijos, estimo que también desde esta perspectiva se encuentra plenamente justificado
el pedido de atribución de la vivienda. En este camino he sostenido en otro ámbito que “sea cual fuera la posición doctrinaria que asumamos
con respecto a las características de las obligaciones alimentarias, indiscutiblemente la ‘vivienda’ forma parte de su contenido, por lo que ella
queda incluida en lo que debe brindar el obligado a prestarla. Por ello su regulación se encuentra sujeta a normas de orden público en los
términos del art. 12 del CCyCN , con las consecuencias que de ello se desprenden, tanto para los obligados alimentarios, como así también
para los terceros que pudieran encontrarse involucrados” (Cfr.: Tavip, Gabriel; Giraudo Nicolás: “La atribución de uso de la vivienda familiar ¿son
válidas respuestas disímiles para los casos de divorcio y de ruptura de las uniones convivenciales?”. Revista de Derecho de Familia N° 80;
Abeledo Perrot, Buenos Aires, Julio 2017).

-iv- la falta de oposición específica por parte del Sr. T. Ello hace presumir que nada tiene que observar a lo requerido por la contraria.

b) Con respecto al plazo de otorgamiento, también entiendo que debe extenderse hasta que A cumpla 21 años. En este punto, cabe destacar
que si bien el art. 443 en su inc. a) prevé la atribución para quien “tiene el cuidado de los hijos” y ese cuidado finiquita cuando los hijos
adquieren la mayoría de edad (es decir a los 18 años), en el supuesto especial traído a resolver, estimo que debe extenderse tres años más.
Ello en consideración de la especial situación de salud mental del hijo, siendo la recuperación de ese estado un proceso complejo que no se
acaba mágicamente con la adquisición de la edad señalada. Además teniendo en consideración que la mesada alimentaria de T se extiende
hasta los 21 años de su hijo y como anticipé, la provisión de vivienda forma parte de esa obligación, también desde este punto de vista se
encuentra justificado el plazo solicitado por la actora.-

c) Finalmente en relación al pedido de gratuidad de la atribución de la vivienda, también estimo que debe prosperar, en base a las mismas
razones que se meritaron en los dos apartados anteriores.-

VII) Las costas deben ser impuestas al vencido Sr. J I T, por aplicación del art. 130 del CPCC. En este sentido cabe destacar que si bien el
demandado no realiza una oposición expresa, su postura procesal de no comparecer en ningún momento de la causa importó la prolongación
de la presente causa obligando a la actora a seguir litigando para obtener una resolución jurisdiccional sobre la cuestión debatida.

VIII) Regulación de los honorarios de las abogadas M A y L A:

 En primer lugar debo considerar que no existe norma específica que regule la cuestión debatida ya que se trata de un aspecto novedoso
incluido en el CCyCN y que el Código Arancelario de la Provincia de Córdoba (Ley N° 9459) es de fecha anterior a la sanción de ese cuerpo
normativo de fondo.

Por tal motivo debo aplicar las regulaciones que establece el art. 36° párrafo cuarto en tanto dispone que “en ningún caso, exista o no base
económica, los honorarios del profesional podrán ser inferiores a veinte (20) Jus por la tramitación total en primera instancia en juicios
declarativos ordinarios”. Por tal motivo y tratándose del mínimo, estimo que de acuerdo a la complejidad de la defensa esgrimida y en base a
las pautas del art. 39 de la misma ley, debe regulárseles en conjunto y proporción de ley, el equivalente a treinta y cinco (35) jus, que de acuerdo
a su valor al momento de la presente resolución importa la cifra de cuarenta y cuatro mil ciento sesenta pesos, con veinte centavos ($
44.160,20).

Por todo lo expuesto y lo prescripto por los arts. 16 y 21 de la ley 10.305; arts. 443 del CCyCN, normas invocadas de la CDN y 26, 36 y 39 de la
ley 9459.

RESUELVO:

I) Hacer lugar a la demanda interpuesta por la Sra. V M F en contra del Sr. J. I. T. y en consecuencia, atribuirle el uso de la vivienda familiar
ubicada en calle XXXX N° XXX de barrio XXX inscripto en la matrícula N° XXX con carácter gratuito y hasta que su hijo A T cumpla 21 años
(21/08/2023).

II) Imponer las costas al Sr. J I T.

III) Regular los honorarios profesionales de las Abogadas M A y L A, en conjunto y proporción de ley en la suma cuarenta y cuatro mil ciento
sesenta pesos, con veinte centavos ($ 44.160,20).

IV) Protocolícese, hágase saber y dese copia6.

[6] Juzgado de Familia, 2° Nominación, Protocolo de Autos. Sr. T., J. I. Sra. F., V. M (2018). Recuperado de https://www.
diariojudicial.com/public/documentos/000/087/550/000087550.pdf

Recorriendo el texto de la sentencia es posible identificar distintas citas, tales legales, de doctrina y de otras sentencias.

Aclarado el concepto de la sentencia, se puede continuar ahora con el tema de la jurisprudencia.

Concepto de jurisprudencia

El concepto de jurisprudencia tiene dos acepciones diferentes:

S E N T I D O A M PLI O S E N T I D O RE S T RI N G I D O

Se utiliza para mencionar al conjunto de todas las sentencias dictadas por los órganos jurisdiccionales del estado.
 S E N T I D O A M PLI O S E N T I D O RE S T RI N G I D O

Se utiliza para mencionar al conjunto de sentencias de orientación uniforme, dictadas por los órganos jurisdiccionales del estado para resolver casos
semejantes. Dicha orientación uniforme de los fallos se concreta prácticamente en una norma general que será aplicada por los jueces para resolver
casos análogos (Torré, 2011).

Un ejemplo muy gráfico para facilitar la comprensión que brinda Torré (2011) es el siguiente:

La Ley de Propiedad Intelectual, protege los derechos de los autores de obras científicas, literarias y artísticas, siempre que dichas obras
contengan una creación intelectual que debe tener algo de originalidad, aunque esta pueda ser mayor o menor. La ley enumera en su artículo 1
una serie de obras susceptibles de protección legal, pero como la enumeración no es taxativa, los tribunales han resuelto que por ejemplo las
recetas culinarias también gozan de dicha protección, siempre claro está que implique una cierta creación intelectual. Así esas decisiones
uniformes de los tribunales cumplen una función complementaria de la ley, tal como si esas obras estuvieran enumeradas en la propia ley
general. (2011, p. 302).

Es importante mencionar que la tendencia de los jueces a seguir los precedentes es una situación que ocurre en todos los sistemas jurídicos del mundo.

Es razonable y acertado que así ocurra, indica Torré (2011), por varios motivos:

Por razones de justicia: ya que, frente a una sentencia legal y justa, nada mejor que seguir en casos semejantes la solución que ella implica.

Por razones de seguridad jurídica: dada la importancia que tiene en los diversos aspectos de la vida actuar con la posibilidad de poder prever lo
que resolverían los jueces en un caso dado.

Sin embargo, puede ocurrir que, ante casos similares, los jueces fallen de distinto modo o aun de un modo contradictorio.

Si cada juez pudiera imponer la interpretación que más le pareciera, entonces se encontraría con que, respecto de una misma cuestión, podrían coexistir diferentes
soluciones, trayendo aparejada como consecuencia la falta de estabilidad o seguridad jurídica.

Para evitarlo, la ley crea ciertos mecanismos tendientes a unificar la jurisprudencia, mecanismos que no nos detendremos a desarrollar por la generalidad de la
materia, pero que sí se mencionarán de manera breve para que se tenga una idea general del tema.

Medios para unificar los criterios jurisprudenciales:

RE C U RS O D E C A S A C I Ó N RE C U RS O E XT RA O RD I N A RI O

Es un sistema de unificación de la jurisprudencia que, en su forma clásica, consta de dos elementos:

un solo tribunal de casación que realiza la tarea unificadora;

 un recurso de casación como medio para provocar la decisión del tribunal competente.

RE C U RS O D E C A S A C I Ó N RE C U RS O E XT RA O RD I N A RI O

Se plantea ante el más alto tribunal del país: la Corte Suprema de Justicia que tiene competencia para revisar las sentencias dictadas por los tribunales
inferiores que actúan en las diferentes jurisdicciones. El recurso extraordinario es la vía de acceso más frecuente y de mayor importancia a la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.

Con respecto a la importancia de la jurisprudencia en relación a las otras fuentes del derecho, se debe decir que en el sistema jurídico del país la jurisprudencia es,
en principio, una fuente subordinada a la ley, porque debe desenvolverse dentro del marco legal.

Ahora bien, dice textualmente Torré (2011) en su obra:

Esto no significa que la jurisprudencia en estos regímenes sea algo prescindible y que por lo tanto los jueces se limiten a fundar sus fallos en la
legislación vigente y nada más, o bien que los abogados, al fundar cualquier petición ante los tribunales, les baste con una cita de algún artículo
de una ley. Esto ya no es suficiente desde que se produjo el desmoronamiento de la ilusión racionalista de que los códigos y leyes podían prever
todos los casos que pudieran presentarse en la realidad. Tan es así, que el abogado que, por ejemplo, el abogado que se limitara a eso, expone a
su cliente a que “pierda el juicio” en el que lo patrocina o representa, por lo que, para evitar esa desagradable contingencia en la vida profesional
de un abogado, es preciso conocer bien la jurisprudencia - sobre todo la más reciente – surgida de la solución de casos semejantes, por el
tribunal, que en última instancia deberá resolver su juicio. (2011, p. 307).

Antes de finalizar el tema de las fuentes del derecho, no se puede dejar de mencionar -para dejar completo el tema- a la doctrina de los juristas, entendida como el
“conjunto de estudios científicos referidos a la interpretación del derecho positivo, para su justa aplicación” (Torré, 2011, p. 321).

Explica Torré que suele mencionarse a la doctrina de los juristas entre las fuentes formales del derecho, pero que esto es un error, ya que la esta carece
absolutamente de obligatoriedad: “la doctrina es, rigurosamente hablando, una fuente material del derecho, por carecer de obligatoriedad” (Torré, 2011, p. 321).

Claro que es importante el lugar que ocupa como fuente del derecho, por la influencia que ejerce sobre los jueces, ya que cuando una determinada interpretación
es sostenida por un grupo de juristas, es raro que los tribunales se aparten de ella. Y con respecto a los legisladores, ya que estos suelen utilizar las obras de los
juristas como motivadoras de sus leyes.
LECCIÓN 3 de 3

Referencias

Borda, G. A. (1996) Manual de Derecho Civil. Editorial Perrot. Buenos Aires, Argentina. Recuperado de https://es.slideshare.net/Coleman78/borda-
guillermomanualdederechocivilparte general

Juzgado de Familia, 2° Nominación, Protocolo de Autos. Sr. T., J. I. Sra. F., V. M (2018). Recuperado de
https://www.diariojudicial.com/public/documentos/000/087/550/000087550.pdf

Ley N° 24.430 (14 de diciembre de 1994). Constitución Nacional Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
https://www.argentina.gob.ar/normativa/nacional/ley-24430-804

Ley N° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ anexos/235000-239999/235975/norma.htm#19

Torré, A. (2011). Introducción al Derecho. Buenos Aires, Argentina: Abeledo Perrot.