Gabriel Alejandro Rubio

Director

....,,

• Parte general: sujeto, objeto, causa y forma

• Validez e ineficacia de los actos jurídicos
• Presupuestos de la responsabilidad por daños
• Responsabilidad de los profesionales en ciencias
económicas
• Derechos de las obligaciones
• Derechos reales
• Derecho de familia y sucesiones

IADVOCATUSI
 PROLOGO

Esta obra es la concreción de un viejo anhelo de los docentes de esta Cátedra mo-
tivados por la necesidad de brindar un material actualizado con un enfoque específico
que permita a nuestros alumnos, futuros profesionales en ciencia,;; económicas, aden-
trarse en las instituciones del derecho privado, no solo como piedra basal de las ma-
terias de esta carrera que necesitan conocer los elementos básicos de la temática legal;
sino con el objetivo de que seru1 capaces de efectuar un adecuado encuadre jurídico
preventivo y de aprehender las herramientas necesarias para interactuar con operadores
jurídicos en esta rama del derecho.
Por lo que la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, hace
ya cinco afias y la consecuente pérdida de vigencia de los populares apuntes de Cáte~
dra del otrora Prof. Titular Dr. Luis Moltoni que alumbraran a varias generaciones de
estudiantes, nos brindaron la gran oportunidad de retomar el ansiado legado de la Prof.
Ese. Amara (Malaquita) Bittar de Duralde, quien repetía hasta el hartazgo que "no solo
hay que dar clase; sino hay escribir para que el conocimiento quede plasmado en un
manual de catedra, como un servicio para que los alumnos puedan estudiar institucio-
nes con el enfoque que pretende especifico esta materia pensando en las necesidades de
un profesional en ciencias económicas".
Por eso ese anhelo, se concreta en esta obra colectiva fruto el esfuerzo asumido
por todo el equipo de cátedra, autores y colaboradores, que aceptaron este importante
desafio que implica volcar de manera simple en un texto todos sus conocimientos ad-
quiridos sobre los elementos esenciales de las estructuras del ordenamiento jurídico
privado, volcando toda nuestra formación bajo la luz de las enscflanzas de nuestros
inolvidables maestros, Malaquita, el Prof. Domingo Antonio (Painé) Vial e y el Prof.
Osear Alberto Centeno, que nos transmitieron con pasión la particular y grata tarea
de enseriar las instituciones del derecho a los estudiantes de ciencias económicas en
esta querida Facultad.

G.A.R.
Córdoba, setiembre de 2020.
 CAPÍTULO!
NOCIONES GENERALES DE DERECHO PRIVADO

Gabriel Alejandro Rubio

l. EL DERECHO EN GENERAL
l. Concepto
El hombre, al estar organizado en sociedades, necesita de un orden que facilite e
impulse el logro de los fines sociales e individuales. El orden es uno de los objetivos
primordiales del derecho.
La "voz" derecho ha recibido varia,;; acepciones, pero la que realmente nos in-
teresa en nuestro caso es la siguiente: "sistema de normas coercibles que rigen la
convivencia social".
Es un conjunto de nonnas, más o menos ordenado y jerarquizado, de reglas o
normas de conducta que se manifiesta a través de relaciones de coordinación y sub-
ordinación.
Es coercible ya que es susceptible de ser aplicadas por la fuerza en caso de inob-
servancia.
Que rigen la convivencia social: se refiere a la materia sobre la cual actúa el de-
recho. Al derecho le importa la conducta social del hombre, el comportamiento de la
persona con relación a sus semejantes.
Sin perjuicio de lo expuesto, debemos distinguir entre derecho natural y dere-
cho positivo. Las corrientes naturalistas creyentes de la existencia de un derecho
natural fundado en principios generales propios de la naturaleza del hombre e ideas
universales independientes y aplicables a todo derecho positivo. El derecho natural
es el conjunto de principios normativos puramente ideales de validez Universal y
con vocación de permanencia, que trasuntan en sí mismos la idea de justicia. Los
adeptos al positivismo, reconocieron al derecho sólo como un sistema cerrado de
normas que regulan la conducta humana, coordinadas entre sí, que forman un todo
coherente fundado sólo en conceptos juridicos intrasistema. Se compara el sistema
jurídico con una pirámide.
 12 lKSTIWC!O\'..ñS DE DERECHO PRIVADO
------

Constitución Nacional

Leyes y normas nacionales

Leyes y normas provinciales y municipales

Los principios generales naturales debilitados en su coercibilidad, se dinamizan

en cada ordenamiento jurídico particular y se van plasmando en normas de derecho
positivo. Por ello, no podemos hablar de un sistema rígido y estático sino de un ordeR
namiento jurídico abierto, donde coexisten el orden natural y el positivo, los principios
generales deben servir de base para adecuarse a la realidad social concreta y construir
normas jurfdicas básicas.
Las normas jurídicas se diferencian de las normas morales en que las primeras son
coercibles y el Estado garantizará su cumplimiento mediante la coacción, cuya sanción
más conocida es la sanción jurídica, ya sea en forma de pena o resarcimiento. En cam-
bio, las normas morales acarrearán una sanción interna y son incoercibles.
Entendernos el derecho como una realidad multidimensional debido a que el dere-
cho interactúa con la cultura y la sociedad; esta visión hace que las normas jurídicas se
nutran de una realidad social y cultural que permite que el derecho positivo incluya en
su elenco normativo conductas sociales y culturales.
Son claros los ejemplos que se pongan en ese sentido; es así que una conducta so-
cial y culturahnente valorada, es ceder el asiento en los transporles públicos a las per-
sonas mayores o embarazadas, tal es así que originariamente no existía una norma que
contemplara esta situación, pero debido a que esa legitimación social de la conducta
lo requiriera, existe hoy una norma en materia de transporte público de pasajeros que
obliga con fuerza de ley a ceder el asiento a las personas en esas condiciones.
El derecho no es un fenómeno aislado, sino que creernos que existe una visión mul-
tidimensional del fenómeno jurídico en el cual interactúan, como los ya mencionados,
no solamente las normas jurídicas, sino que éstas son validadas por normas sociales y
culturales por lo que se observa que debe ser analizado, como un fenómeno temporal,
dentro de una cultura y dentro de una sociedad, en un determinado lugar
Entonces el derecho debe evolucionar, de acuerdo lo requieren la cultura y la
sociedad, contemplando la::i nuevas realidades que se presentan en el día a día; por
ejemplo, vemos cómo la Lecnología avanza día a día y el derecho luego regula estas
relaciones jurídicas preexislentes, mediante normas o contratos que de alguna mane-
ra permiten establecer el marco jurídico de las nuevas realidades, tal es así -por ejem-
plo- en el ámbito de la inteligencia artificial, donde algunas universidades incluyen
como materia optativa esta temática, sin perjuicio de que el legislador generalmente
ocupado de cuestiones urgentes, todavía no haya dado una regulación específica res~
pecto a este tema, sino que nos regulamos por las norma~ existentes, que nos brindan
el derecho privado y el derecho público.
 NOCIONES GENERALES DE DERECHO PRIVAIX) 13

2. Distinciones

Por tanto, el derecho se nos presenta en dos sentidos distintos: objetivo y subjetivo.
En sentido objetivo, significa un conjunto de normas establecidas para regir las
relaciones de los hombres en sociedad, en cuanto se trate de reglas cuya observancia
puede ser cocrcitivamente impuesta a los individuos.
En sentido subjetivo, es la facultad o potestad que le permite al individuo realizar
determinados actos que la ley confiere a cada persona, para la satisfacción de sus inte-
reses legítimos.
Por ejemplo, el art. 637 CCyC y ss. que hace referencia a la responsabilidad pa-
rental es derecho objetivo. Pero el cúmulo de derechos y obligaciones que confiere a
los padres con respecto de sus hijos en el ejercicio de la patria polestad, son derechos
subjetivos, pues esto implica poner en acto el derecho objetivo.

J. Derecho positivo
El derecho positivo es el conjunto de leyes y normas vigentes en una comunidad,
y adecuadas a sus circunstancias históricas, que regulan su vida social e institucional y
garantizan las competencias y facultades para hacer, tener o exigir algo, y cuyo fin es
posibilitar la realización de los fines existenciales de las personas. Podemos reducir el
concepto de derecho positivo, al conjunto de normas dictadas por el soberano. Com-
prende tanto el derecho público como el privado.
En las relaciones de derecho público, el Estado actúa en ejercicio de su poder de
imperio en una marcada relación de subordinación con respecto a los particulares.
Mientras que en las relaciones de derecho privado el Estado actúa como titular de de-
rechos subjetivos y sus relaciones con los particulares se establecen sobre la base de la
coordinación e igualdad.
Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, entendemos que en el derecho privado
muchas veces se pueden presentar relaciones, que están lejos de un pie de igualdad,
estas relaciones jurídicas se presentan sobre todo en el derecho de consumo, en el
cual existe una parte fuerte económicamente, el proveedor, que intenta imponer su
poder de negociación que le otorga su posición dominante, mediante contratos de
contenido predispuestos o de adhesión, a los cuales el consumidor solamente tiene la
posibilidad de adherirse o aceptar, existiendo en este caso una nula negociación, por
lo que en esta situación jurídica, el derecho privado concurre --en virtud del orden
público de tutela- a inundar de herramientas jurídicas para equilibrar esa situación
originariamente desproporcionada.
Por ejemplo, el caso de las cláusulas de la ley de protección y defensa del con-
sumidor establece como nulas, en este tipo de contratos de adhesión, en las cuales el
proveedor. no se puede eximir del cumplimiento de la prestación principal del contrato,
como se da en el ca,;¡o de aquellos carteles que, en una playa estacionamiento se colocan
a la vista de quien contrata, manifestando que "esta playa no se hace responsable por
los daños y perjuicios ocasionados en los vehículos, y tampoco se hace responsable
por el cuidado de los bienes que se encuentran dentro del automóvil", seguidamente,
ese mismo cartel manifiesta que la playa tiene seguro, lo que sin duda es una verdadera
 14 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

contradicción porque por la ley de defensa y protecció n del consumidor, predica la in-
validez de esa cláusula, que es nula en vi1tud de los arts. 37 y 111 9 de l CCyC.
Mientras que el derecho públ ico, es aquel que organiza e l poder público del Estado,
regula las relaciones de los particulares con él y las relaciones interestatales o entre los
habitantes de un Estado y otro Estado, siempre que el Estado actúe como poder público.
Se lo puede dividir en dos ramas:
1) Derecho público interno: Regula el sistema de gobierno, la formación de los po-
deres públicos, su estructura y atribuciones, las declaraciones, derechos y garan-
tías de los habitantes, y las diversas relaciones de los particulares con el Estado.
2) Derecho público internacional: Regula las relaciones entre un individuo y un
Estado o entre dos Estados.
El derecho privado regula las relaciones entre los particulares. Lo podemos clasi-
fi car en:
1) Derecho privado interno: Su tronco común, es e l derecho c ivil, pero la realidad
ha ido desmembrando distintas ramas que han tomado autonomía legislativa,
didáctica y jurisprudencia!: derecho comerc ial, de trabajo, derecho agrario, de-
recho de minería.
2) Derecho internacional privado. Es la rama del derecho que se ocupa de los asun-
tos legales internacionales diferentes de la relación entre los distintos ciudadanos
de los diferentes estados.

4. Derecho civil

a. Definición
Existen numerosas definiciones de derecho civil, pero sobre la base del concepto
acuñado por el notable jurista y maestro cordobés, José Antonio Bute ler Cáceres y las
e nseñanzas de mi maestra Amara Bittar de Duralde, podemos decir que "El derecho
civil es la rama más importante del derecho privado común, que regula jurídicamen-
te la situación integral de la persona, ya sea considerada en sí misma y a través de
sus atributos esenciales, ya sea considerada dentro del núcleo familiar en el cual se
integra y completa, ya sea considerada como titular de patrimonio que ha de tener un
destino posterior para después de su muerte" 1.
En otras palabras, regula la situación integral de la persona desde la concepción
hasta después de su muerte.
Es la rama más importante del derecho privado, por su carácter supletorio, pues
ante la inexistencia de normas especiales que rijan relaciones jurídicas de carácter pri-
vado, deberán aplicarse las disposiciones del derecho civil y comercial.
El derecho civil protege a la persona reconociendo sus derechos personalísimos
desde e l momento de la concepció n hasta después de su muerte, a través de sus atribu-
tos esenciales e inherentes (nombre, domicilio, estado y capacidad). En sus relaciones
de familia, regulado por el derecho civil, en tres grandes instituciones: el matrimonio,

BuTELER CACERES, José A ntonio, Manual de derecho ciwl. Parle general, 3' d., Advocatus, C ba.,
1995, p. 3.
 NOCIONES GENERALES DE DERECHO PRIVADO 15

la fil iación tanto natural corno adoptiva, de la que nace la patria potestad y e l paren-
tesco. La persona posee un patrimonio, con relación a él enlabia en su vida distintas
relaciones de las que nacen instituciones regu ladas por el Cód igo Civil, corno las obli-
gaciones, los contratos y los derechos reales.

b. Clasificación de los derechos subjetivos civiles

La suma división de los derechos subjetivos es e l principal clasificador supremo:
derechos absolutos (reales) y derechos relativos (personales).

Personas o extrapatrirnoniales ~ Persona~isrnos

L. Potestativos
Derecho Subjetivo 1ntelectuales

Bienes o patrimoniales~ Reales

L. Personales

El derecho subjetivo se conforma por el conjunto de las facu ltades o potestades que
tienen las personas para actuar en el mundo jurídico. Los derechos subjetivos civiles se
clasifican en civiles y políticos, los primeros regulan la s ituación integral de la persona
en su condición de ser humano, mientras que los segundos corresponden a cierta cate-
goría de hombres; los ciudadanos.
Los presupuestos de los derechos subj etivos son:
1. Sujeto: las personas humanas o jurídicas.
2. El objeto de los derechos puede ser, en los derechos personales u obl igaciones, la
prestación debida que consiste en un hecho del hombre; en los derechos reales,
la cosa; en los derechos intelectuales, los bienes inmateriales; en los derechos
potestativos o de fami lia, la persona.
3. La causa eficiente, es decir los hechos o actos jurídicos que tienen la potenciaju-
rígena pues son la fuente y producen la adquisición, modificación, transferencia
o extinción de derechos u obligaciones.
..... Mientras que los derechos civi les que se refieren a las personas o extrapatrimonia-
les se clasifican en:
l. Derechos personalísimos: Son los derechos inherentes a la naturaleza humana
(derecho a la dignidad, derecho a la imagen (art. 53 CCyC), a la intimidad, a la
vida, a la salud, a la libertad).
2. Derechos potestativos o de familia: i ncluye los derechos de famil ia, la patria
potestad, la tutela y la curatela.
Los derechos civiles que se refieren a los bienes o patrimoniales se los clasifica en:
l . Derechos reales: Se caracterizan por tener tres elementos: un sujeto activo de-
recho habitante, un sujeto pasivo representado de manera indeterminado y e l
objeto, que es la cosa en sentido estricto. Son lim itados (art. 1887 CCyC) y sólo
pueden ser creados por ley, no por la voluntad de las partes.
 ]6 INSTl11.JCIONES o¡; DERECHO PRIVADO

2. Derechos personales: Su estructura está formada por un sujeto activo (acreedor),

ligado mediante un vínculo jurídico al sujeto pasivo (deudor) individualizado en una
persona o personas determinadas y su objeto es la pre~iación. Son ilimitados y pue-
den ser creados por las partes reinando en esta materia el principio de autonomía de
la voluntad (art, 1197). Nacen inmediatamente de producida la causa eficiente.
3. Y como una tercera categoría especial intermedia se hallarían los derechos intelec-
tuales. Son un derecho de explotación económica temporalmente 4,elimitado de la
obra o idea intclcctuaL al cual se le agrega un derecho extrapatrimonial que es la
potestad de autor de hacer respetar su obra, de marcas y patentes industriales.

5. El derecho comercial

El derecho comercial es un desprendimiento del derecho civil, debido a que en la

Edad Media con la aparición del comercio, los operadores jurídicos necesitaban libe-
rarse de la forma solemne que establecía el derecho civil derivado del derecho romano,
pues dicha fonna encorsetaba a las relaciones mercantiles debido a que las transaccio-
nes se basaban en un alto nivel de confianza y requerían una mayor celeridad.
Así, los comerciantes -en dicha etapa histórica- comenzaron a crear usos y cos-
tumbres mercantiles que con el tiempo se transformaron en una codificación basada en
la buena fe y no escrita que se dio llamar la Jex mercatoria; luego de la conformación
de los estados nacionales y ante la necesidad de normas homogéneas en materia de
derecho comercial, nace la autonomía del derecho mcr,cantil que propugnaba la auto-
nomía del derecho privado asentada en dos nociones básicas tales como el concepto de
comerciante y la teoría del acto de comercio. Esta autonomía del derecho comercial,
sin duda, con el transcurso de los siglos se tramiformó en un derecho autónomo, tanto
legislativa como pedagógicamente, lo que sin duda generó amplias regulaciones con
respecto a las sociedades mercantiles y los concursos y quiebras.
En el siglo XX se dio el proceso de globalización, por lo que estos derechos na-
cionales privados, tendieron a internacionalizarse generando normas comunes que les
permitieron a los empresarios tener regulaciones homogéneas en los diversos países.
Por ello, los organismos internacionales intentaron crear modelos de leyes aplicables,
con algunos ajustes, a los países de forma unificada; así, por ejemplo, el Banco Mundial
intentó la redacción de una ley de quiebras internacional invitando a los países miem-
bros adherir a ella.

a. El derecho privado actual: antecedentes

Sin duda que la nota característica de nuestro Código Civil y Comercial es la unifi-
cación de la legislación de derecho privado porque el derecho privado debe entenderse
corno el derecho que incluye tanto el derecho civil con el derecho comercial.
Este proceso de unificación, es un proceso de la legislación privada que tiene como
antecedentes, el Código suizo de las obligaciones y luego, toda una larga tradición
hacia la unificación que nuestro país llevó adelante, en varios intentos, de los cuales
podemos mencionar, el proyecto de Código Civil unificado sancionado en 1987 que
una vez aprobada la ley en el Congreso fue vetada por el presidente de tumo, Raúl
RicardoAlfonsín. Luego existen algunos intentos de unificación durante el gobierno de
....
NOCIONES GENERALES DE DERECHO PRIVADO 17

Carlos Saú l Menem en 1993; siendo también importante los.antecedentes del proyecto
de Código unificado de 1998; en todos los casos, ninguno de ellos prosperó ante la falta
de condiciones jurídicas y políticas para una nueva legislación.
En 2013 se dieron las condiciones políticas por las cuales, la presidenta Cristina
..... Fernández de Kirchner, nombró una com isión redactora del código y una serie de co-
misiones que se encargarían de la redacción de los capítulos correspondientes por cada
una especialidad, formada por notorios juristas. Esas comisiones debían elevar por es-
pecialidad, en la temática encargada, un texto articulado de acuerdo al experto de los
juristas de cada comisión, a los efectos de que luego una comisión redactora pusiera
en común esas recomendaciones, para alcanzar un proyecto de código unificado civil
y comercial unificado.
Luego de varios años de tratamiento fue aprobado el Cód igo Civil y Comercial
de la Nación (abrev. CCyC) mediante la ley nacional 26.994 con fecha 1º de octu-
bre de 2014, cuya entrada en vigencia prevista por la misma norma fue el primero
de enero de 2016.
Esta vigencia temporal establecida originariamente, mayor a un ario, permitía a la
usanza de las codificaciones europeas, un plazo prudencial para que una ley tan tras-
cendente en el ámbito de lo privado, pudiese ser informada, analizada y estudiada, no
solamente por los operadores jurídicos sino también por la de ciudadanía en general.
Sin perjuicio de lo expuesto debemos decir que, por razones políticas, la entrada en
vigencia del Código fue adelantada al primero de agosto de 20 15.

Il. MÉTODO Y PLAN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

1. Método y plan

Método, proviene de los términos griegos meta, y odas: que significan camino
o proceso a seguir para llegar al fi n propuesto. Al mencionar la palabra plan, hare-
mos referencia al programa o a la estructura general de la obra. Generalmente, estos
conceptos se comp lementan, así podemos afirmar que estamos en presencia de dos
momentos dentro de la investigación: e l primero consistente en la elaboración del
método y el segundo, su manifestación externa en fo rma de plan general de la obra
que se plasma en el plan.
El plan, cuerpo del Código Civil y Comercial, estructural mente se puede dividir en
un Título Preliminar y seis libros.
Podemos sintetizar la estructura en:

1. Título Preliminar: Aspectos generales.

El T ítulo Preliminar, recepta las definiciones sobre fuentes de derecho y sus reglas
de interpretación, regula el principio general de la obligación del j uez de decidir cues-
tiones que tienen que ver con la buena fe, abuso del derecho y de fraude a la ley. Ade-
más, se reconocen los derechos individuales de las personas sobre sus bienes el derecho
de propiedad comunitaria de los originarios y los derechos de incidencia colectiva.
 18 lNSTITUCiONES DE DF.RECHO f>RrvADO

2. Libro !: Parte General.

En este libro se trata la parte general de derecho, o sea los elementos básicos
de la relación jurídica, el sujeto el objeto y la causa eficiente, entonces trata la
persona humana y jurídica analizando el comienzo de su existencia, la capacidad e
incapacidad de las personas, derechos y actos personalísimos, atributos de personas
tales como el nombre, el estado, cuestiones que tienen que ver con la personalidad
jurídica, luego los bienes en derechos de incidencia colectiva, en cuestiones que
tienen que ver con la vivienda.

3. Libro 11: De las relaciones de familia

El Libro Segundo trata de relaciones de familia con las instituciones básicas, como
son el matrimonio, parentesco, la filiación, las técnicas de reproducción humana asisti-
da, la institución de la adopción y la responsabilidad parental, como algunas nociones
básicas del proceso de familia que nosotros no vamos a tratar de este último punto.

4. Libro III: De los derechos personales

El Libro Tercero aborda los derechos personales por lo que desarrolla lo que son las
obligaciones en su primera parte, y luego los contratos tanto en su parte general como
la parte especial, incluyendo nuevos contratos que antes no estaban regulados en el
Código Civil; cómo la costumbre comercial y costumbres privadas, fueron delineados
en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, por lo que se incluyen contratos
modernos. Cómo se elige el decomiso, a los ya clásicos como el contrato de compra-
venta y la donación, etcétera. También en este libro se trata la responsabilidad civil, lo
que actualmente se llama derecho de daños, que es la forma de regular cómo responde
el derecho, con una finalidad resarcitoria frente a los dañ.os causados.

5. Libro IV: De los derechos reales.

El Libro Cuarto nos habla de los derechos reales y no solamente que incorpora
la nueva clasificación; en su enumeración, el art. 1887 incorpora -a lps clásicos de
la antigua codificación civil velczana como derecho de propiedad en condominio, el
usufructo, uso, habitación, etcétera- nuevos derechos reales, corno son el derecho de
conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido y los cementerios privados.

6. Libro V: Transmisión de los derechos por causa de muerte

Este Libro Quinto se encarga de lo que es la transmisión de los derechos por causa
de muerte, o sea todo lo que tiene que ver con el derecho sucesorio, dando las reglas
básicas sobre la sucesión hereditaria intestada y testamentaria.

7. Libro VI: Disposiciones comunes a los derechos reales y personales

El Libro Sexlo tiene el tratamiento de exposiciones comunes derechos reales y
personales, analizando lo que es un plazo de prescripción para todos los casos y nor-
mas que tienen que ver con el derecho internacional privado, que antes se encontraban
dispersos en diferentes leyes complementarias
 NOC!ONl:S GJJNCRAU::S DC DERECHO PRIVADO 19

Razones de utilidad del plan del Código Civil y Comercial: primero, la acertada
clasificación y distribución de las materias permitiendo separar las instituciones de
carácter general y particular; segundo, agiliza la ubicación de una materia detenninada,
servirá muchas veces para revelar sus caracteres y su función en el cuadro general de
las instituciones jurídicas y, por último, en una clasificación metódica, en la que toda
institución ocupa un lugar adecuado.
Tanto el método como el plan conforman la médula y el armazón donde se asienta
el ordenamiento jurídico de nuestro código.
La importancia de establecer y analizar el método y el plan del Código para el
profesional de ciencias económicas, es trascendente, ordenando el texto normativo de
acuerdo con la materia en la cual se van a encuadrar las situaciones que durante el
ejercicio de la profesión se necesita para poder interactuar con los operadores legales,
estableciendo de manera preventiva un encuadramiento de la situación jurídica e insti-
tución del derecho privado que corresponde.

2. Leyes que lo reforman y lo complementan

Los cambios sociales, tecnológicos y cientíücos han llevado a reformas parciales.

Algunas de ellas son: la ley de propiedad intelectual, ley de defensa del consumidor, ley
general de sociedades, ley de concursos y quiebras, entre otras.

3. Fuentes del derecho

a. Concepto
El concepto de fuente refiere a la idea de dónde o cómo nace el derecho vigente
en un momento determinado; es decir, cuáles son las formas de producción o crea-
ción de las normas jurídicas obligatorias en un estado y que constituye, por lo tanto,
su derecho positivo.

b. La ley
La ley se alza como fuente principal del sistema jurídico. Sin embargo, el art. 1°
del CCyC trata de: "Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser
resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme a la Constitución Nacional
y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se
tendrá en cuent.a la finalidad de la norma Los usos, prácticas y costumbres son vincu-
lantes, cuando la,;; leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas
legalmente siempre que no sean contrarios a derecho".
Por lo que la norma, sin duda, hace mención al derecho en general, y en especial
a la ley como fuente normativa dejando bien claro que los tratados internacionales
de derechos humanos fonnaron parte del bloque constitucional de derecho privado
que deberá ser interpretado n conjunto con las normas de este Código, estableciendo
de alguna manera, un rango en la aplicación de las fuentes, Así, la ley es la principal
fuente de derecho objetivo, mientras que menciona las costumbres y [a jurisprudencia
constituyendo fuentes limitadas, pues en el primer caso se aplica a casos concretos y
la jurisprudencia si bien tiene aplicación interpretativa, no es obligatoria sino para las
partes dentro del proceso.
20 I NSTffiJCJONES DE DERECHO PRIVADO

Por una cuestión pedagógica, comenzaremos analizando las fuen tes del derecho,
desde el punto de vista de la costumbre los usos y prácticas, luego abordaremos los
principios generales del derecho, para luego analizar la jurisprudencia, la doctrina otras
fuentes del derecho, y en la última parte de este capítulo abordaremos la fuente por
antonomasia que es la ley.

La ley. Definición y caracteres

La ley es una regla social obligatoria, establecida por la autoridad pública. De dicha
definición surgen sus tres características principales:
La ley es una regla social, es una norma destinada a reglar las relaciones de los
hombres que viven en sociedad.
La ley es una regla obligatoria. Puede aplicarse coercitivamente a todos, indepen-
dientemente de la oposición, gusto o voluntad de los obligados por ella. El art. 4° CCyC
dice: " Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República,
sean ciudadanos o extranjeros, residentes domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo
dispuesto en leyes especiales".
Atendiendo al art. 2° del CCyC: Las leyes son obligatorias después de su publica- ,....._
ción, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después
de los 8 días siguientes al de su publicación oficial.
La ley es una regla establecida por la autoridad pública que es la dictada por el Poder
legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo de acuerdo a la Constitución Nacional.

Aplicación e interpretación de la ley

La aplicación de la ley es función del Poder Judicial. El acto, por el cual los jueces
y tribunales resuelven dichas controversias se llama sentencia. Dicha sentencia signi-
fica juzgar, resolver, fallar en juicio, aplicando la ley al caso concreto sobre el cual se
falla e, interpretando con ello e l sentido y alcance de la ley.
Art. 3° CCyC: "Deber de resolver.- E l juez debe resolver los asuntos que le sean
sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada".
Art. 2° CCyC: "Interpretación.- La ley deberá ser interpretada, teniendo en cuenta
sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los
tratados de los derechos humanos, los principios y valores jurídicos, de modo coherente
con todo el ordenamiento".
Están muy íntimamente vinculadas la aplicación y la interpretación de la ley, pues
no se concibe una aplicación correcta de la ley, sin una interpretación también correcta.

Clases de interpretación
Interpretar, al decir de Julio César Rivera, es "buscar el sentido y el valor de la
norma para medir su extensión precisa y apreciar su eficiencia en cuento al gobierno
de las relaciones jurídicas, aparentemente comprendidas en el ámbito de vigencia" 2 •

R1vERA, Julio César y MEDINA, Graciela; Derecho civil. Pone general, Abeledo-Perrot, Bs. As.,
2017, p. 101.
 NOCIONES GENERALES DE D ERECHO PRJVADO 21

Por tanto, se pueden distinguir tres clases de interpretación: legislativa, judicial,

doctrinaria.
La interpretación legislativa es la que emana del mismo legislador que mediante
......_
otra ley, se ve conducido en ocasiones a precisar el alcance o aclarar el sentido de una
ley anterior. Es de carácter obligatorio.
La interpretación judicial es la que hacen los jueces en sus sentencias a l aplicar la
ley. Esta interpretación es obligatoria solamente para las partes del juicio en cuya sen-
tencia se efectúa. Pero cuando una interpretación es reiterada por varios tribunales, la
gravitación que tiene tal jurisprudencia es indudable e n el análisis del derecho.
La interpretación doctrinaria es la que realizan los jurisconsultos y estudiosos del
derecho, y no tiene ninguna fuerza obligatoria.

Modos de interpretar la ley

Los modos de interpretar la ley son los siguientes:
1. literal: Cuando hablamos de interpretación literal hablamos de interpretar en
....., forma gramatical la ley, o sea buscar e l sentido técnico de las palabras de acuerdo con
el lenguaje empleado por el legislador
2. Finalista: Esta interpretación fue originariamente creada por los interpretadores
del Código Civil francés el Código de Napoleón y lo que busca es alcanzar la intención
que tuvo el legislador al momento de establecer la norma en esto; es lo que se llamó
originalmente la escuela de la exégesis.
3. Histórica: Lo que busca es analizar dentro del contexto en que se aprobó la
norma tanto histórico como político, cuáles fueron los fundamentos que generalmente
existen establecidos en el libro de sesiones de las cámaras legislativas por los cuales se
......_ ha dictado la norma.
Buscar la razón, por la cual se estableció dicha norma en la época en que se dictó
.....,_ la misma.
4. Integral: La interrotación integral de la norma implica de alguna manera, conju-
gadas todas las interpretaciones anteriores, para dar una mayor amplitud a quien lo está
interpretando ya sea jurista, juez o legislador.

Efectos de la ley
Los efectos de la ley debemos considerarlos con re lación a las personas, con rela-
......., ción al territorio y con relación a l tiempo.
l . Efectos con relación a las personas: (art. 4° CCyC): El CCyC establece que to-
dos los habitantes del país, sean nacidos en él o provengan de otros países, estén
domiciliados en la Argentina o solamente estén de paso por su territorio, quedan
sometidos obligatoriamente a la ley c ivil argentina
2. Efectos con relación al territorio: Este tema a merita un análisis de cómo apli-
camos la ley según se aplique a la capacidad de las personas o sobre los bienes.
....., A) Capacidad: (arts. 2616 y 2617 CCyC): Las personas domiciliadas en el te-
rritorio de la República serán consideradas capaces o incapaces de hecho de
acuerdo con las normas que al respecto dicten nuestras leyes; en cambio, las
personas domiciliadas fuera del territorio de la República serán consideradas
22 INSTITUCIONES DE DERECHO PRrvADO

capaces o incapaces del hecho de acuerdo con las leyes del país en que éstas
tengan su domicilio. Pero tratándose de la capacidad de derecho, se aplicarán
siempre las normas de nuestro Código Civil y Comercial.
B) Bienes: En este punto hay que distinguir según se trate de bienes raíces o bie-
nes muebles, y dentro de éstos según se trate de bienes que el dueño pueda o
no llevar consigo. Si se trata de bienes rafees, rige lo expuesto por el art. 2609
CCyC. Si se trata de bienes muebles que se mantiene con permanencia en un
lugar, se aplicará la ley en que están situados; mientras que si se trata de bie-
nes muebles cuyo destino es ser transportados de un lugar a otro, se aplicará,
respecto a ellos, la ley del lugar en que el dueño se domicilia o el lugar donde
estén registrados (art. 2620 CCyC).
3. Efectos con relación al tiempo: (ar!. 7° CCyC): Cabe distinguir tres situacio-
nes: a) si bien las leyes rigen para el futuro, dictada una ley debe ésta aplicarse
aún con las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes al
tiempo de su entrnda en vigencia. Es decir, los hechos en curso de desarrollo son
alcanzados por el régimen de la nueva ley, por no tratarse de hechos cumplidos
durante la legislación anterior, y con ello no incurre en retroactividad; b) se con-
sagra el principio de irretroactividad de la ley; e) las leyes supletorias no son
aplicables a los contratos en ejecución, salvo que la norma supletoria sea más
favorable al consumidor en las relaciones de consumo.
Para establecer la forma de contar los intervalos del derecho, la métrica elegida es
el calendario gregoriano, es un sistema de división del tiempo que trata de hacer coin-
cidir el año privado con el afta solar (365 dias) que fue el sistema para medir el paso del
tiempo y que tiene su origen en Europa, impuesto por el papa Gregario XIII en 1582,
sustituyendo al calendario juliano, que se utilizaba desde Julio César.
El CCyC establece una serie de reglas para el cómputo de los distintos plazos, sean
de días, meses o años en su art. 6°.
Por una parte, al momento de contar los plazos de días dice que el dia es el intervalo
que corre de medianoche a medianoche por lo que en los plazos fijados en días a contar
de uno determinado, deberá excluirse éste para el cómputo y luego deben basarse por
el siguiente.
Por ejemplo, si alguien contrae una obligación el 5 de febrero con un plazo de 20
días, ese plazo comienza a correr a las cero horas del día 6, y vence a las 24 horas del
día 25 de febrero.
Por otra parte, para contar los meses se establece que se computará de fecha a fecha
cuando en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo se
entiende que el plazo expira el último día de este mes, los plazos vencen a las 24 horas
del día del vencimiento.
Por ejemplo, alguien contrae una obligación el 5 de febrero con un plazo de tres
meses, el plazo vencerá a las 24 horas del 5 de mayo del mismo año. Si alguien con-
trajera una obligación a un año dt: plazo el día 20 de junio de 1970, el plazo vencerá a
la<.; 24 horas del día 20 de junio de 1971. Si alguien contrajera una obligación el 31 de
enero a un mes de plazo, dicho plazo vencerá a las 24 horas del 28 de febrero, es decir,
el último día de plazo será el último día del mes de vencimiento, aunque este último
tenga menos días que el día que comenzó el plazo. ."
 NOCIONES GENERALES DE D ERECHO PRIVADO 23

Por último, en cuanto a los plazos fijados en horas se cuentan desde una hora deter-
minada, excluido está el cómputo el cual debe empezar la hora siguiente
Por ejemplo, una intimación por dos horas recibida a las 11 :00 del día de hoy, expi-
rará a las 14.00 de este mismo día.
Los plazos serán continuos, es decir que no se suspenden una vez que empiezan a
correr.
Los plazos se cuentan incluyendo los días feriados o inhábiles, salvo que se exprese
concretamente que el plazo otorgado sea de días hábiles.
La importancia de establecer la vigencia temporal de normas jurídicas para el alum-
no, futuro profesional de ciencias económicas, radica en que seguramente en la tarea
diaria vamos a tener en un país donde por la dinám ica legislativa es importante saber si
vamos a aplicar la normativa a una situación fáctica determ inada, por lo que debemos
saber no solamente si esa ley temporalmente se aplica. Hay normas que son vigentes
desde los 8 días de su publicación, otras normas que expresamente establecen en un día
en el cual iniciaron su vigencia, sobre todo en materia impositiva en materia de norma-
tivas laborales en los cuales los operadores de las ciencias económicas deben realizar
generalmente análisis. Es importante que quede claro este tema, incluso con respecto
a los modos de contar los intervalos del derecho, realmente es necesario para una res-
puesta eficaz a cualquier intimación por cumplimientos de normas fiscales laborales o
contractuales, entre otros.

c. La costumbre. Usos y prácticas

El maestro Fernando Martínez Paz nos en enseilaba con su humildad, a qu ienes
comenzábamos a can1 inar en el derecho, que la costumbre jurídica "entendida como la
reiteración por parte de la comunidad de un mismo acto, con el convencimiento que
.... responde a una necesidad social y que se une a la conciencia de obligatoriedad" 3•
Por lo que la costumbre, para que sea considerada como tal, requiere la presencia
de un elemento objetivo y consiste en la comprobación fáctica de hechos reiterados, y
por otro lado un elemento socio-psicológico que es la convicción social en que ese uso
uniforme, general y constante es jurídicamente obligatorio.
En materia de derecho comercial, es muy común que las partes adquieran costum-
bres comerciales y luego trasladados a la sociedad se transforman en normas consue-
tudinarias obligatorias en materia contractual para todos los casos; como es el ejemplo
del caso de la obl igatoriedad adquirida por la costumbre en ciertos ámbitos fabriles
industriales, la entrega de la materia prima se debe efectuar en determinados momentos
del día o diferentes procedimientos para la recepción de mercadería.
El CCyC también impone recurrir a esta fuente al momento de interpretar e integrar
un contrato atento a que el art. 964 establece que el contenido de un contrato se debe
interpretar de acuerdo a: "c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto
sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean

MARTINEZ PAZ, Fernando, Introducción al derecho. 2" ed. actualizada, reestructurada y revisada, I'
impresión, Abaco de Rodolío Depalma. Bs.As., 2003, p. 31 O.
24 lNSTTnJCIONES DE DERECIIO PKJVADO

ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el

contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable".
Y en mismo criterio el art. 1063 CCyC reza; "Significado de las palabras. Las pa•
labras empleadas en el conlrato deben entenderse en el sentido que le da el uso general,
excepto que tengan un significado especifico que surja de la ley, el acuerdo de las partes
o de los usos y prácticas del lugar de celebración confonne con los criterios dispuestos
para la integración del contrato. Se aplican igual las reglas a la.;: conductas signos y
expresiones no verbales con los que el consentimiento se manifiesta".
Sin duda, que esto es un resabio de la lex mercatoria medieval, en el cual existe
en el ámbito de las corporaciones mercantiles, la tendencia a autorregularse por nor-
mas consuetudinarias que de alguna manera explicaban y se adecuaban a la celeridad
de los negocios jurídicos y asi, por ejemplo, nació la figura del endoso en materia
comercial, sustituyendo la lenta y solemne cesión de créditos en materia de derecho
civil. De tal manera que deberá interpretarse la norma cuando no existe norma en
sentido formal objetiva o una ley de acuerdo a lo que las partes, por sus costumbres,
hubieran querido como fin del contrato.

d. Los principios generales del derechos y valores

Los principios jurídicos son aquellas ideas rectoras o verdades jurídicas universa-
les, que devienen de la tradición jurídica que establece en pensamientos las directrices
al momento del análisis de los actos jurídicos de un contrato; mientras que los valores
son los principios filosóficos que responden a una justa regulación de las relaciones
jurídicas sociales, por lo que son una forma, una pauta de control axiológico superior 4•
Es realmente muy esclarecedor el trabajo de Guastavino, citado por Julio César
Rivera, quien en una enumeración de principios generales del derecho, reconoce lo si-
guiente: 1) la capacidad de las personas fisicas es la regla y la incapacidad la excepción;
2) la incapacidad no pueden extenderse por analogía; la libertad de fonnas los actos
jurídicos; 3) la buena fe creencia y la buena fe lealtad no cabe atender a quien alega su
propia torpeza; 4) se repudia el fraude a la ley; 5) no debe atenderse que a quien actúa
en contradicción de sus propios actos; 6) prohibirse la justicia por mano propia; 7) ha
de estarse por la conservación de los actos j urídieos; 8) los contratos nacen para ser
cumplidos (pacta sunt servanda); 9) el patrimonio es la garantía común de los acree-
dores; l O) el género nunca perece (genus non perit); 11) no se puede ejercer coacción
sobre el dador de las obligaciones de hacer; 12) debe rechazarse enriquecimiento sin
causa; 13) primero en el tiempo primero en el derecho; 14) el número clausus en mate-
ria de derechos reales; 15) el interés familiar prevalece al interés individual; a los que
Julio César Rivera adiciona: 16) los actos jurídicos deben ser conforme a la moral y
las buenas costumbres; 17) el principio de equivalencia de las prestaciones como regla
general en materia relaciones jurídicas regidas por }ajusticia conmutativa; y nosotros
sumamos el 18) el principio de no dañar (alterum non laedere); 19) la tutela al tercer
adquirente de buena fe a título oneroso 20) la interpretación favor debilis en materia

Conforme MARTiNEZ PAZ Fernando, Introducción al dereclw. ob. cit., p. 351 y ss.
 NOCIONES GENERALES DF. DERECHO PRIVADO 25

de contratos de consumo, y 20) nadie puede transmitir un derecho real mejor, ni más
extenso, del que posee sobre una cosa 3 •
Esta enumeración constituye la base axiológica de principios rectores que estable-
cen la piedra basal del derecho privado.

e. Lajurisprudencia
La jurisprudencia es el conjunto de fallos judiciales dictados sobre la misma ma-
teria y con un enfoque semejante 6 • Esta fuente tiene un rol preponderante en la inter-
pretación del derecho y generalmente ante la pereza el legislador nos permite adecuar
las normas a nuevas realidades prácticas, a nuevas figuras que el tráfico comercial y los
tiempos modernos permiten emerger.
Un ejemplo de ello es la teoría de la imprevisión que en el Código Civil de Vélez no
estaba prevista y que la obra de la jurisprudencia hizo que la reforma de 1968 sigue sea
incluida en el art. 1198 del Código Civil como institución jurídicamente reconocida,
hoy receptada en el art. 1091 CCyC.
Sin embargo, debemos advertir que en los países que rige el sistema de common
law, el precedente judicial adquiere relevancia pues es una fuente obligatoria legal erga
omnes, con los efectos propios de la ley en sentido formal.

f Doctrina
La doctrina está constituida por los análisis, argumentos y trab3:.jos que han sido
acuñados por los juristas, a través de sus distintas publicaciones, que contribuyen ya
sea con su crítica o sus aportes al análisis de la legislación vigente.
En el derecho romano, a algunos juristas, por su erudición y prestigio, se les reco-
nocía la potencialidad de generar con rango a la ley, lo que no ocurre en nuestra legis-
lación; sin embargo, constituye una importante fuente de interpretación.

4. Otras fuentes del derecho

Recordamos que la única fuente formal del derecho es la ley, pero debemos re-
conocer la existencia de otras fuentes materiales, además de las enumeradas supra.
Entre ellas podemos contar con la autonomía de la voluntad, que es la facultad que
tienen las partes en un contrato de crear normas obligatorias para ellas, a las cuales
deben someterse como si fueran la ley misma (art. 959 CCyC); o el caso de la equi-
dad, que implica la aplicación de la norma al caso concreto, mitigando el rigor de la
ley, como es el caso de la aplicación del factor de atribución objetivo equidad, que
permite aun siendo involuntario un acto, hacerlo responsable aJ victimario; planes
de equidad (art. 1750 CCyC), que ana1izaremos en forma detallada en materia de
responsabilidad civil; o el derecho comparado como pregonara el Luis Moisset de
Espanés al destacar la importancia de esta fuente para contribuir al mejoramiento de
la legislación y la ensefíall.Za del derecho,

RIVERA, Julio César y MEDJNA, Gracicla, Derecho civil. Parre general, ob. cit., p. 81.
Conforme MARTl?-:EZ PAZ, Femando, lntmducc1ón al derecho, ob. cit., p. 320.
26 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

III. EL DERECHO SUBJETIVO

Concepto
Cuando desarrollamos el derecho objetivo, mencionamos al derecho subjetivo
como el derecho en acción que es el derecho facultad. Este derecho facultad actúa las
prerrogativas concedidas por las normas del Estado a las pcrsona-i.

Presupuestos
Se reconocen tres presupuestos esenciales en la estructura de los derechos subjeti-
vos: el sujeto, el objeto y la causa eficiente.
Por una parte, los sujetos son quienes se constituyen en actores de esta clases de
derechos; por otra parte, el objeto que se presenta en las diferentes relaciones jurídicas
como las cosas en los derechos reales, la prestación que implica hecho o abstencio-
nes en materia de obligaciones, bienes que no son cosas o inmateriales en derechos
intelectuales; por último, la causa eficiente que tiene la potencia jurígcna generadora
identificada con hechos o actos jurídicos que producen una adquisición, modificación,
transferencia o extinción de los derechos y obligaciones.
Estos derechos subjetivos deberán ejercerse dentro de los límites de la buena fe y el
límite de ese ejercicio regular del mismo caso contrario estar[amos frente a la hipótesis
del abuso del derecho.
De esta manera desarrollaremos los siguientes capítulos mediante el estudio estruc-
turado de la parte general del derecho privado organizado en virtud del estudio porme-
norizado de los elementos de derechos subjetivos.
 CAPÍTULOII
PARTE GENERAL. PERSONA

Gabriel Alejandro Rubio

l. EL SUJETO DEL DERECHO: LAS PERSONAS

La parte general del derecho civil tiene por finalidad agrupar, ordenar y estudiar los
elementos comunes y esenciales de toda relación jurídica. La relación jurídica tiene tres
elementos esenciales: sujeto, objeto y causa.
El primero de ellos es el sujeto, o sea la persona que se ha convertido en titular de
un derecho detenninado. Pero, ¿qué es persona? Esta palabra recibió el calificativo de
polisemia, por tratarse de una voz con múltiples significados.

l. Concepto

Afirmamos que persona es "todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer

obligaciones".
La palabra ente se refiere al elemento material. Para abarcar al mundo visible y al
ideal, Freitas recurre a esta categoría abstracta que permite considerar soporte de la per-
sonalidad al ser concebido (art. 21 CCyC), al hombre (art. 19 CCyC) y a una empresa
individual u organización de personas (art. 141 y ss. CCyC).
La expresión susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, se vincula
con la capacidad genérica de adquirir derechos. El vocablo susceptible utilizado por el
codificador, se refiere a la aptitud o posibilidad de ser titular de relaciones jurídicas. Tal
aptitud se llama capacidad de derecho y configura el elemento fonnal. Si sustituirnos la
palabra susceptible por capaz, obtendremos una definición irreprochable: personas son
todos los entes capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones.
Debemos recordar entonces, que persona en sentido jurídico es un producto del
derecho. Se trata de una categoría jurídica que pertenece al mundo de los objetos
culturales.
Este concepto contiene un elemento material (ente) que es el soporte del elemento
fonnal, que es la aptitud que el derecho reconoce o atribuye para adquirir derechos y
contraer obligaciones.

2. Persona, hombre y ºsujeto del derecho"

Persona es un concepto jurídico; hombre es una realidad biosociológica y espiri-

tual. El concepto de persona es consustancial al hombre, pero no debe confundirse con
28 INSTI'JUCIONES DE DERJ:iCHU PRIVADO

él. Todos los hombres son personas, también pueden serlo el feto o algunas organiza-
ciones o grupos de hombres que son mirados como individuos, en cuanto gocen de
capacidad de derecho.
Se es persona por tener aptitud para adquirir derechos y para actuar en el mundo
jurídico, aunque no se tenga participación en ninguna relaciónjuridica. Se es sujeto de
derecho, en cambio, cuando la persona actúa en una relación jurídica concreta. Entre
persona y sujeto se da la diferencia que existe entre la potencia y el acto. Tales razones
son las que nos llevan a decir sujeto pasivo y no persona pasiva~ y personas por nacer
y no sujeto por nacer.

3. Clasificación de las personas

El CCyC clasifica a las personas según el modo de existencia, así tenemos a perso-
nas humanas y personas jurídicas.
Las personas humanas son denominadas, generahnentc, como personas naturales,
o físicas.
Podemos afirmar que las personas humanas "son todos los entes que presentasen
signos caractcrlsticos de humanidad".
Se utiliza la expresión "personas de existencia ideal o personas jurídicas", para
designar aquellas que la doctrina y otras legislaciones llaman también personas colec-
tivas, morales, civiles o ficticias.
El art. 141 del CCyC expresa que "Son personas jurídicas todos los entes a los
cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos o contraer
obligaciones para el cumplimiento de su objeto y fines de su creación",

4. Atributos de las personas

_El vocablo atributo alude etimológicamente a cada una de las propiedades de un

ser; o a las cualidades o características que pertenecen al sujeto esenciª-1 o necesaria-
mente. Esto quiere decir que son cualidades intrinsecas e inseparables del ente perso-
nal. Son atributos de las personas, en general: el nombre, la capacidad y el domicilio.
Las personas humanas tienen el atributo del estado, y es propio el atributo de la persona
jurídica, el patrimonio.
Los atributos de la persona son cualidades jurídicas, no pueden ser renunciados por
el propio su.ieto ni ampliados o disminuidos convencionalmente.
Los atributos de las penmnas tienen, como consecuencia de su naturaleza jurídica,
los siguientes caracteres comunes:
l. Necesidad: No puede haber persona sin nombre, o ser absolutamente incapaz de
derecho, o carecer de domicilio general, o concebirse una persona humana sin
estado.
2. Unidad: Cada atributo tiene el carácter de único, en el sentido de que no pueden
tenerse lcgitimamente más de uno del mismo orden. Por ejemplo: ser simultá-
neamente hijo de dos padres.
 PARTE GENERAL, PERSONA 29

3. lndisponibilidad: Son inajenables e imprescriptibles. Las leyes que lo regulan

son imperativas por lo que las personas no pueden, arbitrariamente, modificar
sus atributos.
Estos son los caracteres comunes a todos los atributos de la persona. Ello no obsta
a que cada uno tenga, además, rasgos particulares y propios,

4.1. Nombre
El nombre cumple una importante función para la individualización de la persona,
sea ésta hwnana o jurídica.
Con relación a la persona humana, al art. 62 del CCyC enuncia que "la persona
humana tiene el derecho y el deber de usar el prenombre y el apellido que le co-
rresponden".
Otra importantísima función del nombre surge en relación directa con el estado
familiar, ya que evidencia la filiación. El nombre indica en la mujer su estado civil. El
hombre casado conserva inalterable su nombre de soltero, por lo que de él nada puede
saberse.

l. Introducción

La manera más antigua de designación e identificación de las personas de exis-

tencia física es el nombre. En nuestro país, la inexistencia de legislación y la tradición
canónica se reservaron la inscripción del nombre a los registros parroquiales. Luego de
la sanción de la ley 18.248 se ha uniformado y ordenado el régimen jurídico del nom-
bre. Siendo en la actualidad regulado en el CCyC de forma simple y con acotado texto.

2. El prenombre

Derecho a elegir el prenombre. El art. 62 del CCyC, como hemos mencionado ut

supra, establece que el nombre es un derecho-deber.
La adquisición del nombre se produce por su inscripción en el acta de nacimiento
en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. La ley expresamente esta-
blece quiénes son los titulares del derecho de elección del nombre.
Ellos son las siguientes personas:
l. Ambos padres;
2. Ante la falta, impedimento o ausencia de uno de ellos, corresponde al otro o a
las personas a quienes los progenitores hubiesen dado autorización para tal fin;
3. En defecto de todo ello pueden hacerlo los guardadores, el Ministerio Público de
Menores, o los funcionarios del Registro Civil.
Cuando una persona hubiese usado el prenombre con anterioridad a su inscripción
en el Registro se le anotará con él, siempre que se ajuste a las limitaciones que establece
el art. 66 del CCyC.
30 INSTITLICJONES DE DERECHO PRIVADO

Limitaciones al uso del nombre: Esa libertad para elegir el nombre de pila es limi-
tada por las restricciones que a continuación pasaremos a analizar y que establece el
art. 63 CCyC
No podrán inscribirse (art. 63 inc. 2 CCyC):
l. Los prenombres que sean extravagantes (ej.: Mercurio).
2. Primeros prenombres idénticos a los prenombres. Esta norma es muchas veces
violada, tiende a evitar confusiones en la designación de los hijos en d núcleo fa-
miliar, es común que varias hermanas se llamen Maria corno primer prenombre.
3. También está prohibido imponer apellidos como prenombre.
4. Más de tres prenombres. Esta limitación tiene gran sentido práctico puesto que
evita los problemas derivados de la omisión de los diferentes nombres, dando
lugar a confusiones.
5. Se permite inscribir nombres aborígenes o derivados de voces aborígenes autóc-
tonas y latinoamericanas, siempre que no contraríen la limitación cuantitativa
que establece el límite numérico de prenombre.

Prenombre del hijo adoptivo: ! .a ley establece que el prenombre del adoptado debe
ser respetado. Excepcionalmente y por razones fundadas en las prohibiciones estable-
cidas generales para la elección del nombre en (el art. 63 inc. 2 del CCyC).

Organos controladores de las normas sobre el prenombre: El Ministerio Público y

el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, están obligados a oponerse
a la inscripción del prenombre que no se ajuste a la ley; y además son partes en las
actuaciones judiciales que promueven los inleresados con motivos de la imposición o
cambio de prenombre, con la facultad de oponerse o apelar. Las resoluciones denegato-
rias de la inscripción de un prenombre emanadas del Registro Civil, son recurribles (en
el término de 15 dias) ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil

4.2. El apellido.
A. Normas para la determinación del apellido
El apellido hace referencia a la designación de la familia a la cual pertenece.
Ilijos matrimoniales: Sin perjuicio de ello, a pedido de los padres o del propio
interesado con edad y grado de madurez suficiente, puede pedir agregarse el apellido
del otro padre.
·1·odos los hijos de un mismo matrimonio deben de llevar el apellido y la integración
compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos.
Hijos extramatrimoniales: El hijo extrarnatrimonial con un solo vínculo filial lleva
el apellido de su progenitor. Si las afiliaciones de ambos padres se determinan simultá-
neamente, se aplica el primer párrafo de este art. 64 del CCyC tratado ut supra.
Si la segunda filiación se determina después, los padres acordaran el orden. A
falla de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos según el interés superior
del niño. Se entiende en el caso del menor que ha sido reconocido con un apellido
durante el periodo de vida hasta que se le haya reconocido en su segunda filiación,
 PARTE GENERAL. PERSONA 31

es entendible el pedido de ser mantenido por una cuestión de identificación del

menor. Es traumático que en sus re lac iones sociales o escolares haya sido conocido
con un determinado apellido y luego una sentencia de filiación el me nor tenga que
mutar a uno nuevo.
Otro caso es el apell ido de la persona sin filiación determinada. La persona menor
de edad sin filiación determinada, debe ser anotada por el oficia l de l Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas con e l apell ido que está usando y en su defecto con
un apellido común . Esto es una tradición al respecto, debido que originariamente a los
niños que carecían de fil iación se los recluida en las casas de niftos expósitos, gene-
ralmente custodiados por las órdenes re ligiosas, donde era normal y habitual que los
niños llevaran el apellido de Expósito acompa11ado de un prenombre común, lo mismo
sucedía durante la guerra en Italia cuando a los niños que eran huérfanos de g uerra, se
les colocaba el apell ido Del Popolo, de tal manera que en ambos casos estos menores
llevan una tacha de acuerdo al origen de su filiación, debido a que sus apellidos mani-
festaban claramente su origen ya sea de huérfano o huérfano de guerra.
En cuanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio, distingu iremos si han sido re-
conocidos o no por los padres.

Hijos adoptivos
A) Adopción unipersonal: El hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante, si el
adoptante tiene doble apellido, puede solicitar que éste sea mantenido (art. 626
inc. a CCyC).
B) Adopción conjunta: Se aplican las reglas generales para los hijos matrimoniales
(art. 626 inc. b CCyC).
En ambos casos y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a su pedido se
puede solicitar o anteponer al apellido del adoptante o al de uno de ellos si a la adopción
es conjunta (art. 626 inc. c CCyC).
En todos los casos, si el adoptado posee edad y grado de madurez suficiente, el juez
debe valorar su opinión.

El apellido marital
A) Cualquiera de los cónyuges podrá afiadir a su apellido, el apellido del marido
más la preposición "de" o sin ella.
B) La persona divorciada o que su matrimonio haya sido declarado nulo no puede
usar el apellido del otro cónyuge, excepto que por motivos razonables el juez lo
autorice a conservarlos. La jurisprudencia nos ilustra por este caso, por ejemplo:
cuando pese a estar divorciados ha sido reconocido con el apellido marital que, en
el ejercicio de la profesión, industria o comercio los j ueces han autorizado su uso.

Acción de protección del nombre

Estas acciones podrán ser entabladas por el interesado, su cónyuge, sus ascendien-
tes o descendientes y hermanos (art. 7 1 del CCyC).
32 lNSTITIJClONF.S DE DERECHO PRIVADO

Acción de reclamación del nombre: Si a una persona se le desconoce el derecho

de usar un nombre en publicaciones periodísticas, o en actuaciones judiciales; o si el
oficial público del Registro Civil rehúsa la inscripción de su nombre, podrá el interesa-
do pedir su reconocimiento y pedir que se prohiba toda futura impugnación a quien lo
negare; además, podrá pedir la publicación de sentencia a costa del demandado en el
Boletín Oficial (art. 71 inc. I CCyC).

Acción de impugnación del nombre: Se configura cuando una persona usa ilegíti-
mamente el nombre de olra persona para su designación; el titular podrá demandar el
cese en dicho uso sin pei:_juicio de la reparación de daños si los hubiere (art. 71 inc. b
CCyC).

Acción de defensa del buen nombre o supresión del nombre: Es cuando para desig-
nar personajes de fantasías o cosas, se usa un nombre propio maliciosamente, produ-
ciendo un daño moral y material en la victima (art, 71 inc. c CCyC).

El seudónimo
En el seudónimo se puede ocultar el nombre verdadero por distintas razones; ya
para ocultar el autor; o para darle realce haciéndolo más atrayente y notorio. La ley en
su art. 72 CCyC le otorga la misma protección que al nombre, una vez que haya adqui-
rido notoriedad e importancia dentro de cierto círculo o ámbito social.
Debemos distinguir el seudónimo del sobrenombre, porque el primero es elegido
por el interesado; mientras que el segundo le es impuesto por terceras personas. Por ello
la ley no ampara su uso.

4.3. Domicilio
Esta cualidad propia de las personas, tanto humanas como jurídicas, supone su
vinculación con el espacio. El domicilio es la sede legal de la persona, su asiento ju-
rídico. Es el lugar donde el derecho la sitúa para la generalidad de sus relaciones. La
ley presume que en el domicilio se encontrará la persona o un representante suyo. Si la
persona se ausenta de su domicilio sin dejar a nadie que lo represente, esa ausencia no
podrá perjudicar al tercero, sino simplemente a ella.
En algunos casos, el domicilio se determina por el lugar donde la persona vive y de-
sarrolla sus actividades (domicilio real); en otros, se asigna para el ejercicio de ciertas
funciones o por la situación particular en que se encuentra (domicilio legal).
El domicilio puede ser general o especial,
El domicilio general es el asiento jurídico de la persona que tiene relevancia para
la generalidad de sus rclacionesjuridica.s. Puede a su vez, clasificarse en domicilio real
y domicilio legal.
El domicilio especial consiste en una derogación parcial de los efectos del domici-
lio general, pues se constituye para cierta;;; y determinadas relaciones jurídicas.
Los caracteres de esle atributo son los siguientes:
 PARTE GENERAL. PERSONA 33

l. Necesidad: Toda persona, humana o jurídica. debe tener un dom icilio puesto
que no puede carecer de asiento territorial para el ejercicio de sus derechos y
cumplim iento de sus obligaciones. A los vagabundos, transeúntes o personas en
ejercicio ambulante la ley les atribuye un domicilio: tal es el lugar de su resi-
dencia actual; o puede tratarse de alguien que haya abandonado su domicilio
para trasladarse a otro lugar del país que se desconoce, en cuyo caso conservará
el último, por lo que en estos casos la persona no tendrá domicilio real, pero si
domicilio legal. (art. 74 inc. c CCyC).
2. Unidad: Nadie puede tener más de un domici lio general. Este carácter surge de
la preocupación del legislador por establecer cuál es el domicilio cuando ocurren
simultáneamente circunstancias que podrían multiplicarlo.
3. Libertad de elección: El sujeto tiene la libertad para elegir y cambiar su domici-
lio. Esta facultad no puede ser coartada ni por contrato ni por disposición última
de la voluntad (art. 77 CCyC). Este principio sin embargo encuentra sus limi-
taciones en los supuestos en que la ley, y no la voluntad de las partes, impone a
las personas un determinado domicilio; es decir, cuando se trata de un domicilio
legal. En el caso de los incapaces de ejercicio, la concepción determina que la
facu ltad de elección se traslade a los representantes. Las personas j urídicas tam-
bién poseen lo que podríamos llamar la facultad de libre elección del domicilio;
la ley exige, en su caso, la designación de la misma en los estatutos.

Domicilio real
Las conexiones de las personas con el territorio pueden configurarse mediante la:
l. Habitación: A lude al lugar donde la persona está en forma accidental y que tiene
efectos jurídicos en cuanto a la vigencia de c iertas garantías constitucionales.
2. Residencia: Supone la habitación con un cierto grado de estabilidad, aunque
sin requerir propósito de permanencia indefinida, no de centralizar all í actividad
alguna, puede ser temporaria o permanente. La residencia es, sin embargo, ele-
mento material para configurar el domicilio real.
3. E l domicilio real es fijado por ley como asiento jurídico de las personas huma-
nas; para su determinación se toma en cuenta el lugar de la residencia efectiva
....... y la voluntad de permanecer en él. Es el lugar donde se vive. Los e lementos
del domicilio son dos: uno, objetivo, constituido por el hecho de la residencia
habitual (art. 73 CCyC) y otro subjetivo, que es la intención de permanecer en
ese lugar. Esta intención se juzga objetivamente y resu lta de hechos o circuns-
tancias externas.
La familia y los negocios de una persona en la mayoría de los casos se encuentran
en un mismo lugar. Sin embargo, pueden hallarse en jurisdicciones distintas en cuyo
caso el principio de unidad exige que la ley debe pronunciare respecto de cuál de ellos
es el domicilio de la persona (art. 73 segundo párrafo CCyC).
Cuando la persona reside habitualmente en diferentes lugares y no tiene fami-
lia, o ésta se traslade con e lla, el domicilio se determina por el principal estab leci-
miento (art. 73 segundo párrafo CCyC): se entiende por tal el centro más importan-
-.. te de las actividades.
34 INSTITUCIONES DE DERF.CHO PRIVADO

La necesidad de concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos se evidencia

en las condiciones requeridas para que se produzca el cambio de un domicilio real por
otro (art. 77 CCyC). El cambio de domicilio puede consistir en un cambio de domicilio
real en domicilio legal, el cambio de un domicilio legal en domicilio real y, sobre todo,
cambio de un domicilio real por otro real.
a, Cambio de un domicilio real por otro legal: Una mujer soltera mayor de edad,
plenamente capaz puede tener por domicilio real aquél que ella libremente haya
elegido, y será el lugar de residencia habitual y permanente, siempre que volun-
tad de tener allí residencia.
b. Cambio de un domicilio legal por otro real: El menor de edad sujeto a la respon-
sabilidad parental tiene por domicilio legal el domicilio del padre, pero cuando
este menor llega a la mayoría de edad cesa el domicilio legal expresado y ad-
quiere la facultad indiscutida de constituir su propio domicilio real o voluntario.
c. Cambio de domicilio real por otro real: El cambio de domicilio se verifica ins-
tantáneamente por el hecho del traslado de la residencia, pero acompañado ese
traslado de la voluntad de llevar a ese otro lugar el centro principal de sus acti-
vidades.
El domicilio real se mantiene mientras uno de los elementos permanezca relacio-
nado con el lugar de que se trate (art. 73 CCyC). Esto se justifica como consecuencia
de la necesidad.

Domicilio legal
Este domicilio legal o forzoso es el fijado por la ley como asiento juridico de las
personas humanas o jurídicas. Para su determinación se toman en cuenta las funciones
desempeñadas o la situación especial en que las personas se encuentran. Se trata de un
domicilio forzoso, independiente del hecho de la residencia y de la intención del inte-
resado. El domicilio legal no puede ser cambiado, ni .fijado en otro lugar mientras dure
la situación jurídica de la cual dependen (art. 74 CCyC).

Casos de domicilio legal: Los supuestos de domicilio legal que se encuentran en el

art. 74 pueden presentarse a través del siguiente esquema:

Funcionarios públicos (inc. a)

Militares en servicio activo (inc. b)
Personas humanas Transeúntes (inc. e y art. 76)
[
Incapaces (inc. d)

Personas jurídicas---+ art. 152 CCyC.

Domicilio especial
El domicilio llamado especial es el que surte efectos solamente para una o más
relaciones en particular.
 PARTE GENERAL. PERSONA 35

El art. 75 CCyC lo designa como domicilio convencional o contractual. o de elec-

ción. Por ejemplo, quienes celebren un contrato de locación de inmuebles pueden fijar
un domicilio especial a los efectos, el de la inmobiliaria que intervino, e l del adminis-
trador del propietario, o el domicilio fiscal que es el que fija el contribuyente para sus
relaciones con los organismos fiscales.
La elección de un domicilio especial puede tener como e fecto prorrogar la juris-
dicción de los jueces. Esto significa que la competencia territoria l que regu larmente
corresponde al j uez del domicilio general del demandado, se transfiere al juez del
domicilio de e lección. Por ejemplo, si se demanda el cumplim iento de un contrato de
locación y el demandado tiene domicilio general en Río Cuarto, pero ha constituido
en e l contrato domicilio especial en la c iudad de Córdoba, será competente el juez de
esta última ciudad.
E l llamado domicilio especial es una institución que tiene importancia en el dere-
cho procesal por la que todo litigante debe fijar, en e l primer escrito que presente, un
dom icilio ubicado dentro de cierto radio del j uzgado.
En otros supuestos, es la ley y no la voluntad de las partes la que determina el do-
micil io especial. Tal sería el domicilio conyugal que establece la competencia de los
jueces para el ejercicio de las acciones derivadas de la relación marital.
Los domicil ios general y especial se diferencian en que el domicilio general es
único y necesario, mientras que, por el contrario, el domicilio especial puede ser uno,
varios o ninguno.

Importancia del domicilio

Este atributo de la persona tiene particular importancia pues concreta en un lugar
determinado las relaciones jurídicas de las personas y proyecta sus efectos tanto en el
ámbito nacional como en el internacional, como lo establece e l art. 2613 del CCyC.
En el orden nacional determina la competencia de los jueces y el lugar del cum-
plimiento de las obligac iones; y en el orden internacional es el princ ipio de la ley del
dom icilio e l que rige en la capacidad e incapacidad de las personas.
l. Competencia de los jueces: El domici lio determ ina la competencia de los jueces
en los siguientes casos:
a. Acciones personales, es decir aquellas que correspondan a los derechos perso-
nales, intelectuales o extrapatrimonia les.
b. Procesos de jurisdicción voluntaria, es decir, aquellos en los que se ejercitan
derechos que no son debidos por ninguna persona. Así, por ejemplo, en mate-
ria de tutela y curatela será competente el juez del último domici lio del nií'!o
(art. 112 CCyC).
c. Juicios universales: En materia sucesoria, es competente e l juez del último do-
micilio del causante (art. 2336 CCyC), salvo cuando se deja un solo heredero,
las acciones personales de los acreedores podrán dirigirse a opción de éste
ante e l último domicilio del causante o ante el domicilio de aquel (art. 2336
in.fine CCyC).
36 INSTITUCIONES DE DERECHO PRJVADO

2. Notificaciones: Las notificaciones judiciales deben realizarse en el domici lio de

las partes antes de que se haya constituido e l domicilio procesal y luego de ello
las correspondientes a ciertos actos procesales.
3. Lugar de pago: El domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obliga-
ción será el lugar del pago, si no se hubiere designado otro lugar en la convención
y no se tratara de deuda de cuerpo cierto y determinado (arts. 873 y 874 CCyC).
4. Cumplimiento de los contratos: El lugar del cumplimiento de los contratos será
aquel en que se concretó si fuese el domicilio del deudor, si no estuviese desig-
nado el lugar ni lo indicase la naturaleza de la obligación. Es el domicilio de la
persona e l único elemento que se tiene en cuenta para determinar la ley que rige
su capac idad de ejercicio.
Podemos concluir que el domicilio es importante por las implicancias prácticas que
hemos enumerado anteriormente, por lo que e l alumno -futuro profesional de ciencias
económicas- deberá conocer al momento de cursar una comunicación con el fisco, una
intimación sobre todo, así como también al celebrar contrato prorrogar la jurisdicción
de los contratos, a los efectos de una mejor comunicación con los operadores jurídicos
que seguramente tendrá que interrelacionarse en el ejercicio de su profesión.

5. Estado

5.1. Concepto
Una primera corriente de opinión afirma que el estado es la posición que correspon-
de a las personas en relación al grupo social y familiar al que pertenece. Se enfoca la
persona dentro de la Nación y la familia.
Una segunda corriente de opinión agrega a los dos elementos anteriores, el estado
personal. De esta manera, estado es la posición que la persona tiene frente al grupo so- ~
cial, la familia y además las cualidades que influyen en la capacidad de ejercicio, tales
como la edad, el sexo, y la sa lud mental.
Una tercera posición afirma que el estado comprende toda la cualidad de la persona
que pueda tener influencia sobre un conjunto más o menos extenso de relaciones jurídi-
cas. Además de las antes mencionadas, las calidades de comerciante, militar en servicio
activo, eclesiástico, etc.
Por lo que podemos decir que el estado de las personas humanas es un atributo que
alude a su modo de ser dentro de la fan1ilia. Es la situación particular de la persona den-
tro del núcleo fami liar que influye sobre el cúmulo de derechos y deberes estudiados
especialmente por el derecho de familia. Los términos, estado y estado civil y estado de
familia son, por lo tanto, sinónimos.
El estado de la persona se vincula al estado de padre, de hijo, de hermano, de pa-
riente, de soltero, de casado, etc.
El estado participa de los caracteres de todo atributo de la personalidad, tales son:
necesidad, indisponibilidad y unidad. Es característica especial de este atributo la reci-
procidad ya que el estado de una persona corresponde otro correlativo, igual o desigual.
La ley, tomando en cuenta el estado de las personas, le reconoce o no ciertos de-
rechos y los somete o no a ciertas obligaciones. Estos derechos y obl igaciones varían
 PARTE GENERAL. PERSONA 37

pues. con la cualidad correspondiente a la persona, es decir, su estado. Para expresar

la idea de que una persona goza de un derecho determinado, se dice que está en po-
sesión de estado.
Los principales efectos del estado se advierten con relación a otros atributos de las
personas, tales como la capacidad y el nombre.
Estado y capacidad: El estado de una persona puede influir sobre la capacidad. Así,
por ejemplo, el estado matrimonial da origen a ciertas incapacidades de derecho; los
esposos no pueden hacerse donaciones, ni celebrar entre sí contratos de compraventa
ni permutas. El estado de pariente dentro del cuarto grado impide al oficial público
otorgar instrumentos públicos con respecto de actos en los que él o dichos parientes
estén interesados.
Estado y nombre: La estrecha relación que existe entre estos atributos se evidencia
porque el nombre permite, en principio y como regla general, conocer el estado civil
de las personas.
Otros efectos: Los efectos jurídicos del estado civil de las personas son múltiples.
A título meramente ilustrativo podemos mencionar los siguientes: en el derecho civil
origina todo el derecho de familia y el derecho sucesorio. l·'.n el orden penal, el estado
de las personas puede configurar un factor eximente o agravante de pena.

5.2. Acciones que protegen al estado

La protección jurídica del estado se concreta mediante el ejercicio de dos acciones:
1. Acción de reclamación de estado: Tiene por objetivo el reconocimiento del esta-
do del accionante que ha sido desconocido por el demandado. Así, por ejemplo,
los hijos pueden reclamar su filiación matrimonial contra sus padres si ella no
resultare de las inscripciones en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas. También pueden reclamar su filiación extramatrimonial contra quien
consideren su padre o su madre.
2. Acciones de impugnación del estado: Estas acciones persiguen la declaración
de inexistencia o falsedad del estado que se atribuye a una persona. Así, por
ejemplo, el marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos durante el
matrimonio o después de su disolución o anulación.

6. Capacidad

La capacidad en general es el grado de aptitud de la persona para ser titular de

derechos y deberes juridicos y para el ejercicio de las facultades que emanan de esos
derechos o el cumplimiento de las obligaciones que implican los mencionados deberes.
La capacidad de las personas depende fundamentalmente de la edad. Los particulares
no pueden modificar la capacidad o incapacidad de las personas determinadas por ley.
Comprende dos aspectos, por una parte, la capacidad de derecho, de goce o de
titularidad, referida a la aptitud de la persona para ser titular de derechos y deberes ju-
rídicos. Mientras que la capacidad de ejercicio o de obrar, es la aptitud del sujeto para
ejecutar por sí los derechos y deberes de los cuales es titular.
38 lNSTITUCJONES DE DERECHO PRlVADO

Recordamos, "son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y con-
traer obligaciones". Este concepto contiene un elemento material (ente) y un elemento
fonnal (aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones).
La aptitud genérica para ser titular de relaciones jurídicas es,justamente, la capaci-
dad de derecho. Ella es inherente al concepto de persona, lo integra y se identifica con
la misma personalidad jurídica. La capacidad que mencionamos como atributo ·de la
persona es la capacidad de derecho.

6.1. Capacidad de derecho

La capacidad de derecho es el grado de aptitud de cada clase de personas para ad-
quirir derechos y contraer obligaciones (art. 22 CCyC).
Es susceptible de grndos. No puede faltar de manera total. Ello significaría la ne-
gación de la personería jurídica. Pero ninguna persona puede tener la capacidad de
derecho en grado absoluto. Existen limitaciones y restricciones en atención a razones
de política jurídica, es decir, a su condición particular, a las funciones o investidura que
tiene cada cual.
Es reputada principio general (art. 22 CCyC). La capacidad es la regla y la inca-
pacidad la excepción. El art. 141 CCyC establece que las personas jurídicas pueden
adquirir los derechos y contraer obligaciones para el eumplimii::nto de su objeto y los
fines de su creación.
Son incapaces de derecho aquellas personas a quienes se prohibiera la adquisición
de ciertos derechos, tan sólo son incapaces respecto de esos derechos y de esos actos
prohibidos. I.as incapacidades de derecho son limitaciones excepcionales a la regla de
la capacidad, impuestas especialmente por la ley a determinados casos y con carácter
de prohibición.

6.2. Capacidad de ejercicio

La capacidad de ejercicio es la aptitud o grado de aptitud de las personas humanas
para ejercer por sí los actos de la vida civil.
Esta capacidad de ejercicio puede darse de un modo pleno y total; y también puede
faltar de modo absoluto o darse de cierta medida. El presupuesto necesario de la capaci-
dad de ejercicio es la voluntad y no puede haber otro sujeto o persona con voluntad que
la persona humana. La capacidad de ejercicio no es atributo de la persona y no puede
predicarse de las personas jurídicas (no tienen voluntad). Para que las personas jurídi-
cas puedan desenvolverse en la vida jurídica, el derecho les atribuye un representante,
y la volunlad del representante de las personas jurídicas no es otra que la voluntad de
sus representantes. La incapacidad de ejercicio está impuesta e instituida por la ley, en
beneficio exclusivo y para la protección jurídica del incapaz que la padece. Son absolu-
tamente incapaces de ejercicio las personas por nacer, Genéricamente, podemos decir
que son incapaces de ejercicio aquellas personas que por incapacidad fisica o moral de
obrar o que, por su dependencia de una representación necesaria, no pueden ejercer por
sí mismas los actos de la vida civil. La incapacidad de derecho es insuhsanable mien-
tras que la incapacidad de ejercicio es subsanable. Los incapaces de ejercicio no pueden
obrar por sí, porque no tienen voluntad, y por razones de protección, están privadas de
 P ARTE GENERAL. PERSONA 39

libertad civil. Pero la ley les instituye representantes legales. Sin embargo, es claro que
las personas jurídicas no tienen capacidad de ejercicio y que actúan por sus represen-
tantes o administradores.

7. Derechos personalísimos

Puede sostenerse que los derechos humanos constituyen un complejo integral, in-
terdependiente e indivisible de los derechos civiles, políticos, económ icos, sociales y
culturales de todo el hombre. A estos derechos se suman los derechos de la solidaridad
o derechos de tercera generación. E llos son consecuencia de las nuevas necesidades del
hombre y de la colectividad humana en el actual grado de evolución.
Dentro del ámbito del derecho privado, la necesidad de proteger y garantizar su
vigencia explica la incorporación sistemática de los llamados derechos de la persona-
lidad o personalísimos en los códigos c iviles modernos o su tratamiento por med io de
leyes especiales.
Los derechos personalísimos aluden, por lo tanto, a los derechos del hombre o
derechos de la persona humana, desde la órbita del derecho privado, particularmente
dentro del derecho civil. Estos derechos sólo pueden predicarse, en consecuencia, con
relación a la persona natural.
Los derechos de personalidad son los que aseguran al hombre el goce y respeto de
todas las potenc ias o facultades inherentes a su condición humana. Protegen las distin-
tas proyecciones fisicas y psíquicas de la persona natural. Son aquellos derechos que
tienen por obj eto los modos del ser fisicos y morales de la persona.
Podemos mencionar los siguientes caracteres de estos derechos:
l. Son derechos orig inarios o innatos en cuanto nacen juntamente con el hombre,
sin requerir medios legales de adquisición. Se trata por lo tanto de derechos ne-
cesarios, que no pueden fa ltar.
2. Son vitalicios, pues acompañan a la persona en toda su existencia y trayectoria.
3. La no-patrimonialidad significa que no integran el patrimonio, sin perjuicio de
que su violación dé lugar a consecuencias o indemnizaciones pecuniarias.
4. Son derechos absolutos. (oponibles erga omnes)
5. Son derechos indisponibles: ello supone intransmisibilidad, inembargabilidad e
imprescriptibilidad.
El Código Civi l y Comercial se dedica el Capítulo 3 del Libro 1, Parte General, a
plantear normas que regulen los derechos personalísimos en consonancia con la ten-
dencia legislativa actual que se orienta hacia la protección de estos derechos a través de
una sistematización integral de los códigos de derecho privado, en los que se incorpo-
ran al derecho privado principios constitucionales y tratados con rango constitucional
que propugnan el respeto de la dignidad persona humana y a sus derecho tales como
la vida, la dig nidad, la intimidad, la imagen, a disponer del propio cuerpo o del propio
cadáver entre otros (art. 75 inc. 22 CN).
En orden a la clasificación de estos derechos se destacan dos grandes sectores,
según que su contenido se fije en el elemento espiritual o en el elemento corpóreo del
sujeto. Los derechos espirituales o incorporales comprenden derecho a la int imidad, a
40 lNSTITIJCJONF.S DE DERECHO Pl{JVAOO
------- -------
la imagen, al honor, a la acli vidad creadora, entre los más destacados. Los derechos cor-
porales abarcan el primordial derecho a la vida, a la integridad fisica, a la disposición
del propio cuerpo y a la disposición del propio cadáver.

Derecho a la vida
El derecho a la vida es el presupuesto y soporte necesario de la existencia de los
reslantes derechos humanos. Estimamos que de este derecho innato no puede derivarse
un poder omnímodo y soberano, sino que, por el contrario, su reconocimiento exige la
fijación de límites.
Como todo derecho, supone el ejercido de una actividad licita que no contraríe
el fin supremo del hombre y los deberes que éste tiene para consigo mismo y para la
sociedad. El individuo debe cuidar su vida, los terceros respetarla y el estado protegerla
y preservarla.
Las facultades de disposición del sujeto sobre la vida quedan muy restringidas.
Fundamentales razones de orden superior se oponen a la legitimación del suicidio,
colaborar o propiciar la eutanasia.
Desde el punto de vista del derecho civil se lo resguarda cuando se impone la
obligación de prestar alimentos a las personas vinculadas por parentesco de consangui-
nidad y afinidad en primer grado (art. 537 y ss. CCyC). También cuando se concede
indemnización a los deudos de quien ha sido privado de la vida (arts. 1741 segundo
párrafo CCyC).

Derecho a la integridad física

Los llamados derechos corporales de la personalidad incluyen en segundo término,
a la integridad fisica como medio para proteger a la persona contra ataques ilegítimos
hacia ella.
El derecho a la integridad fisica es una potestad de origen nalural que consiste en
la facultad de rechazar cualquier agresión corporal, como medio de protección de la
persona frente a los atentados procedentes de terceros.
Se ha garantizado en el derecho penal y en el CCyC, al ordenar la reparación de
toda alteración de la integridad corporal, aun en las manifestaciones estéticas (art. 1746
CCyC). La intromisión de terceros en la integridad 1isica es legítima en algunos casos;
por ejemplo, en las intervenciones quirúrgicas practicadas por profesionales del arte de
curar con el consentimiento del paciente (art. 59 CCyC).

Derecho a disponer del propio cuerpo

Difiere del anterior en cuanto protege al cuerpo humano frente al poder de disposi-
ción del propio individuo.
Comprende los poderes y facultades que le permiten al hombre disponer de su
cuerpo y manifestaciones somáticas y reconoce los límites generales de todo derecho
fundamental de preservar la vida y la salud.
La disponibilidad corporal merece especial atención del derecho en las disposicio-
nes que la persona puede realizar:
 PARTE GENERAL. PERSONA 41

1. En su propio beneficio con miras a la recuperación o mejora de su salud y equi-

librio psicofisico. Por ejemplo, cuando decide someterse a un tratamiento médico (art.
59 CCyC)
2. En be neficio de terceras personas detenninadas, en el caso de la ley de trasplan-
tes (art. 56 segundo párrafo CCyC).
3. En beneficio propio o de terceras personas indeterminadas por ejemplo en inves-
tigaciones científicas en seres humanos (art. 58 CCyC).

Derecho a disponer del propio cadáver

Tutela e l ejercicio de facultades encaminadas a proveer a la destinación normal del
cadáver y su em·pJeo útil, con distintas fin al idades humanas. La propia persona puede
establecer antes de morir el destino de su cadáver con distintos a lcances (art. 6 1 CCyC).
1. Disponer todo lo relacionado a sus exequias e inhumación.
2. Disponer del cadáver con fi nes terapéuticos, científi cos o pedagógicos.
El derecho para resolver que el cadáver, en todo o en sus partes, sea util izado para
trasplantes, investigación o estudio corresponde en primer lugar, al propio suj eto en
virtud del principio de la primacía de la voluntad del causante. En estos supuestos se
trataría del ejercicio de un verdadero derecho personalísimo. Cuando no se ha ejercido,
nacerá de los sobrevivientes el derecho subjetivo a resolver las circunstancias de los
fun erales y en su caso, los destinos no tradicionales.

Derecho a la intimidad
La protección de este derecho tiene raigambre constitucional (art. 19 CCyC) y
tiene por fin proteger la reserva espiritual de la vida privada resguardándola de toda
injerencia, fiscalización e intromisión, que no se funde en necesidades sociales o de
interés público.
E l Código Civil y Comercial incorporara el art. 1770, donde ha dado recepción
legislativa a este particular derecho personalísimo.
Las condiciones que deben acreditarse para que proceda la protección de la intimi-
dad son:
J. Perturbación a la intimidad por cualquier medio: El art. 1770 CCyC enuncia
conductas tales como: publicación de retratos y difusión de correspondencia
La intromisión también puede producirse mortificando a otro en sus costumbres
o sentimientos. Intromisión es afligir, causar pesadumbre o molestias por las
costumbres o sentimientos del agraviado (ej., la registración no consentida de
la voz, las preguntas en encuestas forzosas e informes pre ocupacionales tales
como información sobre datos o cualidades sensibles de la persona).
2. Una intromisión arbitraria: Esta condición se vincula con la ilegitimidad o ili-
citud de la perturbación. Será legítima la intromisión que responda a un interés
prevaleciente (por ejemplo, cuando investigan las conductas sobre el patrimonio
de los funcionarios públicos en consonancia con las normas de transparencia y
de gobierno abierto). Si la injerencia está legitimada por alguna causa de justifi-
cación, ésta no es antijurídica.
42 lNSTJTUCJONES DE DERECHO PIUVADO

3. Una intromisión que no corifigure un tipo penal abstracto: Si el hecho lesivo a

la intimidad constituye un delito del derecho penal, jugarán de todos modos los
principios que rigen la responsabilidad civil.
Para la tutela efectiva de la privacidad del sujeto, la norma prevé en el art. 1770
CCyC:
1. El cese de la actividad lesiva
2. La publicación de la sentencia condenatoria en un diario o periódico del lugar a
pedido del agraviado y si la medida es procedente para una adecuada reparación.
3. I ,a indemnización procederá cuando se hayan acreditado los extremos que com-
prometen la responsabilidad del agente y es el juez quien debe establecer el mon-
to de la indemnización equitativa.

Derecho a la propia imagen

Emerge de la faz espiritual de la persona. I ,a imagen es uno de los aspectos externos
que hacen a la conformación de la identidad de la persona. El derecho a la imagen se
vincula con la reproducción o fijación externa de la figura y-en general- a la represen-
tación o descripción de la apariencia externa de la persona que nos trae y presenta, sea
visual o auditivamente.
l,a tutela de este derecho supone, por una parte, la facultad de impedir a los terceros
la reproducción o divulgación de la imagen propia, y por la otra, la facultad de disponer
que ésta sea reproducida o divulgada por la propia persona o por terceros.
El derecho privado regula las posibilidades económicas de utilizar la imagen propia
o de terceros. La ley 11.723 llamada de "Propiedad Intelectual" contempla estas cues-
tiones vinculándolas con los derechos de propiedad intelectual sobre el retrato y a los
derechos del retratado sobre su imagen.
Para reproducir la imagen de otra persona es imprescindible contar con su con-
sentimiento, por cualquiera de las formas previstas como manifestación de voluntad
(expresa o tácita, arts. 262 CCyC).
Para poner en el comercio la imagen de la persona se requiere su consentimien-
to expreso, La manifestación puede ser verbal o escrita o por signos inequívocos
(art. 262 CCyC).
El consentimiento debe ser prestado por la propia persona. Esta disposición es co-
herente con los principios que rigen el ejercicio de los derechos personalísimos, ya que
toda persona mayor de edad en pleno uso de sus facultades mentales podrá prestar su
consentimienlo voluntariamente.
Si se trata de incapaces de ejercicio, cabe la representación, aun cuando trate de
un derecho personalísimo, si se persigue el beneficio del incapaz. En tal caso será el
representante legal quien consienta.
El consentimiento es revocable, en cualquier momento. En tal caso, deberá repa-
rarse el dafto causado a la persona que requirió y contó con el asentimiento y que se
perjudicó con la retractación.
La obtención y difusión de la imagen de una persona sin su consentimiento dará lu~
gar a la aplicación de las normas ordinarias de derecho común. También podrá hacerse
cesar la utilización indebida de la imagen y ordenarse la destrucción de los elementos
de la actividad ilícita.
 PARTE GENERAL. PERSONA 43

La reproducción y publicación de la imagen es libre cuando se re lacione con fines

científicos, didácticos y, en general, culturales o con hechos o acontecimientos de inte-
rés público o que se hubieren desarrollado en público.
Es interesante destacar que, fallecida la persona fotografiada, la facultad de poner
en comercio su imagen corresponde a sus herederos o el designado por el causante en
una disposición de última voluntad. Cuando hayan pasado veinte años desde la muerte,
la reproducción es libre.

Derecho de autor
La relativa indefinición de la llamada propiedad intelectual, que se refiere a tales
actividades aconseja distinguir tres aspectos:
l. La materia o cosa en que se objetiva la obra respecto de la cua l se aplican las
normas ordinarias de la propiedad y el tráfico de bienes.
2. El derecho de divulgar y disponer de la creación intelectual, que está sometido a
las reglas especiales de la llamada propiedad inte lectual.
3. Las facultades propias de la condición de autor que ingresan en el ámbito de los
derechos de la personalidad.
Los dos primeros aspectos tienen e l carácter de derechos patrimoniales mientras
que el último tiene un contenido extrapatrimonial.
El derecho de autor o de propiedad intelectua l comprende, entonces, este doble
contenido: uno destinado a garanti zar el disfrute de los benefic ios derivados de la
exp lotación económica de la creación del intelecto; y otro, protector de la condi -
ción de autor.
Aun cuando el creador conceda el derecho de explotación a terceros sobre su obra,
conserva siempre sus derechos extrapatrimoniales.
Distintas facultades conforman este especial derecho; entre e llos podemos mencio-
nar las siguientes:
1. La divulgación de la obra: Es facultad del autor decidir la divulgación o no de la
obra y la forma y manera de llevarlo a cabo.
2. La patern idad de la obra: Consiste en la facultad del autor de ser reconocido
como tal, reivindicar su paternidad y exigir que su nombre o seudónimo aparezca
indicando en la obra en la forma elegida por él o que la obra se divulgue en forma
anónima. En cuanto a las obras divulgadas como anónimas el autor puede revelar
su identidad en cualquier tiempo comprobando su personalidad.
3. La preservación de la integridad de la obra: Una creación intelectual debe ser
divulgada como la realizó el autor.
4. La modificación de la obra: Esta facultad del autor consiste en e l derecho de
corregir, transformar, refundir o continuar la obra, aunque la haya enajenado.

....... Directivas médicas anticipadas

Las directivas médicas anticipadas han sido regu ladas en el Cód igo Civi l y Comer-
c ial de la Nación en su art. 60 CCyC, que tiene como antecedente la Ley Derechos del
Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud Nacional Nº
26.529 y la Ley Provincial de Córdoba de Voluntad Anticipada Nº 10.058.
44 lNSTITUC!ONES IJE DERECHO PRIVADO

La legislación nacional prevé una serie de formalidades que debe llevar adelante
aquella persona que es plenamente capaz, un proceso volitivo en el cual de manera ex-
presa deberá manifestar directivas médicas anticipadas, que implican conferir mandato
respecto a su salud y en previsión de su propia incapacidad; pues también designará
una persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos
y para ejercer su curatela, pero las directivas que impliquen prácticas eutanásícas se
deben tener por no escrita.
Nuestra ley provincial de derechos del paciente expresamente establece que en
caso de que la IIlujer esté embarazada cesa el efecto de esta declaración de directivas
médicas anticipada,;; atento que existe un interés superior qué es la vida de la persona
por nacer.

II. LIMITACIONES A LA CAPACIDAD

El Código Civil y Comercial de la Nación y no sobre la forma de establecer la ca-

pacidad de ejercicio atento que no solamente toma el parámetro de la edad sino también
un criterio flexible que implica el grado de madurez suficiente principio de capacidad
progresiva; por lo que la regla es la capacidad de ejercicio y la excepción es la limita-
ción (art. 23 CCyC).
Por lo que el fundamento de las restricciones a la capacidad serán la falta de edad
y el grado de madurez suficiente y la ineptitud fisica del sujeto para el pleno ejercicio
de sus derechos.

Las personas por nacer: principio de existencia de las personas

a. Primer período: personas por nacer
El principio del Código Civil y Comercial. Justificación.
Distinguiremos en la existencia jurídica de las personas, dos períodos: el primero,
que comienza con la concepción (art. 19 CCyC) dentro o fuera del seno materno y
culmina con el nacimiento con vida El segundo, que se inicia con el nacimiento de la
persona y acaba con la muerte.
Se usa la locución: "personas por nacer", para significar el primer período de la
existencia jur[dica de la persona Persona por nacer no es una persona futura sino una
persona actual.
l ,a persona humana, aun antes de haber nacido ya es persona para el derecho, ya es
sujeto del derecho, tiene personalidad jurídica y goza, por ende, de capacidad de dere-
cho, es decir, capacidad para ser titular de los derechos civiles. El derecho universal le
reconoce derechos y le dispensa protección al por nacer, pero esos derechos están en
suspenso, a la espera de que se produzca el nacimiento con vida.
Concebido ya en el seno materno o fuera del seno materno, ya es persona, ya es
sujeto, goza de la capacidad de derecho, no obstante, esa personalidad jurídica y esa
adquisición de derechos quedan in-evocablemente adquiridos con el nacimiento con
vida. Si no se produce el nacimiento con vida,. o si la criatura muere durante el parto, o
antes de la completa separación del claustro materno, se la considera como si no hubie-
se existido (art. 21 CCyC).
 PARTE GENERAL. PERSONA 45

La diferencia entre el régimen universal y el Código Civil y Comercial, es de notar

que sólo está en la formulación técnica de la situación jurídica del por nacer. Es decir,
en el primero, el por nacer no es persona sino después del nacimiento; en cambio, en el
Código Civil y Comercial el por nacer adquiere derecho desde la concepción (art. 19
CCyC) en adelante, y esa adquisición queda pendiente del hecho cierto del nacimiento
con vida, ocurrido el cual, la adquisición se consolida con carácter definitivo e irrevo-
cable; y habrá representación.
Así explica el Código Civil y Comercial, en el art. 24 inc. a CCyC, que la persona
por nacer es absolutamente incapaz de ejercicio; y en et art. 101 CCyC inc. a instituye
la representación de la persona por nacer a los progenitores.
El régimen del Código Civil y Comercial de la Nación instituye la representación
de la persona por nacer, porque las nunciaturas es persona, aun cuando no haya nacido.
Se ha formulado una serie de teorías para explicar la existencia de estos derechos, y
que se hable de derechos futuros, de derechos en expectativa o de sujeto indetenninado.
Antes del nacimiento hay personalidad jurídica, hay capacidad de derecho: de ahí que
esos derechos tengan por sujeto a la llamada persona por nacer.
La capacidad de derecho de la persona por nacer: El art. 101, cuando nos habla
de representación, nos menciona que en el caso "de la persona por nacer serán sus pa-
dres", ellos serán sus representantes legales y el nasciturus puede adquirir bienes por
donación, es decir una adquisición de derechos por acto entre vivos. Esta adquisición
está condicionada por los siguientes requisitos:
Será necesario que la persona exista naturalmente al tiempo de hacerse la donación,
vale decir, deba estar concebida (art. 20 CCyC).
Esa persona ya concebida al tiempo de hacerse la donación debe posteriormente
nacer con vida, porque ya lo hemos advertido, si muere antes del alumbramiento o de
la completa separación del claustro materno, se la considera como si nunca hubiera
existido.
La donación es un contrato nominado; requiere indispensablemente el consenti-
miento de los contratantes (art. 1549 CCyC).
Refirámonos ahora a la adquisición de derechos a título de herencia. I labremos
de distinguir dos casos: a) adquisición de derechos a título universal en el carácter de
herederos legitimos o de herederos testamentario; y b) adquisición a título singular,
respecto de bienes determinados, en el carácter de simple legatario, instituido por tes-
tamento válido.
En el segundo caso será indispensable que ta persona esté concebida al tiempo de
la muerte del causante de cuya sucesión se trate; es indispensable que la persona, con-
cebida al tiempo de la muerte del causante, nazca posteriormente con vida (arts. 2279
inc. b CCyC).
El por nacer puede también adquirir otros derechos; así se le reconoce la pretensión
por indemni7.ación en carácter de alimentos, cuando se diere el caso de homicidio, y la
víctima sea el ascendiente a quien le incumbe la prestación alimentaria.
El propio estado de la persona puede asimismo ser reconocido aun antes de produ-
cirse el hecho del nacimiento.
46 h:STITUCIONES DE DERECHO PRlVADO

La representación: El art. 24 inc. a declara incapaces absolutos de ejercicio a las

personas por nacer. Correlativamente, el art. 101 inc. a CCyC instituye la representa-
ción necesaria de los padres,

La concepción: plazos del embarazo y consecuenciasjur[dicas: Para que la per-

sona por nacer adquiera los bienes por donación, o por herencia, será necesario que
esté concebida en el momento de la adquisición, para que ésta se pueda producir.
Tiene importancia jurídica conocer el momento exacto en que ocurre la concepción,
ya que de ese hecho depende la adquisición de los derechos que puedan corresponder
a la persona por nacer.
El derecho privado debe recurrir a la experiencia, y detenninar con certeza siempre
relativa, no el momento en que ocurre, ya que no es posible 1 pero por lo menos, la épo-
ca, fijando un lapso dentro del cual debe haberse producido (art. 20 CCyC)

b. Segundo período
Nacimiento con vida: La persona hwnana, aun antes de nacer, es persona, es suje-
to de derecho. Pero para que esa personalidad jurídica de que goza ant!fs de nacer se
consolide, con carácter irrevocable y definitivo, será imprescindible que ocurra el naci-
miento con vida. Los requisitos que condicionan la personalidad jurídica, con carácter
irrevocable y definitivo son:
- Que el hijo esté separado de la madre.
- Que lo esté completamente.
- Que después de la separación haya vivido.
- Que sea una criatura humana.
Prescindamos en absoluto del último requisito. Los otros tres se resumen en uno
solo: nacimiento con vida. Es indispensable que después de la completa separación del
feto del claustro materno haya habido vida, aunque haya sido brevísima. Para que se
tenga por cierto el nacimiento con vida, bastará el solo testimonio de las personas que
asistieron el parto, que den fe de que se observaron signos manifiestos de vida.
Prueba: En caso de duda, respecto de si la criatura nació con vida o nació muerta,
se presume el nacimiento con vida (art. 21 in fine CCyC). Incumbe la prueba, al que
alegare lo contrario. La razón que justifica la presunción es una razón de principio: es
el respeto a la dignidad de la persona. ¿en qué ha de consistir la prueba? Esta prueba
es lo que se llama "docimasia", particularmente la "docimasia pulmonar", experiencia
médico científica que se utiHza frecuentemente en los casos de infanticidio, para verifi-
car si ha habido vida o no, después de producido el alumbramiento. Docimasia quiere
decir tanto como prueba o demostración.

Prueba del nacimiento de las personas

Sistema del Código Civil y Comercial. Los distintos supuestos. El nacimiento y asi-
mismo la muerte, son hechos de importancia capital dentro del derecho civil, y asumen
una gran repercusión. Está más que justificad.o el sistema de tradición secular, esto es,
la institución del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, a fin de que
quede la constancia auténtica de estos hechos: el nacimiento, la muerte, asimismo el
 PARTE GENERAL. PERSONA 47

vínculo matrimonial, etc. Tenemos como antecedente del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas los libros parroquiales. En los siglos XVI y XVII, se des-
pierta la gran preocupación por parte de los monarcas de los países soberanos de Euro-
pa, por la situación de las personas que no profesaban e l culto católico. De esa manera
se llegó a crear también una especie de registro de los disidentes. Se convierte en la
institución que llamamos "Registro del Estado Civil de las Personas".

Valor probatorio de la partida: De manera que lo tocante a la prueba de estos he-

chos: prueba de nacimiento, prueba de la muerte, prueba del matrimonio y prueba de
todos los actos o sentencias judiciales que den origen, modifiquen o alteren el Estado
Civil y Capacidad de las Personas pueden ser de competencia del derecho sustantivo,
del derecho privado.
Lo tocante a la organización administrativa del Registro de l Estado Civil y Capa-
cidad de las Personas, puede ser de competencia de las provincias o de las municipa-
lidades.
La prueba es lo que en el lenguaje jurídico se llama " La partida". La partida es el
asiento que consta en los libros respectivos del Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas, o bien, los testimonios auténticos extraídos de esos asientos (art. 96
CCyC).
Después de haberse creado el registro, la constancia bautismal que obra en el re-
gistro parroquial tiene valor de prueba supletoria: pero la única prueba idónea si el
nacimiento es posterior al registro, no es otra que la partida.
Reiteramos: el día, mes y año en que ocurrió el nacim iento de la persona, con más
las circunstancias a que se refiere el art. 96 CCyC, se prueba con la partida respectiva.
Para la prueba de filiación será imprescindible la partida de matrimonio de los padres;
o bien, en el caso de los hijos extramatrimoniales, el testimonio del acto de reconoci-
miento que obre en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Prueba de la muerte de las personas

Análisis de los diversos casos: No hay otra muerte que la muerte probada mediante
el instrumento idóneo, que es la partida de defunción. Fuera de ese caso, sólo cabe ha-
blar de declaración j udicial de ausencia con presunción de fallecimiento.
Si hablamos de la muerte nos referimos a uno de los siguientes supuestos: a) la
muerte probada por medio de la partida de defunción; y b) la muerte presunta judicial-
mente declarada por sentencia (art. 85 CCyC).

Menores: niños, adolescentes, emancipados

El art. 25 del CCyC dice: " Menor de edad es la persona que no hubieren cumplido
los dieciocho años". Y el mismo articu lo in.fine agrega: "Este Código denomina ado-
lescente a la persona menor de edad que cumplió trece años".
En la primera época de la vida, es evidente que la persona no se baste a sí misma,
sino que necesita de los padres para desenvolverse. Más adelante, si bien podrá bastarse
de una manera relativa, no tiene suficiente criterio para realizar actos jurídicos de la
48 lNSTITIJC.IONF.S DE DERECHO PRIVADO

vida propios del derecho privado. De ahí que la ley intervenga y supla la incapacidad
de ~j'ercicio nombrándole un representante.
Los menores de trece años son considerados como absolutamente incapaces de
ejercicio mientras que los adolescentes considerados limitados en su capacidad de ejer-
cicio estando autorizados estos últimos a realizar por sí únicamente aquellos aclos que
expresamente establece la ley.
Así, en lo referente al ejercicio de los derechos de los menores de edad, el Código
establece que cuando cuenten con edad y grado de madurez suficiente pueden ejercer
por si actos que son permitidos por el ordenamiento jurídico.
Antes de continuar efectuaremos algunas reflexiones con respecto a la mayoría de
edad, pues tenemos algunas reservas.
Nuestra historia legislativa cuenta que el codificador decimonónico la estableció en
su redacción originaria la mayoría de edad a los 22 años en el art. 126 del Código Civil,
luego de la reforma de la ley 170.711 /1968 reduce esta edad a los 21 años mediante
enmienda a dicho artículo, y hasta que la ley de mayoría de edad 26.579 modifica el
mismo reduciendo esa edad a los 18 años, lo que es receptado en el art. 25 del CCyC
por contrario sensu.
Debo advertir que la tendencia mundial en materia de adolescencia como etapa
psico-evolutiva tiende a prolongarse temporalmente 1, mientras que la tendencia legis-
lativa al momento de establecer el límite temporal de la adolescente adopta un criterio
inverso. Si entendemos que la minoridad es una forma de protección al incapaz y lo
que busca en su tutela el criterio que sigue el CCyC es inadecuado e incoherente, pues
creemos que una persona adquiere la madurez no sólo por el transcurso del tiempo,
sino cuando gestiona su vida y se es responsable de sus actos. Esta gestión de la vida
implica asumir consecuencias patrimoniales y personales con responsabilidad~ lo que
psicológicamente está probado que en el caso de los adolescentes en la actualidad esta
capacidad de independencia y responsabilidad patrimonial, la adquieren a edad más
avanzada, ciertamente más allá de los 18 años, confesión de ello son las normas tuiti-
vas a-dstenciales que el CCyC establece en cuestión de alimentos extiende ese derecho
hasta los 21 años (art. 662 CCyC) y en el caso de que se capacite hasta el 25 años (art.
663 CCyC). En consecuencia, esta extensión de La tutela económica en materia de
prestación de alimentos se contradice con la baja de La mayoría de edad a los 18 años
que desampara al menor, haciéndolo vulnerables patrimonialmente atento que la plena
capacidad de ejercicio trae aparejado como consecuencia su responsabilidad plena con
respecto a los actos jurídicos a celebrar.
Con respecto a decisiones sobre su salud, es importante también discriminar res-
pecto a los menores de edad, el adolescente que tiene entre 13 y 16 años posee aptitud
para decidir por sí, siempre que los tratamientos que no resultan invasivos y compro-
meten su estado de salud, ni provoquen un riesgo grave a su vida, caso contrario deberá
prestar su consentimiento con asistencia de sus progenitores y en caso de conflicto en-
tre ambos se resuelve teniendo en cuenta el interés superior del menor sobre la base de

SAWYER, Susan M, Au:OPARDI, Pctcr S, WTCKREMARATIINE, Dilkshitha y PATTON, George c. en ''The

age of adolescence", trabajo .publicado del 17 de enero de 2018 publicado Viewpoint, volume 2, Issue
J, P223-228, march Ol, 2018, https:i/doi.org/10.10 l 6/S2352-4642(l 8)30022-1.
 PARTE GENERAL. PERSONA 49

la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico

,... A partir de 16 años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones
atinentes al cuidado de su cuerpo.
Cesa la incapacidad de los menores por la menor edad el día en que cumpl ieren
18 años, sin requerir ello formalidad alguna ni autorización de los padres, tutores o
jueces; cesa también la incapacidad por la emancipación por matrimonio antes de que
,... fuesen mayores.
Entendemos cuando hablamos de grado de madurez suficiente es la capacidad ge-
nérica que tiene la persona humana para comprender el acto jurídico y sus consecuen-
cias en el ámbito del derecho pri vado patrimonial y extrapatrimonial, en este último
,... caso, con respecto a los derechos que poseen los menores para disponer de tratamientos
de salud que pueden poner en riesgo su vida.
El menor que tenga título habilitante para el ejercicio de alguna profesión, podrá
ejercer por cuenta propia sin necesidad de previa autorización (art. 30 CCyC).
El menor podrá administrar y disponer libremente de los bienes que adquieren con
el provecho de su trabajo, y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a él.

-.._ Emancipación
Los menores que contrajeran matrimonio se emancipan y adquieren capacidad
civil, con las lim itaciones previstas en los arts. 28 y 29 del CCyC.
La emancipación por matrimonio es irrevocable, y produce el efecto de habilitar a los
r casados para los actos de la vida civil, con las limitaciones de los artículos antes señalado.

Restriccion es a la capacidad
El art. 3 1 CCyC reza que la restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige
,... por las siguientes reglas generales: a) la capacidad general de ejercicio de la persona
humana se presumen aun cuando se encuentra internada en un establecimiento asisten-
cial; b) las limitaciones de la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siem-
pre En beneficio de la persona; c) la interdi sciplinario, tanto en el tratamiento como el
proceso judicial; d) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios
y tecnologías adecuadas para su comprensión; e) persona tiene derecho a participar en
el proceso j udicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el estado si
r
carece de medios; y f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas
de los derechos y libertades.
,,....... El alumno futuro profesional de ciencias económicas debe conocer que este pro-
ceso por el cual el juez lleva adelante una declaración de restricción o limitación de la
capacidad impl ica un trám ite judicial humanizado atento que la participación de quién
se pide la incapacidad es necesaria sobre todo que es importante destacar que la sen-
tencia deberá ser inscripta. en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas
,... debiendo revisarse judicialmente cada tres años según lo establece el a.rt. 40 del CCyC.
,,....., Es importante saber que de acuerdo a la incapacidad -si es plena o relativa- se le
van a nombrar respectiva.mente un curador que lo va a representar en todos los actos de
r la vida priva.da y en el caso de que sea restringida se le nombrará un sistema de a.poyo
quien en vez de representarlo lo asistirá en los actos de la vida c ivil.
50 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

Eso es importante debido a que en el caso de que al contador se le encomiende li-

quidar una declaración jurada de cualquier tipo frente los organismos fiscales. Por ello,
en el caso del restringido en la capacidad de ejercicio deberá ser suscrita no sólo por la
persona limitada en su capacidad sino también por su apoyo; mientras que en e l caso
de limitada en forma plena de su capacidad será únicamente firmada por su curador sin
la presencia del incapaz.
El régimen de inhabilitación que consagra estos tres articulos del Código, o de
semi-incapacidad, es el medio técnico escogido por e l derecho contemporáneo para
suplir las deficiencias fisicas de que adolecen ciertas personas módicamente normales,
cuando esos defectos pueden traducirse en perjuicios patrimoniales para el sujeto, y
consiguientemente para su famil ia.
El inhabilitado no es un incapaz. Conserva su capacidad para todos los actos de la
vida civil que no sean exceptuados, y por lo tanto está ubicado en una condición básica
de capacidad como todas las personas. Se le veda la realización por sí mismo de ciertos
actos especialmente riesgosos, como son los actos de disposición, que no podrán reali-
zar los inhabilitados sin la asistencia del sistema de apoyo.

Inhabilitados
El art. 48 del CCyC establece que la inhabilitación podrá solicitarse a los efectos
de que el inhabilitado no pueda realizar actos de disposición por actos entre vivos y
demás actos que e l juez fije en la sentencia (art. 48 del CCyC) siempre que se den estas
situaciones fácticas:
1) El pródigo que posea cónyuge, conviviente, hijos menores o con discapacidad
que con sus actos pueda poner el riesgo su patrimonio. Aquí la prodigalidad o sea la
tendencia a dilapidar su patrimonio, generalmente que es consecuencia de otras patolo-
gías como la ludopatía, pone en riesgo el patrimonio familiar.
2) Toda otra persona que'padece una alteración funcional, permanente o prolonga-
da, fisica o mental como puede ser el mal de Alzheimer o una persona con avanzada
edad, que dicha situación le produzca una desventaja considerable para su integración
familiar, social, educacional o laboral.

Interdicción civil del penado

El art. 12 del Código Penal dice: " La reclusión y la prisión por más de tres
años llevan como inherente la inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena,
la que podrá durar hasta tres años más si lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la
índole del delito. Importa también la privación, mientras dure la pena, de la patria
potestad, de la administración de los bienes y de l derecho de disponer de ellos por
actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código
Civil para los incapaces".
Conforme a la norma técnica jurídica que rige en materia de incapacidad, la capaci-
dad es la regla y la incapacidad la excepción. La interpretación es muy poco restrictiva:
tan sólo no podrá hacer lo que le esté expresamente prohibido, y puede hacer todo lo
que no le esté prohibido.
 PA!ffl:: GENERAL. PERSOKA 51
-------
Ausentes: simple ausencia y ausencia con presunción de fallecimiento
Muerte presunta
Las personas pueden desaparecer de su domicilio o del lugar donde desempeñan
habitualmente sus actividades sin que se sepa dónde encontrarlas. Si la desaparición es
más prolongada y a ellos se suman circunstancias tales como el abandono de la familia
y de los bienes, el derecho interviene para defender los intereses del ausente, de su fa-
milia y hasta de la sociedad misma.
Un supuesto más grave es aquel en el que la no presencia se extiende en el tiempo,
sin que se tenga noticias del ausente; o el tiempo de la ausencia es menor, pero la des-
aparición de la persona se ha producido en circunstancias tales que hacen sospechosas
su muerte. Por ello, el ordenamiento jurídico se ocupa de tomar ciertas medidas ya que
aunque no se tenga certeza, es muy posible que el fallecimiento haya ocurrido.
Las personas que se encuentran en las dos primeras situaciones planteadas se de-
nominan:
- Ausentes del domicilio ignorado: Son aquellas a quienes es necesario citar por
edictos para los comparendos judiciales o que, por ejemplo, autorizan a que el
deudor recurra al procedimiento del pago por consignación (art. 79 CCyC).
- Ausentes con bienes en estado de abandono: Son aquellos que faltan durante un
tiempo prolongado de su domici_lio o residencia sin de,iar poderes suficientes para
la administración de sus bienes; no hay todavía razones para presumir la muerte
de esta persona, pero es necesario tomar medidas respecto de sus bienes pues éstos
se encuentran el peligro.
La solución legal para estos casos es la designación, a pedido del Ministerio Públi-
co Fiscal o de toda otra persona con interés legítimo, de un curador a los bienes. Serán
preferidos los parientes idóneos, en el siguiente orden prioritario: el cónyuge, los hijos,
el padre o la madre, los hermanos, y los tíos; los demás parientes en grado sucesible.
Esta curatela termina por la reaparición del ausente por si o por apoderado, o por su
muerte comprobada o presunta.
-Ausentes con presunción de fallecimiento: Es una declaración de muerte en virtud
de una ausencia anterior (art. 85 CCyC).

Régimen legal
La ausencia de una persona de su domicilio de la República, durante un tiempo
fijado por ley de acuerdo a las circunstancias en las que la desaparición se haya pro-
ducido, y sin que se tengan noticias de ella, lleva a la declaración judicial de muerte
presunta. Este juicio de declaración de presunción de fallecimiento concluye con la
fijación del dia presuntivo de la muerte y la anotación de la sentencia en el libro respec-
tivo del Registro Civil.
La presunción de fallecimiento por ausencia, que lleva la declaración de muerte,
tiene importancia pues este acontecimiento resulta antecedente para la adquisición o
extinción de derechos.

Casos y términos
A) Caso ordinario: Esta hipótesis supone la ausencia de una persona del lugar de
su domicilio o residencia de la República durante tres años contados a partir de
52 INSTITC"CIONES DE DERECHO PRIVADO

la última noticia que se tuvo del ausente (art. 85 CCyC). El día presuntivo de
fallecimiento será el último dia del primer año y medio de su desaparición.
B) Casos extraordinarios: En esta hipótesis, la presunción de muerte se halla forta~
lecida por las circunstancias que rodean la desaparición, por lo que es justificado
que se acorten considerablemente los plazos con relación al caso ordinario y que
éstos varíen en cada uno de los supuestos.
- Caso de sucesos de riesgo letal: La muerte de una persona se presume cuando se
hubiere encontrado en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otros
sucesos semejantes susceptibles de oca,;;ionar la muerte y no se tuvieren noticias
de ella por el término de dos años contados desde el día que ocurrió o pudo ocurrir
el suceso (art. 86 inc. a CCyC). El dia presuntivo del fallecimiento será el día del
suceso o si éste no estuviese determinado, el día del término medio de la época en
que ocurrió o pudo haber ocurrido (art. 90 inc. d CCyC)
- Casos de accidentes marítimos o aéreos: Este supuesto requiere la presencia
de una persona en una nave o aeronave que naufrague o se pierda, sin que se
tengan noticias de ella por el término de seis meses, contados desde el día en
que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido (art. 86 inc. c CCyC). El día pre-
suntivo de fallecimiento será...el último día en que se tuvo noticias de la nave
o aeronave en cuestión.
Los casos extraordinarios aluden a lo que se ha llamado en doctrina desaparición
de las personas por oposición a la desaparición de los cadáveres. La diferencia radica
en que la desaparición de cadáveres hay certeza de la muerte, pese a la imposibilidad
de encontrar el cuerpo sin vida o de identificarlo. En la desaparición de las personas
surge la presunción <le la muerte en virtud de la falta de noticias durante el tiempo y las
circunstancias previstas por ley.

Procedimiento
El procedimiento judicial para la declaración de la muerte presunta ha sido fijado
por el art. 88 CCyC, que trata los siguientes aspectos:
- Juez competente y personas que pueden solicitar la declaración de ausencia y
extremos que deben acreditarse (art. 87 CCyC)
- Designación de curador del ausente, citación de éste por edictos y nombramiento
de un curador de sus bienes (art. 88 CCyC)
- Declaración de fallecimiento presunto (art. 89 CCyC)

Efectos
A) Respecto a los bienes: La fijación del día y la hora presuntivos de la muerte
permite abrir el juicio sucesorio del causante quedando debidamente establecido
quienes son sus herederos. Los efectos de la declaración de muerte presunta no
son idénticos a los que produce la muerte natural. La ley contempla las dos eta-
pas que han sido llamadas por la doctrina período de prenotación y periodo de
dominio pleno.
- Período de prenotación: En esta etapa los herederos reciben el dominio de los
bienes previo inventario. Si son bienes registrablcs se inscriben con la prenotación
 PARTE GENERAL. PERSONA 53

del caso ( art. 9 1 CCyC); ello significa que se deja constancia en el registro, que
se trata de una declaratoria de herederos derivada de un fallecimiento presunto.
En este período los herederos o legatarios podrán hacer partición de los bienes, pero
para e najenarlos o gravarlos necesitarán autorización judicial. Se tiene el derecho de
usar y gozar de los bienes, pero no se puede disponer de e llos sin cumplir con el trámite
de la autorización j udicial.
Puede prescindirse de este período cuando, al fijarse el día presuntivo del falle-
cimiento, hubiesen pasado 5 años después de aquél o hubiese ya cumpl ido 80 años el
desaparecido (art. 92 CCyC)
- Período de dominio pleno: Esta etapa marca el fin de la anterior. Después de
5 años contados a partir del día presuntivo del fallecimiento o transcurridos 80
años desde el nacim iento del presunto fallecido, los herederos y legatarios pueden
disponer libremente de los bienes. El derecho real, no obstante, continúa siendo
resoluble por la posibilidad de que aparezca e l ausente.
Llegado el período de dom inio pleno, la sociedad conyugal se disuelve y podrá
liquidarse (art. 92 CCyC). Hasta ese momento los bienes gananciales han quedado
al margen de la transmisión sucesoria salvo que el cónyuge hubiere contraído nuevas
nupcias, o hubiere optado por pedir la división j udicial de estos bienes una vez fijado e l
día presuntivo del fa llecimiento y durante e l período de pre notación.
B) Respecto al matrimonio: La declaración de fallecim iento presunto autoriza a l
otro cónyuge a contraer nuevo matrimonio, pero no produce la disolución del
primer vínculo matrimonial. Este subsiste mientras no se haya contraído un nue-
vo matrimonio. Si reapareciese el cónyuge ausente después de celebrado el se-
gundo matrimonio, es este último e l que subsiste válidamente.

ill. P ERSONAS JURIDICAS2

1. Introducción

El Libro Pri mero, en su Título II dedica su articulado a las personas jurídicas y las
caracteriza como" .. . todos los entes de los cuales el ordenamiento jurídico les confiere
aptitud para adquirir derecho y contraer obligaciones para el cumpl imiento de objeto y
los fi nes de su creación".
Di ferentes denominaciones se han elaborado doctrinariamente para designar es-
tos entes colectivos: personas colectivas, personas civiles, personas morales, personas
ideales, personas ficticias y personas j urídicas.
En nuestro ordenamiento se da la existencia de una doble conformación en sus
elementos: uno material y otro formal.
En el caso que nos ocupa, e l elemento material está dado por la organización, con-
formado por un sustrato complejo ya sea de una o más personas y de bienes, al que el

Este punto del programa ha sido abordado sobre la estructura conceptual de los estudios realizados
en coautorfa con la Dra. María Virginia Bertoldi de Fourcade, titulado "Personalidad de las personas
jurídicas", en Clases de derecho civil. Parte general, Advocatus, Cba., marzo de 1996.
54 INSTITUCIONES DE ÜERECHO PRfvADO

derecho, en atención a su objeto y sus fines les reconoce personalidad jurídica; es decir,
capacidad de derecho.

2. Caracteres

Es posible determinar elementos esenciales comunes a todas las personas jurídicas.

Existen características válidas para la generalidad de las personas jurídicas. A nuestro
criterio son:
l. Unidad. Es una conjunción de individuos y bienes, con un fin u objeto propio que
es personificado o unificado legalmente. Se caracteriza como la identidad de las
personas jurídicas. Se tiene o no se tiene personalidad y es imposible concebir
una persona a medias.
2. Autonomía: Tiene capacidad de derecho distinta de la de sus miembros, y se le
imputan los derechos y obligaciones que le son propios.
3. Separación patrimonial: El patrimonio de las personas juridicas constituye un
patrimonio, separado de sus miembros (arts. 143 y 154 CCyC)
4. Organización: En la persona jurídica existe siempre un grado de organización; a
través de la cual puede actuar como titular de derechos y obligaciones (arts. 157.
158, y ss. CCyC).
5. Reconocimiento estatal: El Estado reconoce la calidad de persona conforme las
reglas fijadas de antemano, sea mediante un acto administrativo como en el ca"io
de las sociedades anónimas o por un reconocimiento legal como en el ca,;;o de
las simples asociaciones (art. 187 CCyC), lo que además dará publicidad a su
existencia. (art. 142 CCyC).

3. Elementos

En lo que se refiere a la persona individual, decíamos que su conformacióll está

dada por un elemento material o real y un elemento formal o normativo. Esta doble
conformación es compartida por las personas jurídicas pues ambas responden al con-
cepto de persona.
El elemento material está relacionado con el supuesto fáctico. En este tipo de per-
sonas su realidad se relaciona con la agrupación humana. Es decir, un sustrato, un com-
plejo organizado de uno o más personas, con una finalidad y patrimonio propio a los
que deben sumarse los requisitos especificas de cada clase de persona jurídica.
Las personas humanas están siempre presentes en las personas jurídicas, confor-
mando un sustrato. La complejidad de la organización humana puede ser mayor o me-
nor según el tipo de sociedad de que se trate, y decimos que según lo permite la ley
general de sociedades (art. 1° LGS) podemos tener personas jurídicas unipersonales
tales como las sociedades anónimas unipersonales o las sociedades por acciones sim-
plificadas que regula el art. 34 y ss. de ley 27.349 de apoyo al capital emprendedor
El patrimonio es otro de los elementos que conforma el sustrato material de la
persona jurídicas, es un atributo de ella, si no contara con un patrimonio no sólo no
tendría recursos para alcanzar el objeto realizando la actividad social sino también sería
imposible hacer efectiva su responsabilidad. El grado de nitidez de la separación y la
,.......
PARTE GENERAL. PERSONA 55

posibilidad de concurrencia con el de los socios, a la hora de responder, depende de

cada tipo de persona jurídica.
Otro de los aspectos del elemento material es el fin. Es un e lemento esencial y
define su clasificación moral, legal y su oportunidad. La imposibilidad sobrevi niente
de lograr su objeto o su obtención constituyen una causal de disolución. El fin debe
perseguir el bien común y tener utilidad social.
Con respecto al fin de las personas jurídicas, debemos decir que se nos pueden pre-
r sentar dos tipos de fines: por un lado, fines egoístas. que son aquellos en los cuales el in-
tegrante de la persona jurídica busca una utilidad que aumente su patrimonio individual;
,,......,,
mientras que en el caso de los fines altruistas, lo que buscan es el bien común. Es un error
r común creer que las personas jurídicas con fines altruistas no pueden obtener ganancias,
pues la única diferencia es que en estas ganancias se imputarán el beneficio de la genera-
lidad con el fin de obtener el bien común. Este es el clásico ejemplo de un club de fútbol
,,...... que vende un jugador de sus divisiones inferiores sin duda que va haber una ganancia,
pero la diferencia con una sociedad comercial es que esa ganancia no distribuye en forma
de dividendo y ni forma parte de la utilidad para los socios, como lo es una sociedad anó-
nima; pues esa ganancia deberá ser imputada en beneficio de la institución para el goce
de todos los socios. Por ello, en algunos países las instituciones deportivas dejan de ser
asociaciones civiles sin fines de lucro para tener estatutos específicos con forma de so-
ciedades comerciales como la sociedad anónima, tal es así el caso de las princ ipales ligas
de futbol profesional como la liga de los países como Italia, España, Inglaterra y Francia.
r El elemento formal se vincula con el aspecto normativo; es decir, con la personali-
r zación ya que la ley es quien reconoce la capacidad de derecho al sustrato material y le
acuerda autonomía. Las normas civiles y comerciales deben establecer los requisitos y
procedimientos que han de seguirse para lograr la subj etivación jurídica de su elemento
,,..... material. Por ejemplo, las sociedades, asociaciones c ivi les, y fundaciones se rigen en
su constitución por las normas del CCyC, mientras que las sociedades comerciales lo
hacen por la ley general de sociedades 19.550.

,,...... 4. Creación

El principio de existencia de las personas jurídicas se produce en un acto de

creación por impulso de voluntad privada, tales instrumentos traen aparejada potencia
,,..... jurfgena, producen el nacimiento de la persona jurídica, y el Estado la reconoce, ya sea
por la concesión legal, por las disposiciones normativas de libre constitución o por un
acto de autorización estatal (art. 142 CCyC).
,-..
Podemos distinguir dos etapas en la constitución de las personas jurídicas. Uno es
...... el aspecto jurídico unilateral (en las fundacion es) o plurilateral de organización (socie-
dades) que contiene además de la voluntad constitutiva, los atributos (nombre, domi-
,..... cilio, patrimonio), la finalidad u objeto y las pautas para e l actuar de sus órganos y las
........ normas que han de regir la vida de la sociedad (art. 158 CCyC) .
En el caso de las asociaciones o fun daciones es necesario, además, su reconoci-
miento por autorización estatal. Esta declaración de la personalidad jurídica con ca-
rácter retroactivo al momento mismo del acto jurídico constitutivo y es meramente
complementario. En las sociedades comercia les la autorización estatal para funcionar
56 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

es suplantada por el control de legalidad previo a la inscripción en el Libro de Protocolo

de Contratos y Disoluciones dependiente Registro Público.
Así como el derecho le concede la personalidad tendiente a la concreción de los
fines de una institución, al decir de Julio César Rivera "quien ha autorizado su funcio-
namiento puede revocar ese acto si ocurriesen hechos contrarios al sentido del mismo,
como se ha efectuado un abuso de la personalidad o el incumpl imiento de las condicio-
nes establecidas en la autorización" 3•

5. Capacidad de derecho

El aspecto formal también se enlaza con la capacidad de derecho de la persona

jurídica. Se trata de un atributo que comparten la persona humana con las personas
jurídicas (art. 22 CCyC). En materia de personas jurídicas es idéntico al que rigen
a las personas humana por lo que afirmamos que la capacidad es la regla y la inca-
pacidad la excepción.
Las limitaciones a la capacidad de derecho de las personas jurídicas resultan de:
1. La ley, que limita la posibilidad de que sean titulares de derechos reales desmem-
brados, uso y habitación (arts. 2 154 y 2158 CCyC).
2. El princ ipio de especialidad consiste en que las personas jurídicas sólo poseen
capacidad de derecho para alcanzar los fines propios de su institución (art. 156
CCyC). Pues una asociación civil sin fines de lucro, como lo es un club de futbol
no podrá realizar actividad de banco o intermediación financiera, reservada a las
sociedades comerciales.
3. Su propia naturaleza impide a las personas jurídicas ser titulares de derechos
inherentes de la condición de ser humano. No podrán ejercer derechos potesta-
tivos o de familia salvo la guarda en el caso de menores la cual es ejercida por
el Estado en virtud de las funciones que le concede la actividad de patronato de
menores, sin patria potestad conocida.
El tema de la personalidad de las personas jurídicas parte de su naturaleza jurídica
y ello repercute tanto en el ámbito de los derechos que puede ejercer como consecuen-
cias jurídicas que el obrar de quienes dirijan o administren tienen en el mundo jurídico.

Clasificación
Remitimos a su estudio siguiendo la enumeración de las personas j urídicas pú-
blicas (art. 146 CCyC) y las personas jurídicas privadas (art. 148 CCyC), debiendo
destacar que las segundas serán nuestro objeto de estudio.

Responsab ilidad de las personas jurídicas

La responsabilidad de las personas jurídicas la podemos div idir en dos ámbitos

de aplicación ; por un lado, la responsabilidad civil y por otro lado, la responsabilidad

RIVERA, Julio César y M EDINA, Graciela, Derecho civil. Parle general, Abeledo-Perrot, Bs.As., 20 17,
p. 484.
 PARTE GENERAL. PERSONA 57

penal, la primera lo que busca predominantemente es el resarcimiento de los daños

causados e injustamente sufridos; mientras que la segunda lo que busca es la reacción
en busca de la una sanción ante la conducta ilícita del sujeto.
l. Responsabilidad civil: La persona jurídica responde en materia de responsabili-
dad civil por daños de idéntica manera en fonna patrimonial que la persona hu-
----.. mana, sin embargo debemos rescatar de que ésta solamente va a ser responsable
por el hecho de sus dependientes o por quienes dirigen o administran en ejercicio
,...._
o en ocasión de sus funciones.
En el ámbito de la responsabilidad c ivil podemos discriminar:
La responsabilidad contractual que viene del incumplimiento de normas acordadas
entre las partes la cual es idéntica a la responsabilidad que puede caber la persona hu-
mana en tanto reviste la calidad de deudor de una relación jurídica contractual.
Mientras que la responsabilidad extracontractual que deviene de los actos ilícitos
causados por quienes la dirigen o administran (arts. 160 y 1763 CCyC) o por los depen-
dientes de la persona jurídica (art. 1753 CCyC).
2. Responsabilidad penal: En materia de responsabilidad penal debemos discrimi-
nar brevemente los ámbitos en el cual se puede aplicar según la entidad del hecho
punible, las que explicaremos seguidamente.
Por una parte, tenemos el derecho penal disciplinario cuya reprimenda consiste en
algún tipo de reproche como un apercibimiento o una sanción correctora menor. Tal el
ejemplo de una persona jurídica puede ser pasible de sanciones tales como la suspen-
sión de una autorización para funcionar.
Por otra parte, el derecho penal contravencional reacciona frente una falta una san-
ción ejemplificadora ya sea con la tradicional forma de multa hasta una privación tran-
sitoria de la libertad personal. En este ámbito, la persona jurídica puede ser responsable
y ser sancionada con multas, tal es común en el ámbito penal contravencional tributario
que se imponen sanciones económicas incumplimientos impositivos por falta declara-
ciones juradas (DD.JJ.) de ciertos impuestos.
Por último, tenemos e l derecho penal común qué establece sanciones de tipo
personales de cumplimiento efectivo por la persona humana. Asi ante la imposibili-
dad material de cumplimiento de este tipo de sanciones por la persona jurídica ésta
no será responsable; sino que quienes serán responsables serán sus adm inistradores
de acuerdo con lo establecido por el art. 1763 del CCyC. Por ejemplo, la ley penal
tributaria establece penas de privación de la libertad de tres años y seis meses a nue-
ve años de prisión a los administradores por evasión impositiva agravada (art. 2° ley
penal tributaria 27.430).
Por último, debemos destacar que la importancia del análisis y entendimiento de
la dinámica de las personas jurídicas es importante para el alumno, futuro profesional
de las ciencias económicas, tanto como asesor, socio o administrador; pues este tipo
de organizaciones son las e legidas como estructura jurídica adecuada para viabilizar
emprendimientos y negocios en la dinámica económica.
 CAPÍTULO 111
PARTE GENERAL. ÜBJETO Y C.'\USA EFICIENTE

Gabriel Alejandro Rubfo

l. EL OBJETO DE LOS DERECHOS

En esta unidad comenzaremos analizando, el segundo elemento de la relación jurí-

dica cual es, el objeto de los derechos, que no sólo se reduce al estudio de las cosas o
bienes, sino que también que cada uno de los derechos subjetivos posee objeto como lo
describiremos a continuación.
Por tanto, los derechos de la personalidad o derechos pcrsonalisimos, lo constituye
a su objeto inmediato y directo, la persona del tutelado y el mediato y esencial, la pro-
tección y asistencia integral, que La ley quiere darle al tutelado.
En el caso de los derechos personales, el objeto de la relación jurídica es el hecho o
la abstención debida por el deudor; es decir, los actos que el deudor debe cumplir para
dar satisfacción al legitimo derecho de su acreedor. Esto también se llama, prestación
-como veremos en el Capítulo VI-,
En los derechos reales, el objeto es la cosa, esto es un objeto material susceptible
de tener un valor.
Mientras que en el caso de los derechos intelectuales, el objeto es un bien jurídico,
un objeto inmaterial, lo constituye el producto del intelecto humano, concebido en su
pura expresión ideal, que el código refiere por exclusión cuando menciona los bienes
que no son cosas.

l. Cosas y bienes

En los arts. 15 y 16 del Titulo Preliminar, el CCyC se refiere a los bienes y a las
cosas de dificil comprensión y no define a los bienes, limitándose a señalar que los bie-
nes materiales susceptibles de tener un valor, se llaman cosas y que los derechos indivi-
duales que las personas tienen sobre los bienes, integran su patrimonio por recaer sobre
bienes susceptibles de tener un valor económico. En consecuencia, para el derecho, las
cosas son objetos materiales susceptibles de tener valor, mientras que bienes en sentido
estricto, son un objeto inmaterial susceptible de valor; pese a que el CCyC nos habla de
cosas y bienes en forma de sinonimia.
Sin embargo, recién en el Capitulo Tercero, corno hemos dicho anteriormente, se
dedica a los bienes con relación a las personas y los derechos de incidencia colectiva.
Por lo que hubiere sido una mejor técnica legislativa, conceptualizar éstos, pero co-
mienza seguidamente a tratar esta clasificación.
 60 INSTITUCIONES DE ÜERECHO PRIVADO
----- -------

Así, vamos a distinguir que los bienes en relación a las personas, son aquellos que
éslas tienen, la potestad de disponer libremente, sin perjuicio de los bienes en relación
a los derechos de incidencia colectiva; es de destacar la importancia de su estudio, ya
que el art. 240 del CCyC establece un límite al ejercicio de los derechos individuales,
imponiendo al titular de un derecho real, que sólo podrá ejercerlo teniendo en cuenta,
los límites que le impone el derecho administrativo nacional y local, en cuanto a las
norma,;;; que posee el interés público. Tampoco podrá afeclar la sustentabilidad de los
ecosistemas, de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el
paisaje, entre otros, según los criterios previstos en leyes especiales.
Esta norma impone un fuerte límite al ejercicio de los derechos individuales sobre
los bienes, debido a que la titularidad de un bien, no puede pensarse de manera plena,
sino que al momento de asesorar una adquisición para un determinado fin, deberán te-
nerse en cuenta estas barreras que impone el art. 240 CCyC. Por ejemplo, al momento
de asesorar en la compra de un inmueble rural, a los efectos de una explotación agrí-
cola intensiva, sin duda, debemos tener en cuenta los límites de la sustcntahilidad de
los ecosistemas, la llora, la fauna y la biodiversidad, protegidos por la ley de bosques,
que limitarán y/o impedirán y/o condicionarán el tipo de explotación al cual lo debo
someter; tema que el alumno, futuro profesional de ciencias económicas, no podrá des-
conocer para un adecuado asesoramiento.
Sin perjuicio de lo expresado, en este punto, debemos decir que el CCyC inicia
su tratamiento, en el Titulo 111 -Bienes-, del Libro Primero, con buen tino, tal como
seguidamente lo trataremos.

2. Clasificación

2.1. lnmueh!es y muebles

2.1.1 Inmuebles
El concepto jurldico de inmuebles, se aplica a las siguientes categorías de inmuebles:
A) Inmuebles por su naturaleza: (art. 225 CCyC). Son inmuebles por su natura-
leza las cosas que se encuentran por sí mismas inmovilizadas, como el suelo y
todas las partes sólidas o fluidas que forman su superficie y profundidad.
Esta categoría comprende, todo lo que está incorporado de una manera orgánica al suelo
y todo lo que se encuentra bajo su superficie, salvo que haya sido puesto allí por el hombre.
13) Inmuebles por accesión:
Dentro de esta categoría tenemos:
1. Inmuebles por accesión fisica: (art. 226 CCyC)
Son inmuebles por accesión las cosas muebles que se encuentran realmente inmo-
vilizadas por su adhesión flsica al suelo, y esa adhesión tiene carácter de perpetuidad.
Para que haya esta adhesión se necesitan dos requisitos: a) La adhesión flsica, material
al suelo; b) Que esa adhesión tenga carácter de perpetuidad. l~jemplos: edificios, cons-
trucciones, etc.
 PARTE GENERAL. ÜDJUO Y CAUSA EFICIENTE 61

2.1.2. Muebles
Son cosas muebles las que pueden transportarse de un lugar a otro, moviéndose
por sí mismas, o por una fuerza externa, con excepción de las que sean accesorias a los
inmuebles (art. 227 CCyC).
Son también muebles todas las partes sólidas o fluidas del suelo, separadas de él,
como las piedras, tierra, metales, etc.

2.1.3. Consecuencias jurídicas prácticas de la cla,;;ificación

Esta clasificación es de gran importancia, pues existen consecuencias diferenciadas
entre el régimen de las cosas inmuebles, con las cosas muebles. Tales son:
Respecto de la determinación de la ley aplicable: los inmuebles se rigen por la
ley territorial del lugar (art. 2663 CCyC), mientras que los muebles se rigen por la ley
territorial si tienen situación permanente, o por la ley personal respecto de los muebles
que el propietario lleva consigo, como aquellos que se tienen para ser vendidos o trans-
portados a otro lugar.
Respecto de la manera de enajenarlas: los inmuebles además de la tradición re-
quieren, la escritura pública y la inscripción en el Registro General de Propiedad. En
cambio, en los muebles basta sólo con la tradición, con la salvedad de los muebles
registrablcs como los vehículos que requieren inscripción en Registro Nacional de Pro-
piedad Automotor.
En cuanto a su prescripción: los inmuebles se adquieren por la posesión continuada,
fundada o no en justo título, buena o mala fe, según el tiempo transcurrido, 1Oo 20 aílos
(arts. 1897, 1898 y 1899 del CCyC respectivamente). Los muebles se adquieren por la
sola posesión de buena fe, fundada en un titulo de adquisición de carácter oneroso, y
siempre que no sean robados o perdidos (art. 1895 CCyC).
Los inmuebles pueden ser objeto del derecho real de hipoteca y anticresis: los
muebles solo pueden serlo del derecho real de prenda.
e) Respecto de la facultad de administración de bienes ajenos: la.-; facultades de los
inmuebles son más restringidas, por ejemplo, los padres no pueden enajenar, ni gravar
los inmuebles de sus hijos, sin autorización judicial (art. 690 CCyC). Tal exigencia no
rige para los muebles.

2.2. Cosas.fungibles y no fungibles

Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro
individuo de la misma especie, y que pueden sustituirse las unas por las otras de la
misma calidad y en igual cantidad (art. 232 CCyC).
La fungibilidad es una cualidad, que no solamente mira a las cosas en sí, sino a la
intención de su titular.
Ejemplo, el reloj que el padre le regala al hijo, como recuerdo que ha cumplido
J 8 años, no es fungible. Mientras que si es fungible, el mismo reloj que la joyería le
había pcdio a su proveedor, la fábrica; sin embargo, existen cosas que son no fungibles,
por la naturaleza de la cosa, como puede ser la obra denominada "La Gioconda", que
está expuesto en el Museo del Louvre en París Francia y que además fue pintado por
el famoso Leonardo Da Vinci, durante largos años de su vida es una cosa no fungible.
62 INSTITUCJONES DE DF.RF.CHO PRlVADO

Es fungible, cuando está concebida en función del género, no lo es cuando lo está

en función del individuo. Por ejemplo: un quintal de soja de una calidad determinada
sin dudas es fungible.

2.3. Cosas consumibles y no consumibles

Son cosas consumibles, aquellas cuya existencia termina con el primer uso, mien~
tras que son cosas no consumibles las que no dejan de existir con el primer uso que
de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o de deteriorarse después de
algún tiempo (art. 231 CCyC).
La consumibilidad es una cualidad inherente a la cosa misma, Los comestibles,
granos, cereales son naturalmente consumibles, y el dinero es civilmente consumible.
Dentro del concepto de consumibilidad debemos distinguir, la natural, de la civil:
todas las cosas consumibles son generalmente fungibles, mientras que no todas las co-
sas fungibles son consumibles.

2.4. Consecuencias jurídicas prácticas de las clasificaciones

En el contrato de locación, se entrega a una persona el uso y goce de una cosa a
cambio de la entrega de dinero, el alquiler solo puede caer en cosas fungibles, sobre co-
sas que siempre conserven su individualidad: la persona que usa la cosa estará obligada
cuando venza el contrato a devolver la cosa que le fue entregada y no otra.
En el contrato de mutuo,-sólo puede recaer sobre cosas consumibles o fungibles. El
prestatario no estará obligado a entregar la misma cosa, sino la misma cantidad que la
recibida y de la misma calidad.

2.5. Cosas divisibles e indivisibles

Son cosas divisibles, aquellas que sin ser destruidas enteramente, pueden ser divi-
didas en porciones reales, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo
tanto, a las otras partes como a la cosa misma (art. 228 CCyC).
No podrán dividirse las cosas, cuando ello convierta en antieconómico su uso y
aprovechamiento. Las autoridades podrán reglamentar en materia de inmuebles, la su-
perficie mínima de la unidad económica.

2.6. Cosas principales y accesorias

El art. 229 del CCyC reza que son cosas principales, las que pueden existir por sí
mismas, y el art. 230 refiere, que son accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza
son determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la cual están adheridas. Su régi-
men es el de cosa principal, excepto disposición legal en contrario.
Además, agrega que si las cosas muebles se adhieren entre s[ para formar un todo
sin que sea posible distinguir lo accesorio de lo principaJ, es principal el de mayor va-
lor. Si son del mismo valor no hay cosas principales ni accesorias.
 PARTE GENERAL. ÜBJETO Y CAUSA EFICIENTE 63

2. 7. Cosas que están en el comercio y fuera del comercio

Según el art. 234 del CCyC, están fuera del comercio todas las cosas cuya trans-
misión está expresamente prohibida, por la ley o por actos jurídicos, en cuanto este
Código permite tales prohibiciones.
.....,.
Por lo que tendremos de esa definición, cosas absolutamente inajenables:
1. Las cosas cuya venta o enaj enación estén prohibidas por ley.
2. Las cosas cuya enajenación esté prohibida por actos entre vivos y disposiciones
de última voluntad (art. 1972 CCyC).
El art. 234 del CCyC se refiere a las cosas relativamente inajenables. Son aquellas
que necesitan una autorización previa para su enajenación. Por ej. bienes pertenecientes
a los incapaces, requieren previa autorización judicial o la compra de dinan1ita por una
minera, necesita autorización del Estado.

2.8. Frutos y productos

Podemos afirmar que fruto, es todo aquello que la cosa rinde, de un modo regular,
normal, periódico, sin alteración de su sustancia (art. 233 primera parte del CCyC),
éstos se clasifican en:
l. Frutos naturales: Las producciones espontáneas de la naturaleza. Por ej., las
crías del ganado o frutas del árbol.
2. Frutos industriales: Producidos por la industria del hombre o por el cu ltivo de la
tierra. Por ej., una cosecha de maíz.
3. Frutos civiles: Las rentas que la cosa produce. Por ej., los alquileres, la renta
del capital que son los intereses de un préstamo, incluido también el salario
que una persona recibe, generalmente conocidos en la jerga contable como
.....,. resultados por tenencia .
---..
Producto: son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa, alteran
su sustancia. Por ej emplo, la cal extraída de las canteras, pues se orada la montaña, el
petróleo que se extrae de los yacimientos, son recursos no renovables.
Se debe tener en cuenta que la simple poda de un bosque, lo que se extrae no es un
producto sino un fruto, ya que no se altera la sustancia de la cosa, producto será su tala.
--.. Esta distinción entre fruto y producto puede tener implicancia jurídica. Por ejem-
plo, cuando se tiene un poder general para adm inistrar bienes de otro, dentro de estas
facu ltades cabe la posibilidad de la enajenación y venta de los frutos .
.....,
3. Patrimonio

El CCyC posee una ausencia de definición, sin perjuicio de ello, podemos decir,
que el conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimon io, según lo definie-
ra magistralmente Dalmacio Vélez Sarsfield en el antiguo art. 2312 del Código Civil.
Este concepto puede ampliarse, diciendo que el patrimonio es la universalidad ju-
rídica de todos los derechos activos y pasivos pertenecientes a una persona, en cuanto
son bienes susceptibles de tener un valor pecuniario (art. 15 CCyC).
64 lNSTITUClONES DE DF:RPCHO PRrvAUo

Dentro de estos derechos tenemos: derechos reales, son derechos sobre las cosas;
derechos personales también llamados obligaciones y los derivados de la propiedad
intelectual.
El patrimonio es un concepto jurídico, pero devenido de las ciencias económi-
cas pues sin duda, el alumno como futuro profesional de las mismas, generalmente
está más habituado a manejar este concepto, desde el punto de vista contable y de la
administración lo que le permite acceder a un conocimiento previo a esta conceptua-
lización jurídica.
Aquí el patrimonio, no solamente implica la conformación de un activo y un pa-
sivo, según las norma~ contables vigentes, sino también en este patrimonio, se inclu-
yen algunos intangibles que tienen un valor económico certero. Así a1 momento de
establecer el patrimonio, tanto una persona jurídica como una persona flsica, requiere
balances especiales (EECC ad-hoc) o en trabajos de valuación especiales a "los fines
de complementar el valor, que reflejan los estados contables de una empresa Ocurre,
generalmente en los procesos de adquisición de empresa en marcha, cuyo fin es deter-
minar el valor del palrimonio de la empresa, no es el provisto por el VPP que surge de
los estados contables, sino que también se deben mensurar intangibles, como son la
clientela o la marca en busca de una adecuada tasación de la empresa.
Seguidamente veremos que la necesidad de determinar el patrimonio de una perso-
na es importante, tanto para el derecho sucesorio, como el derecho de crédito o de las
obligaciones, como analizaremos a continuación.

3.1. J-,J patrimonio en/unción del derecho sucesorio

Con la muerte opera la transmisión hereditaria, por lo que el patrimonio del cau-
sante se transmite a los herederos, esto es, la universalidad jurídica de todos sus dere-
chos activos y pasivos evaluables en dinero.
El principio de la sucesión en la persona dice: muerto el causante, su personalidad
jurídica se prolonga a través de la personalidad jurídica del heredero en cuanto su patri-
monio (art. 2280 CCyC), por ello es importante determinar el patrimonio del causante,
1-<;s importante destacar que la función de los profesionales de ciencias económi-
cas en este tema, es realmente relevante pues, es a quienes se les encarga la tarea de
realizar las valuaciones, para establecer la masa partible o sea el patrimonio sucesorio,
para luego efectuar la partición de la herencia, en el proceso sucesorio. Y en algunas
jurisdicciones como son: Mendoza, San Juan y San Luis, a dicha tarea, por las normas
procesales, se le da el carácter de perito partidor, sólo a los contadores públicos, quie-
nes serán los únicos profesionales que pueden realizarlas.

3.2. El patrimonio enfimción al derecho de crédito

En materia de obligaciones, la responsabilidad del deudor se enuncia a través de: el
patrimonio del deudor constituye la garantía común de los acreedores (art. 242 CCyC).
Lo que claramente explica el Dr. Rivera, Julio César cuando dice: "Ello significa que
los derechos que los componen responden por las deudas de su titular, de modo que
el derecho positivo acuerda esos acreedores acciones tendientes a hacer efectivos sus
 PARTE GENERAL. ÜBJETO Y CAUSA EFICIENTE 65

créditos sobre todos los bienes (acción, ejecutivas preventivas; integrativas del patri-
monio, ejecución colectiva)".
Esta función del patrimonio hace que el alumno futuro profesional de ciencias eco-
nómicas, muchas veces estará asesorando a los acreedores, ya sea empresas o bancos,
en el análisis de riesgo crediticio de los deudores, analizando garantías frente a una
determinada transacción, por lo que es importante para e llos entender este concepto en
un sentido íntegro.

11. CAUSA EFJClENTE DE LOS DERECHOS

1. Hecho jurídico

El hecho jurídico es el acontecimiento que, conforme con el ordenamiento juridi-

co, produce el nac imiento, la modificación, transmisión o extinción de las relaciones o
situaciones jurídicas (art. 257 CCyC).
Por lo que podemos decir que estos hechos son los relevantes, desde el punto de
vista del derecho, que tienen potenciajurígena, o sea que producen efectos en el mundo
del derecho.
A los hechos jurídicos, los podemos clasifi car, según sean propios de la naturale-
za o humanos. Los primeros, son aquellos que sin la intervención del hombre, hacen
producir el nacimiento, la modificación o la extinción de derechos, tales como puede
ser y lo hemos estudiado, e l nacimiento con vida o la muerte; también podría ser, el
hecho de un granizo que si bien la ley no le impone una consecuencia j urídica, por
........ contrato, especia lmente el de seguro, se puede establecer que tenga el asegurado, e l
derecho a ser resarcido, mientras que para otras personas éste, no posee consecuencia
jurídica alguna.
Los segundos, los hechos humanos, son aquellos en los cuales participa el hombre,
tales como puede ser un contrato, e l matrimonio, la posesión de un bien determinado
que en todos los casos enumerados producen consecuencias jurídicas.
A su vez, los hechos humanos se pueden clasificar en: hechos voluntarios e in-
,..._ voluntarios, en el primer caso, vamos a ver que deben ser realizados, conforme a los
elementos internos de la voluntad, e lementos que analizaremos en este capítulo, como
son: el discernimiento, la intención y la libertad, sin vicios y su exteriorización; el ele-
mento externo implica, la manifestación por un hecho exterior en forma expresa, por
signos inequivocos, en forma tácita (art. 260 CCyC).
Mientras que son hechos humanos involuntarios por falta de discernimiento, los
actos de quien, al momento de realizarlo, está privado de razón, los actos ilícitos de una
persona menor que no ha cumplido los diez años, los actos lícitos de una persona que
no ha cumplido trece años, sin perjuic io de lo establecido en disposiciones especiales
(art. 261 CCyC).
A su vez, los actos voluntarios se pueden clasificar en actos lícitos o ilícitos, tal
---. como lo distinguía e l Código Civil, sin embargo, el CCyC no realiza distinción, y es
relevante so bre todo, en el ámbito de la responsabilidad civi l.
Así un acto ilícito, será el hecho humano voluntario que contraría el ordenamiento
......,
jurídico como un todo. Estos actos a su vez, se pueden clasificar en el ámbito civil
66 !NST!TUClONES DE ÜERF.CHO PfilvADO

como delilos, que son aquellos actos realizados a sabiendas y con intención de daf'iar,
retlejados en el factor subjetivo de atribución dolo: o los llamados en la doctrina clásica
cuasidelitos, que son aquellos actos que devienen de no observar las diligencias nece-
sarias que requiere la naturaleza del acto según las circunstancia.,;;; de persona, <le tiempo
y de lugar, reflejados en el factor subjetivo de atribución culpa.
En ambos casos, de la conducta ilícita nace la obligación de reparar los daños cau-
sados, propia de la responsabilidad civil (art. 1717 CCyC).
Los actos involuntarios en principio general no generan responsabilidad alguna,
salvo se pem1ite atribuir la responsabilidad en virtud del factor objetivo de atribución
equidad, que establece que el autor de un daño causado por un acto involuntario res-
ponde por razones de equidad (art. 1750 primer párrafo del CCyC).
Los actos lícitos entonces se pueden clasificar en simple acto lícito que constituye
un acto humano, voluntario, lícito, del que resulta alguna adquisición, modificación o
extinción de relaciones o situaciones jurídicas (art. 258), tales como la caza o la pesca
libre, atento a que se adquiere un derecho sobre el animal sin contrato o convención
previa; y actos jurídicos que seguidamente desarrollaremos.

2. Los actos voluntarios

2.1. Elementos internos de la voluntad

El concepto de acto voluntario, distingue entre la voluntad propiamente dicha en
cuanto constiluye una realidad anímica, interna: la concurrencia de discernimiento, in-
tención y libertad.
Esta realidad interna del sujeto se presenta en la forma en que se desarrolla el pro-
cedimiento volitivo.
Por tanto, el discernimiento es la capacidad genérica de comprender y distinguir
lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo conveniente o inconveniente, o sea las
consecuencias jurídicas del acto. Este elemento interno no posee vicios, se tiene o no
se tiene. También debemos tener en cuenta que existen causas que velan el discerni-
miento, como por ejemplo, la falta de edad suficiente, como hemos visto anteriormente
se requiere en forma rígida haber cumplido diez at1os y trece respectivamente, para ser
imputable de los actos ilícitos y lícitos respectivamente, o estar privado de razón al
tiempo de la ejecución del acto.
Mientras que la intención, es esa capacidad en potencia puesta en acto que nos da
el discernimiento; en consecuencia, podemos decir que es la posibilidad en el caso
concreto, de discernir sobre la consecuencia jurídica del acto. Los vicios de la intención
son el error y el dolo que afectan a ésta y lo desarrollaremos en este Capítulo.
Por último, podemos afirmar que la libertad, es la posibilidad de elegir entre varias
opciones en virtud del libre albedrío (libertad anímica o moral) pudiendo ejecutar esa
elección en el mundo de lo fáctico (libertad de ejecución o física). También admite vicios,
tales como la fuerza fisica trrcsistible que afecta a la libertad de ejecución; y la libertad
moral que la afecta en la intimidación, tal como lo desarrollaremos en este Capílulo.
La validez del acto jurídico, requiere indispensablemente la voluntad interna, de
modo que la declaración que la recoge sea expresión fiel, armónica, congruente con esa
voluntad interna, con lo que representa el verdadero querer del declarante.
 PARTE GENERAL. ÜBJETO Y CAUSA EFICIENTE 67

2.2. Elementos externos de la voluntad

Este proceso interno una vez concluido, necesita que sea exteriorizado mediante
alguna forma de conducta lo cual constituye el componente externo necesario para que
exista un acto voluntario. Pues, no existe acto voluntario si queda en el ámbito interno
de la voluntad, sin que se haya exteriorizado por actos que pueden exteriorizarse por
tanto oralmente, por escrito, por signos inequívocos, o por la ejecución de un hecho
material (art. 262 CCyC).
Por lo que existen varias formas, de manifestar la voluntad: expresión oral, la uti-
lizamos en la mayoría de los pequeños contratos debido a que tiene dificultad en la
prueba, pues como dice el refrán popular, las palabras se las lleva e l viento; por lo que
la expresión escrita, ofrece el beneficio de la seguridad, más, cuando la consagramos en
un instrumento; la expresión por signos inequívocos se da cuando un gesto o un signo,
la costumbre le ha otorgado una sign ificado determinado, cómo puede ser levantar la
mano, como signo de aceptar una postura en un re mate o la expresión afirmativa en una
votación en una asamblea de socios.
Otra cuestión, lo plantea la expresión tácita de la voluntad, la que resulta de los
actos por los cuales, se puede conocer con certidumbre y carece de eficacia cuando la
ley o la convención exigen una manifestación expresa (art. 264 CCyC). Es el caso de la
persona que concurre a un supermercado, y en la caja pasa toda la mercadería, entrega
el dinero de la factura sin mencionar palabra retirando la mercadería, de esa manera
exterioriza con certidumbre, su voluntad de celebrar el contrato de compraventa.
Por último, un tema importante a desarrollar sobre todo por la actualidad que
....... posee, es determinar cuál es e l valor del silenc io como manifestación de voluntad .
El CCyC en su art. 263 establece que el silencio opuesto a actos o a una interroga-
ción no es considerado como una manifestación de voluntad, conforme al acto o a la
interrogación; por lo que la regla jurídica que impone la norma es que e l que calla
nada dice. Sin embargo, se plantea como una s ituación de excepción a esta regla
general, que el silencio solo puede adquirir valor en re lació n a otros hechos o actos,
formando parte de una conducta expresiva compleja, por lo que ese mismo artículo
""" contiene supuestos de excepción en los cuales existe un deber de expedirse y e l
silencio opera como manifestación de la voluntad. Ese deber de expedirse, puede
surgir de: a) la ley cuando en virtud de principios procesales y de fondo se le c ita al
reconocimiento de una firma en un instrumento privado, si no comparece y desco-
noce la imposición de dicha firma se tiene por reconocida o el resumen mensual de
la tarjeta de crédito no impugnado en treinta días de su recepción, queda confirmado
(art. 26 ley de tarjeta de crédito 25.065); b) por la voluntad de las partes, cuando
por ejemplo: un contador se s uscribe a una revista de su especialidad, en e l contrato
establece que si las partes no manifiestan la voluntad de rescindirl o se en tiende por
aceptada su renovación; e) por los usos y prácticas, por ejemplo el caso del sodero
que semanalmente le deja un cajón de sifones y a la semana sig uiente durante mu-
chos años pasa a cobrarlo, se entiende que si nada dicen las partes dicha compra-
venta se perfeccionado por el silencio; d) de una relación entre el silenc io actual y
....... declaraciones precedentes tal como parte de plan tea el art. 979 CCyC que establece
....... en relación a la oferta que estab lece que toda declaración o acto del destinatario qué
reve la conform idad con la oferta constituye aceptación.
68 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

2.3. Vicios de la voluntad

Dentro del conjunto de normas que trae al respecto el CCyC disposiciones aplica-
bles a los actos voluntarios, para cada uno de los vicios de la voluntad; error o dolo,
violencia.
Los vicios de la vo luntad habrán de estar referidos a dos de los e lementos de la
clásica trinidad: la intención y la libertad. Si se refieren a la intención; serán el error y
el dolo; si se refieren a la libertad, serán la intimidación o la fuerza física irresistible, tal
como hemos enumerado supra.

Vicios de la intención
El error se debe distinguir entre error de hecho y error de derecho. Cuando deci-
mos error de derecho, nos estamos refiriendo a la ignorancia o al error en cuanto recae
directa sobre la norma jurídica, mientras que si recae el error, sobre la situación regida
por una norma jurídica, es un error de hecho.
La ignorancia de las leyes, o el error de derecho en ningún caso impedirán los
efectos legales de los actos lícitos, ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos.
La buena fe, como estado de conciencia, puede asentarse sobre ignorancia o error
de hecho, pero no sobre, ignorancia o error de derecho ya que es inexcusable.
Para que el error de hecho sea excusable, es indispensable que haya habido razón
para errar. El juzgador, iluminado por el sentido común, entenderá que ha habido razón
para errar cuando atento a todas las circunstancias particulares del caso, el error se
torna justificable.
En materia de actos ilícitos, el error de hecho será excusable, cuando recaiga
no sobre circunstancias accidentales, s ino sobre el hecho mismo que constituye el
acto ilícito. --.
El error puede ser esencial o accidental. El único capaz de constituir una causal de
invalidez, es el error esencial. El error sobre la naturaleza del acto jurídico anula todo
su contenido, y también es anulable el relativo a la persona con la cual se forma la rela-
ción de derecho (art. 267 CCyC), pero el error de cálculo no invalida el acto salvo que
sea determinante al momento de la celebración del acto (art. 268 CCyC). Por ejemplo,
el error sobre la cantidad, extensión o suma, torna invalido el negocio. Mientras que el
error accidental no afecta la validez el negocio jurídico.
Además, para que sea excusab le el error, el CCyC establece debe ser reconocible
cuando el destinatario de la declaración, lo pudo conocer según naturaleza del acto la
circunstancia de persona, del tiempo y lugar (art. 266 CCyC) o sea que el destinatario
tuvo la posibilidad reconocerlo.
Mientras que el dolo, como vicio de la voluntad es toda aserción de lo falso o disi-
mulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para
la celebración de un acto jurídico (art. 271 CCyC). También llamado error provocado
pues en este caso una de las partes con su conducta, hace caer en error de hecho a la
otra. Por ejemplo: acción dolosa, es aquella que mediante un ardid oculta la veracidad
de un cuentakilómetros de un automotor, disimulando la verdad de los numerosos kiló-
metros que los que efectivamente posee.
 PARTE GENERAL ÚBJF.TOY CAUSA EFICrENTE 69

Vicios de la libertad
Los actos voluntarios o la volunta~ también posee vicios como los hemos enume-
rados precedentemente, y son las fuerzas fisicas irresistibles que afecta a la libertad de
ejecucíón y la intimidación, que afecta a la libertad de elección o moral.
La fuerza flsica irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un mal
grave e inminente, que no se puede contrarrestar, evitar en la persona o bienes de la par-
te o de un tercero, son causas de la nulidad del acto (art. 276 CCyC). En consecuencia,
el acto no es válido al carecer de voluntad.
En ese orden. podemos tomar como ejemplo de fuerza fisica irresistible, el caso
de un choque en cadena, la fuerza fisica irresiscible del impacto del automóvil que
impulsa originariamente a los demás vehículos colisionados, hacen que no se le pueda
predicar voluntad al conductor del vehiculo que estaba estacionado en el medio de la
cadena, y menos aún que quisiera, no pudo frenar el fuerte impacto, transformándose
en un instrumento fisico, de quién será el responsable que es el embistente originario.
Tampoco se puede predicar como válido o imputable, el acto del cajero de banco que
ante la amenaza de muerte de una persona con pistola, entrega el dinero al delincuente
que perpetra el asalto a la entidad financiera.

JJJ. LOS ACTOS JURÍDICOS

Podemos afirmar que son los hechos voluntarios, lícitos, que tienen por fin in-
mediato establecer entre las personas, relaciones jurídicas, crear, modificar, trans-
ferir, conservar o aniquilar derechos (art. 259 CCyC), tales como puede ser un
contrato o el matrimonio.
Adelantamos que denominaremos la palabra acto o negocio jurídico en forma de
sinónimos, siendo esta última denominación propia de la novel doctrina actual,

l. Elementos esenciales
Respecto a los actos jurídicos, debemos decir que sus elementos esenciales que
enumera la pacífica doctrina son: el sujeto, el objeto y la causa, mientras que algunos
autores, con los que discrepamos, agrcgtm además de estos elementos, la forma como
un elemento constitutivo del negocio jurídico.
Estos elementos esenciales del acto o negocio jurídico, deberán observarse sanos
al momento de analizar la validez del mismo, pues su falta o vicio, traerán aparejado
la nulidad del acto como casual de ineficacia estructural, como lo analizaremos en el
abordaje de las ineficacias del acto jurídico.
En cuanto al sujeto, deberán cumplirse con dos requisitos esenciales, por un lado la
voluntad sana y por otra la capacidad al momento de realizar un acto o negocio jurídico.
La primera deberá analizarse en concreto, si el acto cumple con el procedimiento
interno sano y sin vicios; y la manifestación externa del mismo como lo hemos estu-
diamos en este capítulo.
Con respecto a la capacidad, debemos decir que la persona que actúa en una rela-
ción jurídica, deberá poseer la capacidad de derecho y de ejercicio, suficiente para la
validez del negocio jurídico.
70 lNSTITCCIONl:S DE DERECHO PRIVADO

Es así que, la persona podrá actuar por sí, ejecutando la capacidad propia de ejer-
cicio o deberá actuar por intermedio de un representante que remedie esta carencia,
pues si la persona posee una restricdón o limitación a su capacidad de ejercicio, sus
representantes legales forzosos, ya sea sus padres, o bien el sistema de apoyo o la cu-
ratela brindarán la subsanación adecuada, para que el acto jurídico puede ser realizado
válidamente cumpliendo el requisito de la capacidad.
El CCyC establece una serie de reglas con respecto a la representación, que debe-
rán observarse al momento de la celebración del acto jurídico en el art. 358 y ss.
Por tanto, al analizar la capacidad del sujeto in concreto, habrá que distinguir si la
persona se constituye como parte del mismo, pues sobre ella van a impactar sus efectos,
coincidiendo de esa manera el carácter de compareciente y parte en el negocio jurídico, o
caso contrato la parte podrá hacerse representar de manera voluntaria o forzosa al siendo
este último el compareciente no parte al momento de la celebración del acto jurídico.
Por ejemplo, en una escritura pública de compraventa de un inmueble, puede suce-
der que la parte es una persona determinada, podrá comparecer por sí al negocio jurídi-
co constituyendo el carácter de celebrante o compareciente, o que como compareciente
actúe en su nombre y representación ya sea por voluntad de la parte -representación
voluntaria- o por fuerza de ley cómo son los casos descriptos anteriormente median-
te la llamada representación forzosa, por lo que escribano público deberá corroborar
como guardián de la validez.
En conclusión, parte es la persona sobre la cual van a recaer los efectos jurídicos y
las consecuencias del acto, mientras que el compareciente es la persona que celebra el
negocio jurídico pudiendo o no, ser parte del mismo, atento que puede realizar el acto
en ejercicio de la representación,
En cuanto al objeto del acto jurídico, debe cumplir con condiciones del art. 279
del CCyC bajo pena de nulidad, éste reza: "El objeto del acto jurídico no debe ser un
hecho imposible o prohibido por la ley; contrario a la moral, a las buenas costumbres,
al orden público, o derecho ajeno o de la dignidad humana. Por lo que tampoco podrá
ser un bien que por un motivo especial sea prohibido que lo sea".
Por lo que vemos, el CCyC proclama el principio de libertad de forma, pues
las partes pueden establecer libremente el contenido o el objeto de los negocios
jurídicos con estos límites preestablecidos que el art. 279 del CCyC, lo expresa de
manera negativa.
Por lo que, del análisis del artículo debemos determinar que establece requisitos
comunes a los hechos y a las cosas o bienes; que son:
a) La posibilidad material y jurldica que implica que, tanto fáctica como jurídica-
mente sean posibles, la primera es la posibilidad material son ejemplos comunes
de no poder obligar a cruzar el mar a nado o tocar el cielo, o jurídicamente cele-
brar un contrato de mutuo de cosas no fungibles.
b) Determinabilidad, debe ser el objeto precisado exactamente al momento de celeM
brar el acto o detenninable al momento de cumplimiento mediante mecanismos
o métodos para ello (art. 1005 y 1006 CCyC).
e) Prohibidos, tales como lo hemos analizado al momento de analizar las cosa,;; que
están fuera del comercio y los hechos ilícitos que son prohibidos por el ordena-
miento jurídicos, tales como el delito o el cuasidelito.
 PARTF. GF.NERAL, ÜRJF.TO Y CAUSA EFICIENTE 71

d) Hechos contrarios a la moral o buenas costumbres, en este caso deberá atenderse

el criterio sociológico pues en ambos deberá anali7arse la moral o las buenas
costumbres media de la sociedad al momento de la celebración del acto.
e) Hechos lesivos para terceros, pues no se pueden establecer cláusulas en un acto
que afecten derechos de terceros, como sería el caso del contrato de sicariato.
f) l lechos que afecten a la dignidad personal, ya sea a la dignidad propiamente o a
la libertad de la persona como pueden ser las condiciones prohibidas que esta-
blece el arl. 344 del CCyC.
En cuanto a la causa, existen teorías acerca de si ésta constituye un elemento del
negocio jurídico, sin embargo, es claro que la doctrina actual es pacífica en admitirlo,
como un elemento del negocio jurldico a la causa final, de manera tal, que en esa línea
de pensamiento se sitúa el CCyC, que regula específicamente en la parte general art.
281 la causa como elemento esencial de los actos jurídicos, materias como las prece-
dentes, que analizaremos en este mismo capitulo.
Por último, existen autores que establecen que dentro de los elementos esenciales
que debe revestir el acto, se debe incluir a la forma. La forma, entendida como un
conjunto de solemnidades que se debe observar en el negocio jurídico al momento
de su celebración. Sin duda que podemos discutir la inclusión o no de este elemento
como esencia de negocio jurídico, pero existen negocios jurídicos que no poseen for~
ma alguna, por lo tanto, estimamos que es un elemento no inherente al acto jurídico,
pudiendo existir acto jurídico sin que se haga dado forma alguna. También, en este
capítulo, trataremos el tema de la forma de los actos jurídicos como continente de
los mismos y vehlculos del derecho que emerge; siendo en muchos casos, las formas
no un requisito esencial del negocio jurídico, sino que nos sirve como elemento de
prueba de la existencia del mismo.

2. Elementos accidentales o modalidades de los actos jurídicos

Los elementos accidentales, que son aquellos que pueden o no existir, son las
modalidades, tales como: la condición, el plazo y el cargo. Estos han sido recepta-
dos en el CCyC en los arts. 343 y ss., y con buena técnica legislativa, los incluye
en la parte general.

2. I Condición
La condición es un hecho contingente, futuro e incierto, al cual se somete la plena
eficacia o la resolución de un acto jurídico (art. 343 CCyC).
Cuando hablamos de condición debemos destacar que es innato a este insti-
tuto, el carácter contingente, debido a que la condición puede o no ocurrir, por lo
que los romanos nos enseñaban mediante el adagio incertus et incertus quandum.
Por lo que es un hecho incierto y que también es incierto cuando va acaecer e
hipotético caso que suceda.
Es ejemplo de ello, el club que promete un premio, en ocasión a que debute en la
primera de un club de fútbol, es un hecho incierto que puede o no ocurrir.
72 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

2.2. Plazo
El plazo es un hecho necesario y futuro, al cual se somete la exigibilidad o la ex-
tinción de un negocio jurídico (art. 350 CCyC).
En este caso los romanos, decían que el plazo determinado era certus et certus
quandum, siendo el indeterm inado certus et incertus quandum.
Un ejemplo de este modalidad de plazo determinado, cuando se establece el venci-
miento de un contrato para el 30 de abril del corriente año o de un ejercicio fiscal para e l
31 de diciembre de cada año; y de plazo indeterminado el caso en que se haya acordado
iniciar un obra de construcción de una casa, cuando se levante la posibilidad de circular
libremente, en contratos realizados durante el plazo de vigencia del DNU 297/2020 en
tiempos la ley de aislam iento preventivo y obligatorio por la pandemia del Covid-19
pues sabemos que algún día se va a levantar pero no cuando.

2.3. Cargo
El cargo es una prestación accesoria impuesta al adquirente de un negocio jurídico
(art. 354 CCyC). Generalmente va de la mano de negocios jurídicos, a título gratuito
como son la donación; por ejemplo, donó un colecti vo a la Municipalidad, con el fi n
que se lo util ice para el traslado de niños, de las escue las deportivas o donó un terreno ,..._
para que se construya un establecimiento ed ucativo.

3. Efectos de los actos jurídicos

Con respeto a los efectos de los actos jurídicos, el Código Civil y Comercial de
la Nación no destina un acápite en su parte general, tal como se hubiera aconsejado
pedagógica y didácticamente una excelsa técnica legislativa, sino qué su tratamiento
lo desenvuelve en materia de contratos, siendo aplicable esos principios a todos los
negocios o actos jurídicos (arts. 102 1 y 1022 CCyC).
La regla es que los actos j urídicos tienen solamente efecto entre las partes, no tras-
ladándose los mismos a terceros. Sin embargo, los actos pueden traer algunos efectos
frente a los sucesores y terceros.
El art. 398 del CCyC establece el principio general, que todos los derechos son
transm isibles; salvo estipulación de las partes, prohibición legal o que la transmisión
importa una violación, a la buena fe, la moral o las buenas costumbres.
Entonces, podemos determinar que la transmisión de los derechos, se puede dar de
dos maneras una a título universal por la cual la persona transmite todo su patrimonio,
y otra a título particular, en el cual se transmite los derechos sobre un bien determinado;
pudiendo ser la sucesión por actos entre vivos o inter vivos o por causa de muerte o
mortis causae. Por lo que un sucesor universal, mortis causae, sería un heredero forzo-
so que tiene la vocación hereditaria a adquirir todo o parte del patrimonio de acuerdo a
la existencia de coherederos; o el caso de un sucesor particular inter vivos el adquirente
lo sea por un contrato de compraventa de un bien.
En ambos casos, surge como regla que nadie puede transmitir a otro un derecho
más extenso del que posee, tal como lo hemos mencio nado, al tratar los principios del
derecho que deviene de la regla nemo plus iuris del derecho romano (art. 399 CCyC).
 PARTE- GE-NERAL. Üll!ETO Y CAUSA EFICIENTE 73

Sin perjuicio de ello, debemos advertir que esta regla no es absoluta, pues debe
adecuarse a otro principio del derecho que es la protección de los terceros subadqui-
rentes de buena fe a título oneroso, de derechos tanto personales como reales (art. 340
y392 CCyC)
En cuanto los terceros, como regla general, hemos dicho que los actos jurídicos no
pueden producir efectos excepto las partes, no pudiendo generar efectos en aquellas
personas que no han intervenido en la celebración del negocio jurídico que llamaremos
terceros.
La doctrina distingue a terceros confonnando dos categorías, los terceros no inte-
resados y los terceros interesados.
En este punto, citamos la distinción que hace el Dr. Julio César Rivera, cuando
dice: "Son terceros interesados aquellos que pueden ostentar un derecho subjetivo o un
interés legítimo afectado por la relación jurídica. Tales son los sucesores particulares,
los titulares de derechos reales sobre cosas que son objeto de la relación jurídica, los
acreedores privilegiados o quirografarios de la parte del negocio, los que ejercen el
derecho de retención sobre cosas objetos del negocio. (..) . Terceros no interesados,
o penitas extranei, son aquellos totalmente ajenos al negocio y- a sus efectos pues no
tienen derechos suQjetivos o intereses legítimos afectados por el acto jurídico" 1•
Sin perjuicio de esta regla existen algunas excepciones, en las cuales se trasladan los
efectos de un acto juridico a los terceros, como es la hipótesis planteada por el artículo
1027 (CCyC) que dispone, cuando en un contrato las parles establecen estipulaciones,
a favor de un tercero beneficiario o el tercero interesado; o en caso, del tercero acreedor
que interpone la acción de fraude en busca de declarar ese acto, le sea inoponibte para
poder hacer efectivo el cobro de su acreencia (art. 338 CCyC); o el cai:;;o del acreedor,
donde un tercero se subroga, en los derechos del deudor y este deja de ejercerlos (art.
736 CCyC): todos temas, que analizaremos en este libro a cuyo estudio remitimos.

RTVF.RA, Julio C. y MEDINA, Graciela, Derecho civil, Parte general, Aheledo-Perrot, As. As., 2017, ps
650 y 651.
 CAPÍTULO IV
PARTE GENERAL. FORMA. INEFICACIA. RESPONSABILIDAD

Gabriel Alejandro Rubio

l. FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

1. Concepto

La forma legal es el conjunto de las solemnidades que prescribe la ley respecto de

la celebración del acto jurídico a los fines de que produzca los efectos jurídicos queri-
dos por las partes.
El contenido es la declaración de la voluntad unilateral o bilateral del acto jurídico,
mientras que la forma es el molde exterior o bien el continente que encierra tal contenido.
En derecho contemporáneo hay un retomo al formalismo. Este retorno al formalis-
mo se nos muestra en la actualidad como exigencia ineludible del tráfico jurídico y de
la oportunidad de la continuidad jurídica, sin perjuicio de que el CCyC adhiere al prin-
cipio de libertad de forma. Por tanto, si la ley no designa una forma determinada para
la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente,
sin perjuicio de que las partes pueden elegir una forma más exigente que la impuesta
por ley (art. 284 CCyC).

2. Clasificación: la forma y la prueba

La forma puede revestir variadas manifestaciones, como la escritura del acto, la

presencia de testigos, la intervención del oficial público, la forma escrita; de manera
que la enunciación contenida no es en modo taxativa, sino meramente cjcmplificati-
va. Recordemos que dentro de las solemnidades prescriptas por la ley se extienden a
otras, tales como la forma escrita en el testamento que se impone como formalidad,
bajo pena de nulidad.
Al tratar los requisitos de validez de los actos jurídicos, habremos de distinguir
entre actos formales y no formales. Los formales propiamente dichos son aquellos
donde la fonna está impuesta imperativamente por la ley y bajo pena de nulidad. La
caracterización de los actos formales propiamente dichos, o bien de las declaraciones
formales nos la da el art. 285. Consideramos que se torna útil la subdivisión de los
actos formales en solemnes y no solemnes. En los solemnes, la forma es verdade-
76 JNSTITIJCTONES DE ÜliRECHO PRIVADO

ramente inherente al acto, y su inobservancia, además, acarrea la nulidad insanable.

Entre los actos solemnes cuenta el matrimonio.
Por otra parte, hay actos formales propiamente dichos, que no son solemnes y don-
de la inobservancia de la forma obstará a que se produzcan en su plenitud los efectos
específicos que el acto estaba destinado a producir; empero, no habrá obstáculo para
que el acto produzca otros efectos especialmente reglados por ley.
Una cosa es la forma, en cuanto condiciona la validez del acto a modo de infundirle
el carácter solemne, o se toma imprescindible para que produzca en plenitud sus efec-
tos jurídicos específicos; otra distinta es la exigencia relativa a la prueba y que veda
servirse de pruebas cualesquiera, para exigir la prueba escrita.

3. Fundamento de la forma

La exigencia de la forma, en la actualidad, es un imperativo del valor seguridad ju-

rídica. Entre las formas difundidas, la más frecuente es la escritura del acto, a través de
la cual se procura, al mismo tiempo que facilitar la prueba, dejar testimonio documental
indeleble de cuanto haya ocurrido. Se logra así certidumbre y fijeza.

4. Instrumentos públicos

Definiremos el instrumento público diciendo que es la escritura tenida por autén-

tica por estar rodeada de todas las formalidades requeridas por la ley, y por emanar de
quien, según derecho, es persona idónea y competente para dar fe por sí misma de los
actos donde interviene, en razón de la función que desempeña, de la materia de que se
trata y de la jurisdicción dentro de la cual actúa.
La caracterlstica inconfundible de un instrumento público es precisamente la auten-
ticidad. Entendemos que auténtico quiere decir, tanto lo que se prueba por sí como su
carácter. El insLrumcnto público debe estar rodeado de una serie de requisitos formales
reglados en general, y en cada caso en particular.
Por tanto, si quisiéramos resumir los requisitos que condicionan la validez del ins-
trumento público diríamos que son dos, respecto del oficial público, idoneidad y com-
petencia. Y, además, las formalidades, que lo serían en general (art. 290 CCyC): la
firma del oficial público o, en su caso, los representantes, o en su caso la firma a ruego.
Este último caso se da cuando no supiese o por algún impedimento fisico o motriz la
persona no pudiere estampar en el instrumento su firma, podrá ésta solicitar que un
tercero la coloque en nombre de la parte y en prueba de su conformidad.

4.1. Enumeración de los instrumentos públicos

El art. 289 del CCyC enumera los instrumentos públicos En el inc. a) se refiere a
la categoría de instrumento público más importante: la escritura pública, vale decir, el
instrumento público que acredita la existencia de un sinnúmero de actos jurídicos.
El inc. b) menciona los instrumentos que extienden los escribanos o los funcio-
narios públicos con los requisitos que establece las leyes. En esta categoria podrían
incluirse las actas de nacimiento o matrimonio expedidas por el Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas; los certificados de libre deuda expedidos por los
 PARTE GENERAL. fORMA. INEFICACIA. RESPONSABILIDAD 77

organismos fiscales tales como AFlP o lo informes de subsistencia de expedidos por

los registros oficiales.
Y el inc. c) los títulos emitidos por el Estado Nacional, Provincial, o la Ciudad Au-
tónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisión. En este caso
..... se hace mención a los billetes o títulos de deuda pública que normalmente emiten los
Estados mencionado supra.

4.2. Condiciones de validez

A) Idoneidad: En primer lugar, para que se cumpla el requisito de idoneidad es
indispensable que el que se dice oficial público goce de una investidura otor-
gada por un nombramiento emanado de autoridad competente (art. 290 inc. a
CCyC). Segundo: que el oficial obre en ejercicio efectivo de su investidura, vale
decir que esté en posesión de sus funciones. Tercero: que no concurra ninguna
inhabilidad legal prescripta por alguna disposición expresa del CCyC, según las
prohibiciones previstas es de ningún valor el instrumento autorizado por el fun-
cionario público en asunto en que su cónyuge, su conviviente o pariente suyo
dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad es parte (art.
29 1 CCyC). De manera que la validez del acto que otorga el oficial público de-
pende de la circunstancia de que esté en ejercicio de sus funciones, que no haya
cesado en el desempeño de sus funciones.
B) Competencia del oficial público: Respecto de la competencia, invariablemente
se distingue entre competencia en razón de la materia y competencia en razón
del lugar (art. 290 inc. a CCyC). Será indispensable que el instrumento público
sea otorgado dentro del distrito o jurisdicción donde el funcionario público haya
de actuar según la ley.

4.3. Formas.firmas y testigos

En este tema, el art. 294 CCyC reza que carece de validez el instrumento público
....... que tenga enmiendas, agregados, en entrelíneas y en las partes esenciales, si no están
....... salvadas antes de las firmas requeridas.
El instrumento público que no tenga la forma debida vale como instrumento priva-
----. do si está firmado por las partes.

4.4. Fuerza probatoria del instrumento público

El instrumento público hace plena fe entre las partes y respecto de terceros mien-
tras no es argüido de falso por querella civil o penal de falsedad (art. 296 CCyC). La
querella será indispensable cuando hay falsedad material en el instrumento público,
cuando el oficial público mienta o dé por existentes hechos que nunca existieron. Para
que la fuerza probatoria del instrumento público pierda toda vigencia es indispensable
que concurra declaración judicial de falsedad, no bastará simplemente haber alegado la
falsedad del documento.
En segundo lugar, dentro del instrumento tenemos c láusulas dispositivas que
........ compendian toda su sustancia, todo su contenido esencial, aun cuando los hechos
a que se refieren tales cláusulas dispositivas no sean hechos que el oficial público
78 INSTITIJCIONES DI:: DERECRO PRIVADO

conozca personalmente, o bien hechos que ocurran ante su propia presencia. Tal
insinceridad, que también suele llamarse simulación, puede probarse en juicio, de
manera que respecto de las cláusulas dispositivas que hacen a la propia sustancia
del acto, el instrumento público hace plena fe de las partes y respecto de terceros
salvo la prueba de lo contrario (art. 296 CCyC).

4.5. Escrituras públicas

El art. 299 del CCyC define las escrituras públicas que constituyen la categoría de
mayor significación dentro de los instrumentos públicos en general A través de éstos
queda constancia documentada de modo auténtico de toda la infinidad de actos o ne-
gocios jurídicos que se celebran en la vida cotidiana. No sólo entre vivos, sino también
disposiciones de última voluntad.

4. 6. Requisitos
De más está decir que las escrituras públicas, tal cual lo declara el art. 299 del
CCyC que sólo pueden ser hechas por escribanos públicos o por otros funcionarios au-
torizados para ejercer las mismas funciones, como ser un juez de paz, o pueden hacerlo
también funcionarios diplomáticos en determinadas circunstancias.
Son requisitos generales de las escrituras públicas:
1. Deberán ser labradas en el libro de Registro o Protocolo. que debe llevar cada es-
cribano y que estará numerado, rubricado y sellado según las leyes en vigor (art.
300 CCyC), pudiendo realizarse por medios electrónicos lo cual es el llamado
Protocolo Notarial Digital.
2. Deben redactarse en idioma nacional (art. 301 CCyC).
3. Deben contener la mención del lugar y la fecha en que se otorguen: asimismo, el
nombre y datos personales de las partes (art. 305 incs. a y b CCyC).
4. Deben contener la naturaleza del acto y la individualización de los bienes que
constituyen su objeto (art. 305 inc. e CCyC).
5. Deben llevar las firmas de todas las partes intervinientes y del escribano, y asimismo
la finna a ruego de alguna de las partes en su caso, como también la firma de los
testigos, en los casos que fuere requerida la presencia de éstos (art. 305 inc. fCCyC).
Es así como el escribano dará fe de la identidad de las partes que comparecen ante
su presencia, posteriormente dará lectura completa de las escrituras, y al final, firmarán
el escribano y todas las partes intervinientes.

4. 7. Nulidad de las escritu.rwi públicas

Podemos afirmar que será nula toda escritura que no tuvieren la designación del
tiempo y lugar en que fueren hechas, también serán nulas las que no tuvieren el nombre
de los otorgantes, las que no contuvieran las firmas de las partes, la finna a ruego cuan~
do no saben hacerlo o no pueden escribir, y la :finna de los te~tigos del acto cuando su
presencia haya sido requerida (art. 309 primer párrafo CCyC).
Sin embargo, la inobservancia de las demás formalidades no anula las escrituras,
pero los escribanos o funcionarios intervinientes quedarán sujetos a las sanciones que
 PARTE GENERAL. FORMA. INEFICACIA. R ESPONSABILIDAD 79

los colegios de escribanos o el Estado le podrán imponer en virtud del poder de policía
disciplinario (art. 309 in.fine CCyC).

4.8. Actas notariales

El art. 3 1O del CCyC reza que se denominan actas notariales los documentos no-
tariales que tienen por objeto la comprobación de hechos. La diferencia radica con las
escrituras públicas propiamente dichas que tienen por objeto actos jurídicos (art. 259
CCyC) y no constatan hechos como las actas notariales de los cuales generalmente
devienen consecuencias jurídicas (art. 257 CCyC).

5. Instrumentos privados y particulares

El instrumento privado es toda escritura que lleva las firmas de los otorgantes y que
hace plena fe de su contenido respecto de las partes y de los sucesores a título universal,
luego que la firma haya sido reconocid a o se la tenga por reconocida en virtud de la ley.
El requisito esencial del instrumento privado es la firma de los otorgantes, que
prueba su autoría (art. 288 CCyC).
La firma puede ser la simple escritura ológrafa que la persona hace de su nombre y
apellido; o sig no que una persona util iza en fonna habitual como expresión de volun-
tad, en que la persona deja constancia escrita de sus manifestaciones o declaraciones de
voluntad, o en su caso la firma d igital.
Si alguno de los firmantes está imposibilitado de hacerlo o no sabe firmar puede
dejarse constancias de la impresión digital o mediante la presencia de dos testigos (art.
3 13 CCyC).
Por tanto, todo instrumento privado, todo escrito privado, todo escrito emanado de
particulares constituye un med io de prueba, esté o no esté firmado.
El único instrumento que es instrumento privado propiamente dicho, es tan sólo el
que tiene la firma de los otorgantes.

5. 1. la.firma en blanco. impugnación del contenido del instrumento por el signatario.

Prueba. Efectos
La firma en blanco tiene igual efecto j urídico, en principio, que la firma puesta al
pie de un escrito privado llenado _o cubierto, pero el firmante que pone la firma en blan-
co puede alegar en juicio la deslealtad de su mandatario, y puede oponerse al contenido
que el destinatario de la firma en blanco ha dado al instrumento, puede demostrar o
probar que lo que é l quiso no fue eso sino otra cosa d istinta (art. 3 15 CCyC).
Entiéndase claramente que la hipótesis aquí reglada está condicionada imprescin-
diblemente por dos requisitos:
1. Sustracción ilícita, fraudulenta, del documento firmado en blanco, sustracción de
la cual fue víctima el destinatario de la firma en blanco (art. 3 15 segundo párrafo
CCyC).
2. Que ese tercero, que delictivamente sustrajo la firma en blanco, haya llenado el
....... instrumento con disposiciones evidentemente contrarias a la voluntad del depo-
sitario de la firma en blanco.
80 ÍNSTITUC!ONES DE ÜF.RliCHO PRIVADO

Firma digital (ley 25.506 y decreto reglamentario 2628/2002)

La firma digital es deímida en el art. 2° de la ley de firma digital25.506 (en adelante
LFD) como el resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemá-
tico que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose
ésta bajo el absoluto control y que es susceptible de por terceras personas. Pero de-
bemos distinguir la firma digital de la electrónica, pues la primera se presume, salvo
prueba en contrario, pues se posee un certificado digital que pennile la vcrifieación de
la firma mientras que en el caso de la segunda, corresponde a quien la invoca acreditar
su validez (art. 5° LFD).
Por lo que la intención de esta ley es que cuando la ley requiera la firma pueda ser
satisfecha por la firma digital (art. 3° LFD), lo que es refrendado por el arl. 285 CCyC,
pero parcialmente pues no se puede aplicar la firma digital a los siguientes actos: actos
jurídicos propios del derecho de familia, actos pcrsonalísimos, actos que deban ser
instrumentados incompatibles con la firma digital, etc.
Por los que los documentos electrónicos firmados digitalmente y los reproducidos
en formato digital firmados digitalmente son considerados originales y tiene valor pro-
batorio (art. 11 U'D).
En este tema solamente hemos querido efectuar una aproximación a la temática
debido que el futuro profesionaJ de ciencias económicas en breve se insertará en la
nueva realidad que poco a poco va avanzando en la administración de justicia y los
organismos fiscales de control mediante la instauración del expediente electrónico que
requiere este especial conocimiento.

5.2. El requisito del doble ejemplar. Caso de excepción. Nulidad por la falta de este
requisito.
Aparte del requisito indispensable en d Código de Vélez Sarsfield (art. 1012 Códi-
go Civil derogado), la doctrina la llama de ejemplar o testimonio plural. Este requisito
no está establecido en el CCyC como requisito de validez. Sin embargo, en la práctica
profesional es aconsejable que existan tantos instrumentos como partes intervengan
en el acto. Pero en forma excepcional para una debida protección del consumidor el
CCyC obliga la entrega de un ejemplar por el proveedor o banco tanto en el ámbito de
los contratos de consumo como en los bancarios.

5.3. El reconocimiento
El reconocimiento de la firma ha de presentarse los siguientes casos.
Que sea reconocida en forma espontánea, sin que medie intimación judicial
(art. 314 CCyC) o que medie un reconocimiento provocado judicialmente pues ante
la citación no podrá ni dejar de comparecer a juicio debidamente citado y emplaza~
do, ni tampoco comparecer y guardar silencio, abstenerse de decir si la firma es o
no suya. Imaginemos las distintas hipótesis y dice: "la firma es mía"; tal es el caso
de reconocimiento expreso.
Imaginemos que se cita a aquel contra quien se opone el instrumento privado en
juicio, o bien sus herederos; ninguno comparece, ni la parte que intervino ni sus here-
deros. Esa incomparecencia vale tanto como reconocimiento tácito. El silencio cons-
 PARTF. GENERAL, fORMA. lNIJF!CACTA. RESl'ONSARl!.lDAD ,1

titu.ye para los códigos procesales una regla que importa excepción al art. 263 CCyC,
imponiendo la obligación de expresarse si no se tiene la firma tácitamente reconocida
En tercer lugar, si la parte debidamente citada bajo apercibimiento para el recono-
cimiento de la firma, niega la autenticidad de la firma, entonces la parte interesada ofre-
cerá la prueba caligráfica respectiva y el juez sobre la prueba podrá declararla auténtica.
Aquí tendremos el reconocimiento legal o forzoso.

5.4. Lafechacierta
En este punto debemos adherimos a la definición de Julio César Rivera que nos
enseña que "Fecha cierta es aquella que otorga certeza de que el instrumento privado
ya está firmado al momento de su producción, o no pudo ser firmado después de su
acaecimiento" 1•
Para que un instrumento privado pueda oponerse a terceros es indispensable
que posea fecha cierta (art. 317 CCyC) que nos ilustra en qué casos puede oponerse
a terceros.
Así un instrumento privado adquiere fecha cierta el día que acontece un hecho del
que resulta como secuencia inaudible que el documento ya estaba firmado o no pudo
ser firmado después pudiendo producirse la prueba por cualquier medio y debe ser
apreciada rigurosamente por el juez. Por ejemplo, podemos mencionar la presentación
en un expediente administrativo o judicial o la muerte de una de las partes, que son
hechos que hacen indubitable que antes de esa fecha no se suscribió.

6. Vicios de los actos jurídicos

En este acápite hemos de ocuparnos de los llamados propiamente vicios de los

actos jurfdicos: la simulación, el fraude y la lesión que afectan no a la voluntad sino a
la buena fe de las partes, que es un requisito indispensable para la validez del acto jurí-
dico. Esto ha sido refrendado en el CCyC, que declara a la buena fe como un principio
rector tal como lo propone en el art. 9° del CCyC.
La acción de simulación y fraude son sumamente importante para los alumnos
futuros profesionales de ciencias económicas porque forman parte de las acciones de
recomposición patrimonial que deben ser integradas en los concursos preventivos y en
las quiebras, siendo el contador el profesional idóneo para ejercer la sindicatura en ese
tipo de procesos, por lo tanto no podrá desconocer esta acción dentro de incumbencia
profesional (arts. 119 y 120 ley de concursos y quiebras 24.552).

6. l. Lesión
J. Concepto: En la esfera de los actos o negocios jurídicos de cierto tipo puede su-
ceder que no obstante la capacidad de los sujetos de la relación y la inexistencia
de los vicios del consentimiento tradicionalmente conocida (error, dolo, violen-

RIVERA, Julio César y MEDTNA, Graciela, Derecho civil. Pa11e general, Aheledo-Perrot, Bs.As., 2017,
p. 760
82 INSTITUCIONES DE DERECHO PluvADO

cia) una de las partes obtenga un beneficio notablemente superior y dcspropor~

cionado con respecto de la prestación a su cargo.
En ca,;;os de prestaciones recíprocas de un contrato, suelen presentarse desigualdades
notorias de ellas, pero no toda desigualdad autoriza a anular o rescindir un contrato. Pero
al ser esa desigualdad ostensible determina que esos acuerdos de voluntades no pueden
ser mantenidos por resultar contrarios a la moral y a las buenas costumbres cuando se ha
afectado la buena fe de las partes como lo hemos mencionado anteriormente.
La solución consistiría en rnlocar la obligación en sus justos límites mediante su
anulación, lo que implica dejarla sin efecto en toda su extensión; o la reducción de la
prestación, lo que implica adecuarla al verdadero valor.
Así, puede concluirse que hay lesión cuando una de las partes al explotar la necesi-
dad, la debilidad psíquica o inexperiencia de la otra, obtuviera una ventaja patrimonial,
evidentemente desproporcionada y sin justificación (art. 332 CCyC).
2. Fundamento: Se trata de una institución que tiende a proteger al débil, al necesi-
tado, a la persona que se encuentra en una situación de inferioridad económica,
síquica o sicológica, frente a aquel que explotando esa necesidad y aprovechan-
do su situación de superioridad, consigue en un contrato ventajas inicuas.
a) Los contratos deben respelar la equidad y la justicia conmutativa.
b) Debe tener un contenido moral y establecer un equilibrio entre los intereses
individuales y sociales.
e) No debe permitir que se explote la situación de inferioridad de las personas.
d) Ha de respetarse el orden público, la justicia social; observarse el objeto-
fin social como el objeto-fin individual de los actos jurídicos. De esa ma-
nera, los valores, al hacerse inherentes a la conducta compartida, entran al
ámbito del derecho.
3. Requisitos para la configuración de la lesión: Se determinó la incorporación de
la llamada tradicionalmente lesión subjetiva-objetiva designación acafiada por
el notable maestro cordobés el Dr. Luis Moisset de Espanés 2. por cuanto deben
coexistir ambos elementos para que sea procedente su invocación. Para ello, es
imprescindible que se den los requerimientos previstos en el tipo legal del art.
332 CCyC, los que pueden clasificarse de la siguiente manera:
a) Elemento objetivo: Se configura por la existencia de una ventaja patrimonial
referida al qu.antum de las prestaciones. Habrá lesión cuando se obtuviere una
ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.
b) Elementos subjetivos: Se vinculan a ambas partes; uno de ellos es el elemen-
to subjetivo del lesionante que es el aprovechamiento que una de las partes
realiza de la actuación de la otra. El abusador no observa la buena fe que debe
reinar en todo acto jurídico. El segundo elemento subjetivo es la situación de
la víctima del abuso (lesionado). Caracterizado en el CCyC por la existencia
de situaciones de inferioridad, tales como:

MmssF:T OE ESPANÉS, Luis, Lu le~·iún en los ac/osjurídicos, Dirección General de Publicaciünes,

Cha., 1965.
 PARTE GENERAL. FORMA. 11'-"'EFICACJA. fuSPONSAB!LlDAD 83

1) Necesidad: estado carencial, material o espiritual, pero que se traduce en

una verdadera situación agobiante o angustiosa. El sujeto está presiona-
do, debilitado en su discrecionalidad de obrar porque no puede superar ese
estado deficitario que tiene relación con la carencia material o espiritual
que padece. Está en una situación de indigencia, escasez, penuria, apertura,
estrechez, etc.
2) Debilidad psíquica: implica una verdadera situación que disminuye el ra-
zonamiento necesario para medir las consecuencias. Se vincula a la dismi-
nución patológica de las facultades mentales que no llegan a configurar una
incapacidad.
3) Inexperiencia: que fue caracterizada por la jurisprudencia como la falta
de conocimiento que se adquieren con el uso y la práctica, generalmente
vinculada con personas de baja experticia en su ámbito de actuación
tales como la escasa cultura o corta edad, no pudiendo la inexperiencia
invocarse por comerciantes, personas jurídicas como sociedades comer-
ciales o c1 Estado.
4. Titular de la acción: Dispone la ley que sólo el lesionado o sus herederos podrán
ejercer la acción (art. 332 in fine CCyC). Ello es así porque la previsión legal se
funda en que el vicio que podría invalidar el acto reconoce circunstancias y con-
diciones personales y personalismos respecto del sujeto lesionado y que, trans-
mitidos los derechos y obligaciones del contrato a terceros por acto entre vivos
y a cualquier título, esas circunstancias y condiciones ya se independizarían del
contrato lesivo originario, efectuándose la transmisión en otros circunstancias y
condiciones que no afectarían a los terceros. Por lo tanto, éstos no podrían accio-
nar por el posible vicio de lesión cuyas consecuencias no han sufrido.
5. Prueba: La médula de la lesión en nuestro derecho radica en el concepto del
aprovechamiento o explotación, lo que liga a los dos elementos de la figura; la
desproporción de las prestaciones (elemento objetivo) con la inferioridad del
contratante perjudicado (elemento subjetivo).
Lo que caracteriza a la lesión es el aprovechamiento o explotación de la inferiori-
dad del otro contratante.
El desequilibrio per se no es causal de nulidad, pero es una presunción (art. 332
segundo párrafo CCyC) y deben mantenerse los cálculos según los valores al tiempo
del acto y la desproporción subsistir al momento de la demanda.
Por lo que vemos que lesión tiene una doble fundamentación: moral y económica.
Para que el estado de necesidad sea causal de invalidez de un acto jurídico es necesario
que el otro contratante, conocedor de ese estado, lo hubiera explotado inmoralmente
para extraer de él beneficios excesivos en perjuicio de la víctima.
La víctima debe aportar la prueba del elemento subjetivo; la acción por lesión sub-
jetiva no puede prosperar si la víctima no se encontrara en una de las situaciones que la
ley prevé; la enumeración es taxativa.
Para que funcione la presunción relativa que informa el segundo párrafo del art.
332 del CCyC basta con la demostración del elemento objetivo, pero admite prueba
en contrario por la otra parte que podría probar que no existió elemento subjetivo de la
víctima alguno y se eximiría de la condena en este caso.
84 INSTITIJCIONES DE D ERECHO PluVADO

6. Acciones que se le conceden a la víctima: La víctima de lesión, o sus herederos,

tiene dos acciones que puede ejercer dentro de los dos años:
- Acción de reajuste equitativo: mediante la cual se puede solicitar el reajuste
de las prestaciones para restablecer la equidad del contrato (art. 332 cuarto
párrafo CCyC).
- Acción de nulidad: en la cual el actor solicita que el acto quede sin efecto. El de-
mandado puede ofrecer el reajuste de las prestaciones al momento de contestar la
demanda (art. 332 cuarto párrafo CCyC).
7. Prescripción de la acción: La prescripción se operará a los dos años de otor-
gado el acto (art. 2562 inc. 1 CCyC) y su cómputo se debe realizar desde
la fecha en que la obligación a cargo del lesionado debía ser cumplida (art.
2563 inc. e CCyC).

6.2. Simulación
Cuando se alude a la simulación como vicio de los actos jurídicos coexisten la apa-
riencia negocia!, aspecto externo del proceso simulatorio, y la oculta intención real de
las partes que han conclu ido el negocio simulado con una intención práctica diferente
de aquella que el negocio simulado tiende a realizar (art. 333 CCyC). .--
La simulación, según Ferrara, es "una declaración de un contenido de una volun-
tad no real, emitida conscientemente, y de común acuerdo entre partes para producir,
confines de engaño, la apariencia de un acto que no existe o que es distinto del que las
partes efectuaron" 3 •
Por lo que implica una discrepancia entre la declaración de la voluntad externa,
ostensible a todos y aquella otra que pertenece oculta, la realmente querida por las par-
tes, cuando existen cláusulas que no son sinceras, fechas que no son verdaderas; o se
constituyen o trasmiten derechos a personas interpuestas (llamadas testaferros vulgar-
mente). Por lo que trata de una contradicción realizada ex profeso, en forma deliberada
que implica mala fe de ambas partes.
Así las partes, que la efectúan de común acuerdo; tendiente a provocar una mentira o un
engaño, aunque éste no siempre implica un daño ya que hay simulaciones que son inocuas.
J. Clases: En cuanto a las clases de simulación, aquella puede ser:
a) Absoluta: cuando se celebra un acto que nada tiene de real. Es una completa
ficción. Se simula, se muestra como existente lo que en realidad no existe.
b) Relativa: cuando la simulación se emplea para dar al acto jurídico una aparien-
cia que oculta su verdadero carácter. Se disimula, se trata de un acto aparente,
ficticio, que esconde otro, real, distinto de aquel. Es decir que la simulación
relativa puede referirse o recaer sobre:
a. La propia naturaleza del acto (cuando una persona dona a otra un bien ocul-
tándolo bajo la apariencia de un contrato de compra-venta).

FERRARA, Francesco, citado por José A. Buteler Cáceres en BUTELER CAcERES, José A., Manual de
derecho c,wl. Pane general, 3' ed., Advocatus, Cba., 1995, p. 277.
 PAllTE CéNERAL. FORMA. OiEF1CACIA. RESPONSABILIDAD 85

b. Puede tratarse de cláusulas fingidas o simuladas relativas al precio, al con-

tenido o a la fecha de realización del acto (es típico el caso de simulación
del precio en la venta de un inmueble con el objeto de evadir impuestos).
c. A la interposición de personas como es el caso del testaferro (cuando se
oculta la identidad del verdadero destinatario o beneficiario de un derecho).
c) Licita: es aquella que no es responsable por la ley, ya que a nadie perjudica
ni tiene un fin ilícito (art, 334 CCyC), Se trata de situaciones o hipótesis de
raro acaecimiento. Ejemplo: el caso del padre que para inducir a su hijo al
estudio y al trabajo, transmite en apariencia sus bienes a otra persona; aquel
que, habiendo ganado la lotería,. procede de igual manera para evitar posibles
garantías o préstamos a parientes o amigos.
d) !licita (art. 334 CCyC): aquí la simulación es contraria a la ley o bien perjudi-
ca a un tercero. Se trata del tipo más frecuente en que se presenta esta figura.
2. Ejercicio de la acción: I ,a doctrina y la jurisprudencia sostienen que la acción de
simulación es declarativa, pues tiene por objeto, precisamente, la declaración de
que el negocio es simulado.
Puede decirse que la acción tiende a establecer el modo de ser del negocio que
se integra a través del acuerdo simulatorio, para definir, a través de la sentencia,
una situación de falta de certeza acerca de la existencia o las modalidades del ne-
gocio oculto o disimulado,
Para ejercer la acción de simulación, no es necesario que el acto simulado provo-
que la insolvencia del demandado ni que la fecha del crédito sea anterior a aquél. Esta
acción puede ser ejercida por las partes o por terceros.
3. Prueba: El contradocumcnto es el instrumento idóneo para probar la simulación.
Este ha sido definido como una declaración de voluntad formulada por las partes,
en forma escrita (en un instrumento público o privado) en el que se expresa la
realidad, el verdadero contenido del acto, que está, por lo general, destinado a
permanecer oculto, en secreto entre los otorgantes, teniendo por objeto preservar
la verdad real del negocio.
Si bien es un elemento de singular importancia y es la prueba de la simulación por
antonomasia, en la mayoría de los casos es imposible traerlo al proceso por lo que se
ha admitido cualquier medio de probanza que permita inferir de manera indubitable la
existencia de la simulación (arts. 335 y 336 CCyC).
4. Efectos de la declaración: Es claro que el efecto de la acción es la nulidad del
acto, pero es inoponible al tercero adquirente de buena fe, así el art. 337 del
CCyC que establece que la simulación no puede oponerse a los acreedores del
adquirente simulado que de buena fe que hayan ejecutados los bienes compren-
didos en el acto.
La acción del acreedor contra el subadquirente de los derechos obtenidos por el
acto impugnado sólo procede si adquirió por título gratuito o si es cómplice en la si-
mulación.
El sub adquiriente de mala fe y quien contrató de mala fe con el deudor responde
solidariamente por los daffos causados aJ acreedor que ejerció la acción, si los derechos
se transmitieron a un adquirente de buena fe y a título oneroso o de otro modo se pcr-
86 lKSTITUC!O}.--:ES DE DERECHO PKJVAJJO

dieron para el acreedor. .El que contrató de buena fe y a título gratuito con el deudor
responde en la medida de su enriquecimiento.
5. Prescripción: El art. 2562 CCyC, expresa que prescriben a los dos años: a) el
pedido de nulidad relativa y de revisión de los actos jurídicos y el art. 2563 del
CCyC establece que su cómputo se cuenta en su inc. b) en la simulación entre las
partes desde que, requerida una de ella, se negó a dejar sin efecto el acto y e) ejer-
cidas por terceros, desde que conoció o pudo conocer el vicio del acto jurídico.

6.3. Fraude
1. Concepto: El fraude supone uná. conducta tendiente a eludir los efectos de una
norma imperativa. El acto fraudulento es un acto real de disposición que elude la
normativa de la ley o perjudica a terceros, viciando el acto de buena fe. El acto
fraudulento se otorga bajo la protección de otra norma, que no es prohibitiva,
designada como norma de cobertura, logrando así un acto aparentemente válido
(art. 338 CCyC),
El fraude a los acreedores hace referencia a los actos otorgados por el deudor de
mala fe, que tiene como nota común una afectación de su patrimonio de tal magnitud,
que provoca o agrava su insolvencia, impidiendo la satisfacción de los créditos conce-
didos con anterioridad a aquellos y con evidente perjuicio para ellos.
La sanción que merece es la ineficacia del negocio viciado. La ineficacia se deno-
mina inoponibilidad (art. 338 CCyC). El remedio contra los negocios fraudulentos está
dado mediante el ejercicio de la acción de fraude, por la que se permite hacer ejecución
del bien dispuesto a favor de un tercero y en perjuicio de un acreedor, sólo en beneficio
de quien la intente y hasta el límite de su crédito.
El acto fraudulento celebrado por el deudor puede haber sido a titulo oneroso o a
título gratuito.
Cuando ha sido a título oneroso, la acción de fraude sólo será procedente si se da
no solamente el ánimo del deudor de defraudar, sino la complicidad de un tercero que
contrata con el deudor.
Cuando el acto celebrado por el deudor es a titulo gratuito, yano importa la mala fe
del tercero, basta tan sólo aducir el principio de enriquecimiento sin causa.
Como inoponibilidad del acto fraudulento, los acreedores hacen efectivo su crédito
ejecutando los bienes enajenados que están en poder del adquiriente o, eventualmente,
de ulteriores sub-adquirentes.
2. FJercicio de la acción: Las condiciones generales (art. 339 CCyC) que debe
probar el actor para que proceda la acción de fraude son: a) La insolvencia del
deudor; b) El perjuicio del acreedor, e) crédito en virtud del cual se intenta la
acción, debe ser de fecha anterior al acto impugnado y d) el ejercicio de la acción
incumbirá a quien tenga un interés legítimo de quien justifique
Cuando la enajenación se ha producido a título oneroso, es necesario que el tercero sea
cómplice del fraude y esa complicidad se presume si el tercero conocía la insolvencia del
deudor (art. 339 inc. b CCyC). El fraude de ac.tos gratuitos supone la extinción de un beneficio,
3. Afectos de la declaración: Acogida la demanda, el acreedor está permitido a eje-
cutar su crédito sobre los bienes que fueron objeto del acto que denunció como
fraudulento, hasta el monto de su crédito, o si éste supera el valor de ellos, hasta
 PARTE GENERAL. fORMA. INEFICACIA. REsPONSABILIDAD 87

ese monto. En el caso en que hubiera un sobrante, ese excedente será propiedad
del tercero adquirente. Declarado el fraude, los bienes objeto del acto no vuelven
al patrimonio del deudor (art. 340 CCyC).
Cómo podemos adverti r, la acción de fraude busca como fin la ineficacia relativa
del acto que ataca. Pues solamente beneficia el acreedor que interpuso la acción (art.
342 CCyC) no beneficiando a los demás acreedores, como el caso del efecto de una
ineficacia absoluta como es el efecto de la nulidad . Sin embargo, excepcionalmente, la
acción de fraude beneficia a personas extrañas a quien interpuso la acción, cuando es
interpuesta por el síndico en una quiebra, la cual beneficia a la masa de acreedores veri-
ficados y admitidos reintegran el bien al proceso falen cia! a los fines de la distribución
entre éstos (arts. 119 y 120 ley de concursos y quiebras 24.552) lo cual es de suma im-
portancia que conozca el alumno, como profesional de ciencias económicas, atento que
únicamente los contadores públicos son quienes podrán ejercer la sindicatura, siendo
preferidos quienes además revisten el posgrado de sindicatura concursa! (art. 253 y ss.
de la ley de concursos y quiebras 24.522).
El adquiriente o subadquirente de buena fe y a título oneroso no pueden ser a lcan-
zados por el fraude. Si no procede la acción contra el antecesor, tampoco procederá
contra el subadqu irente (art. 340 a contrario sensu segundo párrafo CCyC).
La acción de fraude prescribe a los dos años (art. 2562 CCyC) a contar desde la
fecha en que se conoció o se pudo conocer e l vic io del acto (ar!. 2563 inc. fCCyC).

ll. INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Hablar de ineficacia y de nulidad de un acto jurídico implica predicar alguna ano-

malía o imperfección de éste. La doctrina más moderna nos dice que el acto jurídico
es e l medio o instrumento por el cual el sujeto logra -en los límites de la autonomía de
la voluntad (art. 958 CCyC) y el poder dispositivo lícito de los particulares- erigir en
regla a un interés jurídicamente protegido. La voluntad es entonces el núcleo central de
la información del acto.
Desde una perspectiva e l acto jurídico debe conjugar:
a) La habilidad o aptitud del sujeto. Es decir, la aptitud para disponer la creación del
acto (capacidad de derecho y capacidad de ejercicio);
b) ser la expresión de una voluntad no viciada;
c) recaer sobre un objeto lícito o hecho idóneo,
d) responder a una causa lícita.
La aptitud del acto jurídico para producir sus efectos propios se denomina "eficacia".

~ Estructural y originaria Nulidad

ineficacia ~ R evocación
'-------.. Sobrevenidas o funcionales Rescisión
Resolución
Inexistencia
Inoponibilidad
88 lNSTITIJCIONES m: DERECllO PRJVADO
------
La ineficacia alude a la falta de producción de los efectos propios del negocio, lo
que impide que produzca otros distintos. Por ejemplo: a) el caso de un negocio jurídico
sin efecto alguno como puede ser testamento verbal (art. 2473 CCyC);
b) el acto jurídico que celebrado produce parcialmente el resultado previsto, corno
puede ser el boleto privado de compraventa, el que si bien no posee la aptitud
para transferir el derecho real de propiedad, hace nacer una obligación de escri-
turar (art. 1170 CCyCN);
e) el acto jurldico que nace eficaz y deviene posteriormente ineficaz como un testa-
mento revocado (art. 2511 CCyC).
d) un negocio jurídico que es eficaz para las partes, pero ineficaz para terceros,
como el efecto que hemos analizado al estudiar la acción de fraude (art. 340
CCyC).
La nulidad no se le contrapone, sino que es una especie dentro de este género. En
la nulidad o invalidez, el acto jurídico no produce sus efectos propios en razón de que
el vicio afecta alguno de sus presupuestos esenciales en el momento mismo de la con-
centración del negocio.
Entonces se trata de una ineficacia estmctural o estáticll pues atiende a la fase de
formación del negocio y los vicios atacan la estructura intrínseca del mismo. As!, el
acto será nulo cuando ocurran vicios en la voluntad, ilicitud o idoneidad del objeto,
falta de capacidad de los otorgantes.
La ineficacia en sentido restringido alude a supuestos de actos jurídicos válidos, in-
trínsccan1ente bien constituidos en los que ocurren motivos extrínsecos, sobrevenidos
en el desarrollo ulterior del negocio que impiden que el acto jurídico realice la función
económica social para el que fue creado.
Se trata de una ineficacia funcional o dinámica pues supone un acto válido, sus
presupuestos de validez están en regla, pero no produce sus efectos propios por circuns-
tancias extrínsecas de naturaleza funcional.
Por lo que para aclarar éstos, la ineficacia estructural se avizora en la foto del acto al
momento de la celebración, en la cual debemos analizar si se cumplen los requisitos de
validez en cuanto al sujeto, al objeto, a la causa y a la forma que generalmente quedan
plasmado en el instrumento. Mientras que las ineficacias funcionales o dinámicas se
manifiestan en la filmación del desarrollo del negocio jurídico, pues originariamente
nace válido, pero por hechos de las partes o de terceros no produce los efectos queridos
por la,;; partes al celebrar el acto.
El CCyC incorporó el Libro Primero, el Capüulo 9 grandilocuentemente titulado
"Ineficacia de los actos jurídicos"; sin embargo, únicamente dedica letra normativa al
desarrollo de la nulidad y de la inoponibilidad, perdiendo la oportunidad de plasmar el
tratamiento sistémico de la llamada teoría de las ineficacias, tratando las demás inefica-
cias funcionales en forma dispersa en los demá,;; libros unidas con instituciones afines
por ejemplo es el caso de la rescisión (art. 1078 CCyC) o la resolución (arts. 1087,
1088. y 1089 CCyC) en el ámbito de los contratos.
Por lo que seguidamente analizaremos la ineficacia estructural o estática para luego
avanzar sobre el desarrollo de las ineficacias funcionales o dinámicas.
 PARTE GENERAL. FORMA. INEFICACIA. RESPONSABII..IDAD 89

l. La inefi cacia estructural o estática: nulidad de los actos jurídicos

Estimamos que la pluma precisa del ilustre maestro José Buteler Cáceres, el cual
supo amalgamar su alta sapiencia jurídica con el lenguaje excelso que supo enseflar
como profesor de castellano montserratense, fueron la mixtura perfecta para acuflar la
más clara definición de nulidad que reza: "La nulidad es la sanción de invalidez pres-
cripta por la ley por adolecer del acto jurídico de un defecto constitutivo" 4.
En primer lugar, la nulidad es una sanción, esto es una reacción del ordenamiento
jurídico frente a la violación de sus normas, si bien es una sanción que afecta el acto,
no debemos perder de vista que es una forma de tutela al incapaz.
En segundo lugar, esa sanción de nulidad sólo puede ser establecida por la ley, no
existe la posibilidad ni que las partes o los magistrados establezcan nuevos supuestos.
Y por último, la nulidad como sanción del orden jurídico se da frente a la existencia
de un defecto en el acto jurídico; ya sea un vicio que consiste en la falta o carencia de
algún requisito o cualidad que, conforme a la ley, debía estar presente en el acto jurídi-
co en el momento de su celebración.
Por lo que la causa de nu lidad es originaria, se encuentra en la estructura del
acto y acarrea la sanción de invalidez; y la que distingue la nulidad de la ineficacia
en sentido estricto.
El fundamento de la nulidad como instituto jurídico se encuentra en la protección
que a través de la sanción de nulidad el legislador brinda a un interés comprometido en
el acto jurídico, interés que puede ser de orden público o de carácter particular.
Es necesario enmendar el menoscabo que han sufrido la persona o personas titula-
res de los intereses comprometidos en el acto jurídico de que se trata, privando a éste de
los efectos que le eran propios, y tratando de restablecer la situación jurídica al estado
anterior a la celebración de aquel negocio jurídico.
La finalidad de la sanción de nulidad se encuentra en la idea de reparación y pro-
tección.
La única fuente de nulidad se encuentra en la fuerza imperativa de la ley. Puede
establecerse la sanción de nulidad de dos modos diferentes: directo o indirecto. La ley
establece la sanción de nulidad de modo directo, cuando del texto legal ella surge explí-
citamente. Por ejemplo, en la lesión de los actos jurídicos tema que ya hemos abordado
(art. 332 CCyC).
La ley establece la sanción de nulidad de modo indirecto cuando sin el texto legal
la disponga formalmente, la sanción resulta de la contradicción del acto jurídico con
una prohibición de la ley; o de la ausencia de una condición exigida por ésta para su
validez. Por ejemplo, los actos lícitos ejecutados por un menos de 8 aflos son nulos pues
no posee capacidad de ejercicio (art. 26 CCyC)
Nuestro CCyCN consagra una doble c/asijicación de las nulidades: por una parte,
la de los actos de nulidad absoluta o relativa (arts. 338 y 339 CCyC) y por otros actos
de nulidad total o parcial (art. 389 CCyC).

8UTELER CAcERES, José A., Manual de derecho civil. Parte general. ob. cit., p. 331 .
90 1NSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

1. J. N11lidad absoluta y de nulidad relativa

El criterio que preside esta clasificación radica en el interés que está en juego en el
acto alcanzado con la sanción de nulidad: el orden público en la nulidad absoluta, en
interés del particular en la nulidad relativa. El criterio que sirve de base a esta clasifica-
ción es de carácter sustancial.
En el caso de la nulidad relativa, solamente está en juego un interés particular, por
lo que ni el juez ni el Ministerio Público están autorizados para intervenir ni a legarla
(art. 388 CCyC). La acción de nulidad absoluta está acordada por la ley a todos los que
tengan un interés legitimo en establecer la nulidad del acto. No puede pedir la nulidad
del acto quien conocía o debía conocer el vicio que afectaba el acto (art. 387 CCyC).
Esta ultima el art. 387 in.fine CCyCN sostiene clara y term inantemente que la acción
de nulidad absoluta es imprescriptible, no se pierde con el transcurso del tiempo, ni puede
sanearse por la confirmación (art. 393 CCyC) que es la forma de convalidar el acto propia
de la nulidad relativa que también es prescriptible (art. 388 tercer párrafo CCyC).
Para sintetizar, exponemos el siguiente cuadro:

Nu lidad absoluta Nulidad relativa

Afecta el orden público Afecta el interés particular
El juez la debe pedir de oficio. Tiene que pedirlo las partes o el Ministerio
También lo pueden pedir las partes, el de Menores e Incapaces o un tercero
Ministerio de Menores e Incapaces o perjudicado
cualquier perjudicado
No es prescriptible (no se pierde con el Es prescriptible
tiempo)
No es subsanable con la co nfinnación Es confinnarle
,,....._

1.2. N11/idad total y nulidad parcial

La nulidad total es la que se extiende a todo el acto jurídico mientras que la nulidad
parcial es la que afecta a una o varias de sus disposiciones (arts. 389 y 989 del CCyC).
En este último caso podemos decir que la nulidad de una disposición no afecta a las
otras disposiciones válidas si son separables y él pues podrá integrar el acto de acuerdo
a su naturaleza y los intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos
por las partes al momento de la celebración del negocio jurídico. Pero si no es posible
separarse las cláusulas e integrar el acto no pudiendo subsistir el mismo al no poder
cumplir su final idad se declara la nulidad total.
Por ejemplo, podemos dar el caso de un contrato de consumo en el que existe
una d isposición o cláusula abusiva como aquella en que se exime el proveedor
de responsabilidad por cumpl imi ento de una obligación esencial (art. 988 inc. a ,....
CCyC), dicha disposición acarreará la nulidad parcial y el juez deberá integrar el
contrato según lo dispone el art. 11 22 inc. c del CCyC, pues existe en materia de
contrato el principio de conti nuidad.
 PARTE GENERAL. FORMA. INEFICACIA. RESPONSABILIDAD 91

,_ 2. In eficacias funcionales o dinám icas

Estas ineficacias son tratadas como anticipamos en materia de contratos predomi-

nantemente, salvo la inoponibilidad que se le reserva el tratamiento en la parte general,
tal como hemos criticado.
Por lo que pasaremos a tratar cada una las ineficacias funcionales, tales son.

2. 1. Rescisión
La rescisión es un supuesto de ineficacia funcional por el cual e l acto j urídico váli-
do queda sin efecto por acuerdo entre las partes o po r la voluntad de una sola de el las,
que nace de un contrato o de la ley 5•
Es el llamado distracto o mutuo disenso y se trata de un contrato en virtud del cual
se deja sin efecto un contrato anterior (art. 1076 CCyC)
Pero la rescisión puede ser unilateral cuando la voluntad de una o ambas partes
es la que deja sin efecto el contrato (art. 1077 CCyC). La facultad de rescindir puede
devenir del propio acto locac ión en la que las partes convienen la tácita reconducción,
pero facultan a una de ellas a dejarla sin efecto antes de vencido el plazo en el art. 1221
del CCyC que es un supuesto rescisión unilateral, pese a que el legislador insiste en
denominar como " resolución anticipada" como en hiciera erróneamente el art. 8° de la
derogada Ley de locaciones urbanas 23.09 1.
La rescisión opera sólo para el futuro; es decir, los efectos ya concluidos que-
dan firmes y las relaciones jurídicas antes creadas no sufren ning una alteración
(art. 1079 CCyC).

2.2. Revocación
La revocación es un supuesto de ineficacia funciona l que consiste en la retractación
facultat iva unilateral. Por lo que la facultad de revocar sólo puede estar prevista por ley
o en el mismo contrato. (art. 1077 CCyC). Es ella la que determina cuándo existe, quién
la tiene y cuáles son los actos revocables.
Sin embargo, en los negocios bilaterales, el poder se otorga a la parte que tiene pre-
ponderancia en la relación. Por ejemplo: en e l mandato puede revocarse por el mandante.
La revocación al igual que la rescisión tiene efectos ir retroactivos, por lo que so-
--. lamente opera hacia el futuro y a partir del momento en que se manifestó la voluntad,
salvo disposición legal en contrario (art. 1079 inc. a CCyC).

2.3. Resolución
La resoluc ión es un supuesto de ineficacia funcional que opera en razón de circuns-
tancias sobrevinientes, externas o por hechos de las partes.
Ser aplica en los contratos onerosos, por e l incumplim iento de una de las partes
o por circunstanc ias que se as imilan, y opera retroactivamente volv iendo las cosas

R1vERA, Julio César y MEDINA, Graciela, ob. cit., p. 850.

92 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

a su primitivo estado, dejando a salvo los efectos cumplidos en los contratos de

ejecución continuada.
El ejemplo típico es el pacto comisorio expreso en el cual el contrato queda resuelto
de pleno derecho por el incumplimiento de una de las partes (art. 1086 CCyC) o en for-
ma tácita en los contratos (art. 1088 CCyC) que no se cumplan de manera instantánea,
la parte cumplidora deberá intimar en forma fehaciente por un plazo de no menor a
quince días para que cumpla el contrato, salvo que los usos o la índole de la prestación
imponga un plazo esencial menor; y no lo hace el contrato se resuelve y deberá pagar
daños y pe1juicios .
Resulta de aplicación extensiva de esta categoría la condición resolutoria y suspen-
siva. En ambos casos, las partes subordinan la eficacia del acto a un acontecimiento
futuro e incie1to. El negocio sujeto a una condición resolutoria tiene plena eficacia
actual pero pendiente; el acto sometido a condición suspensiva, en cambio, produce sus
efectos propios hasta que acaezca la condición (art. 348 CCyC).

2.4. !noponibilidad
La inoponibilidad es una especie de ineficacia funcional, pero con efecto relaüvo.
Conforme a lo que define Julio César Rivera "La inoponibilidad es un supuesto de
ineficacia establecido por la ley que priva a un negocio válido y eficaz entre las partes
de sus efectos respecto a determinados terceros a quienes la ley dirige su protección,
permitiéndoles ignorar la existencia del negocio e impidiendo a las partes del mismo
ejecutar pretensiones jurídicas dirigida a un tercero" 6 •
La ineficacia es absoluta cuando el acto se opone a todos los hombres y no produce
efectos para nadie. En cambio, es relativa cuando es eficaz para un círculo de personas
e ineficaz para otras. Al igual que la nulidad, la inoponibilidad tiene génesis legal pues
es impuesta por ley (art. 396 CCyC), pero sólo tiene un escueto tratamiento en el Libro .....__
Primero de la Parte General.
La doctrina nos advierte que ésta puede ser positiva o negativa.
l. lnoponibilidad positiva: Supone un acto válido entre las partes y respecto de
terceros en general, pero que no produce efectos en relación a ciertos terceros ......,
a los que la ley autoriza a comportarse como si el acto no se hubiera celebrado.
El fundamento se encuentra en la necesidad de proteger a ciertos terceros por
razones de estabi Iidad y seguridad en las relaciones jurídicas o por razones de
protección de la buena fe negociar.
En otros supuestos se protege, en cambio, al tercero en detrimento de las partes,
cuando éstas muestrnn un proceder reñido con la buena fe negociar, como es el acto
otorgado por el deudor insolvente en fraude de los derechos de sus acreedores que no
produce efectos respecto de aquellos cuyo crédito sea de fecha anterior al acto fraudu-
lento y ejerzan acción revocatoria (art. 338 CCyC).
2. lnoponibilidad negativa: Comparte el mismo fundamento de la positiva, pero se
trata de casos en que el acto es ineficaz entre las partes y eficaz respecto de cier-
tos terceros. Por ejemplo, es el caso de la tutela al tercer adquirente de buena fe a

RIVERA, Julio C. y M EDINA, Graciela, ob. cit., ps. 853-854.

......._
 PARTE GENERAL. FORMA. INEFICACIA. RESPONSABILIDAD 93
,....,
título oneroso que es principio rector en e l CCyC (art. 1893 CCyC), o el pago de
un crédito prendado es opon ible al acreedor prendario (art. 877 CCyC).

Importancia de la ineficacia del acto jurídico

La importanc ia de aprender la teorías de las ineficacias para el alumno futuro pro-
fesiona l de ciencias económicas, radica en que no se agota en esta asignatura; pues el
derecho c ivil posee virtualidad supletoria ello implica qué principios se aplican y son
piedra basal de asignaturas tales como derecho comercial. derecho societario o concur-
sos y quie bras, e incluso estos mismos criterios son de vital impo rta ncia para analizar la
validez de la relación juríd ica impositiva y se aplican al estudio del derecho fiscal que
nutre la asignatura Impuestos.

Ill. RESPONSABILIDAD CIVIL'

t. Concepto
La responsabilidad civil es la reacción predominantemente privada del ordena-
miento jurídico frente a los daflos injustamente causados o injustamente sufridos, tanto
en la prevención como en su reparación (art. 1708 CCyC).
Originariamente, el Código velezano siguiendo las enseñanzas de l Código C ivi l
francés establecido un sistema de responsabilidad civi l basado en el factor objeti-
vo de atribución de responsabilidad culpa, tal lo establece el aforismo "no existe
responsabilidad sin culpa" 8. Este criterio predominante en el siglo XIX, sin duda
implicaba que ciertos daños que eran injustamente sufridos quedaran fuera del
ámbito de la reparación, por lo que en comienzo de la era industrial existieran in-
fin idad de daños producidos por las cosas, sobre todo por la máquina en beneficio
de la producción, que n.o eran resarcidos lo que pone en crisis este paradigma. Por
tanto, en esos tiempos doctrina francesa flexibilizó este principio avanzado sobre
lo que dio a llamar la culpa in vigilando, por la cual el titular de una maquinaria
puesta a favor de la producción debía tener una conducta diligente que hiciera q ue
los daños producidos por esa máquina fuesen justamente resarcidos, en tanto y en
cuanto esa máquina le producía un beneficio.
A principios del siglo XX, la jurisprudencia comienza a esbozar la posibilidad de
que un daño ocasionado de manera indirecta por cosas riesgosas o peligrosas fuese
resarcido.
Por lo que amplió el concepto de responsabilidad desde una teoría de la responsabi-
lidad qué atribuye daJios por conductas subjetivas a la creación de factores objetivos de
atribución que ampliaro n la esfera del resarci miento no sólo a los daños injustamente
causado, sino también a los daños injustamente sufridos.

Este punto del programa ha sido abordado sobre la estructura conceptual de los estudios realizados
en coautoría con la Dra. Maria Virginia BERTOLDI DE FouRCADE, titulado "Responsabilidad civil.
Enfoque actualizado'', en Clases de derecho civil. Parte general, Advocatus, Cba., marzo de 1996.
El principio rector de la responsabilidad del Código Napoleón originariamente en idioma de origen
"ne pas reponsabilite sans Jau".
94 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

En la actualidad, la tendencia es ampliar e t ámbito de la responsab ilidad me-

diante un nuevo mayor de factores objetivos de atribución, por lo que países de-
sarroll ados buscan acrecentar los límites de condenas resarcitorias a daños injus-
tamente sufridos por factores objetivos de atribución, s ino también que en pos
de una mayor eficacia crean sistemas de seguros y fondos comunes de garantías.
Como es el caso de tas compañías navieras de combustibles que luego de l leasing
case "Exxon Valdez", conformaron un fondo común en el cual todas aportan, que
atiende de manera inmediata los daños ambienta les producidos por los derrames de
petróleo en los mares, de esa manera se da una solución inmediata y adecuada a la
indemnizac ión de este tipo de daño 9 • ....._

En consonancia con las tendencias descriptas, en nuestro país a principios de la

década de 1970 la doctrina nacional encabezada por et doctor Jorge Bustamante Alsi-
na comienza elaborar una teoría de la responsabilidad civil, la que se basa en cuatro
presupuestos esenciales: la antijuridicidad, et daño, et factor de atribución, y el nexo
causal, por lo que cumplidos éstos podemos decir que procede e t resarcimiento civil
por daños y perjuicios'º.
Con la elaboración de la teoría de la responsabil idad civil, la doctrina y la ju-
ri sprudencia se apartan de la orig inaria teoría del acto ilícito, y comienza a gestarse
lo que en la actualidad denominamos derecho de daños, primero obteniendo auto-
nom ía científica, luego didáctica y pedagógica debido a que la mayoría de las casas ,....._
de estudio, reviste a l carácter de asignatura dentro de su currículo conformando
un subsistema de derecho con reglas propias, que en ta actualidad busca no sólo
prevenir o reparar los daños objetivo originario, sino q ue amplía sus fines a l san-
c ionatorio, con la inc lus ión normativa de los daños punitivos en la ley de defensa y
protección al consumidor 24.240.

2. Presupuestos

Como hemos mencionado anteriormente los presupuestos de la responsabilidad ci-

vil son: antijuridicidad, daño, factores de atribución, y nexo causal. Por lo que seguida-
mente haremos un breve análisis a cada uno de ellos.
Con respecto a esta excelsa sistematización de presupuestos esenciales enume-
,....._
rados supra que se la debemos al maestro Bustamante, debemos decir que e l CCyC
pierde una gran oportunidad para plasmar esa sistémica en su articulado, optando por
una desordenada técnica legislativa al tratar el Título V del Libro Segundo, denomi-
nado "Otras fuentes de las obligaciones" en su Capítu lo l Responsabil idad Civil, pues
abandona sin razón el apropiado criterio pedagógico adoptado en e l tratamiento de la
mayoría de las instituciones.

El desastre del Exxon Yaldez fue un derrame de petróleo provocado por el petrolero Exxon
Yaldez tras encallar el 24 de marzo de 1989, con una carga de 41 millones de litros de crudo, en
Prince William Sound, Alaska, vertiendo 37.000 toneladas de hidrocarburo produciendo un daño
ambiental inmensurable.
'º BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H. Teoría de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Bs.As., 1973. ,....._
I
 PARTE GENERAL. FORMA. INEFIC ACIA. RESPONSABILIDAD 95

2.1. Antijuridicidad
La antij uridicidad es el quebrantamiento al ordenamiento jurídico como un todo
vulnerando el principio jur ídico de no dañar a otro (altere non laedere) 11• Ello se ex-
terioriza en cualqu ier acción u omisión que causa un dallo a otro si no está justificada
( art. 1716 CCyC).
Afirmamos entonces que existen acciones antijurídicas, tales como la acción de
cometer un homicidio mediante un disparo de arma de fuego, o mediante conductas
omisivas, como puede ser la falta de atención o alimentación de un paciente dentro de
un centro de salud.
Sin embargo, existen causas de j ustificación que tornan conductas formalmente
antijurídicas en jurídicamente lícitas, las que denominaremos causales de justificación
que enumera e l art. 1718 del CCyC. Tales son:
a) Ejercicio regular de un derecho: Entendemos que el ejercicio regular de un de-
recho no puede tornar ilícito ningún acto (art. 1718 inc. a CCyC), por tanto, e l
bombero que ingresa a una casa en ocasión de incendio, sin duda que su acto
formalmente es ilícito pues configura una violación de domicilio, pero no podrá
..... ser responsable ni deberá resarcir los perjuicios ocasionados al derecho a la inti-
midad de quien moraba.
b) Legitima defensa (art. 1718 inc. b CCy C): Ya sea propia o de terceros excluye
la antijuricidad, siempre que se utilice un medio racionalmente proporcionado
frente a una agresión actual inmi nente ilícita y no provocada. Es el caso de quien
en la vía pública se defiende con golpes de puf\os frente a la amenaza de robo
a mano armada, si bien la lesión infringida al delincuente es un da110 carece de
antijurid icidad atento a que opera esta causal de justificación, por lo tanto, no
existe responsabilidad civil alguna.
Aquí el único que tiene derecho a solicitar una reparación s el tercero que sufre
dai1os como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa, como el caso de
la persona que circunstancialmente recibió un disparo en una balacera ocasionada por
una persona que virtud en legítima defensa reprime una agresión ilícita (art. 17 18 inc.
b in.fine CCyC).
c) Estado de necesidad: Cuando una persona realiza un mal menor para evitar
un mal mayor, actual o inminente. (art. 17 18 inc. c CCyC). Por ejemplo: se
entiende que en acto de canibalismo es formalmente ilícito, sin perjuicio de
que en un caso extremo de tragedia aérea en que no existe otra posibilidad de
subsistencia de los sobrevivientes que comer los cadáveres de los demás pa-
sajeros atento a la situación extrema de aislamiento sería juzgado bajo la regla
del estado necesidad.

........

Este concepto deviene del derecho romano en los que el jurista Ulpiano enseñare en el Digesto que
era un libro de enseñanza del derecho sus " Preceptos fundamentales·• y decía que: "los preceptos del
derecho son: vivir honestamente. no donar a nadie y dar a cada uno lo que es suyo ·· (/uris praecepta
sunt haec: honeste vivere, alterwn non laedere, suum cuique tribuere, D. 1. 1. 10. 1).
96 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

2.2. Daño
Una vez analizado e l primer presupuesto pasaremos a tratar el daño, podemos de-
finir el daño como el menoscabo el acervo patrimonial y moral de la persona.
Por tanto, podemos clasificarlos en dos categorías los llamados daños patrimoniales
y dai1os extrapatrimoniales o morales. Los primeros son aquellos que afectan de manera
directa al patrimonio de las personas o bienes de incidencia colectiva (art. 1737 CCyC), y
los segundos son aquellos que afectan a las formas de ser estar existir, al proyecto de vida
que posee una persona que ha sido modificadas luego del hecho dañoso (art. 1741 CCyC).

2.2.1. Daño patrimonial

El daño patrimonial se manifiesta de diferentes maneras, por una pai1e el daño
ordinario y los casos especiales.
J. Requisitos: El primero se puede presentar en forma de daño emergente o de
lucro cesante. Entendemos que el daño emergente es e l perjuicio económico o
menoscabo ocasionado por el hecho dañosos que afectan directamente en los
bienes que integran el acervo de una persona (art. 1738 primer párrafo CCyC),
tales como pueden ser las reparaciones de un automóvil o los remedios del tra-
tamiento por un daño a la salud. Mientras que el lucro cesante es la ganancia
económica efectiva dejada de percibir como consecuencia del hecho dañoso (art.
1738 CCyC), como es el caso de la persona que trabaja en una compañía de so-
luciones logísticas de última milla, vulgarmente llamados deliveries que como ,...,,
consecuencia de un accidente no puede trabajar por una cantidad de días debe ser
indemnizado por este rubro.
2. Casos especiales: También, como hemos mencionado, existen casos especiales por
los cuales la doctrina y la jurisprudencia han distinguido una serie de situaciones
de los cuales los daños también deben ser resarcido en virtud de que la reparación
del daño debe ser plena criterio fundado en art. 1740 del CCyC. Tales son:
a. La desvalorización venal de la cosa, implica si la cosa luego de su reparación
devenida por el daño sufrido el valor de la misma cosa se ve disminuido. Sin
dudas el valor de un vehículo siniestrado con daf!os importantes en su chasis
motor y carrocería una vez reparado no posee el mismo valor que tenía antes
de dicho accidente por lo que el titular del bien tendrá derecho a ser resarcido
por dicha pérdida consistente en la diferencia de valor.
b. La pérdida del uso consiste en que la consecuencia del daño impide que el
titular del bien pueda gozar de la cosa. Ejemplo de esta hipótesis es el titular
de un vehículo particular que no puede gozar lo debido a que sido como causa
de si niestro inutilizado.
c. Por último, trataremos la pérdida de chance (art. 1738 CCyC) que es la fru s-
tración oportunidad futura de obtener una ganancia de acuerdo a las condi-
ciones de idoneidad de la víctima, con un alto grado de certeza suficiente para
para aspirar a la obtención de esa ventaja.
Un caso que nos permite ilustrar este rubro indemnizatorio es el caso jurispru-
dencia! cuyos hechos se pueden resumir de la siguiente manera. El 8 de mayo de 1988
el Club Instituto Atlético Central Córdoba en su cancha como local de se enfrentaba
en un partido del torneo con el Club San Lorenzo de Almagro; minutos antes de que
,,......

PARTE GENERAL FORMA. INERCACIA. RESPONSABILIDAD 97

se d isputara el partido, una bomba de estruendo arrojada por barrabravas locales hizo
estallar una ventana del vestuario visitante. Fragmentos del vidrio hirieron un juga-
dor de l equipo visitante llamado C laudio Zacarías, una de sus esquirlas casi le ampu-
ta e l brazo izquierdo a la al tura de la ax.ila lo que le impidió desempeñar en el futuro
su carrera deportiva, en este caso la Corte Suprema de la Nación condenó a l pago de
la pérdida de chance pues su futuro deportivo se vio así frustrado, y la evidencia más
palmaria de este aserto la constituye el desarrollo de su carrera como jugador profe-
sional posterior al accidente 12•

2.2.2. Daño extrapatrimonial o moral

La luc idez excelsa a que nos acostumbraba la Dra. Matilde Zavala de González
acuñó la precisa definición que reza: "el daño moral es toda modificación, menoscabo
o disminución disvaliosa de ta potencia de las personas en su dimensión espiritual. en
el desenvolvimiento en la capacidad de entende,; sentir o q11ere1; y que afecta su modo
de ser o estar " 13_ Entendemos que este daño es predicable únicamente de la persona
humana, corno he mos mencionado cuando tratamos e l tema en las personas jurídicas.
Pero debemos destacar que es imposible resarcir in natura o sea plenamente, volvien-
do las cosas al estado anterior, como lo hemos visto en materia de da11os patrimoniales,
pues es imposible fácticamente devolver la vida a la madre de un ni110 muerto en ocasión
de un accidente pues es inmensurable el precio del dolor por tanto es claro que la indem-
nización dineraria es imperfecta. Sin perjuicio que se ha entendido que no hay otra forma
de reparación que la reparación de dinero, aunque en este caso su función es satisfactoria
para la víctima de este tipo de daños, pues hace más llevadera la pérdida o el dolor.

2.2.3. Daños punitivos

Los dafios punitivos o indemnizaciones ejemplares son "sumas de dinero que los
tribunales mandan a pagar a las víctimas de ciertos ilícitos, que constituyen un plus a las
indemnizaciones resarcitorias por los daí'íos efectivamente experimentados por el dam-
nificado, que cumplen una doblefinalidad, por una parte están destinadas a punir graves
inconductas (punishment) que se manifiestan en el diversos modos de actuación como la
temeridad, malicia, mala fe, malignidad, intencionalidad, perversión actitud moralmente
culpable o molesta negligencia del responsable, y por otra a desterrar conductas seme-
jantes para elji,turo, desmantelando todos los efectos del hecho dañoso " 14 •
En nuestro derecho esta posibilidad se introduce por la reforma por ley 26.36 1 de la
originaria ley de defensa y protección del consumidor 24.240, en su art. 52 bis que reza:
"Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumi-
dor, a instancia del damnificado, el j uez podrá aplicar una multa civil a favor del consu-
midor, la que se graduará en funci ón de la gravedad del hecho y demás circunstancias
--.. del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más

12
CSJN, "Zacarfas, Claudio H e/ Provincia de Córdoba y otros - Sumario", 28 de abril de 1998.
" ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de dañas, en vol. 2 A. Dañas a las personas (Integridad
sicafisica], Hammurabi, Bs.As., 1991 , p. 505.
--.. " CORNET, Manuel y RUBIO, Gabriel A., Dañas punitivas, Anuario de Derecho, Alveroni, Cba., 1997, t.
111 , p.3 1.
 98 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamen te

ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La
multa civil que se imponga no podrá superar e l máximo de la sanción de multa prevista
en el artículo 47, inciso b) de esta ley".
Este art ículo otorga carta de ciudadanía a la institución de gran uti lidad del derecho
anglosajón de los punitives damages, en materia de derecho de consumo.
El /eading case de la justicia norteamericana con gran impacto socia l fue el cono-
cido como '·Grimshaw vs. Ford Motor Company'', cuyos hechos son los siguientes. En
los años 70, Ford sacó a l mercado el modelo "Pinto", tenía una falla de fábrica, en el
tanque de combustible, pese a que la empresa sabía de este vicio de d iseilo oculto eva-
luó la posibilidad de reparar los vehículos en cuestión y determi.nó que el costo era de
U$S 15,30 dólares por unidad. Efectuada esa estimación y con un stock de 3 millones
de vehículos esa acción implicaba desembolsar 45,9 millones de dólares.
Luego de una evaluación de su departamento financiero, se estableció por cálculos
actuariales y del departamento legal que si alguno de los adquirentes del modelo even-
tualmente falleciera o se lesionara gravemente y demandaba a la empresa por esa falla,
la justicia, a lo sumo, lo condenaría a pagar una indemnización de, como máximo, 2
millones de dólares, por lo que ante la escasa pos ibilidad de ocurrencia de ese hecho
decidieron ocultar el desperfecto mecán ico a la opinión pública y a los consumidores
de esa clase de vehículos.
La realidad, sin e mbargo, se encargó de hacer realidad la posibilidad del cálculo.
Lily Gray viajaba j unto a su hijo Richard G rimshaw de 13 años de edad en un Ford
modelo Pinto, cuando su coche fue golpeado por otro a 30 millas por hora. La colisión
ocasionó un incendio en el vehículo que provocó quemaduras graves en los dos pasa-
jeros. Lily Gray murió, mientras que su hijo sobrevivió gracias a numerosas cirugías
reconstructivas. Seguidamente, la familia demandó a Ford Motors Company y en el
juicio se comprobó la conducta disval iosa y perversa de la compailía descripta pre-
cedentemente. Por ello, la Cámara de Apelaciones del Cuarto Distrito del Estado de ........,
California, la condenó a abonar 125 millones de dólares en concepto de dailo punitivo.
Los mag istrados distritales entendieron que no puede permitirse que un proveedor de
bienes o servicios se vea beneficiado por e l no cumpl imiento del ordenamiento vigente.
A nivel anecdótico, esta trama judicial dio lugar al argumento del guión de la película
"Acción jud icial" o C/ass action ( 199 1) sobre el mundo de los despachos de abogados
y los tribunales de justicia dirigida por Michael Apted y protagonizada por Gene Hac-
kman y Mary Elizabeth Mastrantonio 15•
En nuestro país, cada vez son más las condenas por esta clase de daños; encabezan-
do el podio de las estadísticas lesivas de esta clase de daños las entidades financiera o
bancarias, las constructoras y las empresas proveedores de telefonía celu lar móvil, en
ese orden, según los estudios del panorama de la jurisprudenc ia argentina realizados
por el jurista tucumano Demetrio Alejandro Chamatropulos 16•

" ""Grimshaw v. Ford Motor Company" ( 119 Cal.App.3d 757, 174 Cal.Rptr. 348).
" " CHAMATROPULOS, Demetrio A lejandro, los daños punitivos en la Argentina, Errepar, Bs. As., ps.
313-3 14.
 PARTE GENERAL. FORMA. [NEFICACIA. RESPONSABILIDAD 99

3. Factores de atri bución

Los facto res de atribución los podemos clasificar en dos; aquellos que hacen hinca-
pié en la conducta subjetiva del victimario al momento de causar el daño produciendo
una conducta dolosa o culposa o los factores objetivos de atribución que lo que buscan
es el fundamento legal de cómo se atribuye jurídicamente el daño a un determinado
sujeto como son, por ejemplo, el factor atribución, riesgo seguridad, garantía, auto
derecho, exceso de normal tolerancia entre vecinos, equidad.

.,.... 3.1. Factores de atribución subjetivos

Comenzaremos a tratar los factores de atribución que lo que intentan es cómo a un
sujeto victimario se le puede endilgar responsabilidad civil desde el punto de vista de
.......
lo jurídico, lo que se llama imputación jurídica o imputatio facti que algunos autores
denominan culpabilidad.
Los criterios clásicos de endilgar responsabilidad, desde el punto de vista de los
factores subjetivos que integran la culpabi lidad, son la culpa y el dolo (art. 1724 CCyC).
La culpa estaba originariamente definida de manera excelsa por Vélez Sársfield
en su art. 512 del CC, que se repite en el actual art. 1725 del CCyC que reza: la cul-
pa es la mi sión de las diligencias debida según la naturaleza de la obligación y las
circunstancias de persona tiempo y e l lugar. Definición que, afirmamos, adhiere a la
culpa in concrelo o sea que se evalúa según las circunstancias de la persona que actúa
y de las condiciones del tiempo y lugar. Por lo que no es lo mismo la diligencia que se
le requiere a un docente de derecho que frente un ataque de epilepsia de un alumno,
realiza una traqueotomía casera en e l aula mediante la inclusión en su glotis de un
trozo de una lapicera, produciéndole una lesión estética, que la misma lesión estética
la produzca un médico en una operación de traqueotomía programada en un centro
asistencial de salud. Sin duda en este último caso, por las condiciones de personas,
de tiempo y de lugar, los responsables y su conducta serán juzgados con mayor rigu-
rosidad (art. 1715 CCyC).
La culpa se puede representar en forma de imprudencia, de negligencia e impericia
en el arte o profesión. La primera coincide con e l obrar irreflexivo, la segunda se refiere
a la falta de desarrollo de un comportamiento propio y adecuado de una persona media-
namente responsable, de acuerdo con las circunstancias del caso concreto; mientras que
la tercera se refiere al no cumplimiento de las reglas del buen arte o de la buena praxis
en un oficio o profesión.
Este último caso deben tenerlo en cuenta especialmente el alumno futuro pro-
fes ional de económicas, puesto que si un contador no realiza los estados contables
de acuerdo a las Reso luc iones Técnicas (RT) que emite la Federación Argentina
....,. de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas (FACPCE), apartándose de
ellas al obrar con impericia será responsable por los daños que pudiera ocasio-
nar su balance mal confeccionado; además, como profesional debemos destacar
que su conducta puede ser juzgada de manera agravada porque cuando mayor es
--- el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor es la
dil igencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuen -
cias, tal como establece el art. 1725 del CCyC.
 100 1NSTITIJCIONES DE D ERECHO PRJVAOO

Mientras que el factor objeti vo dolo se configura por la producción de un daño de

manera intencional o por la manifiesta indiferencia de los intereses ajenos (art. 1724
in fine CCyC). En este artículo se tratan dos tipos de dolo: el directo, en el cual el
actor ejecuta un acto a sabiendas y con intención de dañar (que enseñaba e l antiguo
articulo I 072 del Código Civil), y el dolo eventual que implica que la persona actúa ,,....._
representándose la consecuencia dañosa, y realiza el acto de igual modo. Podemos
señalar como ejemplo de dolo directo, quien mata una persona y efectivamente lo
rea lizó mediante a tres certeros disparos, ocasionándole la muerte; mientras que es-
tamos en una hipótesis de do lo eventual cuando una persona alcoholizada, luego de
una fiesta electrónica introduce en su vehículo mayor cantidad de personas a las por
no rma se pueden transportar y conduce a alta velocidad produciendo la muerte de
aquellos pasajeros en ocasión de transporte benévolo.

3.2. Factores de atribución objetivos

Los factores objetivos de atribución lo que buscan es endilgar, ya sea de manera
directa al agente del daño la responsabilidad o, en su caso, imputarla como jurídica-
mente responsable de manera indirecta. Hemos anteriormente analizado el caso de
las personas jurídicas que son responsables por el hecho de sus dependientes, así le
será imputable jurídicamente en forma indirecta la responsabilidad fren te un hecho
realizado por una persona humana como agente del año. Pues, tenemos un agente del
año que responde de manera directa y uno jurídico, jurídicamente responsable que
responde de manera indirecta por un factor objetivo de atri bución, como puede ser
el deber de garantía tal como lo es, e llo lo analizaremos seguidamente al tratar los
factores objetivos de atribución.
l. Riesgo: El factor de atribución objetivo se funda en la teoría del riesgo beneficio,
que sostiene que toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio
de las cosas o las actividades que sean riesgosas o peligrosas por naturaleza, por
los medios empleados o por las circunstancias de su realización. Por tanto, una
persona que coloca en e l mundo fáctico una cosa riesgosa de la cual obtiene be-
neficio -como puede ser una máquina, un animal o un vehículo-, si ella produce
un daño el titular está obligado a repararlo (art. 1758 CCyC).
2. Seguridad: El factor de atribución seguridad se desarrolla en el ámbito de la res-
ponsabilidad contractual, por lo que podemos decir que quien celebró un contra-
to se obliga a que las obligaciones ejecutadas en éste sean inocuas. Eso impl ica
que si del contrato surgiera un daño, se está obligado a reparar.
En nuestro sistema de derecho, específicamente, se plantea este deber de seguri-
dad en materia de espectáculos públicos (ley de espectáculos públicos 26.370) en los
cuales el organizador del espectáculo público es responsable por los daños y perjuicios
ocas ionados en su desenvolvimiento; ya sea en espectáculos deportivos o artísticos
masivos, si sucediera un daño al espectador se activa e l deber de reparar. ('or tanto, se
activan sistema de seguros obligatorios al momento de realizar este tipo de actividades
que están incluidos como un costo extra dentro del servicio de espectáculos públicos.
Este factor de atribución -por ejemplo- se aplica y hace responsable al dueño de una
cadena de comicias por los daños ocasionados por el mal estado de alimentos.
 PARTE GENERAL. FORMA. INEFICACIA. RESPONSABILIDAD 101

3. Garantía: E l factor de atribución garantía es el conocido como responsabilidad

del principal por e l hecho del dependiente; así, el principal responde objetiva-
mente por los daños que causan los que están bajo su dependencia o las personas
de las cuales se sirven para el cumplimiento de sus obligaciones. cuando el hecho
dañoso acaece en ejerc ic io o con ocasión de las funciones encomendadas (art.
1753 CCyC).
Es por ello que e l alumno futuro profesional de c iencias económicas que posee
...... una consultora o un estudio es responsable por los hechos que real izan sus empleados,
en tanto y en cuanto lo realicen en el ejercicio de sus funciones; por ejemplo, serán
responsables por un balance mal confeccionado de acuerdo a las reglas de la buena
praxis mencionadas anteriormente, siendo responsable también por los hechos que se
den en ocasión de sus funciones. Esta última hipótesis amplía notoriamente el alcance
de la responsabilidad civil indirecta del principal pues se entiende que el daño causado
con ocasión de las funciones, "sólo comprende aquellos actos ajenos o extraños a
la función, pero que únicamente pudieron ser llevados a cabo por el dependiente en
tal calidad o por mediar esas funciones. Es decir que no habrían podido realiza,; de
ninguna manera, de no ser por el desarrollo de la función. De esta manera, no existe
responsabilidad del comitente si la función del subordinado sólo facilitó el hecho ilí-
cito, pero no era indispensable para su comisión" 17• Lo que lo hará responsable por
los hechos que no estén relacionados con el ejercicio si no por haber estado colocado
en esa situación; como -por ejemplo- será el principal responsable por los hechos de
mobbing o acoso laboral de un depend iente gerente senior en su estudio con respecto a
una pasante j unior, por lo que es un tema de importancia que no podemos desconocer.
4. Equidad: El factor objetivo equidad permite imputar responsabilidad a un acto
involuntario de manera excepcional, por lo que e l juez podrá establecer una in-
demnización (art. 1750 CCyC). Es en el caso de una persona humana. que se en-
cuentra privada transitoriamente por consumo de estupefacientes, no declarado
inhabilitado, que causa un daño, el juez podrá establecer una indemnización de
equidad, pese a que no tuvo discernimiento al momento de celebrar el acto.
5. Abuso del derecho: Hemos manifestado que el ejercicio regular de un derecho
no torna líc ito a ningún acto; sin embargo, cuando se excede en el ejercicio re-
gular de un derecho se puede atribuir responsabilidad objetivamente. Podemos
mencionar el caso de un médico especialista oído (ORL) que obliga a su paciente
a desnudarse para un estudio de audiometría. Pues entendemos que este tipo de
estudio implica la uti lización de aparatología ún icamente para el análisis de la
zona fac ial, por lo cual es un abuso en el ejercicio de su derecho de profesional
de la salud pedir que se desvista.
6. Exceso a la normal tolerancia entre vecinos: Este factor objetivo de atribución
es un tipo de abuso del derecho porque impl ica ejercer de manera irregular e l de-
recho de propiedad. Por lo que el CCyC trata ésta en materia de derechos reales
cuando aborda el tema de las inmisiones al dominio, y menciona las molestias

17
SAENz, Luis R. J. , "La responsabilidad del principal por el becho del dependiente", en LORENZETTI,
Ricardo L. (dir.), en Corte Suprema de Justicia de la Nación. Máximos precedente.<. Responsabilidad
civil, La Ley, Bs.As., 20 13, t. 111, p. 95.
 102 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones e inm isio-
nes similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos no deben exce-
der la normal tolerancia, teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque
medie autorización administrativa para que aquellas. Según las circunstancias
del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o su
cesación y la indemnización por daño. Para disponer el cese de la inmisión, el
juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propie-
dad, la teoría del uso y de interés general y la exigencia de la producción.
La jurisprudencia ha dado rico casos en este tema; por ejemplo, el caso del vecino
que debía soportar en la pared de su dormitorio lindera al patio de recreos de un colegio
primario local, en la cual en el reverso de la misma se había pintado un arco de fútbol
debiendo soportar en todos los recreos continuos pelotazos de los niños que concurrían
el entrenamiento educativo; o casos de bares originariamente habilitados como tales que
oficiaban de lugares bailables, debiendo soportar los vecinos importantes molestias.

4. Nexo causal

El nexo causal es la forma en que se imputa básicamente el daño a un agente del

mismo, por lo que son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado
de causalidad con el hecho productor del daño (art. 1726 CCyC).
Siempre la prueba de la relación causal le corresponde a quien la alega, mientras
que la prueba de la exclusión le corresponde al agente del daño (art. 1736 CCyC). ----.
En este caso debemos decir que atribuido el daño al agente, éste se puede eximir
probando eximentes de la relación causal que pueden ser:
1) El hecho de la víctima (art. J 729 CCyC). Es cuando el daño es producido ex-
clusivamente por el accionar de la víctima, como es el caso de la persona que
se tira en las vías del ferrocarril a los efectos de suicidarse o la persona que se
inmola en la vía pública con un bidón de nafta, sin duda no podemos predicar ni
responsabilidad de la empresa de ferrocarriles, ni del Estado.
2) El hecho de un tercero por el cual no se responde. Excluye también la relación
causal el hecho de un tercero debiendo reunir los caracteres del caso fortuito. Por
ejemplo, en un reciente fallo el tribunal resolvió rechazar la demanda de daños y
perjuicios interpuesta por la parte actora a la empresa de transporte de pasajeros
por considerar que el daño causado de manera accidental por un pasajero que ca-
minaba por un micro, a otro que permanecía dormido, resultaba ser un eximente
de responsabilidad por la culpa de un tercero por el cual no deben responder 18•
3) Caso fortuito o imposibilidad de cumplimiento.
a) Regla general. La regla general es que no se responde por caso fortuito o
imposibilidad cumplimiento. El caso fortuito es el que no ha podido preverse,
o que previsto, no ha podido evitarse; pero en verdad, más importante que la
imprevisibilidad es la inevitabilidad, puesto que tanto lo imprevisible como
lo previsible exoneran al deudor de responsabilidad cuando resulta inevitable

18
Cámara Civil y Comercial Federal, Sala Ill, autos: "M.F.O. e/ Crucero del None SR.L y otros/ Danos
y perjuicios", 2/2/2016.
 PARTF. GF-NF.RAl,. FORMA. lNF.FICACIA. RF.~PONSARHJDAI) 103

(art. 1730 CCyC). Por lo que como toda causa ajena impide imputar fáctica-
mente la responsabilidad y produce la ruptura en el nexo causal en el ámbito
de la responsabilidad en general.
Podemos establecer, corno ejemplo de caso fortuito, que podrá devenir de la
eximente que es consecuencia de un hecho de la naturaleza, tal como un terremoto
o inundación; o de acciones humanas ajenas al demandado, como el llamado el "he-
cho del príncipe" que son los actos del poder público que pueden constituir fuerza
mayor cuando crean dificultades imposibles de vencer para el cumplimiento de las
obligaciones, no es indispensable que trate de ejercicio regular del poder; aun los
actos abusivos constituyen caso fortuito si han impedido cumplir. Así se ha decla-
rado que constituye fuerza mayor la expropiación que impide cumplir el contrato
de compraventa o la prórroga de los alquileres que impide cumplir la cláusula de
toma de posesión de un nuevo contrato de locación.
Mientras que la imposibilidad de cumplimiento obligacional se reserva al ámbito
de la responsabilidad contractual. Por tanto, el deudor de una obligación queda eximido
de cumplir no siendo responsable, si la obligación se extingue por imposibilidad de
cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado. Así, la existencia de esa
imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la
provisión del ejercicio abusivo de los derechos (art. 1732 CCyC).
Las obligaciones deben cumplirse porque para eso nacen, pero cuando se tornan
de cumplimiento imposible cede el primer principio ante la primacía de la realidad, y
entonces la fuerza mayor puede liberar al deudor de una prestación, cuya imposibilidad
de cumplimiento pone un límite a su cxigibilidad 19 •
Podemos ilustrar la imposibilidad de cumplimiento con un caso de actualidad que
se le presenta a las empresas organizadora,;; de espectáculos públicos, que teniendo
eventos previamente programados y vendidas las entradas, que atento al dictado de las
normativas por el Poder Ejecutivo que ante la pandemia del Coronavirus (Covid-19)
por la cual obliga durante un plazo a mantenerse a todos los habitantes de la Nación
en sus hogares, toma imposibles el cumplimiento de las obligaciones de brindar un
recital o un espectáculo deportivo masivo (decreto de aislamiento social preventivo y
obligatorio N' 297/2020).
b) Casos excepcionales. Sin perjuicio de lo expuesto, el art. 1733 de CCyC estable-
ce una serie de presupuestos excepcionales en que esta regla no resulta aplicable
en los que el deudor debe responder. Por lo que seguidamente no referiremos a
las hipótesis que establece esta norma:

a. Asunción contractual del caso fortuito (art. 1733 inc. a CCyC)

El principio de autonomía de la voluntad permite que las partes puedan acordar
en los contratos normas a las cuales pueden someterse como la ley misma, por lo que
pueden determinar su contenido (art. 958 CCyC), y lo que acuerden será obligatorio
para ellas como una norma en sentido material (art. 959 CCyC) siempre y cuando no se
afecte el orden público, la moral, derechos de terceros o las buenas costumbres, que son

19
KENNY, Silvia Elena, "Concepto del caso fortuito y de la fuera mayor en nuestro Código Civil", en
lfomenaje a la memoria del profesor Alfredo Colmo, Abeledo-Perrot, Bs.As., 1962, p. 83.
104 INSTITUCIONES DE D ERECHO PRIVADO

límites a este derecho (art. 958 CCyC). Por ende, en ejercicio de esas facultades una de
las partes del vínculo podrá asumir el cumplimiento, aun cuando exista caso fortuito o
se configure una imposibilidad de cumplimiento.
Esta regla, sin embargo, no es aplicable a todos los negocios. Así, no podrá invo-
carla el predisponente en un contrato por adhesión, pues dicha cláusula sería abusiva
(art. 988, inc. b CCyC), ni resulta de aplicación a los contratos de consumo (arts. 988,
inc. b, y 11 17 CCyC).

b. Responsabilidad por caso fortuito derivada de una disposición legal. (art. 1733
inc. b CCyC).
En casos excepcionales, la ley establece expresamente que el caso fortuito no li-
bera. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el deudor se encuentra en mora al momento
de configurarse la imposibilidad (art. 1733, inc. c CCyC). También ex isten diversos
microsistemas que prevén que el agente no se eximirá por el caso fortuito ordinario y
requieren una eximente agravada, como ocurre en materia de daílo ambiental (art. 29
de la ley 25.675) 20•

c. Mora del deudor (ar/. 1733 inc. c CCyC).

Cuando el deudor se encuentre en mora al momento de configurarse la imposibilidad
de cumplimiento, deberá responder igualmente frente al acreedor. Esta es una regla de oro
pues antes de la tradición de la cosa no se adquiere ningún derecho real (art. 750 CCyC)
y por tanto se debe correr con el riesgo en caso de mora de la prestación por el deudor
propia del sistema de asunción de riesgos instaurados en las obligaciones de dar (art. 755
CCyC). Sin embargo, la norma permite, igualmente, que el deudor se exonere si la pres-
tación habría perecido igualmente en caso de haberse encontrado en poder del acreedor.

d. Caso forlllito causado por la culpa del responsable. (ar/. 1733 inc. d CCyC)
Si el caso fortuito sobreviene por la culpa del agente éste no se exime de res-
ponsabilidad, pues con su acción u omisión imputable subj etivamente por lo menos
a modo de culpa puso en riesgo el cumplimiento de la prestación; pues dejó de ser
un hecho totalmente ajeno, lo que caracteriza al caso fortuito. Es el caso del deudor
que el vendedor de un automóvil deja estacionado el vehículo en la calle, no guardar
la cosa debidamente en su garaje como acto conservatorio propio que requiere la
diligencia propia de un guardador de la cosa, y como consecuencia de un aluvión el
vehículo es destruido totalmente.

e. Contingencia propia al riesgo de la cosa o de la actividad (ar/. 1733 inc. e CCyC).

En este caso estaremos frente "un acontecimienlo pueda calificarse como impre-
visible o inevitable, no será casoforh1ito si no reúne también la nota de 'ajenidad ', lo
cual implica que debe ser 'exterior' o ajeno al agente. Si, en cambio, se trata de una

'° CARAMELO, Gustavo; P1cAsso, Sebastián y H ERRERA, Marisa, Cód,go Ciwl y Comercwt de la Nación.
Comentado, I' ed., lnfojus, 8s. As., t. IV, 2015, p. 440.
 PARTE GENERAL. FORMA. INEFICACIA. RESPONSABILIDAD 105

contingencia propia del riesgo de la cosa o de la actividad peligrosa, no es apto para

exonerar al sindicado como responsable " 21 •
,..... E l típico caso de que introduce este inciso es el del " riesgo del desarrollo"

f Obligación de restituir como consecuencia de 1111 hecho ilícito (art. 1733 inc. f CCyC).
Este principio recibe una aplicación particular en el art. 1936 CCyC, que establece
que el poseedor de mala fe es responsable por la destrucción total o parcial de la cosa,
....... excepto si e ll a se hubiese producido, igualmente si la cosa hubiera estado en poder de
quien tiene derecho a su restitución. Esta última parte no aplica al poseedor vicioso (art.
1936 in fine CCyC) que es quien entra en posesión de la cosa por robo, hurto, estafa
o abuso de confianza, pues sería colocar en una posición de privilegio al eximir de
responsabilidad al ladrón que se hubiere apoderado ilegítimamente de una cosa ajena
eximiéndolo de responsabilidad por caso fortu ito (art. 1921 CCyC).

5. Conclusión

Por lo que para concluir podemos afirmar que la responsabilidad es un sistema legal
que nos permite accionar a la víctima imputar fáctica y legalmente daños a los agentes en
forma predominantemente directa y en forma indirecta a los civi lmente responsables, me-
diante el tamiz de los presupuestos a los fines de alcanzar una reparación plena e incluso
en algunos casos sancionatoria como son los daños punitivos. Mientras que el demanda-
........ do intentará liberarse de la responsabilidad, ya sea intentado excluir la imputación legal
(imputatio iuris) mediante las causas de justificación de la antijuridicidad; o evitando la
..--,
imputación fáctica (imputatio facti) basada en probar causas de ruptura de nexo causal.

6. Responsabilidad de los profesionales de ciencias económicas

Para analizar la responsabilidad de los profesionales en c iencias económicas de-

bemos situarnos en la responsabilidad de profesionales liberales (art. 1768 del CCyC).
Por lo que esta norma establece que está sujeto a las normas de las obligaciones de
hacer y la responsabilidad es subjetiva, salvo en los casos en que la actividad profe-
sional obligue a un resultado concreto; y se excluyen estas actividades del concepto de
actividades riesgosas del art. 1757 del CCyC.
La finalidad de este acápite es partir del análisis de la prestación u objeto de la obliga-
ción profesional, que consti tuye el criterio diferenciador de las obligaciones de medios y
de resultados, y demostrar su importancia a la luz de su proyección dentro del ámbito de
la responsabilidad civil de los profesionales y especialmente del contador auditor.

6. J. Aclaraciones preliminares
....... Antes de analizar el tema propuesto es necesario hacer un breve repaso de algunos
conceptos básicos en materia de obligaciones.

21
CARAMELO, Gustavo; P 1cASSO, Sebastián y H ERRERA, Marisa, ob. cit., p. 440.
 106 INSTITUCIONES DE D ERECHO PRIVAOO

La obligación es en vínculo jurídico que otorga al acreedor el derecho subjetivo

para exigir al deudor una conducta patrimoníalmente valorable, tendiente a satisfacer
un interés lícito del primero -susceptible o no de evaluación económica-, y ante el in-
cumplimiento para obtener forzosamente la satisfacción de ese interés, sea en especie
o de manera equivalente.
El concepto de obligación es un concepto de conten ido bifronte, podemos distin-
guir una faz ontológica estática (in obligatione) que se constituida por los sujetos, ob-
jeto, vínculo j urídico, causa; y una faz funcional que se proyecta en aspectos el débito
y la responsabilidad (in sol11tione).
El tema propuesto para este evento académico se relaciona directamente con el ele-
mento estructural, la prestación u objeto de la obligación, pues se constituye en criterio
diferenciador de las obligaciones de medio y de resultado, y se proyecta al elemento
funcional o institucional, responsabilidad civil del contador auditor.

6.2. Objeto de las obligaciones

El objeto de las obligaciones, si bien es un fenómeno unitario, podemos distinguir
primafacie en su faz estructural, dos elementos: e l programa de conducta a desarrollar
por el deudor que coincide con a l plan de actividad a prestar y el interés del acreedor
(conf. Bueres, Agoglia, Boragina, Meza y Vázquez Ferreira).
Por lo que podemos definir al objeto como el programa de "conducta futura a desa-
rrollar" por el deudor teniendo en mira la satisfacción del "interés" del acreedor.

6.3. Obligaciones de medios y de resultados

Esta distinción, si bien esbozada por el derecho romano, se la debemos al eximen-
te profesor de la Universidad de Paris, René Desmogue, que legara en su Tratado de
las obligaciones en general, específicamente al abordar la debatida cuestión de si la
responsabil idad de fuente obligacional es la misma que la extracontractual y su proyec- .-
ción práctica en el onus probandi o carga de la prueba, y comienza a distinguir las obli-
gaciones de medios de las resultados, o como más adelante lo hicieran los hermanos
Mazeaud, que hablan de las obligaciones determinadas o de resultados y obligaciones
de actividad o generales, de diligencia y prudencia, aunque ambos limitan la trascen-
dencia de esta clasificación al on11s probandi de l factor de atribución: culpabi lidad, ya
sea en forma de culpa o dolo.
Luego de arduos debates, el Dr. Alberto Bueres replantea la cuestión y afirma que el
punto de partida del distingo entre obligaciones de medios y de resultados, se sitúa en la
estructura del objeto de la obligación, en el cual sus componentes conducta e internos
adquieren distinta jerarquía, lo que es receptado por el art. 773 de CCyC.
En las obligaciones de resultado la actividad del deudor se encuentra comprome-
tida al logro del interés del acreedor, de modo tal que no se cumplirá el deber si no se
satisface aquella finalidad última. Por ejemplo, en un fa llo se establece la naturaleza de
obligación de resultados de las obligaciones nacidas del contrato de garaje 22•

22
CNCom., Sala A, autos "Previsión y Ayuda Mutua Coop. Ltda. de Seguros d Garaje Hipólito
Yrigoyen", ED 78-1449.
,....._

PARTE GENERAL. FORMA. INEFICACIA. RESPONSABILIDAD 107

E l deudor de esta manera afianza en la obligación el resultado exitoso asumiendo

las contingencias que puedan presentarse en el desempeño de la conducta proyectada,
salvo cuando sea absolutamente fortuita, o generadas por un factor ajeno determinante
(hecho exclusivo de la víctima o hecho de un tercero por el cual no se responde) 23_
Esta concepción no implica prescindir del componente estructural referido al com-
portamiento humano del deudor en el objeto de la obligación de resultado.
Sin embargo, esta categoría de deberes se define por la relevancia que adquiere el
interés final o inmediato que en este tipo de obligaciones se encuentra tanto in obliga-
ciones como in solucione la actividad del deudor, está presente también in obligaciones
a través de la suma de los esfuerzos dirigida a la obtención de un resultado asegurado,
pero su calidad es irrelevante para determinar si existió cumplimiento de la obligación.
El análisis realizado revela que en los deberes de resultado la culpa está fuera de
cuestión, pues carece de trascendencia la conducta comprometida por el deudor, como
causal de exoneración.
Por tanto, forzoso es concluir que en los supuestos de responsabil idad derivada
del cumplimiento de las obligaciones contractuales de fines opera un factor objetivo
--. de atribución, al que denominamos garantía con sustento legal que normativamente
encontramos e n los arts. 958 y 959 del CCyC 24 •24
El deudor pudo haber asegurado expresamente el resultado desde la convención o
surgir implícitamente del contenido negocia! (art. 958 CCyC).
En cualqu iera de las formas, la garantía late en cualquiera de las obligaciones
contractuales de resultado, en virtud de la fuerza vinculante de la autonom ía de la
voluntad, el deber de cooperación, y la buena fe. que guía a los contratantes ajus-
tándola a los principios de lealtad, inocu idad, y probidad en el cumplimiento de las
obl igacio nes contractuales.
Mientras que las obligaciones de med ios son aquel las en las cuales la conducta
diligente, está encam inada a la obtención de un resultado anhelado por el acreedor, que
es esencial para dar por cumplida la prestación, aunque haya fracasado en el logro del
fin concertado.
......_ Por lo que su pago es igual al comportamiento razonablemente idóneo enderezado
a la consecución de un interés final, aunque este no pueda ser concertado material-

23
Así lo recepta la CNCivil, Sala B, autos "Sucarrat, Gustavo c/ Banco de Galicia y Bs. As. SA si
Ordinario", cuando afinna: "siendo la obligación de resultado, el banco es libre de adoptar los medios
considere adecuado para efectuar la vigilancia debida y el locatario no puede censurar la adecuación
de esos medios o imponer la adopción de otros. Sólo en caso de que la caja haya sido abierta por quien
no estaba autorizado o que la integridad externa de ella haya sido alterada, la censura es posible, a fin
de contrastar la eventual prueba liberatoria del banco que quiera atribuir al caso fortuito la acusación
del da~o".
" La jurisprudencia en un fallo de la Provincia de Bs. As., "Ganadera Argentina SA de Seguro c/
Nascroile, Alberto E. si Dailos y perjuicios", sostiene correctamente: "Si la obligación es de resultado,
la revelación del cumplimiento objetivo descarta la idea de culpa, pues la prestación tiene por meta un
objetivo determinado".
 108 INSTITUCIONES DE DERECHO P RIVADO

mente. Y el incumplimiento se configura cuando el deudor omite prestar la conducta

calificada pactada 25 •
Por lo que la conducta diligente se da tanto in obligatione como in solutione, mien-
tras que el interés inmediato se da solamente in obligatone, que es irrelevante para
evaluar el incumplim iento.
Así la omisión de las diligencias y el incumplimiento son inescindibles, por lo que
el criterio de imputación es el factor de atribución culpa (arts. 1724 primer párrafo y
1725 CCyC), y la responsabilidad es de carácter subjetiva
Tradicionalmente se ha entendido que el acreedor deberá demostrar la culpa del
deudor. Por ejemplo, en el caso de la responsabil idad civil del médico, tradicionalmente
el paciente carga con la difícil prueba de la culpa, su profanidad y la imposibilidad de
acceso al llamado secreto de quirófano, por lo cual la toman imposible.
Sin embargo, la dinamicidad de las cargas probatorias conlleva a la necesidad de que
el profesional médico pueda aportar las especies probatorias que demuestren su diligen-
cia en el cumplimiento del plan de prestación, plasmado en una representativa y completa
historia clínica, instrumento probatorio excluyente en la responsabilidad civil médica.
Pero actualmente la llamada "prueba de la no culpa", faculta al deudor, en estadio
procesal correspondiente, a probar su actividad di ligente desarrollada en estricto cum-
plimiento del plan de prestación.
Así, la doctrina intenta equiparar las diferencias jurídicas entre los profesionales
liberales, quienes están en un estadio superior del conocimiento y de posibilidad proba-
toria y los acreedores de sus prestaciones, y específicamente en nuestro caso d inamiza
las cargas probatorias, permitiendo acercar los límites de la verdad formal del proceso
civil a la real verdad.
El deudor en estas prestaciones de medios podrá alegar además el casus (causa aje-
na arts. 1730, 1731, 1732, 1733 CCyC), que terminan con al nexo causal, liberándolo
de toda responsabilidad, eximente analizado anteriormente al hablar de las obligacio-
nes de resultado.

6.4. Proyección en el ámbito de la responsabilidad de los profesionales

El sistema en materia de responsabilidad civil vigente trata con severidad a los
profesionales de cuello azul, y no trata tan severamente a los profesionales de cuello
blanco, contra lo que normalmente se cree en ámbitos académicos y populares.
Los profesionales de cuello blanco, en este mundo moderno de expertos y profanos,
estamos mejores que los profesionales de cuello azul.
Quiero mostrarles cuantos profesionales de cuello azul, tienen responsabilidad ob-
jetiva es decir independiente de la culpa, e independiente de la diligencia porque aun
probando su diligencia no se eximen de responsabilidad, solamente probando la ruptura
del nexo prueba causal.

" Asf lo entendió la jurisprudencia, la CNCiv., Sala B, en un fallo del 5/11 / 1993, sostiene que "Las
obligaciones de directores o síndicos se han caracterizado como de medios, en las que el obligado
debe prestar la conducta que razonablemente conducir al resultado esperado" (voto Dra. Piaggi, y Dr.
Dfaz Colodrero).
 PARTE GENERAL. FORMA. INEFICACIA. RESPONSABILIDAD 109

---.. El primero de todos, fue el profesional minero, pues antes de sancionado el Có-
digo Civil se había sancionado e l Código de Minería que consagraba su responsabili-
dad objetiva. El transportador por tierra, esto viene de 1889. y en el CC el profesional
de obras, así el ingeniero está peor que los abogados y los contadores porque está
obligado a una obl igación de resultados, por lo que sólo se exime de la responsabi-
lidad por la ruptura del nexo causal y no por la prueba de la no culpa. el hotelero, el
explotador de centrales nucleares, y según un pensamiento instalado en la doctrina
....._ mundial y nacional, la obligación de seguridad de los daños producidos por produc-
tos, incluso los farmacéuticos.
Si bien es cierto que el derecho moderno ha extendido la responsabil idad objetiva a
--. los profesionales, esta tendencia no es aplicable a los profesionales liberales, porque en
la Argentina se sostiene que en materia de responsabilidad de los profesionales libera-
les, el factor de atribución debe ser la culpa, una culpa específica, pero en principio la
prueba de la diligencia sigue siendo suficiente tal como refrenda el CCyC en e l mencio-
nado art. 1768 CCyC, salvo supuestos especiales derivados del uso de cosas con riesgo
o vicio, o en materia de clínicas por una obligación de seguridad (art. 1757 CCyC).
Por lo que debemos concluir que las reglas aplicables a los profesionales liberales
se aplican a los profesionales de las ciencias económicas y seguidamente analizaremos
qué particularidad posee la actividad del contador auditor.

6.5. Responsabilidad del contador auditor

Antes de adentrarnos en el tema debemos advertir que se avizoran en la responsa-
bilidad profesional. Actualmente se predica la inferioridad de los profanos, es decir de
los que no saben frente a los profesionales, que a su vez tienen una superioridad consi-
derable en las relaciones contractuales, por eso se ha sostenido insistentemente que el
cam ino a seguir se plasma en un importante plexo normativo con la incorporación al
CCyC del derecho de consumo (Libro lll, Titulo III, Contratos de consumo, arts. 1092
a 1122 CCyC) basado en la regla del favor de los más débiles, según la cual el sistema
privilegiará a los débiles j urídicos con justicia y en aras de establecer un equilibrio
lógico ante la desigualdad de la situaciones (art. 1094 CCyC).
En los encuentros j urídicos se ha sostenido que será conveniente la incorporación
de esta regla.
Por lo que veremos que a la actividad, la responsabilidad del profesional liberal se
-.,
apl ica al contrato de auditoría del cual haremos algunas consideraciones.
Que el contrato de auditoría de estados contables es un contrato de servicios (art.
1251 y ss. CCyC) profesionales, del cual deviene una obligación de medios por la cual
una de las partes llamada auditor se obliga a examinarlos con el propósito de dictam inar
si éstos fueron confeccionados de acuerdo a las normas contables vigentes, ponderando
sagaz e inteligentemente qué elementos de juicio son relevantes, obtenerlos y proce-
--- sarlos técnicamente en una conclusión fundada llamada dictamen en consonancia a la
diligencia, competencia y genuina preocupación; y la otra, el cliente. quien se obliga a
pagar una suma cierta y en dinero.
Por tanto, el auditor debe actuar con independencia de criterio, esto es, de manera
imparcial y objetiva, pues la independencia es requisito esencial en cualquier audito-
ría pues el propósito de sus informes es generar credibi lidad a los estados contables y
l JÜ INSTITUCIONES DE ÜliRECHO PRfvADO
-------- -------
sería difícil que los terceros confiasen en las opiniones de los auditores si éstos fueran
dependientes.
Así, el juicio del valor emitido por el auditor debe observar la independencia de
criterio, la que se sustenta en tres pilares básicos: 1) independencia técnica: que el pro-
fesional dictaminante posea pleno conocimiento del tema que le permita tener funda-
mentos valederos y suficientes para de acuerdo a las normas técnicas emitir el dictamen
que no merezca reparos técnicos; 2) independencia organizacionaJ: que el auditor no
tenga una participación activa en la organización auditada en trabajos permanentes de
consultoría, impositivos, contables o que rnás aún posea subordinación funcional con
el locatario que puedan implicar un compromiso o inducir parcialidad para con el audi-
tado; 3) Independencia económica: que no posea interés económico alguno presente o
futuro en la empresa auditada o controlantes.
En consecuencia, la independencia de criterio permite mostrar de manera aséptica
la realidad debiendo corno obligación de resultado llegar a un informe que exprese de
manera clara, precisa, objetiva y completa la realidad que reflejan los estados contables.
Así para eximirse de cualquier tipo de responsabilidad deberá probar que ha dado
fiel cumplimiento de las diligencias exigidas en el cumplimiento de la prestación
debida de acuerdo a la buena praxis en este contrato es la que se espera de un profe-
sional en razón de su formación y capacitación, pues no se exige una conducta. No
existiendo responsabilidad civil contractual alguna del auditor cuando los errores
o fraudes del auditor fueron preparados y ocultados fraudulentamente urdidos por
el auditado o por éste en connivencia de terceros, producen un omisiones o exposi-
ciones inadecuadas de los importes o informaciones de los estados contables en los
cuales se basa la opinión del auditor.
Por último, podemos afirmar que el auditor no será responsable por los daños y
perjuicios que ocasiona la detección de violación de normas legales que inciden signi-
ficativamente sobre los estados contables en materia impositiva, previsional y laboral
en virtud de una causa de justificación que importa el ejercicio del derecho a ejercer su
secreto profesional, sin perjuicio de que sí será responsable civilmente frente a terceros
o al Iisco cuando mediando su connivencia se procede omitir pasivos o efectuar regis-
traciones falsas o engafiosas.
En conclusión, será responsable el contador auditor cuando no observe las normas
de diligencia mencionadas supra respondiendo generalmente por actos omisivos que
importan separarse de la regla de la técnica contable en su tarea, así respondiendo por
todos los daños y perjuicios que importan la responsabilidad civil.
 CAPÍTULO V
DERECHO DE LAS ÜBLIGACIONES. ESTRUCTURA Y
DINÁMICA ÜBLIGACIONAL

Cristian Rolando Riveros

l. OBLIGACIONES

l. Definición

Conforme la definición dada por el propio legislador en el art. 724 del CCyC, la
obligación es una relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene el derecho a
exigir del deudor, una prestación destinada a satisfacer un interés licito y ante el incum-
plimiento, a obtener forzada.mente la satisfacción de su interés. Se advierte entonces,
conforme lo analizaremos en la expo:siciún de este capítulo, que el concepto dado nos
brinda los rasgos distintivos y más notables de toda obligación.
La relación jurídica I crediticia, vincula a dos o má.,;; sujetos en posiciones jurídicas
contrapuesta,;;, un sujeto activo, llamado acreedor y un sujeto pasivo, denominado deu-
dor; aquél es el titular del derecho subjetivo y este último, es quien tiene el deber jmídi-
co de cumplir con la obligación, reaJimr la conducta debida (prestación), conducta que
en definitiva debe estar orientada a satisfacer el licito interés del acreedor.
Ahora bien, este sujeto -acreedor- se encuentra emplazado en una posición de po-
der, tiene la facultad de exigirle al deudor la realización de una determinada conducta,
y de acudir, víajudiciaJ, a la ejecución forzada ante el incumplimiento. Como contra-
partida, el deudor se encuentra en una posición de sujeción con respecto al acreedor, su
libertad se ha limitado en virtud de su sometimiento, al cumplimiento del crédito que
en algunos casos será voluntario (ejemplo: deudor por un contrato de mutuo dinerario)
en otros involuntario (ejemplo: como responsable civil de un hecho dañoso).
Si bien el patrimonio del deudor es la garantía común de los acreedores y está
afectado al cumplimiento de la obligación, conforme la regla consagrada en el art. 242
del CCyC, este precepto no es absoluto ya que existen bienes que son inembargables
o inejecutables (ejemplo: régimen de vivienda art. 244 CCyC y ss.; los bienes mencio-
nados en el art. 744 CCyC, etc.), y por lo tanto verá restringido su poder de agresión
patrimonial el acreedor.

ALTERtNI, Atilio Anibal, AMEAL, José Osear y LóPEZ (ABANA, Roberto M, Derecho de obligaciones
civiles y ,:omerciales, 2"ed. Abeledo-Perrot, Bs.As., 1998, p. 15.
112 lNSTITIJCJONES DE DEREClJO PRIVADO

Por último, resta señalar que al referirnos en la exposición de estos capitulos a de-
recho de crédito, obligacional o personal, estaremos siempre aludiendo -terminológica
y conceptualmente- a la misma relación jurídica.

2. Caracteres esenciales

Si bien la relación jurídica obligacional es una especie dentro de la familia de las re-
laciones juridicas patrimoniales, las notas distintivas y relevantes que la diferencian del
resto son: a) la bipolaridad, su existencia implica que hay dos polos opuestos, el crédito
y la deuda, un sujeto activo que será el acreedor, titular del derecho y un sujeto pasivo,
que será el deudor sobre quien recae el deber jurídico de hacer, de no hacer o dar algo
(prestación); h) la temporalidad, rasgo que pone de manifiesto que las obligaciones
nacen para extinguirse, no tienen vocación a la perpetuidad, corno sí lo tiene-por ejem-
plo- el derecho real de propíedad. Tan relevante es esta característíca que por el trans-
curso del plazo fijado por la ley sumado a la inacción del acreedor, la deuda prescribe, o
sea se extingue la acción para reclamar judicialmente su pago; e) atijJicidad, sólo existe
una categoria de obligación, la que es abstracta, general y universal, a diferencia de las
obligaciones existentes en el derecho romano donde había distintos "'tipos" confonne
la singularidad del caso 2; y d) autonomía la que se manifiesta en relación a su causa
eficiente o generadora (sea un contrato o acto ilícito). Una vez que se gestó el vínculo
obligacional se independiza o abstrae de su causa generadora, por lo que más allá de
cuál fue su causa, siempre en toda obligación aparecerán sus tres elementos estructu-
rales constitutivos: sujeto, objeto y vínculo, todos ellos -repito- comunes a cualquier
obligación y sin que adquiera mayor incidencia cuál fue la causa que la originó.

3. Carácter económico

Podemos distinguir dos grandes grupos de relaciones jurídicas, las que tienen ca-
nictcr patrimonial y las que no, Indudablemente, dentro de las primeras encontraremos
los derechos crediticios y también los derechos reales, en tanto que en las segundas
podemos citar a los derechos personalísimos.
Ahora bien, en cuanto a las relaciones jurídicas obligacionales, con ellas se procura
la satisfacción del legítimo interés del acreedor (interés que puede ser patrimonial o ex-
trapatrimonial) 3, y para ello el deudor debe cumplir con la obligación, que no es ni más
ni menos que realizar la prestación debida, ésta es la que tendrá un valor económico, o
al menos será susceptible de apreciación económica.
Queda patentizado lo expresado al seflalar el art, 725 del CCyC que el objeto de la
obligación, o sea la prestación, debe ser lícito, material y jurídicamente posible, deter-
minado o determinable y ··'susceptible de valoración económica",

P1zARRO, Daniel Ramón y V ALLfüiPJNUS, Carlos Gustavo, Instituciones de derecho privado.

Obligaciones, Harnmurabi, Bs.As., 1999, t 1, p. 66.
TRIGO REPRESAS, Félix A. y Cü:.iPAGNIJCCl DE CASO, Rubén, Código Civil y Comercial. Comentado.
1ratado e:x.egé1iw, Jorge H. Alterini (dir.) Thomson Reuters-LaLey, 2015, Bs.As .• t. lV, p. 26 ..
---. DERECHO DE LAS OBLIGACIDNES. ESTRUCTURA Y DINÁMICA OBLIGACIONAL 113

4. Diferencias entre las obligaciones (derecho crediticio o personal) y los derechos reales
En este punto y con el solo afán de lograr una mayor comprensión de la dinámica
que regula ambos derechos subjetivos patrimoniales, mencionaremos algunas diferen-
cias entre tantas que existen entre ambas instituciones, a saber: a) los derechos reales
están previstos por la ley, no existe posibilidad de crear derechos reales no reconocidos
......... por el ordenamiento jurídico, su enumeración es taxativa (art. 1887 CCyC). Los dere-
chos personales, en cambio, no están limitados legalmente, impera en su creación la
autonomía de la voluntad; b) Aquellos son absolutos, en el sentido de que no tienen su-
j eto pasivo determinado sino que pesa sobre toda la comunidad el deber de respetarlos,
en tanto que en los credit icios, su carácter es relativo, el sujeto pasivo está determinado
desde el comienzo de la existencia de la obligación y sólo in volucran a las partes vincu-
ladas por e l crédito, y en ciertos casos a terceros; c) Los derechos reales tienen vocación
de perpetuidad, en principio no se extinguen por el transcurso del tiempo, al ejercer el
titular su derecho, no lo extingue. Los derechos crediticios son temporales, su ejerci-
cio procura que el deudor cumpla la obligación, lo que conlleva a su extinción; d) El
objeto de los derechos reales pueden ser cosas o bienes que la ley contemple (art. 1883
.... CCyC), en tanto que en las obligaciones es la prestación (rut. 725 CCyC), la conducta
debida por e l deudor al acreedor.

S. Obliga ciones propter rem

Existe un grupo disperso y heterogéneo de relaciones jurídicas "inte1medias" que
adquieren características d istintivas propias, por su conexión con el derecho de crédito
y los derechos rea les, estas obligaciones existen con motivo de una "cosa" y por lo
tanto vinculan al sujeto mientras se encuentre en relación de propiedad o posesión res-
pecto de esa cosa, son las obligaciones propter rem.
En razón de la cosa y por imperio de la ley, se origina este tipo de obligaciones
que vinculan al sujeto titular de un derecho real o de una relación de poder. Una nota
esencial de estas obligaciones es la "ambulatoriedad", esta característica pone de ma-
nifiesto que será acreedor o deudor quien sea t itular de un derecho real o relación de
poder sobre la cosa 4 y, por consiguiente, si se transmite el derecho sobre la cosa, la
obl igación también se transmite al adquirente con total independencia de la voluntad de
las partes, aun cuando pacten lo contrario. En defin itiva, la obligación sigue a la cosa.
Entre los supuestos reconocidos por la ley podemos citar por ejemplo el caso de
los titulares de derechos reales de propiedad horizontal, el art. 2049 del CCyC dispone
que los propietarios no pueden liberarse del pago de ninguna expensa o contribución
a su cargo, aun con respecto a las devengadas antes de su adquisición; responde, en
consecuencia, el adquirente por las deudas anteriores, pero sólo con la cosa (art. 1937
CCyC), en virtud de lo dispuesto por el art. 2075 del CCyC, esta regla resulta también
aplicable a los conjuntos inmobiliarios (art. 2073 CCyC: clubes de campo, barrios ce-
rrados o privados, parques industriales, empresariales, náuticos), cementerios privados
(art. 2018 CCyC), etc .

......,
P 12ARRO, Daniel Ramón y VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Jnslltuciones de derecho pnvado.
Obligaciones, Hammurabi, Bs.As., 1999, t. 1, p. 81.
114 INSTITUCJONES D.E ÜliRECHO PRIVADO
------- ------
Por último, existe una subespecie dentro del género de las obligaciones propter
rem, cuya nota característica es la posibilidad que tiene el deudor de liberarse mediante
el "abandono" del derecho real o relación de poder. La renuncia a su derecho o al poder
ejercido sobre la cosa desobliga al deudor, los supuestos reconocidos en nuestro CCyC
son el muro medianero (art. 2007) y el cerramiento forzoso rural (art. 2031).

6. Elementos

Los elementos constitutivos de las obligaciones son: a) los sujetos, b) la prestación,

e) el vínculo y d) la causa. Ellos integran la estructura misma de toda relación jurídica
crediticia, por lo que ante su carencia o ausencia, aunque más no sea de uno solo, nos
lleva a la conclusión de que no ha nacido o no existe derecho crediticio alguno. Re-
cordemos que las obligaciones, son un tipo de relación jurídica y como tal tienen los
mismos elementos esenciales de toda relación jurídica: sujeto, objeto y causa fuente, a
los cuales se agrega como elemento esencial crediticio, el vínculo jurídico. ·

6.a. Sujeto
Como toda relación jurídica, debe siempre existir un sujeto titular de ésta, en el
caso de las relaciones crediticias existen dos sujetos, uno en el polo "activo" de la
relación llamado acreedor y otro en el polo "pasivo" de la relación llamado ·'deudor".
El acreedor es quien tiene el derecho a exigir al deudor la prestación, y éste es quien
tiene el deber de cumplir con ella. Como se advierte, el "derecho subjetivo" del acree-
dor tiene como correlato el "deber jurídico" del deudor.
De los preceptos normativos que regulan el vínculo obligacional surgen, según el
caso, las facultades que tendrá cada acreedor y las cargas que constituyen el deber de
cada deudor (ejemplo: junto al deber de entregar el bien electrónico que ha vendido el
comercio, debe entregar el manual de instrncciones; en el contrato de transporte, amén
de llevar a destino al pasajero, debe hacerlo de manera segura para el resguardo de la
persona y bienes del pasajero). Sin embargo, cabe aclarar que no sólo el deudor tiene
cargas accesorias al deber principal de cumplir con la prestación, el acreedor deberá a
su turno cumplir con ciertas cargas que hacen a la dinámica funcional de la obligación,
entre ellas colaborar con el deudor para que éste pueda cumplir (ejemplo: recibir la lla-
ve del inmueble locada, concurrir al lugar pago, etc.), deber de información (ejemplo:
en el contrato de seguro denunciar el siniestro en el plazo acordado}, ele.
En definitiva, ambas partes ''deben" obrar con cuidado, previsión y según las exi-
gencias de la "buena fe'\ tal como lo prescribe el art. 729 del CCyC.

6.b. Objeto
El objeto de la obligación es la "prestación", que consiste en la conducta debida
por el deudor al acreedor, y esta conducta-según el tipo de crédito-puede ser una obli-
gación de "dar", de "hacer" o de '·no hacer". Esta tríada agrupa, en definitiva, las tres
modalidades base en las cuales engastan todas las obligaciones desde la perspectiva de
la "prestación". El art. 865 establece que el pago es el cumplimiento de la prestación, y
ésta constituye el objeto de la obligación. Amén de lo dicho y a título ilustrativo agre-
gamos que algunos autores entienden que el objeto se conforma con la "prestación" y
el "interés del acreedor".
 DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. ESTRUCTURA Y DINÁMICA OBLIGACIONAL 115

" El término prestación deriva del latín praesto que significa "cumplir", "dar", "pro-
porcionar", responde -en definitiva- a la idea de actuar, la conducta que debe realizar
el deudor para satisfacer el interés del acreedor.
El art. 725 del CCyC precisa los requisitos que debe cumplir el objeto de toda obli-
gación, a saber:
a) La prestación debe ser "materialmente posible", con ello se alude a que debe
---.
ser un hecho humanamente realizable. Por ejemplo, si se pactara que a un
nadador se le abone una suma determinada de dinero s i logra unir Buenos Ai-
res con Tokio nadando y sin detenerse, esa supuesta obligación no cumple e l
requisito de posibilidad material por lo que no resulta exigible tal obl igación
al nadador. Una prestación de cumplimiento imposible no puede constituir
jamás el objeto de una obligación.
Debemos distinguir "imposibilidad originaria", supuesto en el cual nunca nació
..... la obligación aunque en apariencia se hubiera constituido, no producirá efectos, de
la " imposibilidad sobrevenida", supuesto en e l cual la obligación nació pero se torna
imposible durante el transcurso de su vida por lo que habrá que determinar si esa im-
posibil idad resulta imputable o no al deudor; por ejemplo, si se debió a un caso fortuito
o fuerza mayor, el deudor se li beraría, pero si ha mediado culpa del deudor deberá
indemnizar daños y perjuicios por el incumplimiento.
La relevancia de la distinción no es menor ya que en el caso de imposibilidad
originaria no existe obligación en tanto que en la sobrevenida, la obligación nació y
comenzó a producir sus efectos, por lo tanto, ante la imposibilidad de cumplimiento
habrá que determinar si resulta o no imputable al deudor a los fines de establecer las
consecuencias resarcitorias.
Por otra parte, debemos distinguir si la imposibilidad es absoluta o relativa. Es
absoluta cuando ningún deudor puede cumplir la obligación, sería el caso de imposi-
bilidad física, o e l de un obstácu lo insalvable o in vencible para cualquiera. En tanto
que la relativa resulta cuando sólo es imposible para ese deudor y no para otros, por
lo tanto, ante la imposibilidad en algunos casos deberá pagar daños y perjuicios o,
por ejemplo, si la obligación es personalísima, o sea, se han tenido en cuenta sus
cualidades personales, y éste fallece, no se trasmite a sus herederos, y por lo tanto se
extinguirá el vínculo obligacional, debiendo en su caso restituir los herederos lo que
se percib ió por la obligación.
E n definitiva, cuando hablamos que debe ser posible la prestación, el hecho que
debe concretar el deudor en beneficio del acreedor debe ser realizable desde el punto
de vista material, fisico o natural, y si la imposibilidad de su realización es originaria y
---. absoluta, nunca se habrá constituido una obligación, nunca habrá nacido.
b) Debe ser "jurídicamente posible", que se trate de conductas que el derecho reco-
nozca, admita o tolere.
Este recaudo se comprende mejor si se lo contrapone con la ilicitud. Que sea el
hecho " imposible jurídicamente", implica que no pueda tener existencia válida y eficaz
en un determinado sistema normativo en virtud de que no se lo ha previsto y regulado
, como tal; por ~jemplo, no se puede crear un derecho real que no se encuentre reco-
nocido en nuestro ordenamiento jurídico ya que sólo la ley determina y reconoce su
existencia, o constituir una prenda sobre un inmueble, o una hipoteca sobre un bien
116 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

mueble no registrable (cabe recordar como excepción que el Código Aeronáutico y la

Ley de Navegación admiten la hipoteca sobre una aeronave y sobre un buque respec-
tivamente -bienes muebles registrables- ). En tanto que lo " ilícito", es todo hecho que
la ley reprueba, reprime y sanciona, es el hecho contrario a derecho. La "imposibilidad
jurídica", obsta a la realización del hecho, lo impide, y la " ilicitud", lo sanciona.
c) Debe ser lícita. Implica que la prestación no debe ser contraria a la moral, buenas
costumbres, o al derecho. La conducta no debe estar sancionada o p rohibida por
el ordenamiento jurídico. Este recaudo exige no sólo que el hecho de la pres-
tación se ajuste la ley, sino también a los principios genera les del derecho, a la
moral y buenas costumbres, bloque de juridicidad que impl ica a su vez que no se
vulnere el orden público, la dignidad de la persona humana, ni el derecho ajeno
(art. 1004 CCyC).
d) Debe ser determinada o determinable. Esta ex igencia implica que la prestación .........
debe estar individualizada, o sea, debe en concreto poder identificarse cuál es la ,,....._
conducta debida por el deudor, o al menos, existir pautas a los fines de su deter-
minación, elementos que la hagan determinable. Sino esta individualizada desde
el nacimiento de la obligación, debe poder precisarse con posterioridad, siempre
antes del cumplimiento y de conformidad con los criterios fijados para su indivi-
dualización (art. 1005 in.fine CCyC); por ejemplo, dejar a criterio de un tercero
la elección de la cosa a entregar ..,_
Luego de lo expresado, queda claro entonces que si la prestación, objeto de la
obligación, no está determinada o no resulta determinable, no existirá obligación, sino
imagínense ustedes cómo se podría hacer la venta de un veh ículo si el interesado se
limita a expresar que quiere comprar un vehículo, pero no dice cuál.
e) Debe ser susceptible de valoración económica. La patrimonialidad es una de
las notas esenciales de toda obligación, y la prestación debe ser susceptible de
apreciación económica. Todo derecho crediticio u obligacional tiene por natura-
leza un contenido ponderable económico, o sea que es factible de cuant ificar o
apreciar de manera dineraria su valor, caso contrario no se estará en presencia de
un derecho crediticio.
,,..._
t) Debe corresponder a un interés patrimonial o extrapatrimon ial del acreedor. Con
este último recaudo, el legislador pretend ió superar una vieja d iscusión doctri-
naria al reconocer que si bien la conducta debida por el deudor -prestación- es
susceptible de apreciación económica, ésta se enlaza y aspira a satisfacer el le-
gítimo interés del acreedor que puede tener carácter económico o no, bien vale
la pena graficar esta afirmación con los casos en los que el comprador compra
un libro por mero d isfrute de la lectura, contrata con una empresa de viaje para
organizar sus vacaciones, o realizar un determinado contrato con un fin a ltruista,
todos ejemplos en los cuales el carácter extrapatrimonial del interés subyacente
queda a la vista.
Por último, y a colación de lo dicho, algunos autores anticiparon este recaudo,
aludiendo a la "utilidad" de la prestación, señalando con e llo que la prestación debe
brindar provecho al acreedor, provecho que no necesariamente se aj usta a lo económi-
co, sino que también se puede sustentar en otros móvi les de carácter puramente huma-
nitario, artístico o científico.
 DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. ESTRUCTURA Y DINÁMICA OBLIGACIONAL 117

6. c. Vinculo jurídico
Es la ligazón, enlace, correspondencia o la conexión que existe entre acreedor y
deudor, la atadura intangible que une ambos sujetos, que hace que el deudor se en-
cuentre limitado en su ámbito de libertad en virtud de la obligació n asumida. El sujeto
pasivo del vínculo obligacional debe realizar una determinada actividad que cumpla
con el plan prestacional acordado.
El término obligación, etimológicamente deriva del latín ob-litagio, o sea, lo que
ata, amarra, sujeta.
Quien se encuentra en el polo pasivo sabe que ante el incumpl imiento e l acreedor
tiene la facultad de exigirle extrajudicial o judicialmente el pago de la deuda, que no es
más ni menos que cumplir con la conducta debida - prestación- que en alg unos casos
consistirá en un dar (ejemplo: una suma de dinero), en otros un hacer (ejemplo: pintarle
su vivienda) o en no hacer (ejemplo: abstenerse de alterar el producto que comercializa
bajo licencia).
En el vínculo encontramos dos elementos que se manifiestan en dos momentos del
desarrollo de la obligación. El primero, es el " débito" o "deuda", que nace con la obli-
gación y se extingue con e l cumplimiento voluntario.
El vínculo crea una sujeción en la persona del deudor, una presión psicológica para
cumplir y el acreedor correlativamente tiene la expectativa de que se le va a pagar, la
confianza en el cumplimiento.
Ante e l incumplimiento del deudor, aparece el segundo elemento, la " responsabi-
lidad" o "garantía". El acreedor podrá agredir patrimonialmente al deudor, entendién-
dose por e llo que se encuentra facul tado para reclamar vía judicial el reconoc imiento
de su crédito, y ante un pronunciamiento favorable, requerir la ejecución forzada para
la satisfacción de su legítimo interés, por ejemplo, podrá luego de dictada la sentencia
solicitar la subasta de bienes del deudor para obtener el cobro de la deuda dineraria o
percibir la indemnización sustitutiva por los daños y perjuicios.
Bien vale resaltar que el débito recae sobre una determinada actividad del deudor,
no sobre su persona, y su patrimon io cumple una función de garantía frente al acreedor
quien podrá hacer efectivo su crédito a través de los órganos judiciales del Estado eje-
cutando los bienes que lo integran .
......
7. Causa. Clasificación y análisis de las causas fu entes

Dado el carácter multívoco de este concepto, en el ámbito del derecho podemos

abordar su estudio desde distintas perspectivas, a saber:

..._ 7.a. Causafuente

Con ella aludimos a la idea de causa eficiente, al hecho j urídico generador del
vínculo obligacional 5• El art. 257 de l CCyC alude a los acontecimientos que producen
el nacimiento, modificación, o extinción de relaciones o situaciones jurídicas. En este

CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Félix, Compendio de derecho de las obligaciones, 2' ed.,
Librerla Editora Plat ense, La Plata, 1998, p. 47.
118 lNSTI1UCfONES DE DERECHO PRIVADO

sentido, su correlato en lo obligacional lo encontramos en el art. 726 CCyC, que prevé

que no hay obligación sin causa, es decir, sin que derive de algún hecho idóneo para
producirla de confonnidad al ordenamiento jurídico. Se entiende como hechos idóneos
para ser fuente de las obligaciones a:
- Los contratos: Confonne la definición que nos da el legislador en el art. 957 del
CCyC, contrato es el acto juridico mediante el cual dos o más partes manifiestan
su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales.
- Cuasicontratos: En lineas generales y dado que su construcción conceptual es
doctrinaria (no sin antes reconocer que existen algunas divergencias sobre esta
categoría jurídica), es el acto voluntario lícito al cual la ley le asigna los mismos
efectos que al contrato pese a no existir acuerdo de voluntades; en otras palabras,
es un hecho voluntario lícito, que no tiene por fin inmediato crear una relación
jurídica contractual, pero es la ley la que le atribuye efectos obligacionales (ejem-
plo; gestión de negocio, empleo útil, pago indebido etc.).
- El delito: El art. 1724 del CCyC establece que el "dolo" se configura por
la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferen-
cia por los interese ajenos. llaber producido un daflo dolosamente implica
la transgresión del principio jurídico alterum non laedere, o sea "no dañar a
otro". Por lo tanto, la consecuencia jurídica achacable al obrar antijuridico, es
el deber de indemnizar los daños causados por el proceder ilícito (art. 1737
CCyC), el hecho dañoso realizado con dolo será la causa eficiente de la rela-
ción crediticia de carácter indemnizatoria.
- El cuasidelito: Conforme lo dispuesto por el art. 1724 del CCyC, la "culpa",
consiste en la omisión de las diligencias debidas según la naturaleza de la obli-
gación y las circunstancias de las personas, tiempo y lugar; comprende entre sus
modalidades, la imprudencia, la negligencia y la impericia en su arte o profesión.
En el cuasidelito, no existe por parte del sujeto una inLención deliberada de causar
un daño, corno es el caso del delito, sino que por un obrar imprudente o negligente
provoca la lesión a un interés digno de tutela.
El daño ocasionado en virtud de un obrar culposo, obliga al responsable a resarcir
las consecuencias disvaliosas provocadas con su proceder antUurídico, en definitiva,
también se ha transgredido el principio jurídico de "no dañar a oJro".
- La ley: De manera inmediala o mediata resulta fuente de las obligaciones. En el
primer caso-que es el que nos interesa- como causa eficiente de las obligaciones,
si se verifica el "hecho condicionante" o "hipótesis" contemplada en la norma,
deviene la consecuencia jurídica en ella prevista, o sea, da nacimiento a una es-
pecífica relación jurídica obligacional instituyendo a un sujeto acreedor y a otro
deudor de una determinada prestación. Podemos citar como ejemplo la obligación
de dar alimentos en razón del parentesco (arts. 646, 658, 659, 671 inc. e CCyC),
acreditado el vínculo filial entre dos sujetos -hecho condicionante--- queda habi-
litado el hijo para reclamar alimentos a sus padres -consecuencia jurídica-; la
obligación de dar alimenlo también puede tener lugar por vínculo matrimonial
(art. 455 CCyC), o por unión convivencia! (arts. 519 a 521 CCyC): otro ejemplo
de la ley como causa fuente de obligaciones, es la que tiene el tutor o curador de
rendir cuentas sobre la administración de los bienes del pupilo (arts. 130 y ss. y
 DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. ESTRUCTURA Y DINÁMICA OBLIGACIONAL 119

138 CCyC), etc.. Como se puede apreciar, estos supuestos no encuadran en ningu-
na de las causas precedentemente desarrolladas.
En definitiva, en el punto bajo estudio, cobra relevancia la ley como fuente inme-
diata de las obligaciones.
De manera mediata o indirecta, si existe una obligación, esta relación jurídica cre-
diticia forzosamente está sometida a regulación normativa. Para cada vínculo crediticio
la ley prevé el régimen aplicable según el supuesto; por ejemplo, si estamos hablando
de que un sujeto se ha obligado a entregar a otro sujeto un vehículo por la venta que
realizó, indudablemente esa obl igación se encuentra en primer término sujeta a las
condiciones prevista por las partes en el contrato de compraventa que han celebrado, y
a su vez, en forma mediata y subsidiaria se encuentra bajo la tutela del régimen de la
obligaciones de dar cosa cierta para transmitir un derecho real.
Ahora bien, hasta aquí hemos expuesto las ci nco clásicas fuentes de las obliga-
ciones, pero corresponde apuntar que también son fuente de las obligaciones: enri-
quecim iento sin causa (art. 1794 CCyC), declaración unilateral de la voluntad (art.
1800 CCyC), concurso público (art. 1807 CCyC), garantías unilaterales y títulos
valores ( art. 181 O CCyC),
Por último y para cerrar el tópico de la causa fuente, resulta oportuno señalar que
en e l ámbito del derecho patrimonial el principio favor debitoris adquiere especial re-
levancia y se advierte ello en el art. 727 del CCyC al postular que la "existencia de la
obligación no se presume". En virtud de tal afirmación, corresponde a quien invoque el
carácter de acreedor probar su ex istencia. En este sentido, cabe resaltar conforme a la
norma ya citada, que tanto la interpretación sobre la existencia de una obl igación como
su extensión es de carácter "restrictivo", siempre se deberá abordar desde la perspectiva
menos gravosa para el deudor. Ahora bien, probada la existencia de una ob ligación, se
""" presume que nace de una fuente legítima mientras no se acredite lo contrario.
En consonancia con el principio señalado, en el art. 735 del CCyC el legislador
entendió que, si el acto del reconocimiento de la existencia de una obligación agrava la
prestación original o la modifica en perjuicio del deudor, debe estarse al título origina-
rio, siempre y cuando no haya una nueva y lícita causa de deber.
Por último, cabe señalar que en materia obligacional esta idea de causa-fuente es la
que resulta relevante, ya que las otras se relacionan con el concepto de "acto jurídico".

7.b.Causafin
En este sentido, el concepto de causa queda reservado para su estudio en el marco
de los "actos jurídicos", ya que tal como lo establece el art. 281 del CCyC, la causa de l
acto jurídico es el "fin inmediato autorizado por e l ordenamiento jurídico que ha sido
determinante de la voluntad". Esta idea plasmada en el plano contractual responde a la
función jurídica-patrimonial prevista para cada figura conforme su marco regulatorio o
costumbre del lugar cuando la ley así lo dispuso. Por ejemplo, si dos suj etos realizan un
acto jurídico que contiene los elementos tipificantes del contrato de compraventa (más
allá de sus apreciaciones personales), no cabe duda de que se sujetan a sus efectos, en
un negocio de compraventa sería la obtención de la propiedad de la cosa para el com-
prador y la disponibi lidad del precio para el vendedor.
120 !1•;STITIJCJOl\ñS DE DERECHO PRIVADO

7.c. Causa motivo o causa fin en sentido subjetivo

Desde esta perspectiva del concepto, cobran relevancia jurídica las "razones" que
llevan a un sujeto a realizar un acto jurídico, el interés concreto que ha motivo a las
partes a realizar el acto jurídico. El art. 281 in fine del CCyC, establece que también
integran la causa final, los "motivos exteriorizados" cuando sean lícitos y hayan sido
incorporados al acto en forma expresa o tácitamente si son esenciales para ambas
partes. Por ejemplo, alquilar un salón para usarlo de depósito, en fin, es el destino que
piensa darle el inquilino, En la teoría general del acto jurídico cobra relevancia esta
causa motivo si se hizo manifiesta al momento de fonnalizar el contrato, de modo tal
que si se frustra por causas no imputables a los sujetos el inquilino tiene la facultad de
rescindir el contrato. En este sentido, el art. 1090 del CCyC reguló expresamente la
"frustración de la finalidad" del contrato autorizando a la parte per:judicada a declarar
su resolución, siempre y cuando su causa sea una alteración de carácter extraordina-
rio de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las paites y
que supera el riesgo asumido por la que es afectada.

8. Efectos de las obligaciones

Con relación al acreedor, conforme lo reconoce el art. 730 del CCyC, le da derecho a:
a) Emplear todos los medios legales para que el deudor le procure aquello a que se
ha obligado (ejemplo: intimado al cumplimiento de la obligación vía notarial,
iniciar acciones legales para obtener el cumplimiento forzado, etc.);
b) Hacérselo procurar por otro a costa del deudor (ejemplo: se le abonó al deudor
por la realización de un servicio y éste no cumple con la prestación debida, ante
el retardo injustificado y previa intimación, se contrata a otro sujeto para que la
realice, debiendo soportar la erogación que efectúe el acreedor al primigenio
deudor);
e) Obtener del deudor la indemnización correspondiente. Ante el incumplimiento
total, parcial, relativo o fuera de ténnino por parte del deudor, el acreedor tie-
ne derecho a reclamar las consecuencias dañosas disvaliosas generadas por la
conducta de este (ejemplo: ante el retardo injustificado imputable al deudor en
el pago de una obligación de dar suma de dinero, el acreedor tiene derecho a
reclamar los intereses moratorios).
Con relación al deudor, el cumplimiento exacto de la obligación le confiere el de-
recho a obtener la liberación y el de rechw.ar las acciones del acreedor (art. 731 CCyC).
Es así que -por ejemplo- para el supuesto que el acreedor no quiera recibir el pago de
la prestación o no colabore para que este pueda desendcudarse, se encuentra facultado
para acudir al pago por vía de consignación judicial (art. 904 y ss. CCyC) o extrajudi-
cial (art. 910 y SS. CCyC).

9. Acción directa

Esta figura jurídica permite al acreedor percibir lo que un tercero le debe a su deu-
dor hasta el importe del propio crédito (art. 736 CCyC). El acreedor ejerce la acción
directa por derecho propio, o sea que "no" lo hace en nombre de su deudor, y a su vez,
 DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. ESTRUCTURA Y DINÁ MICA OBLI GACIONAL 121

es exclusivo beneficiario de la gestión de cobro, lo que significa que lo que perciba in-
gresa a su patrimonio, imputándose el pago al crédito que tenía contra su deudor. Este
acreedor resulta entonces, para los casos reconocidos expresamente por el ordenamien-
to jurídico, acreedor del deudor de su deudor.
Este mecanismo, en definitiva, tiende a optimizar y hacer más sencilla la gestión ten-
diente al cobro del crédito al permitirle al acreedor cobrar de manera directa al deudor de
su deudor, de allí su nombre (ejemplo: si un sujeto alquila un local comercial y su inquili-
no a su vez lo subalquila a un tercero, a través del ejercicio de la acción directa le permite
al locador cobrar directamente al subinquilino lo que se le adeuda por tal concepto).
Es un instrumento de la tutela satisfactiva del crédito, el producido por el ejercicio
de esta acción ingresa directamente en e l patrimonio del acreedor.
Vale resaltar que esta figura no se hace extensiva a todos los supuestos, dado que
tiene un carácter "excepcional", su interpretación es " restricti va" y sólo procede en los
casos previstos por la ley (es usual en subcontratos, por ejemplo: en materia de loca-
ciones de cosa, en contratos de obra y de servicios, en contrato de transporte sucesivo,
mandato, franquicia, concesión, de seguros, etc.).
Los requisitos para el ejercicio de la acción surgen del art. 737 del CCyC, a saber:
a) un crédito exigible del acreedor contra su propio deudor;
b) una deuda correlativa exigible del tercero demandado a favor del deudor;
c) homogeneidad de ambos créditos entre sí;
d) ninguno de los dos créditos debe haber sido objeto de embargo anterior a la pro-
moción de la acción directa;
e) citación del deudor a juicio.
En definitiva, se advierte la existencia de dos re laciones obligacionales: la primera
entre el acreedor con su deudor, y la segunda, en la que este deudor reviste el carácter
de acreedor respecto a otro sujeto deudor, encontrándose legitimado aquel acreedor
para reclamar "judicialmente" a este tercero, deudor de su deudor.

10. Acción subrogatoria u oblicua

El acreedor de un crédito cierto, exigible o no, puede ejercer judicialmente los de-
rechos patrimoniales de su deudor, si éste es remiso en hacerlo y esa omisión afecta el
cobro de su acreencia (art. 739 CCyC).
El patrimonio es la garantía común de los acreedores, por lo tanto éstos tienen la
expectativa de que ante el incumplimiento del deudor podrán hacer efectivo su interés
crediticio ejecutando en última instancia los bienes que lo integran.
Entre los distintos mecanismos de tutela del crédito, que se le reconocen a los
acreedores se destaca la acción subrogatoria.
Este instrumento le concede al acreedor, la facultad de actuar los derechos patri-
moniales de su deudor si este por reticencia, negligencia o simple inactividad, no los
ejercita, provocando con su conducta un desmedro o desmejora que afecta la integridad
de su patrimonio.
El ordenamiento jurídico le reconoce legitimac ión al acreedor para ejercer "ju-
dicialmente" los derechos que su deudor ha abandonado; lo subroga, lo reemplaza,
 122 INST111JCJONES DE DE!U!CHO PRIVAOO

colocándose en su lugar, ejerciendo no sólo sus derechos crediticios sino también

cualquier otra cuya naturaleza sea patrimonial, siempre que no esté prohibido por el
plexo normativo.

11. Diferencias entre la acción directa y la acción subrogatoria

a) En la acción directa, el acreedor actúa por "derecho propio" y el monto percibido

por el actor ingresa a su patrimonio, en tanto que en la subrogatoria actúa "en
interés de su deudor" para asegurar su patrimonio, lo percibido ingresa al patri-
monio del deudor.
b) En el caso de la acción directa, el reclamo judicial reconoce como límite el mon-
to del crédito del actor, aunque el crédito que tenga el deudor sea ntayor. En la
acción subrogatoria se ejerce por la totalidad del crédito del deudor del acreedor.
e) La acción directa sólo beneficia al acreedor. La acción subrogatoria beneficia a
todos los acreedores del deudor.
d) En la acción directa, los fondos obtenidos por su ejercicio ingresan directamente
al patrimonio del acreedor hasta el límite de su crédito, en tanto en la acción su-
brogatoria los fondos ingresan al patrimonio del deudor, el acreedor no goza de
preferencia alguna sobre los bienes obtenidos para este medio (art. 739 CCyC).
En este punto se advierte que la acción oblicua tiene un carácter "conservatorio"
del patrimonio del deudor, a diferencia de la directa que es ejecutiva.
f) En la acción directa se requiere homogeneidad de los créditos. Tiene un carácter
restrictivo y excepcional y sólo se ejerce en los supuestos expresamente con-
templados por la ley. La acción subrogatoria no queda acotada a los derechos
crediticios, quedan incluido todos derechos patrimoniales del deudor, excepto
aquellos que por su naruraleza o por la ley sólo pueden ser ejercidos por su titu-
lar, los derechos y acciones sustraídos de la garantía colectiva de acreedores y las
mera-¡ facultades, salvo que en este caso pueda resultar una mejora al patrimonio
del deudor (arl.741 CCyC).
Resta apuntar que ambas acciones coinciden en que ante el reclamo judicial se debe
citar al deudor (arts. 737, inc. e, y 740 CCyC).

12. Garantía común

En el art. 242 del CCyC el legislador consagra el principio que postula que el patri-
monio del deudor es la garantia común de los acreedores; en efecto, dispone que todos
los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constitu-
yen la gfilantía común de sus acreedores, con excepción de aquello que el del CCyC o
leyes especiales declaren inembargables o inejecutables.
En coincidencia y repitiendo el concepto, el art. 743 del CCyC determina que los
bienes presentes y füturos del deudor constituyen la garantía común de sus acreedores;
si bien el acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes de su deudor, esta facul-
tad se ejerce en la medida necesaria para satisfacer su crédito.
Todos los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición igualitaria, excepto
que exista una causa legal de preferencia.
 ÜERECHO DE LAS OBLIGACIONES. ESTRUCTURA Y DINÁMICA OBLIGACIONAL 123

La universalidad jurídica denominada patrimonio, está integrada por el conjunto de

bienes materiales e inmateriales de titularidad de una persona susceptible de aprecia-
ción económica (art. 16 CCyC). En el enfoque que estamos exponiendo de patrimonio,
apuntamos a la idea del activo que lo integra (conformado por ejemplo por derechos
crediticios, reales, intelectuales, etc.), activo que podrá ser agredido por los acreedores
en razón de constituir la garantía de su crédito y excluimos obviamente en su conside-
ración el pasivo del deudor.

12.a. Bienes excluidos de la garantía común

Si bien el patrimonio es la garantía común de los acreedores, la responsabilidad
del deudor no es absoluta, existen ciertos bienes que quedan fuera de la garantía. Los
motivos que justifican estas limitaciones son variados, pueden tener fundamento en
razones de humanidad (art. 5 1 CCyC), como evitar el menoscabo de la dignidad de la
persona, intereses superiores al del acreedor que por política legislativa se ha decido
resguardar, etc.
El art. 744 del CCyC formula un catálogo enunciativo de los bienes que no cons-
tituyen la garantía común de los acreedores, a ellos hay que agregar los contemplados
en distintos dispositivos normativos por los cuales el legislador ha decidido tutelar en
forma total, parcial o proporcional.
Conforme lo dispuesto por el citado artículo, quedan excluidos de la garantía co-
mún de los acreedores:
a) las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge o convivien-
te, y de sus hijos;
b) los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión, arte u
oficio .del deudor;
c) los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de venta,
construcción o reparación;
d) los bienes afectados a cualquier religión reconocida por el Estado;
e) los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las servidumbres prediales,
que sólo pueden ejecutarse en los tém1inos de los arts. 2 144, 2 157 y 2178 del
CCyC;
f) las indemnizaciones que corresponden al deudor por daño moral y por daño
material derivado de lesiones a su integridad psicofisica;
g) la indemnización por alimentos que corresponde aJ cónyuge, al conviviente y a
los hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio;
h) los demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes.
Podemos citar conforme la remisión efectuada por este último inciso, normas que
ex isten tanto en el CCyC como en otras leyes, por ejemplo: la protección de la vivienda
(art. 244 y ss. CCyC), los bienes afectados al servicio público cuyo poder de agresión
del acreedor no puede perjudicar la prestación del mismo (art. 243 CCyC), los bienes
públicos del Estado (art. 237 CCyC), la que establece bajo qué condiciones y propor-
ciones es embargable el sue ldo del trabajador (ley 20.744), los haberes previsionales de
jubilados y pensionados (ley 24.241), etc.
124 INSTITUCIONES DE DERECHO PR.tvADO

Por último, cabe aclarar que hay supuestos donde la ley si bien no excluye o des-
afecta de la garantía a bienes del deudor, la ley sólo admite su embargo o ejecución
si se cumplen determinadas condiciones o con c1 procedimiento predeterminado para
lograr su venta judicial forzada (subasta), recaudos que en cierto modo atenúan el
rigor del principio expuesto (ej. en la Provincia de Córdoba para poder ejecutar una
sentencia en contra del Estado provincial se exige que hayan transcurrido cuatro me-
ses desde que se notificó el decreto que aprobó la liquidación judicial -art. 806 de ley
provincial 8465-, cumplido dicho recaudo, recién se podrá embargar a la Provincia,
previo a realizar una ;'intimación" para que en el plazo de treinta días manifieste la
modalidad del pago del crédito reclamado -art. 68 de ley provincial 9506-, si no
existe respuesta, se hará efectiva la medida solicitada; como se advierte, el Estado
provincial goza de un diferimiento temporal de la ejecución del embargo, prerrogati-
va de la que carece el resto de los deudores).

II. CUMPLIMIENTO. INCUMPLIMIENTO Y RESPONSABILIDAD PATRI-

MONIAL

Las obligaciones nacen para cumplirse, y este cumplimiento debe ajustarse a lo

acordado en cuanto al tiempo, forma y especie, cualquier desvío de esta máxima im-
plicará un incumplimiento que en algunos casos será total, en otros parcial, en otros
relativos (cumplió en su totalidad, pero mal) y en otros será temporal. En este último
caso se requiere que se mantenga el interés patrimonial del acreedor en el cumplimento
de la obligación, caso contrario se estará frente a un incumplimiento total (ejemplo: si
los músicos debían estar a la 2 de la mañana para tocar en la boda y resulta que caen a
las 8 de la mañana, acá se da un liso y llano incumplimiento por la total pérdida de inte-
rés patrimonial de los acreedores en que los músicos cumplan con la prestación debida,
transformándose ahora en una obligación de daños y perjuicios).

l. Cumplimiento

El destacado jurista cordobés Ossola ", señala que existen principios y reglas ge-
nerales que surgen del articulado del CCyC que establecen las pautas que brindan Ja
solución a la casuística que se presenta en el cumplimento de la,;; obligaciones. Entre
estos preceptos, sobresalen: a) el deber de ejercer los derechos de "buena fe" (art. 9°
CCyC), y de obrar con cuidado, previsión y según las exigencias de la "buena fe" (art.
729 CCyC); b) la regla "res perit et crescit domino", que postula "las cosas se pierden,
deterioran, aumentan o mejoran para su dueño" (art. 755 CCyC); c) "el acreedor no
adquiere ningún derecho real sobre la cosa antes de la tradición, excepto disposición
legal en contrario" (art. 750 CCyC), o sea, que en la transmisión de derechos entre
vivos, aparte del "título" (causa fuente tanto de los derechos crediticios como de los
derecho reales) para que nazca el derecho real sobre la cosa, se requiere también del
"modo", siendo la tradición uno de los modos típicos cuando el derecho real se ejerce

ÜSSOLA • .Federico A, Derecho civil y comercial. Ohligaciunes (directores: RIVERA, Julio César y
MEDIM, Gracicla), Abcledo-Perrot, 2016, Bs.As., p. 147.
 DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. ESTRUCTURA Y DINÁMICA OBLIGAC IONAL 125

por la posesión. Recordemos que existen otros modos que cumplen la misma finalidad,
ej. la inscripción constitutiva en el régimen del automotor, o los modos originarios de
adquisición del dominio -este punto será objeto de estudio en el capítulo referido a los
derechos reales-; d) la propiedad de los frutos se adquiere por la percepción (arts. 755,
1934 y 1935 CCyC); e) la posesión de buena fe de una cosa mueble no registrable a
título oneroso que no sea hurtada o perdida, hace presumir su propiedad (arts. 757 y
1895 CCyC); f) el "género nunca perece": con ella se consagra la regla aplicable a las
obligaciones de "género" que postula que antes de la "individualización" de la cosa a
entregar en caso de acaecimiento de caso fortu ito el deudor no se libera, por lo tanto
deberá procurar el cumplimiento de la misma (art. 763 CCyC); y g) "nema plus iuris",
este principio establece que nadie puede transmitir un derecho mejor o más extenso que
el que tiene salvo que la ley disponga lo contrario (ait. 399 CCyC).

2. Incumplimiento

Como regla general, el incumplimiento obligacional genera la responsabilidad civil

por los daños ocasionados siempre y cuando se verifiquen los siguientes cuatro presu-
puestos: 1) " daf\o resarcible", esto es, que existan consecuencias disvaliosas provoca-
das por el incumplim iento obligacional, en otras palabras, que existan repercusiones
desfavorables tanto de carácter patrimonial o extrapatrimonial ocasionadas por el me-
noscabo o lesión al interés del acreedor (arts. 1737 a 1748 CCyC); 2) " antijuricidad"
(art. 1717 y ss. CCyC), cualquier daño que por acción u omisión se provoque es anti-
jurídico (contrario a derecho), salvo causal de justificación ( ejemplo: legítima defensa,
estado de necesidad); 3) " factor de atribución" (arts. 1721 a 1725 CCyC), es la razón
o motivo que justifica y da fundamento a la responsabilidad del deudor por el daño
ocasionado, puede ser subjetivo (culpa o dolo) u objetivo (garantía, seguridad, riesgo
creado etc.); y 4) " relación causal" entre la conducta del deudor - incumplimiento-y el
daño causado (arts. 1726 a 1734 CCyC).
En tanto el pago -cumplimiento- es un acto jurídico, el incumplimiento es un
hecho jurídico objetivo y material que produce efectos propios y que puede ser "im-
putable" a una de las partes, para ello se deben verificar los presupuestos de la res-
ponsabilidad arriba citados; ante la ausencia de autoría (nexo causal), antijuricidad o
factor de atribución será "no imputable" a l deudor o acreedor el incumplimiento de
la relación crediticia.
Entre los efectos que provoca el incumplimiento por parte del deudor, bien vale re-
saltar que habilita al acreedor a "exigir coactivamente" el cumplimiento del plan pres-
tacional (vía judicial), o a "exigir el pago de los daños y perjuicios", pudiendo también
según el caso, reclamarse ambas consecuencias simultáneamente.
En este punto debemos tener presente que se admiten en principio cláusulas de li-
mitación de responsabilidad bajo ciertas condiciones, son las denominadas "cláusulas
de dispensa anticipada de la responsabi/idacf'. En efecto, el art. 1743 del CCyC pres-
cribe que son inválidas las cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar
cuando afectan "derechos indisponibles" ( ejemplo: contratos que puedan afectar dere-
chos personaJísimos como la vida, integridad fisica, etc.), atenten contra la buena fe, las
buenas costumbres, leyes imperativas o sean abusivas. También son inválidas las cláu-
sulas que liberan anticipadamente en forma total o parcial del daño sufrido por "dolo"
126 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

del deudor o de las personas por las cuales debe responder (ej. el dueño de la empresa
por los hechos realizados por sus dependientes en ocasión de prestar funciones).
Por último, debemos tener presente que por el principio de "equiparación", el in-
cumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obli-
gación se equipara al derivado del propio hecho del obligado (ejemplo: si e l contrato
a un arquitecto - locación de obra- para que éste me construya una vivienda llave en
mano, y al cabo de dos meses se llueve y se han rajado varias paredes, no se libera de
responsabi lidad alegando que fueron los albañi les los que trabajaron mal, deberá res-
ponder por el incumplimiento obligacional).

3. Mora
3.a. Concepto. Requisitos. Efectos
Entendemos por mora, como el retardo en el cumplimiento de la obligación impu-
table a uno de los sujetos partes. Esta situación jurídica, el estado moratorio, requiere
como "presupuesto" que la obligación sea exigible, esto es que el plazo se encuentre
vencido o que se haya cumplido la condición suspensiva, y que la otra parte haya cum-
plido con los deberes que le corresponden en virtud del víncu lo obligacional.
Pueden incurrir, por lo tanto, en mora tanto el deudor como el acreedor o ambos
recíprocamente.
Del concepto antes brindado surgen los "elementos" relevantes de la mora, a saber:
a) un "retardo", o sea, que el deudor no haya cumpl ido con el pago en término, es la
dilación o tardanza en su cumplimiento; b) que sea imputable, esto es, que se le pue-
da atribuir la responsabilidad por la demora en virtud de un facto r subj etivo -culpa o
dolo- o un factor objetivo -garantía-; y c) un hecho jurídico constitutivo del estado de
mora, que por regla ocurre por el mero transcurso del tiempo, y por excepción, cuando
se requiere que por un acto jurídico se haga al deudor o acreedor ingresar al estado
moratorio, nos estamos refiriendo a la "interpelación" 7 (entiéndase por este concepto
la intimación formulada para que se cumpla con la obligación; constituye una declara-
ción de voluntad, no formal, facu ltativa, unilateral y recepticia, que puede ser judicial
o extrajudicial para la constitución en mora) 1.

3. b. Mora del deudor

El deudor debe cumplir en tiempo oportuno la obligación, en el plazo establecido
por las partes o, según el caso, en el fijado por la ley.
El nuevo CCyC ha mantenido el principio de mora automática (mora ex re) con-
sagrado por la reforma del 1968 al Código de Vélez, en virtud del cual, " la mora del
deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para el cumpl imiento de la
obligación", no siendo necesario interpelar al deudor para constituirlo en mora.

ÜSSOLA, Federico A., Derecho cm/ y comercial. Obligaciones, ob. ciL. p. 730.
PtZARRO, Daniel Ramón y V ALLESPINOS, Carlos Gustavo, Tra/ado de responsab,bdad CJVJ/, Rubinzal•
Culzoni, Bs. As., 2017, t. 1, p. 282. ,--
 DERECHO DE LAS O BLIGACIONES. ESTRUCTURA Y DINÁMICA OBLIGACIONAL 127

~
Esta regla de la mora automática tiene sus excepciones, no rige respecto de las
obligaciones:
a) sujetas a "plazo tácito"; si el plazo no está expresamente determinado, pero re-
sulta tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, en la fecha
que, conforme a los usos y a la buena fe, debe cumplirse;
b) sujetas a " plazo indeterminado" propia mente dicho; si no hay plazo, el juez
a pedido de parte, lo debe fijar mediante el procedimiento más breve que
prevea la ley local, a menos que e l acreedor opte por acumular las acciones
de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso e l deudor queda consti-
tuido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cum plimiento de
la obligación.
En caso de duda respecto a si e l plazo es tácito o indeterminado propiamente dicho,
se considera que es tácito.
Ahora bie n, hemos afirmado anteriormente que toda obligación debe cumplirse
en tiempo y en forma, el incumplimiento de esta regla por incurrir en mora hace
responsable a l deudor de las consecuencias jurídicas derivadas de su injustificado
retraso habi litando al acreedor a reclamar todos los daños y pe1:juicios ocasionados
por la misma (ejemplo: en las obligaciones de dar sumas de dinero. debe pagar los
intereses moratorios), no pudiendo tampoco ex imirse de responsabil idad si estando
en mora sobreviene imposibi lidad de cumplimiento o caso fortuito (a no ser que la
mora sea indiferente para la producción del caso fortuito o impos ibilidad de cum-
plimiento, art. 1733 del CCyC).
Para liberarse de responsabilidad, el deudor debe probar que no le es imputable la
mora, independientemente de cuál sea e l lugar de pago de la obligación.
Para entender mejor lo afirmado, debemos distinguir si la obligación es de medios
o de resultado. En e l primer caso, la imputación de la mora responde al factor de atri-
bución subjetivo culpa, entendiéndose que existe una presunción legal de culpabil idad
en el estado de mora, presunción que admite prueba en contra. O sea que, acreditada la
existencia de la mora, y dada la presunción de culpa en su contra, la carga de la prueba
del eximente de responsabilidad recae sobre el deudor quien deberá acreditar su "dili-
gencia" en e l cumplimento oportuno de la obligación.
Si la obligación es de resultado, el factor de atribución es objetivo (riesgo creado,
deber de seguridad, garantía, equidad, etc.) y por lo tanto el cumplim iento de la pres-
tación en término se encuentra garantizado, no resultando sufic iente para li berarse el
deudor de responsabilidad acreditar su di ligencia, será necesario que pruebe la existen-
cia de un " hecho ajeno" o "causa de justificación" que la excluya 9 (ejemplo: culpa del
acreedor, de un tercero, etc.).
Nota: En el capítulo siguiente se estudiarán con detenimiento obligaciones de me-
dio y resultado.

-...

PIZARRO, Daniel Ramón y VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Tratado de responsabilidad civil, ob. cit. ,
p. 279.
 128 INSTITUCIONESDE ÜERECMO PRJVADO

3.c. Mora del acreedor

No sólo el sujeto pasivo de la obligación puede incurrir en mora, el acreedor puede
también incurrir en mora si el deudor le efectúa una oferta de pago de conformidad con
el art. 867 del CCyC y se rehúsa injustificadamente a recibirlo.
Se verifican en la mora del acreedor los presupuestos antes citados, una obligación
exigible y que una parte cumple con los deberes a su cargo. El deudor ofrece el pago
cumpliendo con los requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localización exi-
......._
gidos por el art. 867 del CCyC y el acreedor injustificadamente no presta su adecuada,
oportuna y necesaria colaboración para que el deudor pueda cumplir en tiempo oportu-
no con la obligación. En definitiva, el retraso o demora resulta imputable al acreedor.
Al no cumplir con su deber de colaboración, el acreedor menoscaba el derecho del
deudor a liberarse (art. 731 CCyC) prolongando indebidamente su estado de sujeción
patrimonial.
La mora de l acreedor provoca, entre otros efectos, que el deudor se encuentre ha-
bilitado a acudir al pago por consignación judicial o extrajudicial para liberarse de la
deuda, que se trasladen los riesgos de la obl igación al acreedor, y que éste sea respon-
sable por los daños que se le ocasionen al deudor.

4. Cláusu la penal ,...,,_

El art. 790 del CCyC define la cláusula penal como "aquella por la cual una perso-
na, para asegurar e l cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en
caso de retardar o de no ejecutar la obligación". Es una estipu lación accesoria en un
contrato que tiene una función compulsiva incentivando al deudor al cumplimiento de
la obligación, e indemniza/aria, fijando por antemano la indemnización que correspon-
derá en caso de incumplimiento 10• .......
Se destaca su carácter accesorio de la obligación principal; condicional en el sen-
tido de que su existencia depende del hecho futuro e incierto de que el deudor cumpla
o no; subsidiaria de la prestación principal para el supuesto de inejecución de ésta;
inmutable en cuanto a que si hubo inejecución total, por más que se demuestre que el ,...,,_
acreedor no sufrió perjuicio, o que éste sufrió un perjuicio mayor al monto pactado no
será modificado, salvo que el deudor cumpla una parte de la obligación, o de modo
irregular, o fuera del lugar y el acreedor lo acepte, en este caso la pena debe disminuirse
proporcionalmente (art. 798 CCyC); y por último su aplicación es de interpretación
restrictiva ya que por el principio favor debitoris no se le puede dar a la cláusula un
sentido más gravoso que lo convenido o pretender su existencia ante la duda de que
haya sido estipulada por las partes o como también en cuanto a su extensión 11 •
Existen dos clases: a) la compensatoria, que es la que se pacta para el supuesto de
inejecución absoluta y sustituye la indemnización de daños y perjuicios, debiendo en
su caso optar el acreedor entre reclamar la indemnización o el cumplimiento de la pres-

'º ALTERINI, Alilio Anibal, AMEAL, José Osear y LóPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones
civiles y comercia/es, 2' ed. actualizada, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998.
11
TRIGO REPRESAS, Félix A. y COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén. Código Civil y Comercial. Comentado.
Tra1ado exegé1ico, Jorge H. Alterini (dir.), Thomson Reuters-La Ley, 2015, Bs. As., t. rv, p. 243.
 DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. ESTRUCTURA Y DINÁMICA OBLIGACIONAL 129

tación (art. 793 CCyC); y b) la moratoria, cuando se la ha previsto sólo para el caso de
retraso en cumplimiento, reclamando el acreedor el cumplimento de la prestación más
el pago de la pena moratoria (art. 792 CCyC).
Puede tener por objeto el pago de una suma de dinero, o cualquier otra prestación que
pueda ser objeto de las obligaciones, bien sea en beneficio del acreedor o de un tercero.
La pena o multa impuesta por la cláusula penal sup le la indemnización de los
daños cuando el deudor se constituyó en mora; y el acreedor no tiene derecho a
otra indemnización, aunque pruebe que la pena no es reparación suficiente (regla
de la inmutabilidad).
Para requerir la aplicación de la pena, el acreedor no está obligado a probar que
ha sufrido perjuicios, ni el deudor puede eximirse de satisfacerla, acreditando que el
acreedor no sufrió perjuicio alguno. La cláusula penal, en suma, tiene un carácter em i-
nentemente resarcitorio pero acotado convencionalmente por ambas partes, siendo por
ello una de las excepciones al principio de la "reparación plena".
Reclamada judicialmente la pena, los jueces pueden reducirla cuando su monto es
desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor
--- de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuran un abusivo aprovecha-
miento de la situac ión del deudor.
Por su parte, el deudor puede eximirse de cumpl ir la obligación con e l pago de la
pena únicamente si se reservó expresamente este derecho.
En tanto que el acreedor no puede pedir el cumplimiento de la obligación y la pena,
sino una de las dos cosas, a su arbitrio, a menos que se haya estipulado la pena por el
simple retardo, o que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda ex-
tinguida la obligación principal.

S. Sanciones conminatorias (astreintes)

Dentro de las distintas fi guras disuasivas del incumplimiento, analizaremos las
"sanciones conminatorias", las que a diferencia de la cláusula penal se dan dentro del
marco de un proceso judicial.
El art. 804 del CCyC reconoce a los jueces la facultad de imponer en beneficio del
titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no
cumplen deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial.
Tienen carácter: a) conminatorio, por cuanto implican una presión sobre la voluntad
del deudor, una amenaza de sanción; b)judicial, las impone un juez en el marco de un
proceso; c) accesorias a un deber fijado en una resolución jurisdiccional; d) provisorias,
por cuanto el juez puede dejarlas sin efecto en cualquier momento o extender su aplica-
ción; e) pecuniarias, consisten en el pago de una suma dineraria; f) subsidiarias, sólo
se las puede aplicar cuando no hay otros medios para lograr el cumplimiento del deber
jurídico; y g) ejecutables, no requieren un proceso de pleno conocimiento para hacer
efectiva su aplicación, sino que a través de un trámite ejecutivo se harán efectivas 12 .
.......

12 TRIGO R EPRESAS, Félix A. y COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, Código Civil y Comercial. Comentado.
Tratado exegético. Jorge H. Alterini (dir.) Thomson Reuters La Ley, 2015, Bs. As. t. IV, p. 269.
 130 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

La condena se debe graduar en proporción al caudal económico de quien debe sa-

tisfacerla y puede ser dejada sin efecto o reajustada si aquél desiste de su resistencia y
justifica total o parcialmente su proceder.
Ahora bien, no debemos perder de vista que este tipo de sanciones sólo prosperan
cuando el incumplido r de la orden judicial, es un persona fisica o jurídica de carácter
privado, porque si quien desobedece la resolución judicial es una persona jurídica de
carácter público, en este caso el reclamo por la inobservancia del mandato judicial se
rige por las normas propias del derecho adm inistrativo, debiendo a tal vía interponer
los recursos adm inistrativos pertinentes hasta obtener el cumplimento de la manda ju-
dicial (ejemplo: una orden de embargo de sueldo de un docente, que depende del área
de recursos humanos del Ministerio de Educación que integ ra el Poder Ejecutivo de la
Provincia de Córdoba, en dicha oficina se deberá interponer el recurso por la mora en
la traba del embargo).
Resulta oportuno apuntar que no sólo ex iste la vía del reclamo administrativo, que-
da habilitada también la posibilidad de efectuar la denuncia penal contra el funcionario
del área que no acató la resolución judicial, ya que se ha configurado el delito previsto
en el art. 239 del Código Penal.

6. Imposibilidad del pago por caso fortuito o fu erza mayor

Por "caso fortuito" entendemos a todo hecho ajeno a la voluntad del hombre, un -,.
hecho de la naturaleza (Ejemplo: inundación, un tornado), que impide el cumplim iento
de la obligación, y por "fuerza mayor" al hecho realizado por el hombre que provoca
igual desenlace (ejemplo: una ley que desde el momento de su entrada en vigencia pro-
híbe la comercialización de l producto que el deudor se había comprometido a entregar).
El art. 1730 del CCyC señal a que se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho
que no ha podido ser previsto o que habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado;
el acaecimiento de estos " hechos" libera de responsabilidad al deudor, excepto disposi-
ción en contrario. A los fines prácticos, uno y otro supuesto son asimilados por el legis-
lador por lo que tienen el mismo efecto, tema que hemos ya abordado en el Capítulo IV.
Por lo que, recordemos que el caso fortuito o fuerza mayor liberan de responsabili-
dad al deudor. siempre y cuando sean: a) un hecho "imprevisible" o previsible que fue
"inevitable", objetivamente considerado, es decir, que se deberá valorar en abstracto
si un sujeto podría haberse representado conforme el curso natural y ordinario de los
hechos el acaecimiento del acontecimiento señalado como fortuito; b) externo o ajeno,
que sea un hecho extraño al riesgo propio o natural de la actividad desplegada por las
partes, que se encuentre fuera de su actuación prestacional; c) sobreviniente, debe ser
posterior al nacimiento de la obligación; d) objetivo, absoluto y total, que resulte insu-
perable para cualquier deudor e l obstáculo provocado por el acontecimiento sindicado
como fo rt uito, hecho que impide cumplir en todos sus aspectos el plan prestacional.
Producido el caso fortuito o fuerza mayor se extingue la obligación sin responsabi-
lidad para las partes, pero si la imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al
deudor la obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemniza-
ción por los daños causados (art. 955 del CCyC).
 DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. ESTRUCTURA Y DINÁMICA OBLIGACIONAL 131

7. Imposibilidad temporaria

La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y temporaria de la prestación tie-

ne efecto extintivo cuando el plazo es esencial o cuando su duración frustra el interés
del acreedor de modo irreversible
Si bien en este supuesto también se trata de imposibilidad sobrevenida, objetiva
y absoluta, lo que difiere es que la imposibilidad del cumplimiento es temporal, por
lo que superados los obstáculos que impedían su efectivización puede ser cumplida,
siempre que no se den las dos excepciones que tienen efecto extintivo de la obligación:
a) que el plazo sea esencial, en este caso carece de sentido cumplir la prestación luego
de vencido ya que se encuentra desnaturalizada la obligación (jemplo: el violinista que
había sido contratado para tocar el Ave María al momento de la enlrada de la novia en la
iglesia, si llega tres horas más tarde de la ceremonia religiosa, no tiene razón de ser que
realice prestación alguna); y b) cuando su duración lleva a frustrar el interés del acree-
dor de modo irreversible, en este caso la obligación debía cumplirse en un determinado
periodo de tiempo dentro del cual podía satisfacer el interés del acreedor (ejemplo: se
contrata una banda para que toque durante la noche de boda en diferentes momentos, el
interés de los novios se mantiene durante todo el evento, lo que se frustra totalmente si
los músicos llegan cuando los novios ya se han retirado del salón).
Conforme lo dispuesto por el art. 1733 del CCyC, existen casos donde el deudor
no podrá ampararse en el caso fortuito para liberarse de responsabilidad por lo tanto
deberá hacer frente a las consecuencias jurídicas del incumplimiento obligaeional, tal
como lo desarrollarnos al tratar el tema de la responsabilidad civil al cual remitimos.

III. PRIVILEGIOS

l. Concepto

Nociones generales
Cuando los bienes son insuficientes para responder a todos los créditos y la llamada
garantía común no cumple plenamente su función, en esas situaciones algunos créditos
tienen prioridad, o sea, derecho a cobrar preferentemente respecto de otros 13 •
La regla conocida como "pars conditio creditorum", impone igual tratamiento para
todos los acreedores frente al patrimonio del deudor, en caso de insolvencia o insufi-
ciencia de este, la satisfacción de los créditos debe ser paritaria y conjunta. Sin embargo,
existen situaciones jurídicas de excepción que ameritan un tratanücnto diferenciado. Es
en este contexto que cobran relevancia los privilegios que el art. 2573 del CCyC define
como "la calidad que corresponde a un crédito de ser pagado con preferencia a otro".
En caso de conflicto entre dos acreedores o más, la ley da solución a la tensión
existente otorgando a uno ellos derecho a percibir su crédito con prioridad o preferencia
respecto de otro.

13 CAZF..AUX, Pedro N. y TRIOO REPRESAS, Félix, Compendio de derecho de la.v ohligaciones, 2" cd.
actualizada, Librería .Editora Platense, La Plata, 1998,p. 208.
132 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

E l privilegio comprende sólo el capital reclamado, no se extiende a los intereses,

ni a las costas, ni a otros accesorios del crédito, excepto disposición legal expresa en
contrario (art. 2577 CCyC).

2 . Caracteres

Se reconocen las siguientes características de los privilegios, a saber:

a) Origen en la ley: El privilegio sólo puede ser creado una ley, no pudiendo ni la
voluntad de las partes ni el juez crear otros privilegios que no sean los reconoci-
dos por una norma (art. 2574 del CCyC).
b) Objetivos: Los privilegios son ventajas especialmente concedidas por la ley a
determinados acreedores según la causa u origen del créd ito, son un derecho de
preferencia concedido para ser pagados en mejores condiciones que otros, ya sea
en cuanto al tiempo en que pueden ejercer sus derechos o bien en cuanto pueden
cobrarse íntegramente sobre determinados bienes. Responden a la causa o natu-
raleza del crédito y no a quien es el titular del derecho créd ito.
c) Accesorios y transmisibles: Como cualidades de los créditos siguen su suerte, ca-
recen de autonomía por lo tanto están adosados al crédito que acompañan, del cual
depende su existencia y eficacia en un marco de estricta relación de accesoriedad.
La transmisión del crédito incluye la de su privilegio (art. 2576 del CCyC).
d) indivisibilidad: Los privilegios, conforme lo establece el art. 2576, son ind ivisi-
bles en cuanto al asiento y al crédito, independientemente de la divisibilidad del
asiento o del crédito (ejemplo: si se pierde o deteriora parcialmente la cosa, lo
que subsiste continúa representando e l asiento del privilegio, y desde la perspec-
tiva del crédito, pagada parcialmente la deuda la pretensión de reducir parcial-
mente el asiento no es procedente).
e) Renunciables y postergables: Partiendo de la premisa de que estamos en el ám-
bito de derechos patrimoniales y dentro de la órbita privada, los prioridades o
ventajas que la ley le acuerda a un crédito son disponibles, el acreedor está facul-
tado para renunciar al privilegio -expresa o tácitamente- . También el acreedor y
el deudor pueden convenir la postergación de los derechos del acreedor respecto
de otras deudas presentes o futuras (art. 2575 CCyC).

3. E l asiento de los privilegios

La expresión "asiento" hace referencia al objeto sobre el que la prioridad se ejerce,

en este sentido en el caso de la ejecución forzada (remate) de un bien, aquel acreedor
cuyo crédito sea privilegiado y su asiento sea el bien en cuestión, tendrá preferencia
de pago con respecto al ejecutante sobre el producido de la subasta, cabe aclarar que el
ejercicio del privilegio se concreta en un proceso j udicial determinado en el cual, ante
concurrencia de acreedores, quien acredite privi legio sobre el bien cobrará primero,
y si queda un remanente cobrará el resto de los acreedores quirografarios o comunes.
El art. 2573 del CCyC dispone que el privilegio puede ejerc itarse mientras la cosa
afectada al privilegio permanece en el patrimonio del deudor, excepto disposición legal
en contrario y el supuesto de subrogación real en los casos que la ley adm ite. El privile- ,..._
gio no puede ser ejercido sobre cosas inembargables declaradas tales por la ley.
 DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. ESTRUCTURA Y DINÁMICA OBLIGACIONAL 133

4. Extensión del privilegio

En este punto nos referimos a los rubros que integran el crédito. que son los que
r gozan de la preferencia de pago establecida por el privilegio, cuestión que es regulada
en el CCyC en el art. 2577. La c itada norma dispone que el privilegio no se extiende
(no comprende) a los intereses, ni a las costas, ni a otros accesorios del crédito, excepto
disposición legal en contrario, por lo que el rubro que goza de prelación de pago es e l
capital puro, suma di neraria reclamada en el crédito.

,...... 5. Rango de los privilegios

El " rango", es el lugar que ocupa el privilegio en el orden de preferencias en re-

lación a otros créditos, ante la concurrencia de créditos privilegiados, se establece la
,..._,
prelación de cobro entre los de un mismo grupo.

6. Clases

Existen dos clases de pri vilegios, los "generales" cuyo asiento es la totalidad del
patrimonio del deudor, los cuales sólo pueden ser invocados en los procesos univer-
sales y colectivos, entiéndase aquellos que afectan a todo el patrimonio y convocan a
todos aquellos que tengan un interés legitimo sobre él o, mejor dicho, un derecho de
crédito en contra de éste (ejemplo: concurso preventivo, quiebra, proceso sucesorio y
,..._, liquidación del fideicomiso - art. 1687 del CCyC-). Todos estos procesos universales
se rigen por la ley aplicable a los concursos, exista o no cesación de pagos (arts. 2579
y 2580 CCyC).
,....._ El art. 246 de la ley 24.522 (ley de concursos y quiebras) prescribe que son créditos
con privilegio general:
r
1) los créditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por
seis meses y provenientes por indemnizaciones de accidente de trabajo, por an-
tigüedad o despido, y por falta de preaviso, vacaciones, sueldo anual comple-
r
mentario, fondos de desempleo y cualquier otro derivado de la relación laboral,
se incluye en este privilegio los intereses adeudados por el plazo de dos ai'los
,......_ contados desde la mora y costas judiciales;
2) el capital por prestaciones adeudadas a organismos de los sistemas nacional,
provincial, o municipal de seguridad social, subsidios familiares y fondos de
,...... desempleo;
3) si el concursado es persona fisica: los gastos funerarios, gastos de enfermedad
,,....._
de los últimos 6 meses de vida, gastos de alojamiento, alimento y vestimenta
....... del deudor y de su fami lia, durante los 6 meses previos a la presentación del
concurso;
4) e l capital por impuestos y tasa adeudadas al fisco nacional, provincial o muni-
,-.. cipal; y
5) el capital por facturas de crédito aceptadas por hasta$ 20.000 por cada vendedor
o locador.
....,, Y los privilegios "especiales " (art. 2582 CCyC), aquellos cuyo asiento reside en un
bien en particular sea éste, mueble o inmueble, a saber:
 134 INSTITUCIONES DE D!!RECHO PRIVADO

a) los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre
ésta. Se incluye el crédito por expensas comunes en la propiedad horizontal;
b) los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por seis meses y los pro-
venientes de indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido,
falta de preaviso y fondo de desempleo, sobre las mercaderías, materias primas
y maquinarias que, siendo de propiedad del deudor, se encuentren en el estable-
cimiento donde presla sus servicios o que sirven para su explotación.
Cuando se trata de dependientes ocupados por el propietario en la edificación, re-
construcción o reparación de inmuebles, el privilegio recae sobre éstos;
e) los impuestos, tasas y contribuciones de mejoras que se aplican particularmente
a determinados bienes, sobre éstos;
d) lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida, sobre ésta o sobre las
sumas depositadas o seguridades constituidas para liberarla;
e) los créditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplaza-
miento, warrant y los correspondientes a debenture!:> y obligaciones negociables
con garantía especial o -flotante;
1) los privilegios establecidos en la ley de navegación, el Código Aeronáulico, la
ley de entidades financieras, la ley de seguros y el Código de Minería.
Por último, resta señalar que a los acreedores sin privilegio, se los denomina "qui-
rografarios" o "comunes" y concurren a prorrata entre síi excepto disposición legal en
contrario (art. 2581 CCyC).

7. Derecho de retención

Es una facultad que se le concede a todo acreedor de una obligación cierta y exigi-
ble para "conservar en su poder la cosa", que debe restituir al deudor, hasta el momento
del pago de lo que éste le adeude en razón de la cosa (ejemplo: el mecánico no entrega
el vehiculo hasla que se le abone la suma adeudada por su reparación).
Las notas salientes de este instituto son: a) Quien hace uso de esta facultad -retene-
dor-, debe ser acreedor de quien tiene derecho a la entrega de la cosa; b) la obligación
debe ser cierta y exigible, no gozando, por ende, de esta facultad el acreedor de una
obligación sujeta a plazo o condición suspensiva; c) la obligación tiene su origen en
razón de la cosa. Así, por ejemplo, el zapatero no entregará las zapatillas hasta tanto no
se le abone su reparación; como se advierte su crédito existe en función de la reparación
del bien, existe una conexión entre el crédito y la cosa retenida; y d) sólo se pueden
retener "cosas", bienes materiales susceptibles de un valor, que estén en el comercio y
sean embargables, por lo tanto no se podrá ejercer la facultad sobre bienes inmateriales,
bienes inembargables o que estén fuera del comercio.
El derecho de retención tiene un carácter "accesorio" del crédito del cual es anexo,
pues si se extingue el crédito que ha generado la facultad de retener, también se extinguirá
el derecho de retención, y es "indivisible", de modo tal que si el deudor paga parte del cré-
dito no podrá reclamar que se le restituya la cosa en su totalidad o eri una parte de ella 14 .

14
ALTER!Nl, Atilio Aníbal, AMEAL, José Osear Y LóPEZ CAI!MA, Roberto M., Derecho de ob/igac:iones
civiles y comen:iale~·. 2" ed. actualizada, Abeledo-Perrot, Bs. As.,1998
 DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. ESTRUCTURA Y DINÁMICA OBLIGACIONAL 135

Tiene esta facu ltad só lo quien obtiene la detentación del bien por med ios líci tos,
por lo que quien por una vía contraria a derecho obtuvo la entrega de la cosa, carece
del derecho a retenerla. Tampoco tiene esta facultad quien la recibe en virtud de una
,,.......
relación contractual a t itulo gratuito (ejemplo: comodato), excepto que sea en e l interés
del otro contratante.
El ej ercicio de la retención no requiere autorización judicial ni manifestación pre-
........_
via del retenedor, basta que no se haya cumplido la deuda nacida en razón de la cosa
para hacer uso de esta facultad.
Ahora bien, ante la necesidad del deudor de que se le restituya la cosa, cabe la
posibilidad de que el juez de la causa donde tram ita la demanda por cobro de l crédito,
pueda autorizar que se "sustituya" el derecho de retención por una garantía suficiente,
entiéndase por ello dar una fianza real (prenda) o personal (fianza) que cubra acabada-
mente el crédito, sus accesorios -intereses- y gastos judiciales.
Conforme lo d ispuesto por e l art. 2590 del CCyC, el retenedor tiene derecho a:
a) ejercer todas las acciones de que dispone para la conservación y percepción de su
crédito, y las que protegen su posesión o tenencia con la cosa retenida;
b) percibir un canon por el depósito, desde que intima al deudor a pagar y a recibir
la cosa, con resultado negativo;
c) percibir los frutos naturales de la cosa retenida, pero no está obligado a hacerlo.
S i opta por percibirlos, debe dar aviso al deudor. En este caso, puede disponer
de ellos, debiendo imputar su producido en primer término a los intereses del
crédito y e l excedente al capital.
A su vez, el retenedor está obligado, a tenor de lo dispuesto por el art. 2591 del CCyC:
a) no usar la cosa retenida, excepto pacto en contrario, en el que se puede determi-
nar los alcances de d icho uso, inclusive en lo relativo a los frutos;
b) conservar la cosa y efectuar las mejoras necesarias a costa del deudor;
c) restituir la cosa al concluir la retención y rendir cuentas al deudor de cuanto hu-
biera percibido en concepto de frutos.
E l régimen normativo reconoce expresamente los siguientes efectos a la facu ltad de
retención (art. 2592 CCyC): a) se ejerce sobre toda la cosa, cualquiera sea la proporción
del crédito adeudada al retenedor; b) se transmite con el crédito al cual accede; c) no im-
pide al deudor el ejercicio de las facultades de administración o disposición de la cosa que
le corresponden, pero el retenedor no está obligado a entregarla hasta ser satisfecho su
crédito; d) no impide el embargo y subasta judicial de la cosa retenida; por otros acreedo-
res o por el propio retenedor. En estos casos, el derecho del retenedor se traslada al precio
obtenido en la subasta, con el privilegio correspondiente; e) mientras subsiste, interrumpe
el curso de la prescripción extintiva del crédito al que accede; y t) en caso de concurso o
quiebra del acreedor de la restitución, la retención queda suj eta a la legislación pertinente.
Por último, en el art. 2593 del CCyC, se establecen las causales de extinción del
derecho de retención:
a) por extinción del crédito garantizado, que debe ser total porque si es parcial, el
derecho de retención subsiste en su totalidad;
b) pérdida total de la cosa retenida (ejemplo: destrucción de la cosa);
c) renuncia del acreedor al derecho de retención;
 136 ]NSTITUC!ONES DE DEk.l:CHO PRIVADO
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d) entrega o abandono voluntario de la cosa. No renace, aunque la cosa vuelva a

su poder;
e) confusión de las calidades de retenedor y propietario de la cosa, excepto disposi-
ción legal en contrario (Ejemplo: el retenedor compra la cosa al deudor); y
i) la falta de cumplimiento de las obligaciones del retenedor o si incurre en abuso
de su derecho ocasionan la pérdida del derecho de retención.

8. Clasificación de las obligaciones

Obligaciones principales y accesorias

En el vínculo que se da entre una obligación principal y otra accesoria, la suerte
de ésta se encuentra invariablemente atada al devenir de la principal, salvo excepcio-
nes. Este tipo de relación también la encontramos cuando estudiamos los bienes (cosa
principal y accesoria), los derechos (ejemplo: derechos reales de garantía: hipoteca,
anticresis y prenda -art. 1889 CCyC-) y en el ámbito de los contratos cuando se dan
los supuestos de cláusulas accesorias y contratos accesorios (ejemplo: cláusula penal
-art. 802 CCyC-, contrato de locación que incluye una fianza-art. 1574 CCyC-, etc.).
El art. 856 del CCyC establece que las obligaciones principales son aqúellas cuya
existencia, régimen jurídico, eficacia y desarrollo funcional son autónomos e indepen-
dientes de cualquier otro vínculo obligacional. Del precepto legal enunciado se des-
prende que el rasgo tipificante de la obligación principal es su "autonomía e indepen-
dencia" con respecto a la accesoria.
Por su parte, los derechos y obligaciones son "accesorios" a una obligación prin-
cipal cuando dependen de ella en lo que respecta a su existencia, régimen jurídico,
eficacia y de:iarrollo funcional o cuando resultan esenciales para satisfacer el interés
del acreedor.
En cuanto a los efectos, la extinción, nulidad o ineficacia del crédito principal,
extinguen los derechos y obligaciones accesorios, excepto disposición legal o con-
vencional en contrario, pero cuando quien padece estas vicisitudes es la obligación
accesoria, en modo alguno repercuten en la obligación principal, manteniendo esta
su plena vigencia.

IV. ASPECTOS PRÁCTICOS DEL CAPÍTULO V

En este capitulo hemos señalado que la obligación crediticia es un tipo de relación

jurídica, y como tal, tiene los mismos elementos esenciales de toda relación jurídica:
"sujeto", "objeto" (prestación), "causa fuente", y agregarnos como elemento diferen-
ciador del resto de las relaciones jurídicas, el "'vínculo".
Ahora bien, resulta indudable que el futuro profesional de ciencias económicas ten-
drá a diario en su quehacer profesional que gestionar este tipo de relaciones jurídicas,
tomando decisiones en cuanto a su nacimiento, desarrollo y extinción.
Entender la dinámica funcional de la obligación crediticia determinará su éxito o
fracaso en la toma de decisiones, y con ello la suerte económica de la organización que
lo tenga como actor destacado.
 DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. ESTRUCTIJRA Y DINÁMICA OBLIGACIONAL 137

Desde la perspectiva del crecimiento de las sociedades y sus organizaciones em-

presariales, se advierte que aquellas que fomentan y procuran el desarro llo de la "rela-
ciones crediticias", son las que alcanzan los mejores índices de crecimiento, sin crédito
no hay desarrollo posible; en definitiva, la generación de riqueza tiene en parte su ex-
plicación por el vigor y grado de desarrollo que cada sociedad tiene en relación a estos
vínculos jurídico-patrimoniales.
En lo singular, podemos decir que entre las distintas clases de relaciones obligacio-
nales, existe una en la cual los contadores tienen un rol protagónico, y es la " obligación
tributaria", la cual comprende a los impuestos, tasas y contribuciones especiales, y se
.,.... desarrolla en el ámbito del derecho público.
Podemos advertir que en esta clase de relación jurídica, la potestad tri butaria del
Estado le imprime características que la diferencian del resto, pero se nutre y erige
sobre los conceptos generales de todo víncu lo crediticio, conceptos que integran el
ámbito del derecho privado, y que constituyen el objeto de análisis de los capítulos 5,
6 y 7 de esta materia.
En función de ello, existe una relación de género-especie entre ambas, en la cual e l
derecho público se apoya en el derecho privado.
Manejar los conceptos aquí analizados, le permitirán al futuro operador contable
abordar con mayor solvencia la problemática tributaria tanto en el orden nacional,
como provincial y municipal.
El sujeto activo será en la relación jurídica tributaria el Fisco (acreedor), e l sujeto
pasivo será en primer término el "contribuyente" (a quien el mandato de la norma
obliga a pagar, el destinatario del precepto legal), pero según el régimen impositivo
aplicable podrán asumir tal carácter también el " responsable solidario" (sujeto pasivo
por deuda ajena) y el "sustituto" (aquel que por prescripción de la norma ocupa el lugar
de l contribuyente) 1'. El objeto de la obligación tributaria, es la prestación, la suma de-
bida por el sujeto pasivo al Fisco, y la causa, es la ley, la norma que establece el hecho
imponible generador del tributo.
Entender los efectos que provoca el nacimiento de una obligación, coadyuva a pla-
nificar la actividad económ ica de una organización, tanto en la faz activa como pasiva
del crédito.
El acreedor sabe que ante e l incumplimiento se encuentra facultado para arbitrar
los medios necesarios reconocidos por el derecho para satisfacer su crédito, más aún,
a los fines de asegurar el cumplimiento puede acudir a ciertas figuras jurídicas para
constreñir al deudor a que cumpla, por ej emplo fijando en el contrato una cláusula
penal, estableciendo un interés punitorio ante la mora, etc. Desde la perspectiva del
deudor, e l contador debe poder sopesar el costo y riesgo al cual se expone su c liente
o su empresa. Que exista en el vínculo contractual las figuras menc ionadas, implica
que ha debido previamente efectuar un análisis económico apropiado de la relación
crediticia o de otras alternativas, lo que le ha permitido en la toma de decisión abor-
dar la opción más ventajosa.

....,

" EsPINOSA, José Alberto, Manual de derecho triburario. Advocatus, Cba., 2000, p. 84.
138 ] NSTJTIJCIONES DE D ERECHO PRJVADO

Así, desde el punto de vista de la toma de decisiones, resulta esperable que confor-
me a su formación, el futuro contador pueda sopesar el costo-beneficio de una relación
crediticia. Entender cómo opera cada tipo de obligación y baj o qué modalidades se
desarrolla, explicará en parte el éx ito o no de su desempef\o.
Para aquellos que en un futuro se desempeñen como síndicos en una quiebra o
concurso, entender la dinámica obligacional, resultará determinante para establecer su
desempeño y responsabilidad profesional, por citar un ejemplo, será causal de mala
praxis, desconocer qué son los privilegios y entender cómo func ionan, ya que estos
procesos j udiciales colectivos se erigen en definitiva sobre los conceptos de créditos
" quirografarios" (comunes) y créditos "privilegiados".
 CAPÍTULO VI
D ERECHO DE LAS ÜBLIGACl ONES. CLASIFICACIÓN

Cristian Rolando Riveras

En este capitulo -y en el próximo- estudiaremos las distintas clases de obligacio-

nes, y por último abordaremos el análisis de los distintos modos de extinguir las rela-
ciones jurídicas de carácter crediticio.
Como punto de partida, debemos decir que desde la perspectiva del "objeto", las
obligaciones se clasifican en obligaciones de "dar", "de hacer" y "de no hacer..; en las
dos primeras existe por parte del deudor una actividad, que en las de dar está focalizada
en el interés del acreedor por la entrega de una cosa, en tanto que en las obligaciones
de no hacer, la prestación consiste en que el deudor se abstenga de realizar determinada
conducta o conductas; en e llas el deudor cumple asumiendo una conducta pasiva.
A su vez, las obligaciones de dar, se clasifican en obligaciones de dar: " cosas cier-
tas", "género", "de dar bienes que no son cosas" y " de dar sumas de dinero" .
En todos estos supuestos existe una sola prestación, pero hay otro tipo de obliga-
ciones donde puede haber más de una prestación, son las llamadas "obligaciones con
prestaciones múltiples", en este grupo encontraremos las obligaciones " alternativas",
"conjuntivas" y "facultativas" .
Por último, resta señalar que la prestación es un acto jurídico y, como tal, persigue
un fin jurídico inmediato. Partiendo de esta premisa y desde la perspectiva de la finali-
dad jurídica perseguida, las obligaciones de dar se pueden agrupar según sean: a) para
constituir derechos reales (art. 750 y ss. CCyC), para restituir la cosa (art. 759 y ss.
CCyC) y para transferi r el uso o la tenencia (art. 749 CCyC).

l. OBLIGACIONES DE DAR

l. Concepto. Distinciones

Son aquellas cuyo objeto consiste en dar una cosa cierta determinada, o sea que
desde el nacimiento de la relación crediticia se encuentra " individualizada" la cosa, de
modo tal que no se puede confundir con otra (ejemplo: Ford Ranger dominio SR-11 1-
IR, inmueble matrícula 182308 12/ 16, etc.).
La prestación principal es la entrega de la cosa (tradición, art. 1924 CCyC) con to-
dos sus accesorios, aunque hayan sido momentáneamente separados de ella; por ejem-
plo, la rueda de auxilio del automotor, el manual de instrucción del equipo electrónico,
etc. (art. 746 CCyC).
140 INSTI'NCIONES DE DERECHO PRIVADO

Junto a ella existen deberes de conducta accesorios que se imponen al deudor, enlre
los que citamos el '·deber de conservar la cosa" en el mismo estado en que se encon-
traba cuando contrajo la obligación, esta carga impone el deber de preservar su estado
material evitando que sufra de1rimentos (art. 746 CCyC); y el "deber de información",
si bien no existe una norma que la establezca de manera genérica, en muchas obliga-
ciones es gravitante a la hora de determinar la responsabilidad del deudor. Esta carga
puede surgir de una norma específica como es la de la ley de defensa del consum idor
(art. 11 00 CCyC), o de la naturaleza o circunstancias que rodean la obligación.
El "derecho de inspección o de contralor'', lo tienen ambas partes. El art. 747 del
CCyC reconoce que tanto el acreedor como el deudor tienen derecho a requerir la inspec-
ción de la cosa en el acto de su entrega, más aún, la recepción de la cosa por el acreedor
hace presumir la inexistencia de vicios aparentes y la calidad adecuada de la cosa, sin per-
juicio de lo dispuesto sobre la obligación de saneamiento. En este punto debemos traer a
colación el art. 11 de la ley de defensa del consumidor (en adelante LDC) que dispone que
la garantía legal se extiende a los defectos o vicios de cualquier índole, aunque no hayan
sido ostensible o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la idenlidad entre lo
ofrecido y lo entregado o su correcto funcionamiento, de tres meses en cosas muebles no
consumibles usadas y seis meses en las restantes (recordemos que la LDC sólo se aplica
frente a un supuesto de existencia de relación de consumo 1).
Cuando se entrega una '·cosa mueble bajo cubierta o cerrada" sin inspeccionar al
tiempo de la tradición, el acreedor tiene un plazo de caducidad de tres días desde la
recepción para reclamar por defectos de cantidad, calidad o vicios aparentes. En este
caso estamos hablando de cosas empacadas, embaladas, etc., que no han permitido la
inspección de lo entregado al momento de la tradición y por ello se le concede a l acree-
dor un plazo de caducidad para formular los reclamos pertinentes.

2. O bliga ciones de d ar cosa cierta pa r a constituir derechos reales. Prob lem as rela-
tivos al riesgo y a los efectos respecto de terceros

Como punto de partida, debemos tener presente que en el supuesto bajo estud io,
el deudor es el titular del derecho real de propiedad sobre la cosa y se ha obligado a
entregarla al acreedor con la finalidad jurídica de constituir un derecho real a su favor
(ejemplo: derecho real de propiedad, condominio, etc.), si el cumplimiento de la obli-
gación implica el pago de una cosa que no pertenece al deudor se rige por las normas
relativas a la compraventa de cosa ajena (art. 878 CCyC).
El régimen jurídico de esta clase de obl igaciones gira en torno a la problemática
de tres cuestiones, a saber: a) la constitución o transferencia de derechos reales, b) las
alteraciones materiales y jurídicas de la cosa que pueden acaecer desde el nacimiento

El an. 1092 del CCyC define a la "relación de consumo", como "el vínculo jurldico entre un provee-
dor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza,
en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final , en beneficio propio o de su
grupo familiar o social.
Queda equiparado al consumidor quien, sin ser pane de una relación de consumo como consecuencia
o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita y onerosa, como destina-
tario final, en beneficio propio o de su grupo fami liar o social".
 DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. CLASmCAClÓN 141

de la obligación hasta su cumplimiento, y c) la que brinda soluciones ante el conflicto

que se presenta si el deudor se obligó a entregar la misma cosa a distintos acreedores 2•
Ahora bien, entrando en el análisis de la primera de las cuestiones planteadas, o sea,
la referida a la "constitución de los derechos reales" (ejemplo: derecho real de propie-
dad, derecho real de usufructo, uso, habitación etc.), existe un momento determinante
a los fines de hacer efectiva la misma, lo que jurídicamente se denomina "tradición"
(del latín traditio, que significa entregar, transmitir). Entendemos por este concepto, la
entrega voluntaria de la cosa por parte del deudor al acreedor y la recepción voluntaria
de la cosa por parte de este último.
Para comprender la relevancia de lo que aquí tratamos, debemos confrontar el na-
cimiento de los derechos reales con los crediticios. Aquellos requieren para su consti-
tución, de "titulo" (causa) y del "modo" (ejemplo: tradición), en tanto que los derechos
crediticios para su nacimiento requieren solamente del "título", o sea, el hecho jurídico
eficiente generador del mismo (ejemplo: contrato).
Dicho esto, el acreedor no adquirirá ningún derecho real sobre la cosa mientras no
se haya producido la tradición, excepto disposición legal en contrario (art. 750 CCyC).
A modo ilustrativo, podemos citar como ejemplo el caso de la celebración de un
contrato de compraventa de una cosa mueble no registrable --compraventa de una bi-
cicleta-, éste será causa fuente y «título" del derecho crediticio en virtud del cual el
comprador tiene la facultad para exigirle al deudor la entrega de la cosa, será también
este contrato el "titulo" del derecho real de propiedad, pero cabe aclarar que el derecho
real como tal, no se constituirá., no habrá nacido, hasta tanto no se verifique la entrega
de la cosa, o sea la tradición (modo), al adquirente.
Nota: En el capítulo de derechos reales, se desarrollará con mayor profundidad este
tópico.

3. Mejoras

Ahora analizaremos la segunda de las problemáticas arriba señaJadas, cuando entre

el nacimiento de la obligación y su cumplimiento se suscitan ciertos aconlecimientos
que modifican en un sentido favorable o desfavorable la cosa; quién debe soportar los
riesgos o menoscabos sobre la cosa o quién se beneficia con sus mejoras es la cuestión.
El principio que sirve de guía para dar solución al planteo formulado, es "res perit
et crescit domino", la cosa "perece o acrece para su dueño" (art. 755 CCyC), será éste
entonces quien se perjudique o beneficie por estas vicisitudes.
Dicho esto, uno de los casos de alteración material de la cosa, son las mejoras. El
art. 751 del CCyC las define como el aumento del valor intrínseco de la cosa, y distin-
gue las mejoras naturales de las artificiales.
Las artificiales son las que realiza el hombre, y se clasifican (art. 1934 CCyC) en
mejoras:

Osso[A, Federico A., Derecho civil y comercial. Ohligacione.1·, directores: Rivera, Julio César y Me-
dina, Graciela. Abeledo-Perrot, Bs.As., 2016.
142 lNSTITIICIONES D!i DERECHO PRIVADO

a) "de mero mantenimiento", que consisten en la reparación de deterioros menores

originados por el uso ordinario de la cosa (ejemplo: el arreglo de un picaporte
de una puerta);
b) "necesarias", la reparación cuya realización es indispensable para la conserva-
ción de la cosa (ejemplo: humedad por pérdida de un cafio);
e) "útiles", son beneficiosas para cualquier sujeto de la relación posesoria (ejemplo:
colocar una luminaria en el patio);
d) "suntuarias", que son las de mero lujo, recreo o provecho exclusivo para quien
la hizo (ejemplo: colocar una fuente en el jardín).
En cuanto a las "mejoras de mero mantenimiento" y las "necesarias", é:I deudor está
obligado a llevarlas a cabo sin derecho a percibir su valor (art. 753 CCyC), el motivo
de esta solución reside en el deber que tiene el deudor de conservar la'~osa en el mismo
estado material que se encontraba al momento del nacimiento de la obligación, debien-
do procurar evitar su desmedro o deterioro.
Con respecto a las mejoras "útiles", no tiene derecho a reclamar indemnización
alguna; el fundamento de esta solución reside en el deber de respetar la integridad e
identidad del objeto comprometido, no pudiendo quedar a su voluntad la modificación
de éste. Sin embargo, se k permite retirar la mejora siempre y cuando no deteriore la
cosa (art. 753 CCyC), de no ser posible su retiro, el acreedor que no está obligado a
recibir una cosa distinta a la comprometida, puede resolver el contrato con mas dafios
y pe1::juicios por su frustración (art, 1083 CCyC) o si la acepta, abonar el mayor valor
que ha adquirido la cosa, ello por aplicación de las reglas del enriquecimiento sin causa
(art. 1784 CCyC).
Rn lo que atañe a las mejoras de "mero lujo, recreo o suntuarias", conforme lo dis-
puesto por el art. 753 del CCyC, el Código da la misma solución que para las mejoras
útiles, por lo que a los fines de evitar reiteraciones, a ellas me remito.
Las mejoras naturales son las producidas por obra de la naturaleza, sin interven-
ción humana. En materia de inmuebles, encontramos -por ejemplo- los supuestos de
mejoras naturales por aluvión (art. 1959 CCyC) y avulsión (art. 1961 CCyC), en ambos
casos se da una modificación de la cosa, un acrecentamiento del inmueble lindero a
un río por el arra:stre de sedimentos que en el primer caso es paulatino y en el segundo
de fonna súbita. Como podernos apreciar, la regla de la identidad del pago (art. 868
CCyC) no se cumple, y, por otro lado, con el acrecentamiento del inmueble, por el prin-
cipio "res crescit domino", la mejora le pertenece al dueño-deudor y se beneficia ya que
se ha acrecentado el valor de la propiedad que debe entregar al acreedor,
La solución dada por el CCyC en el art. 752, autoriza al deudor a exigir un mayor
valor por la mejora natural, y si el acreedor no lo acepta, la obligación queda extingui-
da, sin responsabilidad para ninguna de las partes.

4. Frutos

El art. 233 del CCyC define frutos como los objetos que un bien produce de modo
renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia. Estos se producen regular y pe•
riódicamenle sin alterar el objeto que los genera. Se clasifican en naturales, que son las
producciones espontáneas de la naturaleza (ejemplo: los frutos silvestres de un árbol
 DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. CLASIFICACIÓN 143

frutal), los civiles que son las rentas que la cosa produce (ejemplo: las mercedes locati-
vas generadas por el alqui ler de la cosa), en esta clase se asim ilan las remuneraciones y
honorarios generados con motivo del trabajo que realiza una persona, y los industriales
que son lo que se producen por la industria del hombre, o la cultura de la tierra (ejem-
plo: un cultivo de trigo, soja, etc.).
El principio que establece que "la propiedad de los frutos se adquiere con super-
cepción" es la directriz a tener en cuenta para dirimir las cuestiones que se presentan
con los frutos.
En función de lo expresado, resulta dirimente diferenciar fruto pendiente del per-
cibido. El art. 754 del CCyC dispone que hasta el día de la tradición, los frutos "perci-
bidos" le pertenecen al deudor; en otras palabras, hasta ese momento lo que perciba el
deudor es de su propiedad, en el caso de los naturales e industriales una vez separado
materialmente de la cosa e l fruto e l deudor es su propietario, y en el caso de los frutos
civiles, serán de su propiedad si se han devengado y cobrado.
Ahora bien, una vez produc ida la tradición, los frutos civiles " devengados" y los
naturales e industriales " no percibidos" -o sea pendientes-, entiéndase, los que no han
sido separados o retirados de la cosa y por lo tanto siguen formando un todo con ella,
ie corresponden al acreedor 3•
En resum en, en estas obligaciones de dar cosa cierta para constituir derechos rea-
les, la trad ic ión -que es la entrega de la cosa- delimita el momento en el que los fru tos
"percibidos" pertenecen al deudor, y los "devengados y no percibidos"' (o sea los no
cobrados o retirados) al acreedor.

5. Riesgos de la cosa

Una regla que permite dirimir conflictos en las obligaciones de dar cosas ciertas
ante la eventualidad de deterioros, destrucc ión, daJios, mejoras, etc., es la que determi-
na el principio "res peri! et crescit domino" (la cosa perece o acrece para el dueño), con-
sagrado en directriz jurídica se traduce en que "el propietario es quien debe soportar los
riesgos de la cosa", por lo tanto, si un persona se ha comprometido a entregar una cosa
y previo a cumpl ir con la obl igación - tradic ión-ésta se deteriora o pierde, quien deberá
asumir esta disva liosa consecuencia será el vendedor, pero si ya se hubiera llevado a
cabo la tradición, quien soportará el deterioro o la perdida será el adquirente debido a
que ya se ha constituido el derecho real de propiedad en cabeza de este.
Estas vicisitudes implican un menoscabo o afectación de la cosa, en el caso de la
pérdida, incluimos en esta idea la destrucción, desaparición, o que sea declarada la cosa
fuera de l comercio, situaciones todas que conllevan en defin itiva la imposibi lidad de
cumplimiento sobreviniente; y el otro supuesto, menos gravoso será el "deterioro", un
detrimento o menoscabo que an1inora le integridad de la cosa.
El CCyC en el art. 755 remite a lo dispuesto en la sección sobre la "imposibilidad
de cumplimiento" en cuanto a las consecuencias y responsabilidad por el deterioro o
pérdida, según haya sido con culpa o sin culpa.

TRIGO REPRESAS, Félix A. y CoMPAGNucc , DE CASO, Rubén. Código Civil y Comercial. Comentado.
Tratado exegético. director: Jorge H. Alterini, Thomson Reuters-La Ley, Bs. As., 2015, t. IV.
144 JNSTITUC10NCS DE DERF.CHO PRIVADO

Si la pérdida de la cosa fue sin responsabilidad del deudor (por caso fortuito o
fuerza mayor), se produce ta extinción de la obligación por imposibilidad absoluta y
sobreviniente. Ahorn. si la pérdida resulta imputable al deudor, la obligación modifica
su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización por los daños causados,
pudiendo el deudor reclamar el equivalente dinerario o si la cosa es fungible (supuesto
que se da en las obligaciones de género luego de producida la individualización) podría
reclamar la entrega del equivalente de la misma especie.
Si se ha producido el deterioro de la cosa, no se pOOrá cumplir con el principio
de identidad del pago ya que se ha menoscabo su integridad, por lo tanto corresponde
efectuar algunas precisiones para fijar sus consecuencias.
En el caso de que se haya producido sin responsabilidad del deudor, el acreedor
no está obligado a recibir algo distinto a lo pactado, por lo que se podrá tener por extin-
guido el vínculo obligacional en virtud de la imposibilidad de cumplimiento (siempre
y cuando no se incurra en un abuso del derecho por la insignificancia del deterioro),
o podrá también requerir una disminución del precio si el deudor da su conformidad
(opción contemplada en el contrato de compraventa conforme art. 1130 CCyC).
Si el deterioro ha sido por responsabilidad del deudor, el acreedor puede requerir
una reducción del precio con más daños y perjuicios, o requerir una cosa equivalente
si el objeto es fungible, o en definitiva., dar por extinguido el vínculo obligacional con
más daños y perjuicios (art. 955 CCyC).

6. Concurrencia de varios acreedores

6.a. Bienes inmuebles

En el supuesto de que el propietario del inmueble haya efectuado su venta a di-
ferentes compradores, se presenta el siguiente interrogante: ¿quién en es el que tiene
mejor derecho a reclamar la entrega del bien?, en otras palabras, quién será el que
prevalecerá en esta puja de acreedores cuando el deudor se ha obligado a transferirla a
todos ellos. Cada uno reviste el carácter de tercero con respecto al otro acreedor, pero
lienen al mismo deudor por la entrega del mismo bien, se presenta entonces un proble-
ma de oponibilidad entre estos acreedores.
El código establece la solución a este conflicto, para ello y como punto de partida.,
exige que todos los acreedores concurrentes sean de buena fe y a título oneroso, desde
ya si no se cumple uno de estos dos requisitos el acreedor pretendiente queda excluido.
La solución propuesta por el art. 756 del CCyC establece un orden de prelación según
!a mayor fuerza de oponibilidad de cada acreedor, por lo que tendrá mejor derecho:
a) el que tiene emplazamiento registra/ y tradición; vale decir, el que ha logrado
inscribir el bien a su nombre y a su vez se le hizo entrega del inmueble:
b) el que ha recibido la tradición; aquí el sujeto ya no tiene emplazamiento registra!
pero sí tiene posesión del bien en virtud de la entrega de éste que le hizo el deudor.
c) el que tiene emplazamiento registra! precedente (inscripción del derecho en el
Registro General de la Provincia);
d) en los demás supuestos, el que tiene titulo de fecha cierla anterior. Saldrá en-
tonces airoso de esta puja de acreedores, el que acredite tener fecha cierta o la
fecha cierta más antigua. Si hablamos que existen varias escrituras de venla, la
 DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. CLASIFICACIÓN 145

de fecha más antigua, y si estamos frente a varios instrumentos privados el que

obtuvo fecha cierta conforme el art. 3 17 del CCyC.

6.b Bienes muebles

Se puede presentar la misma situación con respecto a los bienes muebles, por lo
que si varios acreedores reclaman la misma cosa mueble prometida por el deudor, son
todos de buena fe y a título oneroso, tiene mejor derecho, conforme lo dispuesto por el
art. 756 del CCyC:
A) El que tiene emplazamiento registra! precedente, en el caso de que se trata de
bienes muebles registrables, desplazando de esta manera al resto de los acree-
dores. Recordemos que los únicos bienes muebles registrables son los vehícu-
los (motos, automóviles, camiones, etc.), buques, aeronaves, equino pura san-
gre y palomas mensajeras.
B) El que ha recibido la tradición, si fuese no registrable. Ello en virtud de que
existiendo título (ejemplo: contrato de compraventa, deudor-vendedor obligado
a entregar la cosa) y modo (tradición) ha logrado este acreedor constituir su
derecho real de propiedad sobre la cosa.
C) En los demás supuestos, el que tiene título de fecha cierta anterior.
Fijada las bases para identificar quién tendrá mejor derecho a la cosa comprome-
tida, resta considerar la suerte que corren aquellos que han sido desplazados por este
mejor acreedor, Quienes han visto frustrado su derecho a la entrega de la cosa, conser-
van su acción contra el deudor para reclamar los daños y perjuicios sufridos, con la sola
condición de que sean de buena fe (art. 758 CCyC).

7. O bligaciones de da r para restituir

En esta clase de obligaciones el deudor cumple restituyendo la cosa al acreedor

(ejemplo: al finalizar el contrato de locación, el locatario debe entregar el inmueble al
--.. locador), quien a su vez tiene la facu ltad para exigir su entrega. Debemos resaltar aquí,
que el acreedor es el dueño de la cosa, circunstancia que difiere del caso precedente
donde el deudor era el dueño.
Se alude a la obligación de dar que tiene por finalidad jurídica restituir la cosa a su
propietario, ya sea que tenga origen en virtud de un acto voluntario (ejemplo: contrato
de comodato, en cuyo caso al vencer el plazo del préstamo el deudor debe restituir la
cosa a su dueño) o por imperio de la ley (ejemplo: si quien tenía la cosa en su poder ha
sido vencido en un juicio de reivindicación - acción real para recuperar un bien-, debe
ante la sentencia desfavorable restituir la cosa a su dueño vencedor en e l pleito).
Para el caso de que el deudor de la restitució n de la cosa, se haya obligado a entre-
garla a varios acreedores, el deudor debe entregarla al dueño, previa citación fehaciente
a los otros que la hayan pretendido.
El CCyC ha contemplado también la solución para el supuesto de que el deudor hi-
ciera entrega de la cosa mueble a otro sujeto que no sea su acreedor (el dueño). Ha teni-
do en cuenta para ello el carácter registra! o no de bien mueble objeto de la restitución.
146 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO f>RrvADO

Si el bien es cosa mueble no regi1·trable y el deudor hace, a título oneroso, tradición

de ella a otro por transferencia o constitución de prenda, el acreedor no tiene derecho
contra los poseedores de buena fe, sino solamente cuando la cosa le fue robada o se ha
perdido o el poseedor es de mala fe. Esta solución se enlaza con lo prescripto con el art.
1895 del CCyC, que establee.e que la posesión de buena/e del subadquirente de cosas
muebles regislrables que no sean hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir dere-
chos reales excepto que el verdadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita.
Esta solución indudablemente es una excepción al principio "nemm plus iuris"
(art. 399 CCyC), el legislador ha decidido frente a un conflicto de intereses entre el
dueño y el tercero que tiene la cosa en su poder, inclinarse a favor de este último,
solución que tiene su fundamento en la seguridad jurídica dada en materia de bie-
nes muebles no registrahles.
De lo expuesto surgen los requisitos que se deben verificar para que el "tercero"
adquirente prevalezca sobre el dueño, a saber: a) cosa mueble no registrable; b) el acto
por el cual se le entregó la cosa (el título) debe ser oneroso; c) la recibió por"tradición",
con lo cual se excluyen los otros "modos" para adquirir una cosa; d) debe ser de buena
fe, o sea, que desconocía que no le pertenecía a quién se la entregó; y e) la cosa mueble
no tiene que ser robada ni perdida.
De no concurrir todos los requisitos señalados, es el dueño quien tiene derecho a la
cosa y por I o tanto podrá exigir al tercero su entrega.
Si el bien es inmueble o mueble registrable, el acreedor tiene acción real (medio
legal para reclamar en sede judicial el menoscabo de su derecho real) contra terceros
que sobre ella aparentemente .adquirieron derechos reales, o que la tengan en su pose-
sión por cualquier contrato hecho con el deudor.

8. Obligación de dar cosas ciertas para transferir el uso o la tenencia

~~l régimen jurídico de la "obligación de dar cosas ciertas para transferir el uso
o la tenencia", no ha sido contemplado por d codificador, simplemente remite a las
normas contenidas en los titulas especiales; en otros términos, se han excluido del
régimen general de las obligación de dar la reglas atinentes a la "'transferencia del
uso o la tenencia" debiéndose aplicar según el caso las normas referidas al contrato
de locación (art. 1687 y ss. CCyC), depósito (art. 1356 y ss. CCyC), comodato (art.
1533 y ss. CCyC), leasing (art. 1227 y ss. CCyC), transporte de cosas (art. 1296 y ss.
CCyC), etc., postura que ha asumido con el fin de evitar reiteraciones innecesarias
y de dotar a! sistema de reglas y soluciones más eficaces según la casuística que se
presenta bajo esta modalidad,
En resumidas cuentas, lo expuesto aqtú apunta a que se deberá ponderar cada vín-
culo obligacional en concreto para determinar el régimen jurídico que mejor respuesta
brinde al caso según los elementos tipificantes y estruclurantes de la relación crediticia;
así -por ejemplo-, si el deudor se ha obligado a transmitir el uso de una cosa por un
tiempo determinado y a cambio de un monto dinerario, por la remisión efectuada por el
art. 749 del CCyC, la figura jurídica que regulará los efectos y vicisitudes que se pre-
senten en el devenir de este vinculo obligacional será el contrato del alquiler, ya que su
régimen normativo contiene los elementos tipificantes de la relación crediticia y brinda
las soluciones más eficaces y ecuánimes a las cuestiones que se puedan presentar.
,....,
,...., DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. CLASIFICACIÓN 147

9. Obligaciones de género

La obligación de dar es de género, si recae sobre cosas determinadas sólo por su es-
pecie y cantidad, puede comprender un solo individuo del género o bien varios (ejem-
plo: un cachorro ovejero alemán, tres metros cúbicos de arena fina, etc.).
Un rasgo distintivo de este tipo de obligaciones es sufungibilidad, todo individuo
de la especie equivale a otro de la misma especie y pueden sustituirse por otros de la
misma calidad y en igual cantidad (art. 232 CCyC), íungibilidad que en esta materia
está dada no sólo respecto de que el objeto sea idéntico a otro de la misma especie (fun-
gibilidad perfecta, ejemplo: 100 toneladas de soja), sino también cuando aun existiendo
diferencias entre uno y otro (en rigor cada cachorro de ovejero alemán tiene sus propios
rasgos que los diferencia de sus hermanos) pero es voluntad de la parte que integren
ellos el género sin importar la diferencias que puedan existir (fungibilidad imperfecta).
En este tipo de obligaciones a diferencia de las obligaciones de dar cosa cierta, la
cosa debe ser " individualizada", expresando su " especie" y " cantidad", y el momento
en el cual tanto acreedor como deudor tienen cabal conocimiento de cuál es la cosa a
entregar se denomina " elección", que por regla le corresponde al deudor. salvo que por
acuerdo se haya dispuesto que la elección la realice el acreedor o un tercero.
Queda claro entonces que para que el deudor cumpla con la obl igación de entregar
la o las cosas al acreedor, se debe individualizar la misma, y ello ocurre cuando se pro-
cede a efectuar la "elección" .
A su vez, ésta debe efectuarse sobre la cosa de cal idad media, y puede ser hecha
mediante manifestación de voluntad expresa o tácita.
Hay un principio que es propio de este tipo de obligaciones e informa a todo el
....., régimen aplicable, a saber: "el género no perece". En función de esta máxima jurídica,
el art. 763 del CCyC prescribe que antes de la individualización de la cosa debida, el
caso fortu ito no libera a l deudor 4• Entiéndase por ello, que ante el acaecimiento de un
hecho de esta naturaleza el deudor no se exime de responsabilidad por lo tanto deberá
procurar cumplir con la prestación (por ejemplo, si e l deudor se había comprometido a
entregar una determinada cantidad de un determ inado producto y por un incendio que
........ comenzó en un local contiguo se incendia su local con la lamentable destrucción total,
este siniestro no lo libera de la obligación, por lo que deberá procurar el producto a su
costa por otro proveedor).
Sin embargo, esta regla no es tan rígida ya que existen excepciones como el caso de
las "obligaciones de género limitado", en virtud de las cuales el deudor debe entregar
una cosa incierta pero comprendida dentro de un número de cosas ciertas de la misma
especie (art. 785 CCyC), o por la "teoría de la imprevisión" , si procurar la entrega de
las cosas se torna excesivamente oneroso o dificultoso por una alteración extraordinaria
de las circunstancias ex istentes al tiempo del contrato que desnaturalizan las prestacio-
nes (art. 1091 CCyC).
La "elección" es el momento gravitante en la existencia de las obligaciones de gé-
nero, producida la individualización del bien se aplicarán de allí en más las reglas de
las " obligaciones de dar cosas ciertas" (art. 763, última parte del CCyC). El efecto de

OssoLA, Federico A., Derecho civil y comercial. Obligaciones, ob. cit.

148 INSTITUCIONES DE D ERECHO PRIVADO

esta consecuencia se proyecta en el régimen jurídico aplicable, es así que en el ejemplo

que citamos anteriormente si se produjese ahora, luego de la elección, un siniestro en-
cuadrable en caso fortuito ahora sí podrá eximirse de responsabilidad el deudor y con
ello se tendrá por extinguida la obligación.

10. Obligaciones relativas a bienes que no son cosas

Hasta ahora hemos estudiado el régimen jurídico aplicable a las obligaciones cuya
prestación tienen por objeto dar una "cosa", un bien material susceptible de valor eco-
nómico (art. 16 CCyC), recordando los conceptos aprendidos en el Capítulo lfl.
Cuando el CCyC refiere que las personas son titulares de los bienes que integran
su patrimonio (art. 15), el precepto normativo incluye en esta universalidad jurídica
denom inada patrimonio tanto a los bienes materiales (cosas) como a los inmateriales
(bienes en sentido estricto, o propiamente dicho).
Ahora bien, conforme lo establece el art. 764 del CCyC, las normas aplicables a
las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derechos reales, para rest ituir y de
género, se aplican en lo pertinente a los casos en que la prestación debida consista en
transmitir o poner a disposición del acreedor un bien que no es una cosa.
La norma aquí está aludiendo a aquellos bienes inmateriales con valor económico
(ejemplo: marca, patente, derechos intelectuales -en su faz patrimonial-, un crédito,
etc.) y que como tal integran el plan prestacional de una obligación, aplicándose el ré-
gimen de las obligaciones de dar en tanto y en cuanto resulte pertinente su regulación.

11. Obligación de dar suma de dinero

11.a. Concepto
Conforme la propia definición que nos da el art. 765 del CCyC, la obligación es de
dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determ inable,
al momento de la constitución de la obligación. La propia naturaleza y características
del dinero imponen que tenga un régimen jurídico específico a pesar de ser una cosa
mueble y fungible como tantos bienes.
Entre los caracteres del dinero se destacan los siguientes:
a) Es una cosa consumible, se extingue con el primer uso (art. 23 1 CCyC);
b) Es fungible, puede intercambiarse indistintamente por otros de la misma especie
(art. 232 CCyC);
c) Es divisible, divisibilidad no en cuanto al objeto moneda sino en cuanto al valor
que expresa (art. 228 CCyC).
Entre las funciones jurídicas se destacan, el ser: a) un medio de pago (efecto can-
celatorio de las obligaciones), b) medio de cambio (ejemplo: el precio que tiene la cosa
en un contrato de compraventa), y c) medio legal para el resarcimiento o reparación
de dai'íos, como instrumento para medir valores, en caso de no optar el acreedor por la
reparación en especie puede requerir que la indemnización sea dineraria.
 DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. C LASIFICACIÓN 149

,......,
Estas obligaciones forman parte de la familia de las obligaciones de género, por lo
tanto, se les aplica también la regla " el género no p erece", el deudor no podrá invocar
caso fortuito para liberarse de la deuda (art. 763 CCyC).
En el aspecto económico y social el dinero constituye un medio de circulación, de
intercambio de bienes, un instrumento de capitalización y ahorro, y es medida de valor
de las cosas y bienes en general.

12. Clases: obligaciones dinerarias y obligaciones ele valor

E l art. 766 del CCyC dispone que " el deudor debe entregar la cantidad correspon-
diente a la especie designada", se consagra en esta norma el sistema nominalista por el
cual el deudor debe entregar la suma dineraria acordada, debe entregar el valor nominal
de la deuda asumida.
El monto se mantiene inalterable, invariable e independiente de cualquier fluctua-
ción u oscilación que exista en el mercado, el valor nominal permanece aislado de la
realidad económica.
El principio nominal ista aplicable a las obligaciones dinerarias es la regla en el orbe
jurídico, toda nación debe procurar tener una economía estable, una moneda estable
por lo que esta regla adquiere especiales connotaciones y consecuencias económicas
cuando se deprecia la moneda, cuando existe un proceso inflacionario que entre sus
muchas consecuencias tiene su impacto eo los contratos de larga duración ya que el
deudor se libera entregando el monto de la cuota pactada, circunstancia que a todas
las luces resulta injusta cuando la moneda ha perdido su poder adquisitivo, se afecta la
razonable equivalencia que existía entre la prestación y la contraprestación al momento
del nacimiento del contrato (para que se entiende mejor damos el siguiente ejemplo:
si un contrato que debía pagarse en cuarenta y ocho cuotas iguales y consecutivas de$
1.000 cada una, en virtud del principio nomi11alista este monto se mantiene inalterable,
pero dado un proceso infl acionario si con la cuota uno por ese monto el acreedor podía
comprar el equivalente a cuatro bolsas de cemento, en la cuota 40 producto de la infla-
ción sólo le alcanza para una bolsa de cemento).
--.. A pesar de lo señalado, sigue vigente en nuestro ordenamiento jurídico el art. 7° de la
ley 23.928, denominada coloquialmente como ley de convertibilidad, regla que reafirma
el nominal ismo ya que prescribe que el "deudor de una obligación de dar una suma de-
terminada en pesos cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad no-
minalmente expresada. En ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación
por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera f uere su causa,
haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas por la presente ley" (vale aclarar
que el régimen de convertibilidad dispuesto en el art. 1° de la ley 23.928, el que estipulaba
que U$S I era convertible a 10.000, luego$ 1, fue derogado por ley 25.56 1) 3 •
En virtud de lo expuesto, si un contrato contempla una cláusula con mecanismos
de actua.lización, esta cláusula será nula de nulidad absoluta por estar en juego una
cuestión de orden público.

..... P1zARRO, Daniel Ramón y V ALLESPINOS, C arlos Gustavo, lnsti/uciones de derecho privado. Obliga-
ciones. Hammurabi, Bs. As., 1999, t. 1, p. 373.
150 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

Como paliativos a la rigidez del sistema, existen dislinlos mecanismos 6: los inte-
reses con componente inflacionario (ejemplo: pactar un interés fijo más la tasa pasiva
que publica el B.C.R.A. en las operaciones de descuento, es comúa en liquidaciones
judiciales), pactar cláusulas de rcnegociación de la cuota al cabo de un determinado
periodo (ejemplo: en materia contractual se puede establecer que cada seis meses las
partes renegocien el precio de la cuota), o fijar precios escalonados, o con descuentos
anticipados por periodos (ejemplo: en un contrato de alquiler la merced locativa es de
$1.000, pero los primeros ocho meses se aplica un descuento por lo que será de$ 500,
del mes 8 al 15 será de$ 750 y del mes 16 al 24 de$ 1.000).
En el art. 772 del CCyC se receptan las •'obligaciones de valor", en las cuales la
moneda en rigor no constituye el objeto de la deuda, sino que sólo sirve de medio para
n:staurar un valor al acreedor 7• El citado precepto normativo prevé: "Si la deuda con-
siste en cierto valor, el monto resultante debe reférirse al valor real al momenJo que
corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda".
Se aprecia el régimen de este tipo de obligaciones de dar suma de dinero en materia
resarcitoria, al ocurrir el hecho daftoso, si bien ha nacido la obligación de resarcir, el
quantum no está determinado, la suma dineraria representativa del valor del menoscabo
patrimonial quedará establecida, se cuantificará, al momento del pago, fijado en este
caso por una sentencia judicial.
Si confrontamos las obligaciones dinerarias (en las cuales impera el principio no-
minalista) con las de valor, en aquellas se paga la cantidad de dinero debida, la fijada
por las partes al momento del nacimiento de la obligación, las partes saben a cuánto
asciende la obligación ab initio, al tiempo de su creación (in obligatione); en cambio
en las ohligilciones de valor, el deudor cumple si paga la suma de dinero representativo
del valor al que tiene derecho el acreedor, al momento del pago recién queda fijado el
monto dinerario que debe entregar el deudor; cuando la obligación nace se debe un
valor en abstracto, al momento del pago se cuantificará y con ello quedará determinada
la suma dineraria adeudada (in solutione).
El último párrafo del art. 772 del CC,'yC contempla que la obligación de valor puede
ser expresada en una moneda "sin curso legal" que sea usada habitualmente en el tráfico,
y que una vez que el valor es "cuantificado" en dinero, se aplican las disposiciones de las
obligaciones dinerarias 8, o sea que deja de ser una obligación de valor desde el momento
de su liquidación para quedar de allí en más bajo la tutela del régimen nominalista.

13. Obligaciones en moneda extranjera

La segunda parte del art. 765 CCyC establece que si por el acto por el que se ha
constituido la obligación se estipuló dar "moneda que no sea de curso legal" en la Re-
pública, la obligación debe considerarse como de "dar cantidades de cosas" y el deudor
puede liberarse dando el equivaleme en moneda de curso legal.

OssoLA, Federico A., Derecho e/VII y comercial. Ohfigaciones, ob. cit., p. 317.
:MÁllQU.t:L, José Fernando, Obligac10nes dineraria~ en el Código Civil y Comercial. Actuali::aáón
monetaria. lnterese8, Alveroni, Cba., 2015, p. 34.
MÁRQIJEZ, .losé Femando, Ohbgacinne.~ dinerarias en el Código Civil y Comercial. .. , ob. cit., p. 36.
 DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. CLASTFICACIÓN 151

Como se puede apreciar, al negarle el ordenamiento jurídico el carácter de dineraria

a la obligación en moneda extranjera, los contratos que tengan por objeto esta moneda
se consideran como de " dar cantidades de cosas", lo que implica también que no podrá
ser tenida en cuenta como " precio" de un contrato ya que éste sólo puede ser fijado en
dinero y la mo neda extranjera no lo es.
A rigor de verdad, se está refiriendo el precepto a que se aplicará el régimen de las
" obligaciones de género" dado que en e l nuevo CCyC se ha dejado de lado la "denomi-
nación de dar cantidad de cosas" y serán de aplicación sus arts. 762 y 763 9 •
Las consecuencias de haberles dado tal carácter son:
a) no tendrán el efecto típico de las obligaciones dinerarias, o sea, no se devengarán
intereses moratorios 10;
b) se habilita la facultad para que el deudor pueda efectuar e l pago en moneda de
curso legal (excepción al principio de identidad del pago dispuesto por el art.
868 CCyC);
c) el régimen jurídico no es de orden público.
D icho esto, y teniendo en cuenta que las normas relativas a los contratos son
supletorias (art. 962 CCyC), las partes pueden pactar li bremente en uso de su au-
tonomía de la vo luntad que se entregue la especie dineraria de moneda extranjera
indicada y que e l deudor renuncie a la facultad de cumplir entregando el monto
-.. acordado en moneda de curso legal. Se denomina a esta modalidad contractual
" moneda de uso esencial" 11 •
Lo afirmado tiene su razón de ser en que la norma del art. 765 CCyC no es de carác-
ter indisponible, no es de orden público, lo que permite que el deudor pueda renunciar
a la facultad acordada de pagar en moneda de curso legal y sólo cumple entregando el
monto de la moneda extranjera acordado 12 •
Sin embargo, existen supuestos donde no será necesario fijar dichas cláusulas ya
que la norma dispone que se debe cumplir entregando la moneda extranjera indicada
por ejemplo: en el contrato de depósito bancario (art. 1390 CCyC), contrato de prés-
tamo bancario (art. 1409 CCyC), contrato de apertura de crédito bancario (art. 1410
CCyC), contrato de mutuo dinerario (art. 1527, segundo párrafo del CCyC), etc.

14. Intereses

El interés significa el rendimiento del capital en un determinado periodo en propor-

ción a su monto, es el pago que se debe efectuar por el uso del dinero; tienen el carácter
de accesorios de las obligaciones de dar suma de dinero.

ÜSSOLA, Federico A., Derecho civil y comercial. Obligaciones, ob. cit., p. 345.
" ÜSSOLA, Federico A., Derecho civil y comercial. Obligaciones, ob. cit., p. 346.
-.. 11
OssoLA, Federico A., Derecho civil y comercial. Obligaciones, ob. cit., p. 350.
12 TRIGO REPRESAS, Félix A. y COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, Código Civil y Comercial. Comentado.
Tratado exegético. director: Jorge H. A lterini. t. rv, nota de Alterini, Jorge H. y Alterini Ignacio E.,
-.. Thomson Reuters-La Ley, 8s. As., 2015, p. 190.
152 bSlTllJCIONES DE DERECHO PfilvAUU

En efecto, el art. 870 del CCyé prescribe que si la obligación es de dar una suma
de dinero con intereses, el pago sólo es integro si incluye el capital más los intereses.
Estos siempre serán de carácter dinerario,
Los intereses pueden ser según su origen: a) voluntarios (convencionales), lo pac-
t.an las partes; o b) legales, los establece una nonna.
Las obligaciones de dar suma de dinero pueden tener distintos intereses y cada uno
tiene una finalidad distinta, a saber:

14. a. Intereses compensatorios

En éstos, el acreedor los percibe en virtud de la liquidez que le transmite al deudor
por un determinado tiempo; en otras palabras, son el precio que se debe pagar por la
disponibilidad de fondos. Las obligaciones pueden o no, llevar estos intereses compen-
satorios, y son válidos los que se han convenido entre el deudor y el acreedor, como
también la tasa fijada para su liquidación (art. 767 CCyC).
Se aplica interés compensatorio tanto porque las partes lo han pactado (porque ha
sido dado en préstamo una suma dineraria) como en los casos en que es la ley la que los
fija, aunque no haya préstamo, ni mora, se lo debe por imperio de la ley (Ejemplo: arl.
35 de la Ley 9459 --Código Arancelario de Abogados y Procuradores-).
Si no fue acordada la tasa de interés por las partes, ni por las leyes, ni resulta de los
usos, la tasa de interés compensatorio puede ser fijada por los jueces.

14.b: intereses moratorios

El deudor debe estos intereses por haber incurrido en mora, por no haber cumplido
en tiempo con la obligación. Tienen un carácter resarcitorio por el retardo injustificado
en el cumplimiento de la obligación, no se requiere la prueba del daño se lo presume, y
se devengan automáticamente a partir de la mora por expresa disposición legal.
A tal efecto, la tasa se detennina: a) por lo que acuerden las partes; b) por lo que
dispongan las leyes especiales; e) en subsidio, por tasas que se fijen según las regla-
mentaciones del Banco Central.

14.c. Intereses punitorios

Tiene un carácter sancionatorio que pesa sobre el deudor por no haber cumplido en
liempo oportuno, su finalidad es compeler al deudor a cumplir en término con la obli-
gación. Puede tener origen tanto convencional, en cuyo caso se rige por las normas de
la cláusula penal, como legal (ejemplo: en materia tributaria).

15. Anatocismo

En resumidas cuentas, es la capilalización de los intereses. Entiéndase por ello

cuando el interés devengado por un capital se incorpora al mismo y el nuevo monto
pasa a devengar nuevos intereses. Como se advierte, tiende a acrecenlar exponencial-
mente el monto de la deuda por lo que aplicado indiscriminadamente distorsiona el
monto de ésta.justifica esta consecuencia que el régimen jurídico no los admita.
 DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. CLASIFICACIÓN 153

Sin embargo, esta prohibición contiene excepciones, a saber:

a) una cláusula expresa autorice la acumulación de los intereses al capital con una
periodicidad "no inferior a seis meses"; la restricción temporal procura evitar
conductas abusivas y el pacto puede establecerse con anterioridad o posteriori-
dad al nacimiento de la obl igación.
b) la obligación se demande j udicialmente; en este caso, la acumulación opera des-
de la fecha de la notificación de la demanda;
c) la obligación se liquide judicialmente; en este caso, la capitalización se produce
desde que el juez manda a pagar la suma resultante y el deudor es moroso en
hacerlo; En este caso, ya sustanciado el proceso, el juez dicta sentencia y ante e l
incumplimiento del deudor, se ejecuta la sentencia presentándose la pertinente
liquidación, si el deudor no cumple, al formu lar la siguiente liquidación podrá el
acreedor capitalizar los que se han devengado en la primera. Cabe advertir que
el legislador no ha fijado un plazo mín imo para capitalizar como en el supuesto
del pacto de partes, por lo que en defin itiva quedará al prudente arbitrio judicial
aplicar analógicamente el plazo de seis meses.
d) otras disposiciones legales prevean la acumulación (Ejemplo: en la cuenta corrien-
te bancaria - art. 1898 CCyC-, en la cuenta corriente - art. 1433 CCyC- , etc.).

16. Morigeración de los intereses

Si bien estamos en el ámbito patrimonial donde las partes tiene la libertad para
,....., disponer de sus derechos, en materia de intereses, el art. 771 de l CCyC atribuye a los
jueces la facultad para reducir los intereses cuando la tasa fijada o el resultado que pro-
voque la capitalización de intereses excede, "sin justificación y desproporcionadamen-
te", el costo medio del dinero para deudores y operaciones sim ilares en el lugar donde
se contrajo la obligación. Los intereses pagados en exceso se imputarán al capital y, una
vez extinguido éste, pueden ser repetidos.
La atribución reconocida a los jueces se aplica tanto a intereses compensatorios,
moratorios, puoitorios legales y al resultado del anatocismo, en cuanto a los punitorios
convencionales se aplica el régimen de las cláusulas penales abusivas 13•
Razones de equidad y j usticia justifican esta atribución reconocida a los magis-
.-...
trados a los fi nes de evitar conductas abusivas reñidas con la buena fe y elementales
principios del derecho.

II. OBLIGAClONES DE HACER

l. Concepto

...... El art. 773 del CCyC define a la obligación de hacer como aquella cuyo objeto
consiste en la prestación de un servicio o en la realización de un hecho, e n el tiempo,
lugar y modo acordados por las partes. En estas obligaciones se destaca la "actividad"

" PJZARRO, Daniel Ramón y V ALLESPINOS, Carlos Gustavo, Instituciones de derecho privado. Obliga-
ciones, ob. cit., p. 420.
154 lNSTITUCIO:-JES DE DERECHO PRIVADO

desplegada por el deudor, a diferencia de las obligaciones de dar donde el foco está
puesto en la obligación de entregar una cosa o bien inmaterial.
Una primera aproximación de la problemática de esta clase de obligaciones im~
pone distiniuir entre obligaciones de hacer fungibles y no fungibles; aquella::; pueden
ser cumplidas por el deudor o por un tercero (ejemplo: un jardinero), en tanto que las
segundas, son aquellas en las cuales se ha tenido en cuenta la persona del deudor por
sus cualidades o atributos o simplemente porque se ha pactado que sólo éste la realice,
la actividad es inherente a la persona del deudor por lo tanto no resulta factible que un
tercero la realice (ejemplo: un artista plástico).
Luego podemos distinguir entre obligaciones de medio y de resultado, en las pri-
meras el deudor debe realizar la conducta esperada con cuidado, diligencia y previsión,
su responsabilidad es subjetiva (por culpa o dolo), en las segundas., el deudor asegura
satisfacer el interés del acreedor, por lo que su responsabilidad será objetiva (factor de
atribución: seguridad o garantía según el caso).
A continuaciones se desarrollará esta clase de obligaciones conforme el marco nor-
mativo previsto por el CCyC.

2. Clases: obligación de medios y de resultado

El art. 774 del CCyC regula la prestación de un servicio, la que puede consistir:
a) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de
su éxito, cuyo tratamiento hemos aproximado al analizar la responsabilidad civil
de los profesionales en ciencias económicas en el Capítulo IV.
Así, las cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores
esfuerzos están comprendidas en este inciso;
b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su
eficacia;
e) en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La cláusula llave en
mano o producto en mano está comprendida en este inciso.
Se desprende de este artículo lo que la doctrina ha denominado obligación de
medio y de resultado.
Dos clases de obligaciones bien diferenciadas, la prestación de un «servicio", que
se refleja en el contrato de servicio-obligación de medio-, y la "actividad endereza-
da a la obtención de un resultado", el que se proyecta en el contrato de obra-obliga~
ción de resultado-. En la primera no se entrega un bien sino que se compromete al
despliegue de una actividad (ejemplo: dar clases de tenis), se agota en sí misma, se
direcciona la conducta del deudor a la obtención incierta de un resultado, su concre•
ción es aleatoria y por ende ajena a sus posibilidades (en el ejemplo de las clases de
tenis, el instructor no puede asegurar que el aprendiz se convierta en jugador profe-
sional aunque cumpla en tiempo, modo y forma).
En tanto que en el segundo caso, lo relevante es el producido de esa actividad, el
deudor se compromete a realizar en favor del acreedor una prestación detenninada
que procura un resultado en concreto (ejemplo: contratar a un herrero para que haga
una reja, en este caso sólo cumple si efectivamente entrega la reja en el tiempo, forma
y modo pactado).
......... DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. CLASIFICACIÓN 155

Analizando el artículo citado distinguimos:

........ - En el inciso a, estamos frente a una obligación de "medios", donde el deudor
cumple el plan prestacional observando e l esfuerzo o actividad debida esperable
para satisfacer el interés primario del acreedor aunque su concreción depende en
defi nitiva de un factor aleatorio, ajeno a la conducta del deudor. Aquí la responsa-
bilidad es subjetiva (ejemplo: el abogado asegura aplicar todo su oficio en benefi-
cio de su com itente pero no asegura el resu ltado del pleito, al igual que el médico
......._ ante una intervención quirúrgica, no asegura el éxito de la operación) .
- En los incisos by c, estamos en ambos casos frente a una obligación de resultado,
el factor de atribución es objetivo, en el primero de los casos se asegura un resul-
tado con independencia de su eficacia, y en el segundo se apunta a un resultado
eficaz 14• Para que se entienda, daremos el siguiente ejemplo: si se contrata a un
ingeniero para que haga una obra hidráulica para extraer agua de un pozo, deter-
minar si se está en el inciso b oc dependerá de la modalidad de contratación, en el
caso de que el ingeniero asegure el trabajo -fi nalizar la obra- pero no su eficacia,
se estará bajo el inciso b, ahora si se comprometió no sólo a realizar la obra sino
que se garantizó el caudal requerido de agua, estaremos en el inciso e, o sea que
sólo cumple si la obra es eficaz.
Resta agregar, que en el último párrafo, el art. 774 del CCyC prescribe que si el
resultado de la actividad del deudor consiste en una cosa, para su "entrega" se aplican
.......
las reglas de las " obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derechos reales",
entiéndase con ello todas las vicisitudes propias que hemos estudiado antes en cuanto
al momento de la entrega de la cosa, en el ejemplo del herrero, todo lo que acontece si
ésta sufre deterioro, destrucción, pérdida, mejora, etc.

3. Modo y tiempo de cum plim iento

El obligado a realizar un hecho debe cumpl irlo en tiempo y modo acordes con la
intención de las partes o con la índole de la obligación. Si lo hace de otra manera, la
prestación se tiene por incumplida, y el acreedor puede exigir la destrucción de lo mal
hecho, siempre que tal exigencia no sea abusiva (art. 775 CCyC).
En otras palabras, el deudor debe cumplir en tiempo, modo y forma la prestación,
la conducta comprometida, cualquier desvió implicará un incumplimiento total, parcial
...... o relativo - mora-.
El modo implica realizar la actividad cumpliendo con el principio de identidad del
pago, en especie, caso contrario el acreedor se encuentra habilitado para procurar por
otro, por un tercero, la realización de la actividad a costa del deudor, salvo que se trate
de una actividad no fungible.
El incumplimiento debe ser relevante para que genere las consecuencias propias,
ya que un defecto menor o insignificante carece de entidad jurídica para reclamar por
un incumplimiento total.

" OssoLA, Federico A., Derecho civil y comercial. Obligaciones, ob. cit., p. 362.
156 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

En tanto no sea abusivo, puede exigir el acreedor la destrucción de lo mal hecho y

requerir que el deudor lo haga de nuevo a su costa o ante su negativa, que un tercero lo
realice, desde ya que a cargo del deudor.
El art. 776 CCyC reconoce la facultad del deudor de que la prestación pueda ser
ejecutada por persona distinta, a no ser que de la convención, de la naturaleza de la
obligación o de las circunstancias resulte que éste fue elegido por sus cualidades para
realizarla personalmente, esta elección se presume en los contratos que suponen una
confianza especial. Si el deudor hace uso de esta facultad asume la responsabilidad por
la actividad desplegada por el tercero.

4. Incumplimiento
El deudor debe cumplir con la prestación, con la conducta debida, debe ajustarse a
los principios de identidad (art. 868 CCyC) e integridad del pago (art. 869 CCyC), lo
que implica que el acreedor no está obligado a recibir una prestación distinta a la debida
y tampoco está obligado a recibir pagos parciales.
Por lo tanto, cuando el deudor no cumple con la obligación, sea de manera total,
parcial (Ejemplo: debía reparar dos cubiertas y arregló una sola), relativa (ejemplo:
mora), o defectuosa, el incumplimiento imputable de la prestación le da derecho al
acreedor a:
A) Exigir el cumplimiento específico; lo que implica que el acreedor pueda acudir
a las vías legales para obtener de forma personal el cumplimiento de la presta-
ción por parte del deudor. Desde ya que el límite para forzar compulsiva.mente
al cumplimiento está dado por la inviolabilidad de la persona del deudor, su dig-
nidad, lo que prohíbe ejercer cualquier tipo de violencia fisica o moral sobre su
persona, Resultará disuasivo para el cumplimiento que exista una cláusula penal
o se apliquen sanciones conminatorias (astrcintes),
B) Hacerlo cumplir por terceros a costa del deudor; esto dependerá desde ya que
la actividad sea fungible, o sea que no resulta relevante quién es el sujeto que la
realice, caso contrario no resultará factible esta opción.
C) Puede exigir la destrucción de lo mal hecho, siempre que tal exigencia no sea
abusiva. Se deberá tener en cuenta a los fines de esta opción, la relevancia del
incumplimiento y si es antieconómico y disfuncional destruir lo realizado, por
ejemplo, si se acordó hacer una casa de dos plantru. con cinco habitaciones de
5 m. por 3 m., y resulta que las habitaciones se hicieron de 4 m. por 3 rn., sería
abusivo requerir tirar abajo la vivienda para hacerla de nuevo, a todo evento po-
drá reclamar el dueño la disminución del precio y en su caso, daños y perjuicios.
D) Puede resolver el contrato. Ante el incumplimiento puede el acreedor dar por ex-
tinguido el vínculo convencional en forma total o parcial al requerir la resolución
del contrato (art, 1083 y ss. CCyC).
E) Reclamar los daños y perjuicios que se la haya provocado con motivo del in-
cumplimiento.
Cuando afirmamos que es imputable al deudor recordemos que se debe a su "culpa"
(culpa propiamente dicha o dolo) que el acreedor no vea satisfecho su crédito, o que por
un factor objetivo como "garantía" debe responder por el incumplimiento de la obliga-
,......_ DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. CLASIFICACIÓN 157

ción sin importar en este caso si tuvo culpa o no en la falta de satisfacción del crédito
del acreedor. Pero cuando no le es imputable el incumpl imiento, por ejemplo por caso
fortuito, se libera el deudor de responsabilidad.

5. Obligación de escriturar
En esencia esta clase de obligación de hacer no tiene un régimen específico en el
CCyC, sino que se encuentra dispersa su regulación en el articulado del cuerpo norma-
tivo civil y comercial.
Tiene lugar cuando al celebrarse un acto jurídico que no cumple con las formali-
dades predispuestas por la ley o las partes, la inobservancia da origen al nacimiento de
una obligación de hacer consistente en elevar el acto jurídico en cuestión a la forma-
lidad correspondiente, se produce lo que la doctrina denomina "conversión del acto
jurídico", ya que no tiene los efectos queridos por los sujetos partes sino que acarrea
otro efecto, el nacimiento de la obligación de cumplir con la formalidad predispuesta.
......_ En aquellos actos jurídicos cuya formalidad sea la escritura, su inobservancia pro-
voca el nacimiento de la obligación de escriturar, el ejemplo típico de este supuesto
es el conocido boleto de compraventa - instrumento privado- que tiene por objeto un
inmueble, recordemos que, por ley, todo acto jurídico que tenga por objeto un inmueble
debe celebrarse por escritura.
Entre los supuestos normativos que contemplan esta c lase de obligaciones de hacer,
debemos citar los arts. 285, 969, 995, 1017 y 1018 del CCyC.
Acontece esta consecuencia cuando estamos frente a actos jurídicos formales no
solemnes o de formalidad relativa -ad probationem-. Cabe apuntar al respecto que en
los actos jurídicos formales solemnes la consecuencia de la inobservancia de las formas
es la declaración de nulidad, nulidad absoluta, en cambio en los formales no solemnes,
no provoca la nulidad sino una mutación en cuanto a sus efectos.
Si la contraparte no se aviene a cumplir con la formalidad de elevarlo a escritura,
vía judicial se puede exigir que la cumpla, en cuyo efecto se deberá promover el juicio
de escrituración, pudiendo en última instancia, luego de dictada la sentencia en sentido
favorable a la petición e instada su ejecución, el juez reemplazar a l demandado para
escriturar, será el magistrado quien firme por el deudor el instrumento notarial 15•

...... 6. Obligaciones de no hacer

6.a. Concepto
Conforme lo expresa el art. 778 del CCyC, es aque lla obligación que tiene por ob-
jeto una abstención del deudor o tolerar una actividad ajena. Como se advierte, puede
consistir en dos conductas pasivas, en una "abstención" de lo que puede hacer o dar, no
debe actuar, o bien en un "tolerar" una aciividad ajena, soportar una actividad realiza-
da por el acreedor o por un tercero .

......

" PtZARRO, Daniel Ramón y VALLESPJNOS, Carlos Gustavo, Instituciones de derecho privada. Obliga-
ciones, ob. cit. , p. 466.
158 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

Puede tener esta c lase de obligaciones origen convencional (por ejemplo: en un

contrato de franquicia se puede estipular que debe abstenerse el franqu iciado de cam-
biar e l nombre de los productos de la franquicia, y que debe tolerar las condiciones
y modalidades en las que se publicitan las promociones de éstos por parte del fran-
quiciante), o legal (por ejemplo: los proveedores deben abstenerse de conductas que
vulneren las dignidad del consumidor -art. 1098 CCyC -, la prohibición de cambiar e l
destino de la cosa locada al locatario -art. 1206 CCyC-, etc.).
La naturaleza de estas obligaciones pone de manifiesto que haciendo se incumple,
en sentido contrario, no haciendo se cumple.

7. Incumplimiento

Este tipo de obligaciones implican una conducta pasiva del deudor, un abstenerse,
omitir, tolerar, inhibirse de actuar, lo contrario implica la realización de un hecho, lo
que la coloca en un resultado concreto, lo realizado. A partir de este hecho -el incum-
plimiento- debemos tener en cuenta que a los fines de su imputabilidad, su factor de
atribución será objetivo.
Como se advierte, en la obligación de "dar" y de "hacer", existe una conducta po-
sitiva, una actividad, en tanto que en las obligaciones de " no hacer", el deudor no debe
realizar actividad a lguna, debe abstener de realizar una acción detenninada o tolerar
ciertas actividades del acreedor.
Debemos tener en cuenta e l interés del acreedor frente al incumplimiento, ya que
en caso de mora, mientras se mantenga su interés, el deudor debe cesar su conducta y
así estará cumpliendo con la obligación; en otra hipótesis, si el incumplimiento impu-
table al deudor veda toda posibil idad de satisfacer el interés del acreedor, podrá éste
reclamar los dai'los y perjuicios, por ejemplo en el caso de locación de un campo de
100 hectáreas, se pacta que se deben preservar 1O hectáreas de bosque nativo y resulta
que el deudor lo tala y afecta la totalidad del predio a la siembra, el incumplimiento es
absoluto, más allá de que se pretende reforestar las 10 hectáreas, llevará muchos ai'los
para que se recupere el hábitat en cuestión.
Por último, ante el incumplimiento imputable al deudor, el acreedor puede reclamar
la destrucción fisica de lo hecho, y los dai'los y perjuicios, facu ltad reconocida en la última
parte del art. 778 del CCyC, la que debe ejercerse evitando incurrir e l acreedor en un abu-
so de derecho, ya que tal como lo expresamos en las obligaciones de hacer, la destrucción
puede resultar excesiva, carente de razonabilidad, desproporcionada y antieconómica.
Dicho esto, resta apuntar que si la imposibilidad de cumplimiento se debe a un caso
fortuito, se libera el deudor de responsabilidad.

fll. OBLIGACIONES DE PRESTACIONES MÚLTIPLES

l. Obligaciones alternativas

l.a. Concepto
Si bien la obligación alternativa tiene por objeto "una prestación entre varias" que
es independiente y distinto entre si, debemos tener en cuenta que se trata de una obli-
gación y no de varias.
 DERECHO DIJ LAS OB.LlGACIONES. CLASIF1CACION 159

En estas obligaciones existe pluralidad de prestaciones y unidad de vínculo, en la

cual el deudor debe cumplir una sola de ellas, y para esto debe "elegir" entre las op-
ciones, facultad que se le reconoce al deudor ( obligación alternativa regular) salvo que
convencionalmente se haya atribuido la facultad al acreedor (obligación alternativa
irregular) o a un tercero; y en el caso de que la elección corresponda a varias personas
se requiere unanimidad (art, 780 CCyC).
Pueden tener origen convencional (ejemplo: se pacta que el deudor debe entre-
gar 10 bolsa,;; de cemento, o 1000 ladrillos comunes o 6 ms. cúbicos de arena fina) o
legal(ejernplo: art. 10 bis de la ley 24.240, ante el incumplimiento de la oferta o del
contrato imputable al proveedor, el consumidor a su libre elección puede optar por:
a) exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello sea posible; b)
aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; o e) rescindir el contrato
con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos,
considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de la acción de daños
y perjuicios que corresponda).

I.b. J,;/ección
Se destaca en esta clase de obligaciones el acto jurídico de la "elección" de la pres-
tación, momento en el cual se produce la determinación o individualización del objeto
-la prestación- que debe realizar el deudor, eliminándose ac;;í el resto de las prestacio-
nes que en el momento inicial del vínculo obligacional existían.
Estas deben ser diferentes e independientes entre ellas, y todas deben ajustarse a las
exigencias y requisitos del objeto de las obligaciones -punto que hemos estudiado en
el Capitulo V-, por lo que si una de las prestaciones carece de algunos de los requisitos
señalados, se deberá elegir entre las restantes.
El efecto propio de la elección es la "concentración", al quedar determinada cuál
es la prestación que debe realizar el deudor. Por lo que si la parte a quien corresponde
efectuar la elección no se pronuncia oportunamente, la facultad de opción pasa a la
otra; y si la facultad se ha deferido a un tercero y éste no opta en el plazo fijado, corres-
ponde al deudor designar el objeto del pago (art, 780 CCyC).
En las obligaciones periódicas, la elección realizada una vez no implica renuncia a
la facultad de optar en lo sucesivo.
l .a elección es irrevocable desde que se la comunica a la otra parte o desde que el
deudor ejecuta alguna de las prestaciones, aunque sea parcialmente.
Una vez realizada, la prestación escogida se considera "única desde su origen", y se
aplican las regla,;; de las "obligaciones de dar, de hacer o de no hacer", según corresponda.

2. Obligaciones facultativas

2.a. Concepto
El art. 786 del CCyC dispone que la obligación facultativa es aquella que tiene una
prestación principal y otra accesoria. El acreedor sólo puede exigir la principal, pero el
deudor puede liberarse cumpliendo la accesoria.
160 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

El deudor dispone hasta el momento del pago para ejercitar la facultad de optar, o
sea que debe cumplir con una prestación que es la principal, pero tiene la facultad de
que al momento del pago o antes, pueda elegir otra, la que tiene el carácter de accesoria.
El acreedor carece de esta facultad, solo puede exigir la prestación principal y es el
deudor quien puede optar entre la prestación principal o accesoria 16 .
Estas pueden tener tanto origen convencional como legal (ejemplo de legal:
en materia de donación, el art. 1559 del CCyC prevé que salvo que la donación
sea onerosa, el donatario debe prestar alimentos al donante que no tenga medios
de subsistencia. Puede liberarse de esta obligación restituyendo las cosas donadas
o su va lor si las ha enaj enado).

2.b. Efectos
Para el caso de que la obligación principal no se pueda cumplir por causas imputa-
bles al deudor, éste será responsable de los daños y perjuicios ocasionados, teniéndose
en cuenta para cuantificar la indemnización la prestación principal y no la accesoria.
Pero si la que no se puede cumplir es la prestación accesoria, en modo alguno ello afec-
ta al vinculo obligacional ya que el deudor deberá cumplir con la prestación principal.
Esto es una consecuencia del "principio de accesoriedacf' que impera en esta clase
de obligaciones, la extinción, nulidad o ineficacia del crédito principal extingue los
derechos y obligaciones accesorios, la prestación facultativa (arts. 856 y 857 CCyC).
En definitiva, en virtud de este precepto el art. 787 del CCyC dispone que la obligación
facultativa se extinga si la prestación principal resulta imposible, sin perjuicio de la
responsabilidad que pueda corresponder.

2.c. Diferencia entre obligación alternativa y obligaciónfac11/tativa

A continuación, seílalaremos las diferencias existentes entre ellas:
- En las obligaciones alternativas se advierte que existe una pluralidad de prestacio-
nes en tanto que en las facultativas existe una sola prestación principal.
- Entre las prestaciones de las alternativas no rige la regla de la accesoriedad que si
se aplica en las obligaciones facultativas.
- En las obligaciones alternativas, la facultad de elección le corresponde en princi-
pio al deudor, pero nada obsta a que las partes pacten que le corresponda al acree-
dor o un tercero. En las obligaciones facultativas el acreedor no tiene la posibili-
dad de elegir la accesoria, la facultad queda reservada sólo para el deudor, aquél
sólo podrá exigir que se cumpla con el objeto principal de la relación obligacional.
Por último, en caso de duda respecto a si la obligación es alternativa o facultativa,
se la tiene por alternativa (art. 788 CCyC).
......,

" En doc1rina se ha planteado el interrogante sobre la posibilidad de que esta facultad se le atribuya
al acreedor, con diferentes respuestas a la cuestión (ver ALTERINI, Atilio Anlbal, AMEAL, José Osear
y LOPEZ CABANA, Robeno M , Derecho de obhgac10nes civiles y comerciales, 2' ed. actualizada,
Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998, p. 51 O).
 DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. CLASIFICACIÓN 161

IV. ASPECTOS PRÁCTICOS DEL CAPÍTULO VI

Resulta menester que el futuro profesional de ciencias económicas comprenda, no

sólo conceptualmente las figuras estudiadas en esta materia, sino también, sus impli-
cancias prácticas, su desempeño profesional indudablemente estará ligado a ello.
El manejo de las instituciones jurídicas aprehendidas, tendrán su correlato en su
actividad profesional, por ejemplo: al presentar una auditoría, un balance, estado con-
table, un dictamen, declaraciones j uradas en materia impositiva, o para aquellos que
en un futuro se desempeñen como síndicos en un concurso o quiebra, sólo por citar
algunos ej emplos. El acierto o desacierto en su desempeño, expone al profesional de
ciencias económicas, no solo a sanciones por parte del Consejo Profesional de Ciencias
Económicas (quien tiene e l gobierno de la matrícula profes ional), sino también, en lo
que respecta, a la responsabilidad civil por mala praxis.
Entre las normas técnicas que debe seguir para su correcto ejercicio profesional, se
destaca la Resolución Técnica Nº 8 (en adelante: "RTNº 8"), de fecha 11/ 12/ 1987, dic-
tada por la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas,
que aprueba las " normas generales de toda exposición contable".
Este cuerpo normativo unifica las reglas contables, no sólo para los estados de si-
tuación patrimonial (balances), sino también, para estados de resultado (o de recursos y
gastos, para el caso de organizaciones sin fines de lucro), estado de evolución del patri-
monio neto, estado de flujo de efectivo e información complementaria; por lo tanto, su
correcta aplicación dependerá en gran medida del conocimiento y manejo de las figuras
jurídicas aquí estudiadas.
Recordemos que, conforme lo expresa la RT Nº 8, en su introducción, los estados
contables constituyen uno de los elementos más importantes para la transmisión de
información económica y financiera sobre la situación y gestión de entes públicos o
pri vados, con o sin fines de lucro, y el profesional de ciencias económicas debe ajustar
su actuación a tales disposiciones.
Ahora bien, a continuación daremos algunos ejemplos de la importancia de lo ana-
lizado en este capítulo.
En el apartado B), del Capítulo lll, de la segunda parte de la RT Nº 8, se establece
la clasificación de activos y pasivos en: corrientes y no corrientes. Los activos se clasi-
fican en "corrientes" si se espera que se conviertan en dinero o equivalente, en e l plazo
de un año, .computado desde la fecha de cierre del período al que se refieren los estados
..... contables, o si ya lo son a esta fecha. De modo tal que resultará dirimente para todo
contador, entender el concepto de mora, y cómo opera ésta según el tipo de vínculo cre-
diticio. Acaecido el vencimiento de la obligación, ésta se torna exigible, y por lo tanto,
será este crédito un activo corriente si opera el vencimiento dentro de l año del cierre
del periodo al que refieran los estados contables, pero para afirmar que el créd ito es
exigible, deberá determinar si estamos frente a un plazo determinado, o si la obligación
se encuentra sujeta a un plazo tácito o plazo indeterminado.
A su vez, se fijan las pautas para determinar los " pasivos corrientes", considerándo-
se tales a: a) los exigibles al cierre del período contable; b) aquellos cuyo vencimiento o
exigibilidad se producirá en los doce meses siguientes a la fecha de cierre del período al
que correspondieran los estados contables; y c) las previsiones constituidas para afron-
tar obligaciones eventuales que pudiesen convertirse en obl igaciones ciertas y exigibles
dentro de l período indicado en el punto anterior; en este punto, resul tar re levante por
162 lKSTITUC!ONES DE ÜERF.CHO PRJVADO

ejemplo, entender cuando se está frente a una obligación cuya causa fuente esté sujela
a una condición o plazo: suspensivo o resolutorio.
Lo dicho respecto a la mora para los créditos, también resulta aplicable para el pasivo.
A su vez, como antes lo señalé, sea en el caso del activo o pasivo corriente, deberá
todo contador saber frente a qué tipo de vínculo crediticio está, saber diferenciar-por
ejemplo- si está frente a una obligación "dineraria" o de "valor", ya que en estas úl-
timas, cuánto se debe, no está determinado, y establecer su cuantificación dependerá
de otros elementos que deberá el profesional de ciencias económicas valorar, lo que
indudablemente impactará en el estado contable a presentar, determinando si el crédito
o deuda, es corriente o no.
Lo afirmado se corrobora, al fijar la RT Nº 8, Capítulo III, punto D.3, las pautas
para la clasificación de los rubros, señalándose entre ellos que" ... los bienes de uso,
inversiones u otros activos similares que se venderán en el período anual siguiente al
presente, podrán considerarse corrientes en la medida en que se conviertan en dinero o
su equivalente en el mismo período. Deben existir elementos de juicio válidos y sufi-
cientes acerca de su realización".
Desde el punto de vista de las "partidas de ajuste de la valuación" (pta. E, Capítu-
lo lll, de la RT Nª 8), tales como componentes financieros explícitos o implícitos no
devengados, cobra relevancia entender que se entiende por "devengados" y para ello
resulta trascendente lo analizado en las obligaciones de dar, con respecto a los "frutos
civiles devengados" (ejemplo: intereses).
En relación con los "estados de resultado o de recursos y gastos", al fijar pautas
de actuación, la RT Nª 8, en su Capítulo IV, punto A2, establece que su "estructura"
se conforma con resultados ordinarios y extraordinarios, señalando que estos últimos
"comprenden los resultados atípicos y excepcionales acaecidos durante el ejercicio, de
suceso infrecuente en el pasado y de comportamiento similar esperado para el futuro,
generados por factores ajenos a las decisiones propias del ente, tales como expropia-
ción de activos y siniestros".
En este punto, por ejemplo, resulta ineludible para todo operador contable, com-
prender la dinámica de las obligaciones de dar en cuanto al régimen jurídico previsto
para los supuestos de: riesgo, deterioro y mejoras o la concurrencia de varios acreedo-
res pretensores de la misma cosa.
En lo que atañe a la elaboración del "estado de flujo de efectivo" (Capítulo VI, de la
RT Nª 8), es de capital importancia, el manejo del régimen de las obligaciones dinerarias, y
en particular, las obligaciones en moneda extranjera. como así también entender las conse-
cuencias prácticas de la ley 23.928 (conocida como, ley de convertibilidad) y de ley 25.561.
Sólo para entender lo apuntado, el Capítulo VI de la RT Nª 8, prescribe que: "Para
que una inversión pueda ser considerada un equivalente de efectivo debe ser de alta
liquidez, fácilmente convertible en importes conocidos de efectivo y sujeta a riesgos
insignificantes de cambios de valor. Una inversión sólo podrá considerarse como equi-
valente de efectivo, cuando tenga un plazo corto de vencimiento (ejemplo: tres meses
o menos desde su fecha de adquisición) ... ".
En fin, sólo hemos citado algunas cuestiones prácticas de lo analizado en el presen-
te capítulo, relacionándolo con la Resolución Técnica Nª 8 de la Federación Argentina
de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas, lo que justifica y torna necesario
su conocimiento por todo futuro profesional en ciencias económicas.
 CAPÍTULO VII
D ERECHO DE LAS ÜBLIGACIONES.
CLASlFICACIÓN ( CONTINUACIÓN) . EXTINClÓN

Cristian Rolando Riveras

l. OBLIGACIONES DE SUJETO MÚLTlPLE

En el capítulo anterior hemos analizado las distintas clases de obligaciones desde la

perspectiva de su objeto, la prestación, ahora entraremos en e l análisis de las distintas
clases de obligaciones desde la pers pectiva del sujeto.
La relación crediticia puede tener lugar entre un acreedor y un deudor -obligacio-
nes de sujeto único-, pero también se puede presentar una obligación con plural idad
de sujetos, tanto en el polo pasivo, como en el polo activo o en ambos, son las deno-
minadas obligaciones de sujetos múltiples. En este grupo se destacan las obligaciones
simplemente mancomunadas y las solidarias.
Dicho esto, corresponde aclarar que más abaj o desarrollaremos las obl igaciones
divisibles e ind ivisibles, obligaciones cuyo régimen se estructura en función el objeto
pero dada su estrecha v inculación con las obligaciones de sujetos múltiples debemos
por una cuestión metodológica abordar su estudio en el presente capítulo.
Como veremos a cont inuación, existe una particular conexión y ligazón entre
ambos g rupos de ob ligac iones, más allá de que cada una comprende situaciones
jurídicas totalmente disímiles, de s u interacción podemos predicar la existencia
de obligaciones de objeto divisible pero de v íncul o simplemente mancomunado o
solidario, y obligaciones de objeto indivisible pero de víncu lo simplemente man-
comunado o sol idario.

A. Obligaciones divisibles

l. Concepto

El art. 805 del CCyC define a la obligación divisible como " la que tiene por objeto
prestaciones susceptibles de cumpli miento parcial". Este concepto responde a que la
naturaleza del objeto permita su fracc ionamiento material o físico.
La prestación jurídicamente divisible exige la concurrencia de los siguientes requi-
..... sitos (art. 806 CCyC):
a) ser materialmente fraccionable, de modo que cada una de sus partes tenga la
misma calidad del todo;
164 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

b) no quedar afectado significativamente el valor del objeto, ni ser antieconómico

su uso y goce, por efecto de la div isión.
Si bien la posibilidad del cumplimiento parcial depende de que el objeto sea frac-
cionable, se deberá tener en cuenta la voluntad de las partes 1, adquiere relevancia
jurídica que ese fraccionamiento no menoscabe el bien objeto de la prestación, a tal
efecto no es lo mismo en cuanto a su divisibilidad material 1.000 li tros de nafta que 10
equinos pura sangre; para que se entienda, si se pactó entregar diez bloques de mármol
de determinadas dimensiones, cada unidad es e l límite de la divisibilidad, no se satisfa-
ce el interés del acreedor si se entregan 2/3 de un bloque, aunque éste sea fraccionab le
no se ajusta al objeto de la prestación.
El art. 807 del CCyC en concordancia con e l art. 869 - integridad del pago-, dis-
pone que, si sólo hay un deudor y un acreedor, la prestación debe ser cumplida por
entero, aunque su objeto sea divisible. Esto último conlleva como correlato afirmar que
el régimen jurídico de esta clase de o bl igaciones adquiere sig nificancia cuando existe
más de un sujeto en el polo pasivo o en el polo activo o en ambos.

2. Efectos

Si la obligación divisible tiene más de un acreedor o más de un deudor, por el princi-

pio de división, se debe fracciona r en tantos créditos o deudas iguales, como acreedores
o deudores haya, siempre que el título constitutivo no determine proporciones distintas.
Cada una de las partes equ ivale a una prestación diversa e independiente, a seme-
janza de las obl igaciones simplemente mancomunadas.
Cada acreedor sólo tiene derecho a su cuotaparte y cada deudor sólo debe cumplir
con la porción asignada (ejemplificamos con este sencillo caso lo dicho: a Santiago le
deben Luciana, Sofía y José, $ 1.000, a cada uno de estos deudores sólo le podrá exigir
un tercio de la deuda y a su vez, cada uno se liberará de la deuda pagando el tercio que
le corresponde, o sea $ 333,33).
En esta clase de obligaciones no se produce la propagación de efectos, si bien la
obligación es una, se origina en una causa fuente común, producto de la divisib ilidad de
la prestación ésta se fracciona y cada porción es independiente y diversa de la otra por
lo que la insolvencia, el pago, el incumplimiento imputable, prescripción, mora, etc.,
de un deudor no afecta a l otro, y lo mismo sucede con respecto a las contingencias que
sufra cada acreedor con su cuotaparte 2 •

3. Relaciones entre coacreedores y codeudores

En los casos en que el deudor paga más de su parte en la deuda, tiene derecho al
reintegro en los siguientes términos:
a) si lo hace sabiendo que en la demasía paga una deuda ajena, se aplican las reglas
de la subrogación por ej ecución de la prestación por un tercero;

TRIGO REPRESAS, Félix A. y COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, Código Civil y Comercial. Comentado.
7i·a1ado exegé1ico, director: Jorge H. Aherini, Thomson Reuters.La Ley, Bs. As., 2015, t. IV, p. 280.
CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Félix, Compendio de derecho de las obligaciones, 2' ed.
actualizada, Librería Editora Platense, La Plata, 1998, p. 484.
 DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. CLASIFICACIÓN (CONTINUACIÓN). EXTINCIÓN 165

b) si lo hace sin causa, porque cree ser deudor del todo, o porque el acreedor ya
percibió la demasía, se aplican las reglas del pago indebido.
Desde la perspectiva del polo activo y conforme lo previsto por el art. 841 del
CCyC, la participación entre los acreedores de lo que uno de ellos percibe de más se
determina sucesivamente de acuerdo con:
a) lo pactado;
b) la fuente y la finalidad de la obligación o, en su caso, la causa de la responsabi-
lidad;
c) las relaciones de los interesados entre sí;
d) las demás circunstancias.
Sin embargo, si no fuera aún posible conforme estos criterios determinar la cuota
de contribución, se entiende que participan en partes iguales.

4. La obligación divisible y sus vínculos con las obligaciones simplemente manco-

munadas y solidarias
Con respecto a la obligación simplemente mancomunada, se produce su asimi-
lación total con la divisible si la prestació n es fraccionable, tal como lo dispone la
remisión que efectúa el art. 826 del CCyC. En ambas se da una causa fuente común, y
confluye una prestación fraccionable con dispersión de vínculos autónomos e indepen-
dientes, consecuencia que obsta a que se propaguen los efectos entre los sujetos que se
encuentran en e l polo pasivo o activo.
En relación con el vínculo con las obligaciones sol idarias, el art. 812 del CCyC
expresamente prevé que si la obligación divisible es además sol idaria, se aplican las
reglas de las obligaciones solidarias, tanto en la solidaridad activa como en la pasiva.

5. Obligaciones indivisibles
a. Concepto
El art. 813 del CCyC, seílala que son indivisibles " las obligaciones no susceptibles
de cumplim iento parcial". Subyace en este concepto la razón misma de esta clase de
obligaciones, la posibi lidad de su fraccionamiento fisico o material es el fundamento de
la indi visibilidad o divisibilidad, sin perjuicio de ello las partes pueden también pactar
la indivisibilidad aunque la prestación sea fracc ionable.
Como correlato de lo afirmado en este último sentido, el acreedor puede renunciar
a la indivisibilidad y, por ende, aceptar el cumplimiento parcial o en cuotas de la obli-
gación (art. 944 CCyC).
En el art. 814 del CCyC, se precisan los casos de indivisibilidad, a saber:
a) Si la prestación no puede ser materialmente dividida. Debemos recordar lo seíla-
lado en las obligaciones divisibles por cuanto no será factible el fraccionamiento
de la prestación si materialmente es antieconómico o antifuncional, su funda-
mento responde a una razón jurídica más que natural.
b) Si la indivisibi lidad es convenida; aunque sean fraccionables 100 toneladas de
soja, no ha sido la voluntad de las partes darle el carácter de obligación divisible,
166 INSTITUOONES DE DERECHO PIUVADO

en caso de duda sobre si se convino que la obligación sea indivisible o solidaria,

se corisidera solidaria;
e) Si lo dispone la ley.
En este último caso, el CCyC en el art. 815 cita distintos supuestos legales de indi-
visibilidad: 1) de dar una cosa cierta, cabe aclarar que si es un conjunto de cosas ciertas
las comprometidas a entregar debe entenderse que la prestación es una. salvo que se
pacte lo contrario~ 2) de hacer, excepto si han sido convenidas por unidad de medida
y el deudor tiene derecho a la liberación parcial; 3) de no hacer; y 4) accesorias, si la
principal es indivisible.

b. Efectos

Cada uno de los acreedores tiene derecho de exigir la totalidad del pago a cual-
quiera de los codeudores, o a todos ellos, simultánea o sucesivamente (art. 816 CCyC),
Existiendo pluralidad de acreedores no se exige su concurso de voluntades, y si
bien cada acreedor es titular o propietario de una cuotaparte, dado el carácter jurídico
de la indivisibilidad (sea porque el bien no es fraccionable o por la voluntad de las par-
tes) cualquier acreedor puede requerir el cumplimiento integro de la obligación. -
La contracara de lo expresado es que cualquiera de los codeudores tiene derecho a
pagar la totalidad de la deuda a cualquiera de los acreedores (art. 817 CCyC), la '"pro-
pagación del efecto" exlintivo libera a todos los deudores de la sujeción al crédito.
En este sentido se encuentra facultado el deudor a elegir cual acreedor será el des-
tinatario del pago, salvo que antes este deudor haya sido demandado por uno de los
acreedores en cuyo caso, a éste se le deberá efectuar el pago.
Ahora bien, con respecto a los otros modos de extinguir las obligaciones, se requie-
re la "unanimidad" de los acreedores para extinguir el crédito, no estamos refiriendo a
la transacción, novación, dación en pago y remisión no así en caso de compensación.
Si bien no es un modo de extinción, se exige igual recaudo para la cesión del crédito.
En el caso de cumplirse la prescripción de la deuda, como su interrupción o sus-
pensión, sus efeclos se extienden, propagan, al resto de los deudores y acreedores. De
ello se sigue que la prescripción extintiva cumplida es invocable por cualquiera de los
deudores contra cualquiera de los acreedores (art. 822 CCyC).
En el caso de insolvencia de uno de los deudores, deberá ser soportada por los res-
tantes codeudores, o sea, que absorben a los fines del pago la parte que le correspondía
al fallido.
Por último y como excepción a la regla de la propagación de los efectos, en materia
de responsabilidad por incumplimiento imputable y en el supuesto de mora, tienen es-
tas vicisitudes el carácter "personal'' por lo que deberá ser soportada sólo por el deudor
responsable de éstas (art. 819 CCyC).
Si por culpa de uno de los deudores se destruye o deteriora la cosa objeto de la
prestación, éste es quien deberá responder ante el o los acreedores por el dafio ocasio-
nado; si uno de los deudores puede invocar un eximente (caso fortuito), el resto de los
deudores no se benefician con éste.
 ÜERECIIO DE LAS OBLIGACIONES. CLASIFICACIÓN (CONTINUACIÓN). EX'TINCIÓN 167

c. Relaciones entre codeudores

Al respecto, el art. 820 del CCyC dispone que si uno de los deudores paga la tota-
lidad de la deuda, o repara la totalidad de los daños, o realiza gastos en interés común,
tiene derecho a reclamar a los demás la contribución del valor de lo que ha invertido en
interés de ellos, con los alcances que determina el art. 841 del CCyC.
Este precepto normativo se encuentra emplazado en las obligaciones solidarias, sin
embargo resulta de utilidad para el régimen de las obligaciones indivisibles.
En efecto, dispone que la cuota que cada uno debe soportar en la deuda, denomina-
da cuota de contribución, se determina sucesivamente de acuerdo con:
a) lo pactado;
b) la fuente y la finalidad de la obligación o, en su caso, la causa de la responsabi-
lidad;
c) las relaciones de los interesados entre sí;
d) las demás circunstancias.
Si por aplicación de estos criterios no es posible determinar las cuotas de contribu-
ción se entiende que partic ipan en partes iguales.

d. Relación. entre coacreedores

El art. 821 del CCyC dispone que si uno de los acreedores recibe la totalidad del cré-
dito o de la reparación de los daños, o más que su cuota, los demás tienen derecho a que
les pague el valor de lo que les corresponde conforme a la cuota de participación de cada
uno de ellos, con los alcances que determina el art. 84 1 CCyC arriba transcripto. Tienen
igual derecho si el crédito se extingue total o parcialmente, por compensación legal.

6. Indivisibilidad im propia

Por último, existe un subgrupo de las obligaciones indivisibles denominadas "im-

propias", las cuales sólo se pueden cumplir en forma "conjunta" por todos los deudores,
y recibir el pago en forma conjunta por todos los acreedores, según se dé la pluralidad
de sujetos en el polo pasivo, activo o en ambos a la vez 3 •
Se da en estos casos una necesaria e inexorable actuación colectiva tanto de los
acreedores como de los deudores para que éstos se liberen de la obligación.
En el art. 824 el CCyC la regula, prescribiendo que las disposiciones del régimen
de las obligaciones indivisibles se aplican a las obligaciones cuyo cumplimiento sólo
puede ser exigido por todos los acreedores en conjunto, o realizado por todos los deu-
dores en conjunto, excepto las que otorgan a cada uno el derecho de cobrar o a pagar
individualmente. Se cita como ejemplo la obligación de escriturar por la venta de un
bien inmueble, en el caso de fallecimiento del titular registra!, sus herederos - todos
continuadores de su persona y ahora deudores en esta obligación-, deben concurrir a
los fines de suscribir la escritura traslativa del dominio.

OssoLA, Federico A., Derecho civil y comercial. Obligaciones, directores: Rivera, Julio César y Me-
dina, Graciela. Abeledo-Perrot, Bs. As., 2016, p. 475.
168 }NSTITUClONES UF. DERECHO PRIVADO

7. 1 ndivisibilidad y solidaridad

El art. 823 del CCyC establece que las normas relativas a las obligaciones solida-
rias son subsidiariamente aplicables a las obligaciones indivisibles. Por esta remisión,
en principio, podríamos decir que habría cierta semejanza de regímenes; no debemos
perder de vista que ambas tienen naturaleza distinta, las indivisibles giran en torno al
fraccionamiento del "objeto" de la obligación y las solidaria<.; se estructuran en función
del "vínculo" gestado en la pluralidad de sujetos.
Si bien hay coincidencias entre ambas, la asimilación no es total y ello se advierte
en el ámbito de la responsabilidad provocada por el incumplimiento imputable al deu-
dor y en el caso de la mora, ya que en las solidarias se da el efecto expansivo entre los
deudores de las consecuencias que deben asumir-salvo dolo--(art. 838 CCyC), y en las
obligaciones indivisibles, no se da la mentada propagación de efectos entre codeudores
(art. 819 CCyC).

8. Obligaciones simplemente mancomunadas

Concepto, Efectos
El art. 825 del CCyC las conceptualiw como aquellas en las que '"el crédito o
la deuda se fracciona en tantas relaciones particulares independientes entre sí como
acreedores o deudores haya". Las cuotas respectivas se consideran deudas o créditos
distintos los unos de los otros" (ejemplo: si Santiago le presta $1.000 a Pm:1lá, Ana,
Mateo y Joaquín, éstos le deberán a Santiago $250 cada uno, ni más ni menos, por lo
que Santiago sólo le podrá exigir a cada uno dicho monto y a su vez cada uno deberá
pagarle la suma de $250 ).
En esta clase de obligaciones van a existir tantos vínculos como sujetos partes
existan, independientes unos de otros, la consecuencia es la "no" propaga"ción de los
efectos, cada deudor soporta las vicisitudes de su cuotaparte.
Teniendo en cuenta el objeto, si es fraccionable o no, será el régimen aplicable;
conforme el art. 826 del CCyC, los efectos de la obligación simplemente mancomuna-
da se rigen por lo dispuesto en las obligaciones divisibles e indivisibles.
Tal como antes señaláramos, en las obligaciones divisibles no se presenta la
propagación de efectos, cada fracción seguirá su suerte independienlemente de las
otras; se produce aqu[ una asimilación total entre esta clase de obligaciones y las
simplemente mancomunadas, en ambas se da una causa fuente común, y confluye
una prestación fraccionable con dispersión de vínculos autónomos e independien-
tes, consecuencia que obsta a que se propaguen los efectos entre los sujetos que se
encuentran en el polo pasivo o activo.
En tanto que si el objeto no es divisible y existe pluralidad de sujetos, el cumpli-
miento de la obligación sólo se tendrá por efectuado si se cumple en su totalidad la
prestación (ejemplo: si tres sujetos se comprometieron a entregar el vehículo dominio
ALA-063, la única forma de cumplir es entregando el vehículo). Por lo tanto, en virtud
de la remisión del art. 826 del CCyC, en estos casos de obligaciones simplemente man-
comunadas se aplicará el régimen legal de las obligaciones indivisibles, en este caso la
naturaleza de la prestación impide su fraccionamiento.
 DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. CLASIFICACIÓN (CONTINUACIÓN). EXTINCIÓN 169

Con el afán de no ser reiterativos, remitimos a lo desarrollado en las obligaciones

divisibles e indivisibles.
Por último, apuntamos que frente al supuesto de obligaciones de sujetos múltiples
por regla se aplica el régimen de obligaciones simplemente mancomunadas, frente al
supuesto de excepción que es la solidaridad, talla aquí el principio favor debiloris, para
todo deudor siempre será menos gravoso estar sometido al régimen de la obligaciones
simplemente mancomunadas que e l de las solidarias, estas por sus efectos tienen un ré-
gimen más riguroso y formal en su constitución, tan es así que en el art. 828 del CCyC,
expresamente se dispone que la solidaridad no se presume y debe surgir inequívoca-
mente de la ley o su títu lo constitutivo.
Existen casos en que expresamente la norma consagra la aplicació n del régimen
de las obl igaciones si mplemente mancomunadas, por ejemplo: los condóminos, si
uno de ellos paga una deuda en beneficio común, los restantes deben reintegrarle lo
pagado en partes iguales, salvo que hayan previsto so lidaridad o fijado cuotas (art.
1992 CCyC); s i hay pluralidad de fiadores e in vocan el beneficio de div is ió n, cada
uno responde por la cuota que se ha obligado y si nada se ha estipulado, responden
en partes iguales (art. 1589 CCyC), etc.

9. Obligaciones solidarias
a. Concepto
El art. 827 del CCyC, prescribe que "hay solidaridad en las obligaciones con plura-
lidad de sujetos y originadas en una causa única cuando, en razón del título constitutivo
o de la ley, su cumplimiento total puede exigirse a cualquiera de los deudores, por
cualqu iera de los acreedores" (ejemplo: si Ignacio le presta $ 1.000 a Paula, Ana, Mateo
y Joaquín, le puede exigir a uno de ellos o a dos o a todos, e l pago de la totalidad de
la suma adeudada, no hay fraccionamiento como en las simplemente mancomunadas).
Las obligaciones solidarias tiene su origen, o sea, su causa fuente, en la ley o en
virtud de la voluntad de las partes, y su objeto es único e idéntico para todos los sujetos
partes, tanto deudores como acreedores; existe una pluralidad de vínculos (postura asu-
mida por el CCyC en el art. 830 ante la discusión doctrinaria que existía al respecto),
lo que conlleva a decir que los sujetos se encuentran coligados, entrelazados, y por
derivación se provoca en principio la propagación de los efectos.
El art. 828 de l CCyC prescribe que la solidaridad no se presume y que debe surgir
inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la obl igación, de ello se des-
prende que frente a un supuesto de obligación con sujetos múltiples la regla es que
sea simplemente mancomunada, y só lo será solidaria si expresamente surge del título
(contrato) o de la ley, en este último caso no será necesario que el acreedor pruebe tal
carácter, pues es la ley la que lo determina.
Entre los ejemplos que podemos citar de solidaridad establecida por la norma, des-
tacamos: en materia de cuentas corrientes bancarias los cotitulares son solidariamente
responsables de los saldos deudor que arroje (art. 1399 CCyC), la responsabilidad del
-. fiador es solidaria con la del deudor cuando renuncia al beneficio de excusión (art. 1590
CCyC), en igual sentido en el caso del principal pagador (art. 159 1 CCyC), los padres
responden solidariamente por los hechos de los hijos (art. 1754 CCyC). los socios res-
170 INSTITIJC'IONES DIJ DEllCHO PRIVADO

ponden solidariamente en el caso de la inoponibilidad de la persona jurídica (arts. 54

de la ley 19.550 y 144 CCyC), etc.
La pluralidad de sujetos puede estar en cada extremo de los polos de la relación
crediticia, por lo que la solidaridad puede ser activa o pasiva, o ambos. En virtud de
ello, se considera que cada uno de los codeudores solidarios, en la solidaridad pasiva,
y cada uno de los coacreedores, en la solidaridad activa, representa a los dcinás en los
actos que realiza como tal (art. 829 CCyC).

b. Relaciones entre coacreedores y codeudores

Debemos considerar dos aspectos de las relaciones entre los codcudores y coa-
creedores, en este sentido corresponder distinguir: a) la relación entre el polo pasivo
y el activo en la obligación solidaria, y h) la relación interna entre codeudores y
coacreedores en si.
A continuación, desarrollaremos el primer aspecto:
a) El efecto propio y natural de las obligaciones solidarias es la propagación de los
efectos, toda vicisitud que excede lo meramente personal repercute en el resto de
los codeudores o acreedores. La ligazón de vínculos es tal, que actúan como si
fuera uno solo, están asociados en un interés común de actuación, coligados en
una pluralidad de vínculos dehiendo cumplirse la prestación por entero, aunque
ésta sea fraccionable.
Cada acreedor puede exigir la totalidad de la prestación, a cualquiera de los deu-
dores o bienes a todos juntos, y cada deudor o todos juntos pueden pagar la totalidad
de la deuda a un acreedor o a los acreedores en forma conjunta, tendrá este pago la
propagación del efecto extintivo de la obligación para todos los deudores y acreedores
involucrados en la relación crediticia.
Sin embargo, el art. 830 del CCyC establece el supuesto de excepción al efecto
expansivo de la solidaridad. La incapacidad y la capacidad restringida de alguno de
los acreedores o deudores solidarios no perjudica ni beneficia la situación d.e los demás;
tampoco la existencia de modalidades a su respecto. Este precepto, en definitiva, pos-
tula y es el fundamento para aseverar que las circunstancias estrictamente personales
que pueden ser el sustento a declaraciones de nulidad, no se propagan al resto de los
sujetos obligacionales, causales de nulidad originadas en el acto constitutivo como la
incapacidad, dolo, error, violencia, lesión, afectan sólo al sujeto que las padece.
También atenúan el efecto expansivo solidario la confusión entre acreedor y uno de
los deudores, ya que sólo se extingue la cuota que a éste le corresponde, conservándose
para el resto (art. 835, inc. c, CCyC), y en el caso de incumplimiento doloso de uno de
los codcudores, ya que por su carácter "personal", no se propagan las consecuencias
deriva" del incumplimiento doloso, debiendo el resto de los codcudores asumir sólo las
consecuencias que les son imputadas por su incumplimiento no doloso.
Lo expresado tiene incidencia directa en el modo que el efecto expansivo de la
solidaridad se expone en un proceso judicial, nos estamos refiriendo a los planteas de-
fensivos que pueden esgrimir los deudores a los fines de repeler la demanda promovida
por el acreedor en sede judicial.
El esquema esbozado en el rut. 831 del CCyC, puede sistematizarse de la siguiente
manera:
 DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. C LASIFICACIÓN ( CONTINUACIÓN). EXTINCIÓN 171

Defensas comunes: Las características de las obligaciones solidarias permiten que

los deudores puedan oponer al acreedor las defensas comunes a todos ellos, cada deu-
dor podrá invocar y aprovechar las defensas opuestas al acreedor, sea pago, novación,
compensación, quita, espera, renuncia, prescripción, todos por la propagación de efec-
tos se ven beneficiados por la extinción de la obligación y por lo tanto invocar los mo-
dos extintivos de las obligaciones.
Defensas personales sin efecto expansivo: Las defensas " personales" pueden
oponerse exclusivamente por el deudor o acreedor a quien corresponda (art. 830
CCyC), y sólo tienen valor frente al coacreedor a quien se refieran, estamos hablando
de aquellas de carácter subjetivo y propio de cada deudor. La incapacidad, restric-
ción de capacidad, dolo, erro,; violencia, en tanto afecten a uno o varios de los suje-
tos involucrados en el polo pasivo, estas situaciones son personales a cada sujeto y
sólo ellos las pueden invocar.
Defensas personales con efecto expansivo atenuado: Existen circunstancias que si
bien son personales o privativas de un deudor, se presenta una propagación atenuada de
los efectos de la solidaridad, es el caso de la conji,sión, ya que sólo extingue la cuota de
la deuda que le corresponda a éste.
Estas defensas pueden expandir limitadamente sus efectos hacia los demás codeu-
dores, y posibilitar una reducción del monto total de la deuda que se les reclama, hasta
la concurrencia de la parte perteneciente en la deuda al codeudor que las puede invocar.

c. Relaciones entre codeudores

Si uno de los deudores efectúa el pago, puede repetirlo de los demás codeudores
según la participación que cada uno tiene en la deuda. El mecanismo para obtener este
reembolso, es la acción de regreso y no procede en caso de haberse remitido gratuita-
mente la deuda.
La cuota que cada uno debe soportar en la deuda, denominada cuota de contribu-
ción, se determina sucesivamente de acuerdo con:
a) lo pactado;
b) la fuente y la finalidad de la obligación o, en su caso, la causa de la responsabi-
lidad;
c) las relaciones de los interesados entre sí;
d) las demás circunstancias.
Si por aplicación de estos criterios no es posible determinar las cuotas de contribu-
ción, se entiende que participan en partes iguales (art. 841 CCyC).
En caso de insolvencia de uno de los deudores su cuota es cubierta por todos los
obligados, y si muere uno de los deudores solidarios y deja varios herederos, la deu-
da ingresa en la masa indivisa del acervo hereditario del causante (deudor fallecido)
y cualquiera de los acreedores puede oponerse a que los bienes se entreguen a los
herederos o legatarios sin haber sido previamente pagado. Después de la partición,
cada heredero está obligado a pagar según la cuota que le corresponde en el haber
hereditario (art. 843 CCyC).
172 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

d. Relaciones entre coacreedores

Efectuado el pago, los acreedores solidarios tienen derecho a la participación con
los siguientes alcances según lo dispuesto por el art. 847 del CCyC:
a) si uno de los acreedores solidarios recibe la totalidad del crédito o de la repara-
ción del dai'lo, o más que su cuota, los demás tienen derecho a que se les pague el
valor de lo que les corresponde conforme a la cuota de participación de cada uno;
b) si uno de los acreedores renuncia al crédito, nova, o efectúa compensación, los
demás acreedores solidarios tienen derecho a la participación; y si hubo compen-
sación convencional o facultativa, novación, dación en pago, transacción, por la
cuota de cada uno en el crédito original, o por la que correspondería a cada uno
conforme lo resultante de los actos extintivos, a su elección;
c) el acreedor solidario que realiza gastos razonables en interés común tiene dere-
cho a reclamar a los demás la participación en el reembolso de su valor.
La cuota de participación de cada acreedor en el crédito, lo que cada uno debe reci-
bir, se determina sucesivamente de acuerdo con:
a) lo pactado;
b) la fuente y la finalidad de la obligación o, en su caso, la causa de la responsabilidad;
c) las relaciones de los interesados entre sí;
d) las demás circunstancias.
Para el supuesto de que uno de los acreedores solidarios fallezca, el créd ito se di-
vide entre sus herederos en proporción a su participación en la herencia. Después de la
partición, cada heredero tiene derecho a percibir según la cuota que le corresponde en
el haber hereditario (art. 849 CCyC).

e. Solidaridad pasiva
Efectos: En el caso de existir varios deudores, deben cumplir por entero la pres-
tación (pago integro), el acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios o a
todos los codeudores, simultánea o sucesivamente (art. 833 CCyC), y como correlato,
cualquiera de los deudores solidarios tiene derecho a pagar la totalidad de la deuda (art. ,...._
834 CCyC), por lo que la deuda se extinguiría para todos los sujetos del polo pasivo.
Dado el efecto expansivo de la solidaridad, la mora de uno de los deudores solida-
rios perjudica a los demás, y si e l cumplimiento se hace imposible por causas imputa-
bles a un codeudor, los demás responden por el equivalente de la prestación debida y
la indemnización de dai'los y perjuicios. Las consecuencias propias del incumplimiento
doloso de uno de los deudores no son soportadas por los otros (art. 838 CCyC).
Los modos extintivos (pago, novación, transacción, compensación, etc.) inciden,
según el caso, sobre la obligación o sobre la cuota de algún deudor solidario, conforme
a las s iguientes reglas establecidas en el art. 835 del CCyC:
a) la obligación se extingue en el todo cuando uno de los deudores so lidarios paga
la deuda;
b) la obligación también se extingue en el todo si e l acreedor renuncia a su crédito
a favor de uno de los deudores solidarios, o si se produce novación, dación en
pago o compensación entre el acreedor y uno de los deudores solidarios;
 DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. CLASIFICACIÓN (CONTINUACIÓN). EXTINCIÓN 173

c) la confusión entre el acreedor y uno de los deudores sol idarios sólo extingue la
cuota de la deuda que corresponde a éste. La obligación subsistente conserva el
carácter sol idario;
d) la transacción hecha con uno de los codeudores solidarios, aprovecha a los otros,
pero no puede serles opuesta.
........ Extinción absoluta de la solidaridad: Puede suceder que el acreedor decida re-
nunciar al carácter solidario de la obligación, sin renunciar al crédito, y para ello
debe hacerlo en forma "expresa" beneficiando a todos los deudores, y consintiendo
en la división de la deuda, la que se transformará en simplemente mancomunada (art.
834 CCyC).
Extinción relativa de la solidaridad: También puede darse el caso de que decida
renunciar "expresa o tácitamente " a la solidaridad en beneficio de uno solo de los
deudores solidarios, por lo que la deuda continuará siendo solidaria respecto de los de-
más, con deducción de la cuota correspondiente al deudor beneficiario (art. 837 CCyC).

f Solidaridad activa
Efectos: A continuación, desarrollaremos los efectos de la solidaridad activa, la que
tiene lugar cuando en e l polo activo existen varios acreedores.
Cada acreedor, o todos ellos conjuntamente, pueden reclamar simultáneamente o
sucesivan1ente a los codeudores la totalidad de la obligación, y si uno de los acreedores
solidarios ha demandado judicialmente el cobro al deudor, el pago sólo puede ser hecho
por éste al acreedor demandante (art. 845 CCyC).
En cuanto a los modos extintivos, sobre la obl igación, o sobre la cuota de algún
acreedor sol idario, se aplican las siguientes reglas conforme el art. 846 del CCyC:
a) la obligación se extingue en el todo cuando uno de los acreedores solidarios
recibe el pago del crédito;
b) en tanto alguno de los acreedores solidarios no haya demandado el pago al deu-
dor, la obligación también "se extingue en e l todo" si uno de ellos renuncia a su
crédito a favor del deudor, o si se produce novación, dación en pago o compen-
sación entre uno de ellos y el deudor;
c) la confusión entre el deudor y uno de los acreedores solidarios sólo extingue la
cuota del crédito que corresponde a éste;
d) la transacción hecha por uno de los coacreedores solidarios con el deudor no es
oponible a los otros acreedores, excepto que éstos quieran aprovecharse de ésta.
Para el supuesto de que uno de los acreedores solidarios fallezca, el crédito se di-
vide entre sus herederos en proporción a su participación en la herencia. Después de la
partición, cada heredero tiene derecho a percibir según la cuota que le corresponde en
el haber hereditario (art. 849 CCyC).

g. Obligaciones concurrentes
....._, Concepto: E l art. 850 del CCyC nos da el concepto, señalando que las obligacio-
nes concurrentes "son aquellas en las que varios deudores deben el mismo objeto en
razón de causas diferentes". Son diferentes obligaciones con vinculadas, entrelaza-
174 lNSTITUCIONJ;S DE DERECHO PruvADO

das por un objeto común, cada una de ellas tienen una causa distinta. En esta clase
de obligaciones se presenta una pluralidad de causa. con obligaciones conexas en
virtud de un factor aglutinante común, todas deben el mismo objeto prestacional 4•
Por ejemplo, si Mario conduciendo un vehículo de su hermano José, embiste a otro
vehículo, la víclima de este hecho dañoso tendrá legitimación como acreedora para
reclamar el resarcimiento a: a) Mario, como conductor -por un hecho propio, art.
1749 CCyC-; b) a losé, como titular registra! del vehículo---<trt. 1758 CCyC-, y e) la
compafiía de seguros, aseguradora del vehículo de José -art. 118 de la ley 17.418-.
Como se advierte en el ejemplo, los tres son deudores de la misma indemnización,
pero por causas jurídicas distintas, si uno de ellos paga el resarcimiento, todas las
obligaciones se extinguen.
Excepto disposición especial en contrario, el art. 851 del CCyC expresa que las
obligaciones concurrentes se rigen por las siguientes reglas:
a) el acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios o a todos los codeu-
dores, simultánea o sucesivamente;
b) el pago realizado por uno de los deudores extingue la obligación de los otros
obligados concurrentes;
e) la dación en pago, la transacción, la novación y la compensación realizadas con
uno de los deudores concurrentes, en tanto satisfagan íntegramente el interés del
acreedor, extinguen la obligación de los olros obligados concurrentes o, en su
caso, la extinguen parcialmente en la medida de lo satisfecho;
d) la confusión entre el acreedor y uno de los deudores concurrentes y la renuncia
al crédito a favor de uno de los deudores no extingue la deuda de los otros obli-
gados concurrentes;
e) la prescripción cumplida y la interrupción y suspensión de su curso no producen
efectos expansivos respecto de los otros obligados concurrentes;
f) la mora de uno de los deudores no produce efectos expansivos con respecto a los
otros codeudores;
g) la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada contra uno de los co-
dcudores no es oponible a los demás, pero éstos pueden invocarla cuando no se
funda en circunstancias personales del codeudor demandado;
h) la acción de contribución del deudor que paga la deuda contra los otros obligados
concurrente, se rige por las relaciones causales que originan la concurrencia.
Sin perjuicio de lo expresado, el CCyC ha previsto que las nonnas relativas a las
obligaciones solidarias son subsidiariamente aplicables a las obligaciones concurrentes.

h. Obligaciones disyuntivas
Esta clase de obligaciones tiene la característica de que si la obligación debe ser
cumplida por uno de varios sujetos, excepto estipulación en contrario, el acreedor
elige cuál de ellos debe realizar el pago, mientras el acreedor no demande a uno de

OsS0LA, Federico A, Derecho civil y comercial. Obligaciones, directores: Rivera, Julio César y Me-
dina, Graciela. Abeledo-Perrut, Bs.As., 2016.
 DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. CLASIFICACIÓN ( CONTINUACIÓN). EXTINCIÓN 175

los sujetos, cualqu iera de ellos tiene derecho de pagar, es la que se conoce como
disyunción pasiva.
El que paga no tiene derecho de exigir contribución o reembolso de los otros suje-
tos obligados.
A su vez, si la disyunción es activa, debe ser cumpl ida a favor de uno de varios su-
jetos, excepto estipulación en contrario, el deudor elige a cuál de éstos realiza el pago 5•
La demanda de uno de los acreedores al deudor no extingue el derecho de éste a pagar a
cualquiera de ellos. El que recibe el pago no está obligado a participarlo con los demás.
A los fines del completar el régimen jurídico aplicable a este tipo de obligaciones,
el CCyC prevé que se aplican subsidiariamente las reglas de las obligaciones simple-
mente mancomunadas (art. 855 CCyC).

i. Deber moral o de conciencia

Por último, luego de estudiar las distintas clases de obligaciones corresponde dete-
nemos a los fi nes de hacer una breve mención a los "deberes morales o de conciencia"
dada su recepción normativa en el nuevo CCyC.
E n efecto, en el art. 728 del CCyC se ha inc luido esta figura a l establecer que "lo
entregado en cumplimiento de deberes morales o de conciencia no es repetible".
Cabe apuntar que estos "deberes" de naturaleza moral, no tienen carácter jurí-
dico. Si bien, en muchos casos, no están determinados los sujetos 6 (ejemplo: dar
limosnas), en otros, encon tramos que los sujetos están determinados y que ex iste una
conducta desplegada a favor de un sujeto (ejemplo: una obligación prescripta - art.
2538 del CCyC-), pero todos ellos, carecen tanto de una fuente idónea para crear una
relación jurídica obligacional como del elemento "vínculo". La causa que ha constre-
ilido al sujeto a realizar la atribución patrimonial en favor de otro no tiene la entidad
jurídica sufic iente para atribuirle una acción que habilite al reconocimiento judicial
de su pago forzado.
Dicho esto, queda claro que un deber jurídico no es lo mismo que un deber moral,
a diferencia de aquel, este carece del derecho a reclamar su cumplimiento (ejemplo:
pagar una obligación prescripta -art. 2538 CCyC-, juegos y apuestas de puro azar -art.
161 1 CCyC-, etc.).
El único efecto que se le reconoce a l cumplimiento de estos deberes de conciencia o
moral, es su " irrepetibil idad" de lo entregado o beneficio dado. Recordemos que el art.
1796 del CCyC habilita a repetir el pago (reclamar la restitución de lo indebidamente
pagado): a) si la causa no existe o no subsiste, porque no hay obligación válida, o se ha
realizado por una causa futura que no se va a producir, b) paga qu ien no está obligado,
o no lo está ea los alcances en que paga; c) recibe el pago quien no es acreedor; d) la
causa del pago es ilícita o inmoral; y e) el pago es obtenido por medio ilícitos.

....._
PIZARRO, Dani el Ramón y V ALLESPINOS, Carl os Gustavo, Jnsti111ciones de derecho privado. Obliga-
ciones, H ammurabi , Bs.As., 1999, t. 1, p. 611.
TRIGO REPRESAS, Félix A. y CoMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, Código Civil y Comerctal. Comenlado.
Tralado exegé1ico. ob. cit., t. IV, p. 43.
176 I NSTITUCIONES DE DERECHO PRJVADO

En definitiva, si no fuera por lo prescripto en el art. 728 del CCyC, quien realizó
una entrega dineraria en virtud de un deber de conciencia o moral, podría repetir, o sea
requerir la devolución de lo entregado al beneficiario de la atribución patrimonial.

IT. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

A. El pago
l. Definición y naturaleza jurídica

El art. 865 del CCyC define el pago como "el cumpli miento de la prestación que
constituye el objeto de la obligación". El deudor para liberarse debe cumplir con el plan
prestacional acordado, y tiene este efecto extintivo cuando se ajusta a los requisitos de
identidad, integridad, tiempo y lugar, cualquier desvío en estas exigencias implicará el
incumplimiento de la obligación.
En cuanto a su naturaleza, el CCyC se ha inclinado por la postura que lo reco-
noce como un "acto jurídico", y como tal se le aplica n las reglas de los mismos
con sujeción a las disposic iones propias del régimen previsto en el código civil y
comercial (art. 866 CCyC).

2. Condiciones
a. Quién debe pagar y quiénes pueden pagar
Dispone el art. 880 del CCyC que el deudor tiene el derecho de pagar, y si el pago
realizado por el deudor satisface el interés del acreedor, exti ngue el crédito y lo libera.
Si hay varios deudores, el derecho de pagar de cada uno de ellos se rige por las dispo-
siciones correspondientes a la categoría de su obligación (simplemente mancomunada,
solidaria, concurrente).
La prestación no sólo puede ser cumplida por el deudor, también puede ser ejecuta-
da por un tercero, excepto que se hayan tenido en cuenta las condiciones especiales del
deudor, o hubiere oposición conjunta del acreedor y del deudor.
Puede suceder que un tercero esté interesado en que el deudor cumpla, su interés
radica en que el incumplimiento de l deudor puede causar un menoscabo patrimon ial
por lo que ante el incumplimiento del deudor, este tercero puede cumplir con la obli-
gación, más aún, puede pagar contra la oposición individual o conjunta del acreedor y
del deudor (art. 88 1 CCyC).
Cuando es un tercero el que ejecuta la prestación el crédito no se extingue, por lo
que el tercero tiene acción contra el deudor con los mismos alcances que:
a) el mandatario que ejecuta la prestación con asentimiento del deudor;
b) el gestor de negocios que obra con ignorancia de éste;
e) quien interpone la acción de enriquecimiento sin causa, si actúa contra la volun-
tad del deudor.
Puede también ejercitar la acción que nace de la subrogación por ejecución de la
prestación por un tercero.
 DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. CLASIFICACIÓN (CONTIN UACIÓN). EXTINCIÓN 177

b. Quién puede recibir el pago

Para que e l pago sea válido, el acreedor que lo reciba debe ser capaz por lo que
será nulo el pago real izado a una persona incapaz, o con capacidad restringida a quien
el juez no ha autorizado a recibir pagos, ni a un tercero no autorizado por el acreedor
para recibirlo, excepto que medie ratificación del acreedor; sin embargo, de haberse
realizado el pago, éste produce efectos en la medida en que el acreedor se ha benefi-
ciado (art. 885 CCyC).
Tiene efecto extintivo del crédito el pago hecho:
a) al acreedor, o a su cesionario o subrogante; si hay varios acreedores, el derecho
al cobro de cada uno de ellos se rige por las disposiciones correspondientes a la
categoría de su obligación, o sea q ue se deberá tener en cuenta que tipo de obl i-
gación de sujeto múltiple es;
b) a la orden del juez que dispuso el embargo del crédi to;
c) al tercero indicado para recibir el pago, en todo o en parte;
d) a quien posee e l título de crédito extendido al portador, o endosado en blanco,
excepto sospecha fundada de no pertenecerle el documento, o de no estar auto-
rizado para el cobro;
e) al acreedor aparente, si quien realiza el pago actúa de buena fe y de las circuns-
tancias resulta verosímil el derecho invocado; el pago es válido, aunque después
sea vencido en juicio sobre el derecho que invoca.

c. Qué debe darse en pago, en qué lugar y en qué tiempo

Hemos señalado que e l pago es un acto jurídico, y como tal, su objeto -que es la
prestación-, debe cumplir con todas las exigencias requeridas para al objeto de los ac-
tos jurídicos en general (art. 279 CCyC)-punto que hemos estudiado en el Capítulo III
y al cual nos remitimos- . A su vez, por su particular condición, debe también cumplir
con los requisitos especiales que se le impone a todo pago: a) identidad, b) integridad,
c) puntualidad y d) localización (art. 867 CCyC).
....._ En relación a la identidad, debemos decir que el acreedor no está obligado a recibir
y el deudor no tiene derecho a cumplir una prestación distinta a la debida, cualquiera
sea su valor (art. 868 CCyC).
Se exige que el pago sea íntegro, por lo que el acreedor no está obligado a recibir
pagos parciales, excepto disposición legal o convencional en contrario; y si la obliga-
ción es en parte líquida y en parte ilíquida, el deudor puede pagar la pat1e líquida (art.
869). Para tener cumplida esta exigencia se requiere también, que si la obligación es de
dar una suma de dinero con intereses, el pago sólo es íntegro si incluye e l capital más
los intereses (art. 870 CCyC).
Otro de los requisitos, es la puntualidad, el pago debe efectuarse en tiempo opor-
tuno, útil, por lo que, a los fines de cumplir con tal exigencia, según el art. 871 CCyC,
debe hacerse:
a) si la obligación es de "exigibilidad inmediata", en el momento de su nacimiento;
b) si hay un " plazo determinado", cierto o incierto, el día de su vencimiento;
 178 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

c) si el plazo es "tácito", en el tiempo en que, según la naturaleza y circunstancias

de la obligación, debe cumplirse;
d) si el plazo es "indeterminado", en el tiempo que fije el juez, a solicitud de
cualquiera de las partes, mediante el procedimiento más breve que prevea la
ley local.
Teniendo en cuenta que recién cumplido el plazo se torna exigible el crédito, el
pago anterior al vencimiento del plazo no da derecho al deudor a exigir descuentos.
Por último, con respecto a la /ocalizació11, el lugar de pago puede ser establecido
por acuerdo de las partes, de manera expresa o tácita (art. 873 CCyC). Si el lugar de
pago no ha sido designado, nada se ha indicado, es el domicilio del deudor al tiempo
del nacimiento de la obl igación. Pero si el deudor se muda, el acreedor tiene derecho a
exigir el pago en el domicilio actual o en el anterior. Igual opción corresponde al deudor
cuando el lugar de pago sea el domicilio del acreedor. Ahora bien, la regla que hemos
expuesto no se aplica a las obligaciones:
a) de dar cosa cierta; en este caso, el lugar de pago es donde la cosa se encuentra
habitualmente;
b) de obligaciones bilaterales de cumplimiento simultáneo; en este supuesto,
lugar de pago es donde debe cumpl irse la prestación principal.

d. imputación del pago

Si las obligaciones para con un solo acreedor tienen por objeto prestaciones de la
misma naturaleza, el deudor tiene la facultad de declarar, al tiempo de hacer el pago,
por cuál de ellas debe entenderse que lo hace (ejemplo: Martín le debe a Ignacio, $500,
$300 y $1. 100, Martín es quien debe efectuar la imputación del pago).
La elección debe recaer sobre deuda líquida -se sabe qué se debe y cuánto se debe,
en contraposición a la ilíquida- y de plazo vencido. Si adeuda capital e intereses, el
pago no puede imputarse a la deuda principal sin consentimiento del acreedor (art. 900
CCyC).
Si el deudor no imputa el pago, el acreedor se encuentra facultado a hacerlo en el
momento de recibirlo, conforme a estas reglas:
a) debe imputarlo a alguna de las deudas líquidas y exigibles;
b) una vez canceladas totalmente una o varias deudas, puede aplicar el saldo a la
cancelación parcial de cualquiera de las otras.
Si el deudor o el acreedor no hacen imputación del pago, se lo imputará:
a) en primer término, a la obligación de plazo vencido más onerosa para el deudor;
b) cuando las deudas son igualmente onerosas, el pago se imputa a prorrata.
Este último supuesto es el que se conoce como imputación legal.
Resta señalar que si el pago se hace a cuenta de capital e intereses y no se precisa su
orden, se imputará a intereses, a no ser que el acreedor dé recibo por cuenta de capital,
supuesto en el cual se habrán extinguido los intereses conforme lo prescripto por el art.
899, inc. d) del CCyC.
 DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. CLASlFICACIÓN (COl"TINUACIÓN). EXTINCIÓN 179

e. Pago a mejor fortuna

Las partes pueden acordar que e l deudor pague cuando pueda, o mejore de fortuna;
en este supuesto, se aplican las reglas de las obligaciones a plazo indeterminado (art.
889 CCyC). Si el acreedor desea reclamar el cumplimiento de la prestación, correspon-
de al deudor demostrar que su estado patrimonial le impide pagar. En caso de condena,
el juez puede fijar e l pago en cuotas (art. 890 CCyC).
En e l supuesto de fal lecimiento del deudor, se presume que la cláusula de pago
--. a mejor fortuna se establece en beneficio exclusivo de éste, por ende, el beneficio
no se extiende a los herederos y la deuda se transmitirá como obligación pura y
simple (art. 891 CCyC).

j Beneficio de competencia
En el art. 892 del CCyC se reconoce que algunos deudores puedan ampararse en el " be-
neficio de competencia", este es un derecho que se otorga a ciertos deudores para que pa-
guen lo que buenamente puedan, según las circunstancias, y hasta que mejoren de fortuna.
...., Ahora bien, esta prerrogativa no la tienen todos los deudores, si no a lgunos de ellos
en virtud de ciertos vínculos que los unen al acreedor, y es en virtud de estas relaciones
que les debe conceder el beneficio (art. 893 CCyC):
a) a sus ascendientes, descendientes y colaterales hasta el segundo grado, si no han
incurrido en alguna causal de indignidad para suceder;
b) a su cónyuge o conviviente;
c) al donante en cuanto a hacerle cumplir la donación.

g. Prueba del pago

El legislador ha procurado establecer ciertas reglas para determinar quién es el que
debe probar el pago, y para ello ha tenido en cuenta el tipo de obl igación. En el art. 894
de l CCyC, dispone que la carga de la prueba incumbe: a) en las obligaciones de "dar" y
de " hacer", sobre quien invoca el pago, o sea que será el deudor quien deberá acred itar
el pago; y b) en las obl igaciones de " no hacer", dado la dinámica de este tipo de obli-
gaciones, es el acreedor quien deberá acreditar el incumplimiento de la deuda, en otras
palabras, deberá probar que el deudor hizo lo que no debía hacer.
El pago puede ser probado por cualquier "medio" excepto que de la estipulación o de
la ley resulte previsto el empleo de uno detemlinado, o revestido de ciertas formalidades.
El instrumento público o privado en el que el acreedor reconoce haber recibido la
prestación debida se denomina recibo, y es el medio idóneo y eficaz para acreditar el
cumplimiento de la obligación (art. 896 CCyC).
La norma le permite al deudor incluir "reservas de derechos" en el recibo y el
acreedor está obligado a consignarlas, sin embargo, estas reservas en modo alguno
perjudican los derechos de quien extiende e l recibo (art. 898 CCyC).
El cumplimiento de la obligación genera dos consecuencias que atribuyen prerro-
....... gativas tanto al sujeto pasivo como activo de la obligación, para el deudor el derecho
de obtener la constancia de la liberación correspondiente (el recibo) y para el acreedor
exig ir un recibo emitido por el deudor que pruebe la " recepción" del pago.
180 INSTITUCIONES DE ÜERECHO PRIVADO

Por último, nos queda por señalar el esquema de presunciones establecidos por el
legislador en cuanto a ciertos supuestos que se suelen dar a diario en el tráfico jurídico
al momento del pago.
En efecto, el art. 899 del CCyC establece que se presume, excepto prueba en con-
trario, que:
a) si se otorga un recibo "por saldo", quedan canceladas todas las deudas corres-
pondientes a la obligación por la cual fue otorgado;
b) si se recibe el pago correspondiente a uno de los periodos, "están cancelados
los anteriores", sea que se deba una prestación única de ejecución diferida cuyo
cumplimiento se realiza mediante pagos parciales, o que se trate de prestaciones
sucesivas que nacen por el transcurso del tiempo;
c) si se extiende recibo por el "pago de la prestación principal sin los accesorios
del crédito" (ejemplo: intereses), y no se hace reserva, éstos quedan extinguidos;
d) si se debe daño moratorio, y al recibir el pago el acreedor no hace reserva a su
respecto, la deuda por ese daño está extinguida.

h. Pago por consignación

Existen dos modalidades del pago por consignación, e l "j udic ial" y e l "extrajudi-
cial", en ambos casos se deben cumplir con los requisitos antes señalados para que el
pago c umpla su finalidad extintiva.

Consignación judicial
El pago por consignación judicial, como su nombre lo indica, es el que se promueve
en sede tribunalicia a los efectos de que luego de sustanciado un proceso, se dicte una
sentencia que le reconozca efecto extintivo. El deudor es el actor en el juicio y el de-
mandado, el acreedor, el sujeto contra el cual se promueve la demanda de consignación.
Esta modalidad debe cumplir con todos los requisitos del pago, y procede, según el
art. 904 del CCyC, cuando:
a) el acreedor fue constituido en mora (ejemplo: para el caso de que el acreedor se
niega a recibir el pago);
b) existe ince11idumbre sobre la persona del acreedor (ejemplo: el título de crédito
- pagaré, letra de cambio- ha vencido y ha circulado con sucesivos endosos);
c) el deudor no puede realizar un pago seguro y válido por causa que no le es impu-
table (ejemplo: fa llece el acreedor y no sabe quiénes son los herederos).
Verificado uno de estos supuestos, debemos tener en cuenta las siguientes reglas a
las cuales se somete el pago por consignación judicial según el caso (art. 906 CCyC):
a) si la prestación consiste en una suma de dinero, se requiere su depósito a la orden
del juez interviniente, en e l banco que dispongan las normas procesales;
b) si se debe una cosa indeterminada a elección del acreedor y éste es moroso en
practicar la elección, una vez vencido el término del emplazamiento judicial
hecho al acreedor, el j uez autoriza al deudor a realizarla;
c) si las cosas debidas no pueden ser conservadas o su custodia origina gastos exce-
sivos, el juez puede autorizar la venta en subasta, y ordenar el depósito del precio
que se obtenga.
 DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. C LASIFICACIÓN ( CONTINUACIÓN). EX'TINCIÓN 181

La consignación judicial, no impugnada por el acreedor, o declarada válida en la

sentencia por reunir los requisitos del pago, extingue la deuda desde el día en que se
notifica la demanda. Si la consignación es defectuosa, y el deudor subsana ulteriormen-
te sus defectos, la extinción de la deuda se produce desde la fecha de notificació n de la
sentencia que la admite (art. 907 CCyC).
El deudor tiene derecho a desistir de la consignación antes de que la acepte el
acreedor o de que haya sido declarada válida. Con posterioridad sólo puede desistir
con la conform idad expresa del acreedor, quien en ese caso pierde la acción contra los
codeudores, los garantes y los fiadores (art. 909 CCyC).

Consignación extrajudicial
E l deudor de una "suma de dinero" puede optar por el trámite de consignación ex-
trajudicial, y a tal fin, debe depositar la suma adeudada ante un escribano, a nombre y
a d isposición del acreedor, cumpliendo los siguientes recaudos según lo dispuesto por
el art. 9 1O del CCyC:
a) notificar previamente al acreedor, en forma fehaciente, del día, la hora y el lugar
en que será efectuado e l depósito;
b) efectuar el depósito de la suma debida con más los intereses devengados hasta el
día del depósito; este depósito debe ser notificado fehacientemente al acreedor
por el escribano dentro de las cuarenta y ocho horas hábiles de realizado; si es
imposible practicar la notificación, el deudor debe consignar judicialmente.
E l art. 91 1 CCyC establece que una vez notificado del depósito, dentro del quinto
día hábil de notificado, el acreedor tiene derecho a:
a) aceptar el procedimiento y retirar el depósito, estando a cargo de l deudor el pago
de los gastos y honorarios del escribano;
b) rechazar el procedimiento y retirar el depósito, estando a cargo del acreedor el
pago de los gastos y honorarios del escribano;
c) rechazar el procedimiento y el depósito, o no expedirse. En ambos casos el deu-
dor puede disponer de la suma depositada para consignarla judicialmente.
En el caso de la opción dada en el inc. b, si el acreedor retira lo depositado y recha-
za el pago puede reclamar judicialmente un importe mayor o considerarlo insuficiente
o exigir la repetición de lo pagado por gastos y honorarios por considerar que no se
encontraba en mora, o ambas cosas. En el recibo "debe hacer reserva de su derecho",
caso contrario se considera que el pago es liberatorio desde el día del depósito. Para
demandar tiene un término de caducidad de treinta días computados a partir del recibo
con reserva (art. 912 CCyC).

i. Pago por subrogación

El concepto de " subrogar" alude a la idea de "sustituir", " reemplazar", por lo tanto,
esta modalidad del pago tiene lugar cuando un codeudor o tercero interesado o no, rea-
liza el pago al acreedor, y por lo tanto lo subroga, lo sustituye en la re lación crediticia
con el deudor, colocándose en la misma posición jurídica, con iguales prerrogativas 7•

P1ZARRO, Danie l Ramón y VALLESPINOS, Carlos Gustavo, /nslit11ciones de derecho privado. Obliga-
ciones, ob. cit., t lll p. 385.
 182 INSTITUCIONES DE DERECHO PRJVAOO

En rigor, no se ha extinguido la obligación, sino que el deudor ahora tiene un nuevo

acreedor por la misma deuda, se ha producido una modificación subjetiva conserván-
dose el resto de los elementos de la obligación.
El pago por subrogación transmite al tercero que paga todos los derechos y accio-
nes del acreedor, y puede ser convencional o legal (art. 914 CCyC).
La subrogación legal, según lo dispuesto por el art. 915 CCyC, tiene lugar a favor:
a) del que paga una deuda a la que estaba obligado con otros, o por otros (ejemplo:
obligación solidaria);
b) del tercero, interesado o no, que paga con asentimiento del deudor o en su igno-
rancia;
e) del tercero interesado que paga aun con la oposición del deudor;
d) del heredero con responsabilidad limitada que paga con fondos propios una deu-
da del causante.
La subrogación convencional puede ser por el acreedor o por el deudor, en aque-
lla el acreedor subroga voluntariamente en sus derechos al tercero que paga (art. 916
CCyC), y en la subrogación convencional por el deudor, este subroga al acreedor con
el prestamista que le otorgó los fondos para pagar al acreedor,
Para que tenga los efectos previstos, la subrogación convencional por el deudor
requiere, conforme lo prescripto por el art. 917 del CCyC, que:
a) tanto el préstamo como el pago consten en instrumentos con fecha cierta anterior;
b) en el recibo conste que los fondos pertenecen al subrogado;
e) en el instrumento del préstamo conste que con ese dinero se cumplirá la obliga-
ción del deudor.
Efectos: El pago por subrogación transmite al tercero todos los derechos y acciones
del acreedor, y los accesorios del crédito. El tercero subrogante mantiene las acciones
contra los coobligados, fiadores, y garantes personales y reales, y los privilegios y el
derecho de retención si lo hay (art. 918 CCyC).
Límites. La transmisión del crédito tiene las siguientes limitaciones (art. 919 CCyC):
a) el subrogado sólo puede ejercer el derecho transferido hasta el valor de lo pagado;
b) el codeudor de una obligación de sujeto plural solamente puede reclamar a los
demás codeudores la parte que a cada uno de ellos les corresponde cumplir;
c) la subrogación convencional puede quedar limitada a ciertos derechos o acciones.

III. OTROS MODOS EXTINTIVOS

A. Compensación

El art. 921 del CCyC, prevé que la compensación de las obligaciones "tiene lugar
cuando dos personas, por derecho propio, reúnen la calidad de acreedor y deudor recí-
procamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda". r:xtingue con fuerza
de pago las dos deudas, hasta el monto de la menor, desde el tiempo en que ambas
obligaciones comenzaron a coexistir en condiciones de ser compensables.
 DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. CLASIFICACIÓN (CONTINUACIÓN). EXTINCIÓN 183

Esta figura tiene un carácter eminentemente práctico ya que evita que acreedores y
deudores recíprocos efectúen un doble pago; permite, en definitiva, extinguir las deudas
hasta el monto de la menor, subsistiendo la obligación por el saldo; por ejemplo, Martín
le adeuda a Ignacio $ 700 y a su vez, Ignacio le debe $400 a Martin, si compensan las
deudas, se extingue la totalidad del crédito de Martín, incluido accesorios y garantía si
las hubiere, y queda subsistente el crédito de Ignacio por la suma de$ 300 -excepción
a la regla del pago íntegro-.
Existen tres especies de compensación, a saber: legal, convencional, facultativa y
judicial.
Para que exista compensación legal, se deben cumplir los siguientes requisitos
conforme lo dispuesto por el art. 923 del CCyC, a saber:
a) ambas partes deben ser deudoras de prestaciones de dar;
b) los objetos comprendidos en las prestaciones deben ser homogéneos entre sí;
e) los créditos deben ser exigibles y disponibles libremente, sin que resulte afectado
el derecho de terceros.
Este tipo de compensación es común en obl igaciones dinerarias, por ser las que
mejor se ajustan a todos los requisitos que impone la compensación legal, se da una
homogeneidad perfecta entre ambas obligaciones de dar, y el tercer requisito se verifica
cuando el plazo se ha vencido o la condición suspensiva se ha cumplido. no encontrán-
dose ni embargado ni prendado ninguno de los créditos (o sea libre de disponibilidad).
Resulta oportuno apuntar que la compensación, como hecho jurídico extintivo,
existe desde e l momento en que ambas deudas cumplen con los requisitos antes citados,
pero para su eficacia, queda condicionada a que sea invocada por uno de los sujetos
(art. 924 CCyC), hasta tanto no sea invocada, no produce efectos.
La compensación co11ve11cio11al, si bien se la menciona en el art. 922 CCyC, carece
de una regulación específica, ésta se presenta en el terreno de la autonomía de la vo-
luntad en virtud de la cual pueden pactar la compensación, este contrato tiene un efecto
extintivo de obligaciones cuyos sujetos parte son acreedores y deudores recíprocos, y
tiene lugar cuando falta alguno de los requisitos de la compensación legal, pudiendo
incluso las partes can1biar los efectos de la compensación 8• Una característica de esta
clase es que las partes pueden pactar su renuncia.
---- La compe11sació11facultativa "actúa por la voluntad de una sola de las partes cuan-
do ella renuncia a un requisito faltante para la compensación legal que juega a favor
suyo. Produce sus efectos desde e l momento en que es comunicada a la otra parte"
(art. 927 CCyC). Atento que no resultan compensables los créditos por faltar alguno
de los requ isitos, el acreedor que puede oponerse a la compensación legal por falta de
un recaudo, decide renunciar a esta posibilidad y extinguir las obl igaciones 9• Se cita
como ejemplo, que una de las obligaciones tenga una causa fuente susceptible de nuli-
dad relativa y quien la puede invocar desiste de reclamar la nulidad haciendo uso de la
facu ltad de compensar los créditos.

TRIGO R EPRESAS, Félix A. y COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, Código Civil y Comercial. Comen/ado.
7}·a1ado ex egético, ob. ci t. , t. IV, p. 544.
ÜSSOLA, Federico A., Derecho civil y comercial. Obligaciones, ob. cit., p. 973.
184 JNSTJTL'CJONES DE DERECHO PRIVADO
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Conforme lo dispone el art. 928 del CCyC, en la compensación judicial, "cualquie-
ra de las partes tiene derecho a requerir a un juez la declaración de la compensación que
se ha producido. l,a prelensión puede ser deducida simultáneamente con las defensas
relativas al crédito de la otra parte o, subsidiariamente, para el caso de que esas defen-
sas no prosperen".
En el marco de un proceso judicial una de las partes invoca como defensa la l:om-
pensación, disponiendo el juez en la sentencia si la admite o no; por lo tanto, será ju-
dicial la compensación que producida, ha sido invocada como defensa por una de las
partes.
Por último_, el art. 930 del CCyC scftala los casos de los créditos que no pueden
someterse a este modo extintivo de las obligaciones:
a) las deudas por alimentos;
b) las obligaciones de hacer o no hacer;
e) la obligación de pagar daños e intereses por no poderse restituir la cosa de que el
propietario o poseedor legítimo fue despojado;
d) las deudas que el legatario tenga con el causante si los bienes de la herencia son
insuficientes para satisfacer las obligaciones y los legados restantes;
e) las deudas y créditos entre los particulares y el Estado nacional, provincial o
municipal, cuando:
1) las deudas de los particulares provienen del remate de bienes pertenecientes
a la Nación, provincia o municipio; de rentas fiscales, contribuciones directas
o indirectas o de otros pagos que deben efectuarse en las aduanas, como los
derechos de almacenaje o depósito;
2) las deudas y créditos pertenecen a distintos ministerios o departamentos;
3) los créditos de los particulares se hallan comprendidos en la consolidación de
acreencias contra el Estado dispuesta por ley.
f) los créditos y las deudas en el concurso y quiebra, excepto en los alcances en que
lo prevé la ley especial;
g) la deuda del obligado a restituir un depósito irregular.

B. Confusión

El art. 931 del CCyC, establece que "se extingue la deuda por confusión cuando
las calidades de acreedor y de deudor se reúnen en una misma persona y en un mismo
patrimonio", Este modo extintivo tiene lugar cuando un sujeto asume el rol activo y
pasivo del vínculo obligacional, es acreedor y deudor a la vez.
Se presenta este hecho extintivo en una obligación luego de su nacimiento, por
acontecimientos jurídicos "sobrcvinientes", quien era acreedor deviene en deudor o vi-
ceversa, el caso típico que se cita como ejemplo es en materia sucesoria, asi un deudor
puede resaltar único heredero de un acreedor produciéndose la confusión de sujetos,
otros ejemplos se pueden presentar en materia de fusión de sociedades, o en la adquisi-
ción de un fondo de comercio.
Producida la confusión, la deuda queda extinguida, total o parcialmente, en propor-
ción a la parte de la deuda en que se produce este modo extintivo.
 D ERECHO DE LAS OBLIGACIONES. CLASIFICACIÓN (CONTINUACIÓN). EXTINCIÓN 185

C. Novación

El art. 933 del CCyC, define la novación como " la extinción de una obligación
por la creación de otra nueva destinada a reemplazarla". Este modo extintivo presupo-
ne necesariamente la existencia de dos obligaciones, la vinculac ión entre la segunda
obligación que reemplaza a la primera se da por el acto novatorio que sirve de causa
eficiente para aquella.
En otras palabras, la novación implica extinguir una deuda creando otra, por lo que
se requiere:
A) de la existencia de " dos obl igaciones sucesivas", la que se extingue y la que la
sustituye.
Las vicisitudes que pueden tener estas dos obligaciones sucesivas pueden afectar la
existencia del acto novatorio. Es asi que no habrá novación, si la obligaci6n anterior
(art. 938 CCyC):
a) está extinguida, o afectada de nul idad absoluta; cuando se trata de nulidad rela-
tiva, la novación vale, si al mismo tiempo se la confirma;
b) estaba sujeta a condición suspensiva y, después de la novación, el hecho condi-
cionante fracasa; o a condición resolutoria retroacti va, y el hecho condicionante
se cumple; en estos casos, la nueva obl igación produce los efectos que, como tal,
le corresponden, pero no sustituye a la anterior.
Con respecto a las circunstancias de la nueva obligación, no habrá novación y sub-
siste la obligación anterior, si la nueva (art. 939 CCyC):
a) está afectada de nulidad absoluta, o de nulidad relativa y no se la confirma ulte-
riormente;
b) está sujeta a condición suspensiva, y el hecho condicionante fracasa; o a condi-
ción resolutoria retroactiva y el hecho condicionante se cumple.
B) El acto novatorio puede involucrar no sólo al deudor y acreedor, sino que tam-
bién puede tener lugar entre algún acreedor o deudor si estamos en un supuesto
de obligación de sujeto múltiple, incluso puede llevarse a cabo con la interven-
c ión de terceros que asuman el polo activo o pasivo de la nueva obligación.
C) Que de forma explícita se evidencie el "fin inmediato" del este acto jurídico,
la extinción de un crédito y la creación de uno nuevo. La voluntad de novar es
requisito esencial de la novación, y en caso de duda, se presume que la nueva
obligación contraída para cumplir la anterior no causa su extinción (art. 934
CCyC), cualquier modificación accesoria de la obligación primiti va, no compor-
ta novación y la entrega de documentos suscriptos por e l deudor en pago de la
deuda tampoco reviste el carácter de acto novatorio (art. 935 CCyC).

Novación por cambio de deudor o acreedor y novación legal

La novación puede tener lugar por cambio de deudor o acreedor, en el primer
caso y a los fines de no confundir con otras figuras sim ilares como cesión de posición
contractual o asunción de deudas, se requiere del consentimiento del acreedor (art. 936
CCyC) y que su voluntad esté enderezada a consentir el acto novatorio.
 186 lNSTlTUCTONES DE DERECHO PRJVADO

En el supuesto de novación por cambio de acreedor se requiere el consenti-

miento del deudor. Si este consentimiento no es prestado, hay cesión de crédito
(art. 937 CCyC).
El art. 941 del CCyC, reconoce la existencia de supuestos de novación legal, en los
cuales se aplica suplctoriamente el régimen aquí estudiado (ejemplo: la novación en
materia concursal, art. 55 de la ley 24.522).

Efecto
Por último, el efecto propio de la novación, en sus dos aspectos, es: a) la extinción
de la ob/igadón originaria con todos sus accesorios, aunque el acreedor puede impedir
la extinción de las garantias personales o reales del antiguo crédito mediante reserva; en
tal caso, las garantias pasan a la nueva obligación sólo si quien las constituyó participó
en el acuerdo novatorio; y b) la creación de una nueva deuda.

D. Dación en pago

El art. 942 del CCyC, dispone que "la obligación se exlingue cuando el acreedor
voluntariamente acepta en pago una prestación diversa de la adeudada". En el marco
de la autonomía de la voluntad negocia}, el acreedor acepta sustituir la prestación pri-
migenia por otra distinla.
El carácter flexible de esta figura se advierte al disponer el art. 943 del CCyC, que
se rige por las disposiciones aplicables al contrato con el que tenga mayor afinidad,
Vale aclarar que no se asimila a un contrato determinado, sino que supletoriamente
se aplican sus disposiciones. Si acepta el acreedor la entrega de una cosa, habrá que ver
si aplicamos las reglas del contrato de permuta o compraventa; si acepta que se cumpla
con una prestación de hacer, habrá que determinar si aplicamos las reglas del contrato
de obra o de servicio, y a,;;í sucesivamente se deberá ponderar en cada caso cuál es el
régimen subsidiario más afín.
Cuando el objeto de la prestación sea una cosa, el deudor responde por la evicción
y los vicios redhibitorios de lo entregado, pero si se producen estos efectos no renace la
obligación primitiva, excepto pacto expreso y sin perjuicio de terceros (art. 943 CCyC).
Para liberarse, el deudor deberá cumplir con una prestación distinta a la origina-
ria, lo que ha mutado por aceptación del acreedor es el objeto de la obligación y la
obligación que sigue siendo la misma, característica que la diferencia de la novación,
esta última para que tenga el efecto extintivo querido presupone la existencia de dos
obligaciones sucesivas.

E. Renuncia

Toda persona puede renunciar a los derechos conferidos por la ley cuando la re-
nuncia no está prohibida y sólo afecta intereses privados. Por renuncia entendemos la
abdicación, pérdida, desistimienlo, remisión, dimisión o, lisa y llanamente, abandono
de un derecho o facultad que emerge de éste. El acto de renuncia puede comprender
una multiplicidad de situaciones jurídicas o derechos, no sólo los crediticios, también
en materia de derechos reales, sucesiones, laboral, etc., el fenómeno es más amplio y
 ÜERECHO DE LAS OBLIGACIONES. CLASIFICACIÓN (CONTINUACIÓN). EXTINCIÓN 187

desborda con sus propios contornos el ámbito obligacional; de todos modos, nuestro
estudio se acota al derecho crediticio 10 .
Los derechos patrimoniales y extrapalrimoniales son renunciables, salvo que la
ley lo prohíba, se afecte el orden público o que por su naturaleza sean irrenunciables
(ejemplo: derecho a libertad de expresión, a la intimidad, etc.).
El "acto abdicativo", cuya fi nalidad es el abandono de una relación jurídica, puede
ser unilateral o bilateral, según requiera o no la conformidad de otro sujeto; en el ám-
bito obligacional se necesita la anuencia del deudor, en efecto el art. 946 CCyC dispone
.,.....
que la aceptación de la renuncia por el beneficiario (deudor) causa la extinción del de-
recho y hasta tanto este no haya aceptado el acreedor puede retractarse de la renuncia,
salvo e l derecho adquirido por terceros (art. 947 CCyC).
Puede ser gratuito u oneroso, si la renuncia se hace por un precio o a cambio de una
ventaja cualquiera, se rige por los principios de los contratos onerosos, en cambio si la
renuncia de un derecho es gratuita sólo puede ser hecha por quien tiene capacidad para
donar (art. 945 CCyC).
Entre las características de la renuncia destacamos según el marco normativo del
CCyC:
- Es un acto jurídico de naturaleza abdicativa, cuyo fin inmediato es el abandono de
un derecho o facultad.
- De interpretación restrictiva: la voluntad de renunciar no se presume y la interpre-
tación de los actos que permiten inducirla es restrictiva (art. 948 CCyC).
- No es un acto formal, aun cuando se refiera a derechos que constan en un instru-
mento público (art. 949 CCyC).
- Es retractable: La renuncia puede ser retractada mientras no haya sido aceptada,
quedando a salvo los derechos adquiridos por terceros.
....,_

F. Remisión
El art. 950 del CCyC, establece que "se considera remitida la deuda, excepto prue-
ba en contrario, cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el documento
original en que consta la deuda" . Es una especie de renuncia, y tiene lugar en las rela-
ciones crediticias, bajo esta modalidad el acreedor le entrega e l instrumento en el cual
consta la deuda al deudor y éste lo acepta.
Si el documento es un instrumento protocolizado y su testimonio o copia se halla
en poder del deudor sin anotación del pago o remisión, y tampoco consta el pago o la
remisión en el documento original, el deudor debe probar que el acreedor le entregó el
testi mon io de la copia como remisión de la deuda.
Las disposiciones sobre la renuncia se aplican a la remisión de la deuda hecha por
el acreedor.
Siendo uno de los modos exti nti vos de las obligaciones, la remisión de la deuda
produce los efectos del pago; sin embargo, la remisión en favor del fiador no aprovecha
....._

'º ALTERINI, Atilio Aníbal, AMEAL, José Osear y LóPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones
civiles y comercia/es, 2' ed. actualizada, Abeledo-Perrot, 8s. As., 1998, p. 613.
188 [NSTlTUC'lONES DE DERECHO PIUVADO

al deudor y la hecha a favor de uno de varios fiadores no aprovecha a los demás (art.
952 CCyC); en tanto que la restitución al deudor de la cosa dada en prenda causa sólo
la remisión de la prenda, pero no la remisión de la deuda (art. 954 CCyC).

G. Imposibilidad de cumplimiento

Sólo nos limitarnos a continuación a transcribir el art. 955 del CCyC, ya que este
tópico fue objeto de análisis detallado en el Capítulo V, punto al cual remitimos para
su estudio.
El referido precepto dispone que "la imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta
y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la
obligación, sin responsabilidad. Si la imposibilidad sobreviene debido a causas im•
putables al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una
indemnización de los daftos causados".

H. Transacción

Si bien se suele usar el término "transacción" como equivalente a convenio, acuer-

do, incluso como compraventa, en el derecho tiene un significado preciso y técnico que
<lista muchos de los aludidos,
El art, 1641 del CCyC define a la transacción como el "contrato por el cual las par-
tes, para evit.ar un litigio, o ponerle fin, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen
obligaciones dudosas o litigiosas".
Esta figura de naturaleza contractual que tiene un efecto extintivo de las obligacio-
nes, es de carácter: onerosa, conmutativa, formal, nominada, bilateral, declarativa y de
interpretación restrictiva (art. 1642 CCyC), caracteristica última que se predica por ser
en definitiva un acto ab<licatorio.
Sus elementos constitutivos son: a) un acuerdo de partes con finalidad extintiva de
cuestiones dudosa" o que se encuentran en juicio; b) la existencia de concesiones reci-
procas entre ambos sujetos de la relación jurídica, acreedor y deudor recíprocamente
ceden o renuncian en parte a sus pretensiones para poder satisfacer el interés del otro,
si uno solo cede no estaremos frente a un acuerdo transaccional sino frente a una libe-
ralidad; e) que la materia de la transacción sea una obligación dudosa, aquella donde se
presenta incertidumbre sobre sus elementos esenciales o litigiosa, que este sometida a
un pleito judicial o arbitral u.
El art. 1642 del CCyC prescribe que la transacción produce los efectos de la cosa
juzgada sin necesidad de homologación judicial, significa que una vez cerrado el acuer-
do este resulta inamovible para las partes como una sentencia judicial, queda cerrada
toda posibilidad de volver a discutir el objeto de transacción.
Señalamos antes que unas de sus características es ser un contrato "formal", ello
por cuanto debe hacerse por escrito y si recae sobre derechos litigiosos sólo es eficaz a
partir de la presentación del instrumento finnado por los interesados ante el juez en que

" PT7.ARRO, Daniel Ramón y VMLESPil\·os, Carlos Gustavo, Instituciones de derecho privado. Obliga-
ciones, ob. cit.. l HI. p. 588.
 DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. CLASIFICACIÓN ( CONTINUACIÓN). EXTINCIÓN 189

tramita la causa, mientras el instrumento no sea presentado, las partes pueden desistir
de ella (art. 1643 CCyC).
Por último, el CCyC ha dispuesto qué " materia" no puede ser objeto de transacción,
,......
y quiénes son los "sujetos" que tienen vedado este modo extintivo de las relaciones
crediticias:
--- - El arl. 1644 del CCyC establece que no puede transigirse sobre derechos en los
que está comprometido el orden público, ni sobre derechos irrenunciables, tampo-
co pueden ser objeto de transacción los derechos sobre las relaciones de familia o
el estado de las personas, excepto que se trate de derechos patrimoniales deriva-
dos de aquéllos.
- En tanto que e l art. 1646 del CCyC dispone quiénes son los sujetos que no pueden
hacer transacciones, a saber:
a) las personas que no puedan enajenar el derecho respectivo;
b) los padres, tutores, o curadores respecto de las cuentas de su gestión, ni siquie-
......... ra con autorización judicial;
c) los albaceas, en cuanto a los derechos y obligaciones que confiere el testamen-
to, sin la autorización del juez de la sucesión.

l. Prescripción
Al transcurso del tiempo en ciertas situaciones jurídicas la ley le atribuye relevan-
tes consecuencias para los sujetos involucrados, en el derecho patrimonial se destacan
dos instituciones: la prescripción liberatoria y la prescripción adquisitiva, aquélla se
da en el ámbito de los derechos crediticios como uno de los modos extintivos de las
obligaciones y la segunda se presenta en los derechos reales como uno de los modos de
adquisición de esta clase de derechos patrimoniales.
El CCyC no nos da una definición, pero el Código de Yélez, en el art. 3947, nos
daba una idea al respecto, al señalar que los derechos reales y personales se adquieren
y se pierden por la prescripción, siendo "un medio para adquirir un derecho o para libe-
rarse de una obligación por el transcurso del tiempo".
En esencia, en ambos, se requiere el transcurso del tiempo fijado por la ley y la
---. actividad o inactividad, según e l caso, de los sujetos titulares de las relaciones jurídicas
afectadas, amén de que en ciertas s ituaciones se agreguen otros elementos, como es el
--.. caso de la prescripción adquisitiva breve.
Cabe apuntar que en lo que respecta a la prescri pción liberatoria, existen autores
que consideran que no es un modo extinguir las obligaciones, sino que es un modo de
extinción de la acción dado que con la prescripción ha desaparecido el elemento coac-
tivo del vínculo jurídico 12•
En este capítulo estudiaremos la primera figura y en los capítulos de los derechos
reales se abordará el estudio de la prescripción adquisitiva.

12
ÜSSOLA, Federico A., Derecho civil y comerc io/. Obligaciones, ob. cit., p. 1084.
190 f:-JSTITUCIO:-J"ES DE DERECHO PRIVADO

Se advierte de lo dicho hasta acá, que los elementos de la prescripción libera-

toria son:
a) la existencia de un derecho o acción prescriptible. Por excepción, la ley establece
los casos de imprescriptibilidad (art. 2356 CCyC).
b) Transcurso del tiempo fijado para la ley, plazo que no puede ser modificado por
los sujetos dado que tiene un carácter imperativo (art. 2533 CCyC). La regla
es un plazo general de prescripción de cinco años, existiendo otros plazos para
supuestos especiales.
El transcurso del plazo de prescripción comienza el día en que la prestación es
exigible, o sea que se encuentre vencido el plazo o se haya cumplido la condición sus-
pensiva.
e) Inacción de los sujetos interesados, entiéndase que el acreedor, deudor y terceros
legitimados hayan mantenido una conducta pasiva ante el transcurso del plazo.
Va de suyo entonces, que para evitar los efectos extintivos de la prescripción, los
sujetos deben realizar conductas positivas, deben acudir a los mecanismos de interrup-
ción de la prescripción, a saber: i) el reconocimiento del deudor del dere<;:ho contra
quien prescribe (art. 2545 CCyC); ii) la petición del titular del derecho ante autoridad
judicial que traduce la intención de no abandonarlo contra el deudor, aunque sea defec-
tuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal incompetente, o en el plazo de gracia
previsto en el ordenamiento procesal (art. 2546 CCyC); y iii) el pedido de someterse a
arbitraje (art. 2548 CCyC).
Conforme lo previsto por el art. 2544 del CCyC, el efecto de la interrupción de la
prescripción es tener por no sucedido el lapso que la precede e iniciar un nuevo plazo.
Por último, otro mecanismo es suspender el curso de la prescripción, se detiene el
cómputo del tiempo por el lapso que dura, pero aprovecha el período transcurrido hasta
que ella comenzó.
Los supuestos de suspensión previstos en el CCyC son: a) la interpelación fe-
haciente hecha por el titular del derecho contra el deudor o el poseedor. Esta sus-
pensión sólo tiene efecto durante seis meses o el plazo menor que corresponda a la
prescripción de la acción (art. 2541 CCyC); b) por pedido de mediación. El plazo de
prescripción se reanuda a partir de los veinte días contados desde el momento en que
el acta de cierre del procedimiento de mediación se encuentre a disposición de las
partes; y c) en los siguientes casos especiales: entre cónyuges, durante el matrimo-
nio; entre convivientes, durante la unión convivencia!; entre las personas incapaces
y con capacidad restringida y sus padres, tutores, curadores o apoyos, durante la res-
ponsabilidad parental, la tutela, la curatela o la medida de apoyo; entre las personas
jurídicas)) sus administradores o integrantes de sus órganos de fiscalización, mientras
continúan en el ejercicio del cargo; a favor y en contra del heredero con responsabi-
lidad limitada, respecto de los reclamos que tienen por causa la defensa de derechos
sobre bienes del acervo hereditario.
En la suspensión, vencido el término que ésta dura (ejemplo: el transcurso de los
veinte días desde que el acta de cierre de la mediación se encuentra a disposición de las
partes) o desaparecida la situación jurídica prevista (ejemplo: en el caso del matrimo-
nio, divorcio de los cónyuges), se reanuda el plazo de prescripción por el plazo faltante
del cómputo de la prescripción, en cambio con la interrupción, acaecido el hecho in-
 DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. CLASIFICACIÓN ( CONTINUACIÓN). EXTINCIÓN 191

terruptivo el plazo comienza a correr de nuevo íntegramente según las condiciones de

cómputo de cada supuesto.
A continuación, mencionaremos algunos plazos de prescripción:
- Plazo de prescripción de diez años: el reclamo de resarcimiento por daños produ-
cidos por agresiones sexuales a personas incapaces.
- Plazo de cinco años, es la regla conforme lo dispuesto por el art. 2560 del CCyC,
salvo que esté previsto uno diferente en la legislación. Prescribe a los cinco años:
la acción de cumplimiento e incumplimiento contractual; acción de enriqueci-
miento sin causa; la derivada de la res judicata a los fines de ejecutar lo dispuesto
en una sentencia judicial firm e; acción de rendi ción de cuenta, etc.
- Plazo de tres aI1os: acción resarcitoria por daños y perjuicios, acción derivada del
contrato de tarjeta de crédito, acción cambiara por letra de cambio y pagaré, etc.
- Plazo de dos años: acción de nulidad relativa de actos jurídicos, las acciones por
daños derivados en e l contrato de transporte de personas o cosas; etc.
- Plazo de un año: acciones posesorias, acción autónoma de revisión de cosa juzga-
da, acciones derivadas de daños en el transporte aéreo, la acción ejecutiva deriva-
da del contra de tarjeta de crédito, el reclamo de vicios redhibitorios, etc.

lll. ASPECTOS PRÁCTICOS DEL CAPÍTULO VII

En el presente capítulo estudiamos el régimen jurídico de las obligaciones simple-

mente mancomunadas y solidarias, comprender la dinámica obligacional de cada una,
tiene gran relevancia práctica, y el futuro contador debe ser capaz de identificar frente
una relación crediticia con sujetos múltiples, si está frente a una obligación simplemen-
te mancomunada o solidaria, dado las repercusiones económicas que tendrá para una
persona humana o jurídica ser acreedor o deudor de este tipo de obligaciones.
Como analizamos, desde la faz pasiva, es más gravoso ser deudor solidario que
simplemente mancomunado, dado que las vicisitudes que pueden acaecer a cada uno de
los codeudores no le son oponibles al acreedor, por ejemplo la quiebra de uno de ellos,
debiendo el resto de los codeudores o aquel contra el cual decida el acreedor obtener el
cobro, responder por el total de la deuda, y para ello, resulta imprescindible que el fu-
turo operador contable identifique si en la causa fuente de la relación obl igacional (por
ejemplo: contrato) se ha constituido una obligación solidaria o no. En tanto que, desde
la perspectiva de la faz activa, será sumamente beneficioso para e l acreedor constituir
una obligación solidaria, debiendo el futuro contador entender su dinámica funcional al
tomar la decisión de constituir una relación jurídica de tal naturaleza.
Pero como ya desarrolláramos en el presente capitulo, también la fuente del carác-
ter solidario de una obligación puede ser la ley, y en este caso, en materia tributaria es
donde cobra especial envergadura e impacto económico, por ejemplo, en la figura del
"responsable solidario", quien si bien es un tercero ajeno al acaecimiento del hecho
imponible, la ley lo obliga a pagar el tributo junto al contribuyente (destinatario legal
del im puesto), por ejemplo: los padres, tutores, o curadores de los incapaces, los síndi-
cos concursales, los directores y representantes de sociedades, fun cionarios públicos,
escribano, los agentes de retención y percepció n, etc.
 192 INSTJ ruClUNES DE DEREC'HO PRIVADO
-------

En suma, comprender el funcionamiento de las relaciones obligaciones de sujetos

múltiples bajo régimen de las simplemente mancomunadas, solidarias o concurrentes,
resultará relevante para el eficaz desempeño del futuro contador.
.En el presente capítulo abordamos el tramo final en el desarrollo funcional de un
vínculo obligacional, su extinción. Es asi que resultará dirimente para todo contador,
manejar el concepto de "pago", modo de extinción por antonomasia Poder determinar
quién debe pagar, a quién y qué pagar, repercutirá en su responsabilidad profesional.
En este punto, no debemos olvidar la Comunicación "A" Nº5 l 30 del BCRA, que
establece el marco regulatorio del "cheque cancelatorio ", y que expresamente pres-
cribe, que éste "produce efectos de pago desde el momento en que se hace tradición
del mismo al acreedor, a quien se le transmite mediante endoso nominativo" (Sección
8. l .1.6). No cabe duda entonces, que ha sido asimilado al pago por entrega de suma de
dinero en efectivo. La entrega del cheque al acreedor (tradición) bajo las condiciones
fijadas por la Comunicación 5130 tiene, en definitiva, efecto cancelatorio.
Al frente de una organización empresarial es factible que quien tome las decisiones,
en ciertas relaciones crediticias de relevancia o fije las pautas, sea un profesional de
ciencias económicas, que por sus competencias se presume que es el operador idóneo
para encomendarle la gestión de todas o ciertas operaciones comerciales de especial
significancia económica. Es ao;;f, que deberá tener una cabal comprensión del instituto
del pago, sus modalidades, imputaciones y prueba del mismo, en particular, a la hora
de la confección del recibo, tal como se desarrolló en este capítulo.
Por último, no podemos dejar de citar los otros modos de extinción de las obliga-
ciones, cada uno de ellos tiene su relevancia bajo ciertas circunstancias, y como tales,
no pueden ser ajenos al conocimiento de un contador.
Por ejemplo, la compensación, en materia tributaria estí previsto que pueda el con-
tribuyente que lenga un crédito fiscal, acudir a esta figura legal para imputar a alguna
deuda tributaria que lo tenga como sujeto pasivo -según el régimen impositivo--.
La novación permitirá, por ejemplo, en supuestos de contextos económicos ad-
versos o no, que la persona jurídica extinga una deuda creando otra, logrando de esta
forma ganar tiempo, en otras palabras, oxígeno ñnanciero para procurar la liquidez
necesaria que le permita hacer frente al pasivo.
Con respecto a la prescripción, manejar este instituto permitirá al contador delimi-
tar con mayor precisión el pasivo de un sujeto, ya que el crédito no le será exigible al
deudor y, a su vez, obligará al profesional en ciencias económicas, en el caso de asistir
al acreedor, a procurar la debida atención a cada crédito pendiente de cobro, ya sea a
través de los mecanismos legales previstos para interrumpir, o los previstos para sus-
pender el curso de aquélla, todo conforme a lo analizado en este capítulo.
En definitiva, la actividad profesional de todo contador está íntimamente ligada
al conocimiento y manejo de las distintas figuras del derecho de las obligaciones,
las relaciones que diariamente tejen los sujetos en una comunidad, se sustentan en
función de la relación crediticia, y el profesional que es llamado indudablemente a
tener un rol protagónico en éstas, es el contador, ya sea porque presta funciones en
órganos de administración, o por su rol de asesor empresario, síndico, perito judicial,
auditor, consultor, o por ser el profesional que tiene la responsabilidad de asistir a
cada contribuyente en materia tributaria.
 CAPÍTULO VID
DERECHOS REALES

Ronald Alfredo Marmissolle

l. DERECHOS REALES

""' Corresponde en este capítulo el estudio de los derechos reales, no sin antes aclarar
que la temática es muy amplia y bastante complicada, principalmente en las denomi-
nadas relaciones de poder. Al tratarse de una obra de carácter general y orientada a ca-
rreras propias de las Ciencias Económicas, lo que equivale a decir "más general aún",
no nos hemos ptopuesto agotar la temática de los derechos reales sino sólo brindar los
lineamientos generales de la materia, de suerte que para profundizar cada uno de los
temas que aquí se tratan, el lector (si lo desea) deberá recurrir a algún texto de derechos
reales en particular, cualesquiera que se utilicen para la Carrera de Abogacía.
A fin de encarecer la importancia de los derechos personales (obligaciones) y los
derechos reales, y cerrar acabadamente los capítulos de obligaciones contenidos en este
trabajo y comenzar a transitar con éx ito los capítulos referidos a los derechos reales,
nos parece indispensable tener presente la temática "del método del código". Tal como
se ha dicho en la parte general del derecho civil, el método en la codificación tiene una
relevancia superlativa. Expresan C hiapero y Palmero I que "el método cientifico" no
ha sido modifi cado en modo alguno, es el mismo seguido por Vélez, y radicó en tomar
en consideración a los derechos subjetivos (los iura) y no al derecho objetivo (ius) 2,
esta idea consistió en dividir los derechos subj etivos proyectados sobre los bienes, en
derechos "relativos o personales " o derechos "absolutos o reales " 3; ahora bien, des-
pués de agotar los primeros en los capítulos anteriores (tal cual lo hace el CCyC, en su
Libro lll), corresponder ahora acometer la tarea de analizar los segundos (como lo hace

CHIAPERO, Silvana M. y PALMERO, Juan C., Manual de derecho privado. Porte general, Advocatus,
Cba., 2017, p. 27.
BUTELER CACERES, José A., Manual de derecho civil. Parte general (con prólogo del Prof. Juan C.
Palmero), 2' ed.,Advocatus, Cba., 1989, ps. 17 y 18.
Expresaba Buteler Cáceres, que el genial jurista brasileño Freitas analizó todas las clasificaciones
conocidas en su época, y poseldo de un cierto espíritu metaílsico, tmto de adentrarse en la intimidad
de las relaciones Jurídicas a fin de destacar aquellos rasgos y caracteres fijos, pennanentes e
inalterables y reflexionando de esa manera llega a la siguiente conclusión (que considera las suma
de las clasificación de los derechos): Proyectados respecto de los bienes, "todos los derechos. o son
"absolutos .. (llamados también reales) o son "relativos " (denominados personales. creditonos o
simplemente obligaciones)". Todo ello encarece como puede verse la clasificación de los derechos
reales y personales que son objeto de varios capítulos de esta obra.
194 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

el CCyC, en su Libro V), para luego para cerrar la obra con el tratamiento conjunto de
los derechos personales y reales, al referirnos al derecho sucesorio (Libro V) 4 •

l. Importancia

El valor que tienen los derechos reales dentro del derecho civil patrimonial es
enorme. Ya lo había consignado Vélez Sarsfield en las notas a los arts. 2502 y 2503 de
su Código Civil, en las que aludía al "orden público económico" que caracterizaba a
ese derecho subjetivo, dado que la prosperidad general de una nación, está íntimamente
vinculada con el régimen de la propiedad, de allí que en materia de derechos reales, a
diferencia de los derechos personales, su número es cerrado, vale decir las partes no
pueden crear otros derechos reales diferentes a los establecidos por ley. Eso de denomi-
nó en doctrina sistema de numerus clausus, a diferencia del sistema español que era de
número abierto 5• Esa política legislativa es mantenida por la Comisión Redactora del
Código Civil y Comercial de la Nación, pues nuestro sistema de derechos reales sigue
siendo cerrado 6, con a lguna diferencia pues Yélez 7, en caso de violación de la regla lo
hacía valer como derecho personal si como tal pudiese valer, ahora al hacer silencio el
art. 1884, todo indicaría que en el caso concreto, el juez decidirá s i: a) carece de todo
valor; b) si importa un derecho personal, oc) si deviene en un derecho real próximo 8•

2. Concepto

Seguidamente daremos tres conceptos de derecho real, dos de doctrina y otro legal.
La doctrina había caracterizado al derecho real, y así lo conceptual izaba Ortolan,
según nota al art. 498 del Código Civil de Vélez, expresando que "es aquél que da la
facultad de sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor" 9• Según Galti
y Alterini, es un "poderjurídico, de una persona sobre una cosa, reglado por la ley. en
virtud del cual se puede obtener directamente de ella, todas, algunas, o alguna de sus

Según Chiapero, Silvana M. y Palmero, Juan C.," las sucesiones o trasmisión de los derechos por
causa de muerte, son también disposiciones comunes a los ambos derechos, y se ha regulado en el
Libro Quinto". Autores y obra citada, p. 29.
Se recomienda leer las notas a los arts. 2502 y 2503 del Código de Vélez antes referidas.
"Art. 1884. Estructura.- La regulación de los derechos reales" en cuanto a sus elementos, contenido,
adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción es establecida sólo por
la ley. Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su
estructura".
Ver art. 2502 de su Código Civil.
Es la opinión de Kiper, en la introducción al Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado,
director LORENZETTI, Ricardo, coordinadores: DE LOREDO, Miguel Federico y LORENZETTI, Pablo,
Rubinzal-Culzoni, Bs.As., 2015, p. 10.
Nota al art. 498 del Código Civil con cita de ÜRTOLAN: "Derecho personal es aquél en que una
persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. Derecho real es aquél en que ninguna persona
es individualmente sujeto pasivo del derecho. O, en términos más sencillos, un derecho personal es
aquél que da la facultad de obligar individualmente a una persona a una prestación cualquiera, a dar,
a suministrar, a hacer o no hacer alguna cosa. Un derecho real es aquél que da la facultad de sacar de
una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor".
 DERECHOS REALES 195

utilidades, con exclusión de injerencias extrañas, y que con la suficiente publicidad, se

adhiere sigue a la cosa, pudiéndose oponer a cualquier interesado" 10 •
Por su parte, el art. 1882 nos proporciona una definición legal expresando que: "El
derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre
su oNeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución
y preferencia, y las demás previstas en este Código".
Y si tuviésemos que resumir en una sola palabra los derechos reales, sin escandali-
zamos, se podría decir que es "'la propiedad" 11 •

3. Enumeración

Resulta indispensable al aludir a este tema, la referencia al ya citado art. 1884,

que tratamos en el punto dedicado a la importancia de los derechos reales, que regula
según dijimos el sistema de número cerrado, a ello no remitimos. En consonancia con
dicha norma, el art. 1887 enumera los derechos reales contenidos en el Código Civil
y Comercial, expresando que: "Son derechos reales en este Código: l) el dominio 2)
el condominio; 3) la propiedad horizontal; 4) los conjuntos inmobiliarios; 5) el tiempo
compartido; 6) el cementerio privado; 7) la superficie; 8) el usufructo; 9) el uso; 10) la
habitación; 11) la servidumbre; 12) la hipoteca; 13) la anticresis; 14) la prenda.
Es de tener presente que existen otros derechos reales más en el ordenamiento
jurídico argentino, tales como la hipoteca aeronáutica, la naval, la prenda agraria, la
prenda con registro, por citar algunos, y estos son perfectamente válidos, pues todos
ellos han sido creados por "ley", respetando la norma base que es el art. 1884 del CCyC
antes citado, y dicha ley debe emanar del Congreso de la Nación. Lo que la ley veda
es que las partes los creen, pero los que están en el Código no son los únicos, tal como
se puede apreciar; no obstante, el límite de la obra lo constituyen los derechos reales
tratados en el Código Civil y Comercial.

4. Clasificación de los derechos reales

Existen en doctrina numerosas clasificaciones 12 , pero vamos a tomar las más im-
portantes, entendiendo por ello a aquellas tipificaciones que inciden en el régimen ju-
rídico del derecho real, y no son sólo categorizaciones meramente doctrinarias. Así, la
ley los cataloga en:
a) Derechos reales sobre cosa propia o ajena: Son derechos reales sobre cosa total
o parcialmente propia: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal, los
conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y la super-

10 GArn, Edmundo y AtTERINl, Jorge H., en El derecho real. t:lementos para 1ma teoría general,
Abeledo-Perrot, Bs.As., 1974, p. 133.
"
12
Es decir, su rég,imenjurldico.
Para mayor abundamiento, recomendamos la obra de los profesores Gatti y Alterini ya citada, ver ps.
121 a 131
 196 INSTITUCIONES DE DERECHO PRJVADO

ficie si existe propiedad superficiaria. Los restantes derechos reales recaen sobre
cosa ajena 13•
b) Los derechos reales sobre cosa ajena pueden ser de uso y disfrute o de garantía.
Son de garantía: 1) hipoteca; 2) anticresis; 3) prenda. Todos los restantes son de
disfrute".
c) Derechos reales principales y accesorios: Los derechos reales son principales,
excepto los accesorios de un crédito en función de garantía. Son accesorios los
derechos reales de hipoteca, anticresis y prenda IS_
d) Derechos reales sobre cosas registrables y no registrables. Los derechos reales
recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripción de los títulos
en el respectivo registro a los efectos que correspondan. Recaen sobre cosas no
registrables, cuando los documentos portantes de derechos sobre su objeto no
acceden a un registro a los fines de su inscripción 16•

5. Objeto de los derechos reales

En este tópico, el cambio es enorme. Tradicionalmente, el objeto de los derechos

reales fueron las cosas, entendidas éstas como los objetos "corporales" susceptibles de
tener valor, según el texto original del art. 231 1 del Cód igo Civil, según ley 340 y, más
tarde, objetos "materiales" conforme a la ley 17. 711 que modificó el citado art. 23 11 de
la obra de Vélez. El Código actual mantiene la tradición (recae sobre cosas) pero per-
mite que cuando la ley así lo establezca, su objeto también puede llegar a ser un bien.
Entendiendo por bien, para el caso de los derechos reales, a todo objeto " inmaterial"
susceptible de tener valor económico. Tal sería el caso del usufructo que puede recaer
sobre una herencia si su origen es testamentario o sobre el derecho de superficie, cuan-
do se procede a hipotecar el del derecho de sembrar, plantar o ed ificar (es decir, cuando
no existe propiedad superficiaria aún; volveremos sobre el tema al tratar los derechos
reales en particular) 17•
De esta manera, el art. 1883, que alude al " objeto" expresa: "El derecho real se ejer-
ce sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo
o por una parte indivisa. El objeto también puede consistir en un bien taxativamente
señalado por la ley".

6. La adquisición de los derechos reales

Esta cuestión está regulada en varios artículos del CCyC, habida cuenta que la ad-
quisición de los derechos reales puede darse de manera: a) originaria, esto es cuando -,.

13
Conforme al art. 1888 del CCyC.
" Según el articulo citado anteriormente.
" Conforme al an. 1889 del CCyC.
16
Es lo que expresa el art. 1890 del CCyC.
" E n tal sentido: Kiper, al comentar al an. 1883, agrega el caso del art. 2188 que el objeto de los D.R.
de garantía, y la hipótesis de los ans. 22 19, 2232 referidos a la prenda y 2220, que alude a la prenda
con registro. En el Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado. LoRENZETT1, Ricardo, (dir.),
ps. 17 y I 8.
,,.... DERECHOS REALES 197

no hay antecesor en el derecho real que lo trasmita (por ejemplo, la apropiación) o. b)

derivada cuando el derecho proviene de un antecesor (que sería el caso de la compra
venta en donde hay tradición -entrega- de la cosa) y, también se da por: a) por actos
entre vivos (que es la que se trata en derechos reales). sea de forma derivada -que es la
más común- u originaria) y, b) por actos mortis causa (que sería e l caso de la sucesión
de los derechos por causa de muerte, que es una adquisición a su vez derivada).
Sentado esto, e l art. 1892 expresa que "la adquisición derivada por actos entre
vivos " de un derecho real requiere la concurrencia de título y modo suficientes.
Se entiende por títul o sufic iente el "acto jurídico revestido de las formas estable-
cidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real "; y por
modo: "a la tradición posesoria, que es modo suficiente para transmitir o constituir
derechos reales que se ejercen por la posesión". Todo esto se ve refrendado por e l
art. 750 de CCyC que reza: "El acreedor no adquiere ningún derecho real sobre la
cosa antes de la tradición, excepto disposición en contrario. A su vez, y volviendo al
tratam iento del art. 1992, éste agrega que respecto de la tradición posesoria que es ne-
cesaria, cuando la cosa es tenida a nombre de l propieta ri o, y éste por un acto jurídico
pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre 11, o cuando el que la poseía a
nombre de l propietario, principia a poseerla a nombre de otro 19• Tampoco es necesa-
ria cuando e l poseedor la transfiere a otro reservándose la tenencia y const ituyéndose
en poseedor a nombre del adquirente 20•
Por otra parte, no sólo existe el "modo posesorio·' (la trad ición), s ino que por ex-
cepción está el denominado "modo inscriptorio·' y son los casos de la adquisición de
los automotores y caballos de pura sangre de ca rrera. En tales casos se sustituye la en-
trega de la cosa (tradición) por la inscripción en un registro de carácter constitutivo.
Entonces se podría decir que en lugar de expresar "antes de la tradición de la cosa,
el acreedor no adquiere ningún derecho real sobre ella'', habría que manifestarlo así:
"antes de la inscripción en el registro constitutivo de la cosa, el acreedor no adquiere
ningún derecho real sobre ella". Es lo que se desprende del art. 1992 al manifestar:
" ... La inscripción registra) es modo suficiente para transmitir o constituir derechos
reales sobre cosas registrables en los casos legalmente previsto, cuando el tipo del
derecho así lo requiera .. . ".

....... 11 Que se da, por ejemplo, cuando el inquilino (que es un tenedor de la cosa) por un acto juridico (compra
venta) adquiere la cosa y pasa a ser poseedor de ella. No es necesario entonces que la devuelva al
,,...... due~o. para que éste se entregue en calidad de propietario. Se abrevia el acto de transmisión. Se la ha
llamado también "tradición ficta".
19 Que seria, por ejemplo, el caso inverso, es decir el propietario (que a su vez es el poseedor) de la cosa,
la enajena a otra persona (vende) y el que la adquiere consiente que éste la siga ocupando en calidad
de tenedor (por ejemplo, se la alquila, o esta tan buena persona el comprador que no teniendo el
vendedor dónde ir a vivir, se la presta (comodato). No es necesario que el vendedor desocupe la casa,
lo ocupe el comprador y después le haga tradición de tenencia. Es otro caso de tradición abreviada.
» Es la hipótesis de la venta de un inmueble que está alquilado. En rigor de verdad, el inquilino (tenedor),
debería devolvérsela al propietario, y éste se la entrega al comprador, luego el comprador se la vuelve
a dar al inquilino. Para evitar todo esto, se le notifica el inquilino, que de alll en más deja de ser
represente de la posesión del vendedor para pasar a ser representante de la posesión del comprador,
sin tener que desocuparla para volver a ocuparla nuevamente. Es otro caso de tradición abreviada.
198 iNSTITIJCJONES DE D!!llliCHO PRIVADO
-------- -------
Con respecto al derecho real de servidumbre, el primer uso es modo suficiente de
adquisición de la servidumbre positiva, tal sería el caso de una servidumbre de tránsito,
el pasar por primera vez, hace las veces de tradición.
También se debe tener en cuenta, aunque el art. 1992 nada diga, que en el caso del
derecho real de hipoteca, en el cual no se hace tradición (porque continúa en poder
del constituyente), que el derecho real de hipoteca nace con la suscripción del título,
es una excepción al título y modo 21 , dado que la inscripción en el registro no reviste
el carácter constitutivo, sino meramente "declarativo" 22. Aclaramos que un registro es
constitutivo cuando su inscripción hace nacer el derecho real y a la vez, lo torna opo-
nible (ej. automotor); y es declarativo cuando sólo se inscribe para darle publicidad y
poder, logra una adecuada oponibilidad frente a terceros (por ejemplo, el inmobiliario).
Sigue diciendo el art. 1892: " .... para que el título y el modo sean suficientes para
adquirir un derecho real, sus otorgantes deben ser capaces 23 y estar legitimados al
efecto ... ", aclaramos que al decir legitimados lo que se quiere significar es que el que
enajena debe ser su titular" (el propietario), todo lo que es a su vez correlativo con lo
normado en el art. 399 que expresa que" ... nadie puede transmitir a otro un derecho
más extenso que el que tiene ... "_
Tal como lo veníamos diciendo, exi::;ten adquisición mortis causa (caso de heren-
cia), de allí que el art. 1992 cierre la temática manifestando: " .. la adquisición por
causa de muerte se le aplican las disposiciones del Libro Quinto 24 ••• ".
Por otra parte, el CCyC, independientemente de las adquisiciones originarias o de-
rivadas y las denominadas por actos entre vivos o por causa de muerte, expresamente
admite también la llamada "adquisición legal" 25, prevista en el art. 1894 del CCyC,
que la que se obtiene por el mero efecto de la ley, es decir "de pleno derecho", como
-por ejemplo- el derecho real de habitación del cónyuge supérstite 26, entre otros casos
que cita el artículo mencionado 27 •

En tal sentido (el de la hipoteca) se expedía Moisset de Espanés, Luis al expresar que en este caso
(hipoteca), el Codificador Vélcz Sarsfield había hecho una excepción a la regla en lo relativo a la
constitución de derechos reales. Autor citado en Publicidad Registra!. 3' Ed., Zavalia, Bs.As., 2003,
p. 85. 5
Coincidente con el comenturio de KlPER al art. 1892 en Código Civil y Comercial de la Nación.
Comen/ado, Loru;NZETII, Ricardo (dir.), p. 37
Kiper, al comentar el art. 1892, expresa la capacidad requerida es de 18 años de edad (salvo
emancipaclón), según art. 22. En Cúdigo Civil y Comercial de la Nm.:ión. Comentado, LoRENZETTI,
Ricardo (dir.), p. 35.
" Que trata: "la transmisión de los derechos por causa de muerte".
"Articulo 1894.- Adquisición legal. Se adquiere por el mero efecto de la ley, indivisión forzosa
perdurable de accesorios indispensables al uso común de varios inmuebles y de muros, cercos y fosos
cuando el cerramiento es forLoso, y el que se origina en la accesión de cosas muebles inseparables;
la habitación del cónyuge adquleren por mero efecto de la ley, los condominios con y del conviviente
supérstite, y los derechos de los adquirentes y subadquirentes de buena fe"
"Artículo 2383.- Derecho real de habitación legal del cónyuge supérstile. El cónyuge supérstite !Lene
derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del
causante, que constituyó el Ultimo hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba
en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante".
" "Articulo 1894 del CCyC.-Adquisición fogal. Se adquieren por mero efecto de la ley, los condominios
con indivisión forzosa perdurnble de accesorios indispensables al uso común de varios inmuebles y
 DERECHOS REALES 199

7. Trasmisión de los derechos reales (el principio de la transmisibilidad)

En el CCyC, la cuestión está regulada e n el art. 1906 que expresa que todos
los derechos reales son transmisibles, excepto di spos ic ió n legal en con trario. Esa
norma, tal cual lo apunta Alterini 28, debe correlacionarse con el art. 398, que
sie nta la regla de la transmi sibilidad de los derechos, enunciando que todos los
derechos son tran smis ibl es, excepto estipulación válida de las partes o que ello
resulte de una prohibición legal o que im porte trasgres ión a la buena fe, a la moral
o a las buenas costumbres.
De imponerse por el legislador la intrasm isibilidad para un determinado derecho
real, esa situación forma parte de su estructura 29 y de su tipicidad; por ejemp lo, e l
caso del usufructo que es intransmisible vía mortis causa 30, o también puede darse
la limitación a la transmisibilidad en los casos no prohibidos por la ley (por ejemplo,
el caso del dom inio) 3 1•

8. Extinción de los derechos reales: casos

El punto está tratado en el art. 1907 del CCyC, a di ferencia del Código de Vélez
que no reglamentó normas generales aplicables a todos los derechos reales 32, sino que
reguló los modos extintivos en cada uno de los derechos reales en particular.
El actual Código deja aclarado que sin perjuicio de los medios de extinción de
todos los derechos patrimoniales 33 y de los especiales de los derechos reales, éstos se
extinguen por la destrucción total de la cosa si la ley no autoriza su reconstrucción, por
su abandono y por la consolidación en los derechos reales sobre cosa ajena.

de muros, cercos y fosos cuando el cerramiento es forzoso, y el que se origina en la accesión de cosas
muebles inseparables; la habitación del cónyuge y del conviviente supérstite, y los derechos de los
adquirentes y subadquirentes de buena fe".
28
ALTERINI, Jorge (dir.) en Código Civil y Comercial. Comentado, Tmtado exegético. al comentar el art.
1906, t. IX, p. 188. director del tomo: COSARI, Nelson G. A., La Ley, Bs.As., 2015.
29 " Articulo 1884.- Estructura. La regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos,
contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción es establecida
sólo por la ley. Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de
su estructura".
'° "Articulo 2140.- lntransmisibi/idad hereditaria. El usufructo es intransmisible por causa de muerte,
sin perjuicio de lo dispuesto para el usufructo a favor de varias personas con derecho de acrecer".
" "Articulo 1972.- Cláusulas de inenajenabilidad. En los actos a titulo oneroso es nula la cláusula de
no transmitir a persona alguna el dominio de una cosa determinada o de no constituir sobre ella otros
derechos reales. Estas cláusulas son válidas si se refieren a persona o personas determinadas. En los
actos a título gratuito todas las cláusulas senaladas en el primer párrafo son válidas si su plazo no
excede de diez anos. Si la convención no fija plazo, o establece un plazo incierto o superior a diez
anos, se considera celebrada por ese tiempo. Es renovable de manera expresa por un lapso que no
exceda de diez anos contados desde que se estableció. En los actos por causa de muerte son nulas las
cláusulas que afectan las porc iones legitimas, o implican una sustitución''.
" Vélez, en el art. 2505 original estableció: "Los derechos reales se adquieren o se pierden, según las
disposiciones de este Código, relativas a los hechos o los actos, por medio de los cuales se hace la
adquisición, o se causa la pérdida de ellos". SALVAT, ensenaba que debla leerse para mayor claridad la
pérdida de cada uno de ellos. Autor citado, obra citada, t. 1, Nº 9 p. 6.
" Tal seria el caso de la ley 2 1.499 (expropiación).
200 IKSTITUCIOMS DE DERECHO PRIVADO

Los modos extintivos especiales: se configura en cada uno de los derechos reales en
particular, por ejemplo el condominio sin indivisión forzosa se extingue por la partición
34
; en el derecho real de superficie el derecho de construir plantar o forestar por causales

propias 35 ; en el usufructo las causales están previstas en el art. 2152 36; y en el uso 37 y
la habitación 38 por remisiones sucesivas al derecho real de usufructo, y en el art. 2182
se encuentra la extinción del derecho real de servidumbre 39•

9. Inoponibilidad

Para tratar la inoponibilidad referida a los derechos reales, creemos necesario -en
principio~ referir a ella desde la óptica de la parte general del derecho civil. Esta figura
es una de las causales de ineficacia del acto jurídico, una especie de ineficacia funcional
relativa y, al decir de Chiapero-Palmero, la inoponibilidad "priva a un acto jurídico,
valido y eficaz entre las partes, de sus efectos respecto de determinados terceros a
quien la ley fe dirige su atención permitiéndoles ignorar la existencia del negocio e
impidiendo a las partes ejercitar pretensionesjurídicas dirigidas contra esos terceros".
El acto es eficaz para un círculo de personas e ineficaz para otras 40 •
Dejando de lado la locución negativa (inoponibilidad) y pasando a su expresión
afirmativa, oponibilidad, Kiper expresa que es "la posibilidad de hacer valer un dere-
cho o relaciónjurldica a terceros que no han participado en ella" 41 •
La temática está tratada en el art. 1893 del CCyC, que expresa que la adquisición
o transmisión de derechos reales constituidos de conformidad con las disposiciones de

"Artículo 1996.- Regla~ apiu:ahles. Rigen para el condominio las regla:; de ta división de la herencia,
en tanto sean compatibles".
" "Art. 2124.- Extini:1ón. F.I derecho de construir, plantar o forestar se extingue por renuncia expresa,
vencimiento del plazo. cumplimlento de una condición resolutoria, por consolidación y por el no uso
durante diez años, para el derecho a conslruir, y de cinco, para el derecho a plantar o forestar".
"Artículo 2152.- Medios especiales de extinción. Son medios. especiales de extinción da! usufructo:
a) la muerte del usufrucLuano, aunque no s.e haya cumplido el plazo o condición pactados. Si no se
pactó la duración del usufructo, se entiende que es vitalicio; b) la extinción de la persona jurídica
usufructuaria. Si no se pactó la duración, se extingue a los cincuenta años desde la constitución
del usufructo; c) el no uso por persona alguna durante diez años, por cualquier razón. El desuso
involuntario no impide la extinción, ni autoriza a extender la duración del usufructo; d) el uso abusivo
y la alteración de la sustancia comprobada judicialmente".
" "Art. 2155.- Normas suple1orim. Se aplican al uso las nonnas del Titulo Vlll {Usufructo) de este
Libro, a excepción de las disposiciones particulares establecidas en el presente"

" "Artículo 2159.- Normas supletorias. Se aplican a la habitación las nonnas del Título IX (Uso) de este
Libro, a excepción de las disposiciones particulares establecidas en el presente".
"Artículo 2182.- Medios e~peciales de extinción. Son medios especiales de extinción de las
servidumbres: a) la desaparición de toda utilidad para el inmueble dominante; b) el no uso por
persona alguna durante diez a-n.os, por cualquier razón; c) en las servidumbres personales, si el tituJar
es persona humana, su muerte, aunqw.: no estén cumplidos e! plazo o condición pactados.; s.i el titular
es una persona j uridica, su extinción, y si no se pacló una duración menor, s.e acaba a los cincuenta
años desde la constitución".
CJJIAl'l:RO, Sllvana M. y PALMF.RO, Juan C., Manual de derecho privado. Par/e general, ob. cit., ps.
427 y 428.
" K1PER, C., comentado el arl. 1893 en Código CIVll y Comercial de la Nación. Comentado, LORENZETII.
Ricardo, (dir.), p. 42.
 ÜERECUOS REALES 201

este Código no son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan

publicidad suficiente.
A su vez, expresa que se considera publicidad suficiente la inscripción registra! o
la posesión, según el caso y que si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la
registración es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real
y que no pueden prevalerse de la falta de publicidad qu ienes participaron en los actos,
ni aquellos que conocían o debían conocer la ex istencia del título del derecho real.
Vale decir, para que el derecho real sea oponible a toda la comun idad debe tener
publicidad suficiente, y sus efectos serán erga omnes (respecto de todos), de lo con-
trario será inopon ible. El derecho real valdrá entre las partes, porque ha respetado el
proceso de adquisición del derecho real, que no es otro que la teoría del título y modo
(art. 1892), pero al no tener publicidad suficiente no podrá valer frente a ciertos terceos,
en tal caso sus efectos serán erga a/iquis (respecto de algunos) 42 .
Así, si se quiere ser propietario de un inmueble, es menester la existencia del "título
suficiente", que sería el contrato de adquisición ( compra-venta por ejemplo, que es el
título material o sustancial) el que debe ser instrumentado en escritura pública (que es
el título formal o instrumental), y además se debe cumplimentar el " modo suficiente"
para que e l derecho nazca (la tradición), pero para hacerlo oponible a terceros es me-
nester inscribirlo en el Registro Inmobiliario, de lo contrario si un tercero embargase
---- al vendedor, la venta no le será oponible y podrán ignorarla (como lo dice la definición
de Palmero-Chiapero), y embargar, incluso rematar. el inmueble como si fuese azín del
vendedo,; porque para estos terceros la venta no se consumó. Pero eso no ocurre entre
las partes, porque para ellos ésta sí se consuma.

La publicidad de los derechos reales

E l tema í11timamente vinculado con la oponibi lidad de los derechos reales, es
el de su publicidad, pues la falta de ella torna inoponible del derecho real. Con-
forme lo expresa la normativa, se considera publicidad suficiente la inscripción
registra/ o la posesión, según el caso. De ello surge que los medios elegidos por el
CCyC para lograr la publicidad de los derechos reales, serán: a) la posesión, la que
además de desempeñar otros roles en el campo de los derechos reales 43, cumple
una función "publicitaria", manteniendo la costumbre del derecho c ivil argentino
44
y, b) por otro lado la registración, que a través de la pub lic idad emanada de los
registros 45, posibilitando la difusión del derecho real.

" VENTURA, Gabriel B., Utiliza las expresiones latinas apuntadas, en el comentario al art. 2°, página 36.
ley 17.80/. Registro de la Propiedad Inmueble. Comentada y anotada, Hammurabi, Bs.As., 2009.
43
Que además de ser una relación real autónoma, de mucha relevancia (pues hasta acciones defensivas
tiene), cumple una función de vital importancia, es el modo: sin él el derecho real no nace, tiene el rol
constitutivo .
., Explica Mo1ssET DE EsPANÉS, Luis, que en el Código Civil, Vélez efectuó una selección de medidas y
se inclinó, en materia de publicidad por la exteriorización de la publicidad posesoria para la defensa y
el conocimiento de las situaciones jurldicas reales. Autor citado en Publicidad Registra/, p. 84.
" A la que el Código Civil de Vélez, no fue ajena, pues si bien todos los derechos reales que se ejercian
por la posesión se exteriorizaban por dicha relación real (que cumplía una doble misión como se dijo,
primero constitutiva del derecho real y después, publicitaria), el derecho real de hipoteca que no se
ejercfa por la posesión, necesitaba para darse a conocer a terceros, la inscripción en un Registro y ello,
202 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

En las cosas muebles no regislrab/es, el derecho real se publicita por la posesión,

que cumple el doble rol (constitutiva del derecho real y, a su vez, publicitaria-tal como
se dijo-).
En los inmuebles y cier1as cosas muebles regís/rabies, se verifica por su inscripción
en el registro correspondiente.
En el caso de tratarse de una registración de tipo constitutiva 46, la registración es
presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real.
Dice Moisset de Espanés que, en sentido amplio, la publicidad es una actividad
dirigida a hacer notorio un hecho, una situación o una relación jurídica, es decir a la
publicidad en todo el campo del derecho, pero apuntada especialmente a los derechos
reales, "se trata de una actividad dirigida a hacer cognoscible 11na situación jurídica
real, y q11e persigue comofinalidad primordial la protección del crédito y la seguridad
del tráfico jurídico" 47• Cornejo agrega que si esa "publicidad jurídica se obtiene por
medio de un órgano específico denominado registro", esa publicidad se denomina-
rá "publicidad registra!"; y sigue diciendo el autor citado que "registros" en sentido
amplio, puede afirmarse que "son los organismos mediante los cuales se produce la
publicidadjurídica" 48 •
El tema de la c lasificación de los registros es muy vasto, y su estud io pormenoriza-
do corresponde al derecho registra/ 49 , excediendo largamente el objetivo del presente
trabajo, de manera que sólo enumeramos las principales. Con esta advertencia pasare-
mos a dar revista de las principales clasificaciones:
a) Registros personales, reales o causales, según se atienda al elemento que se ha
tomado como base de imp11tación para predicar de toda la relación jurídica.
Entonces es un registro personal si matricula sujetos, es real cuando matricula la
res (cosa), o es causal cuando toma los títulos en que constan los hechos o actos
jurídicos como base para su registración 50 ;
b) Declarativos o constitutivos: cuando la inscripción tiene por efectos dar a co-
nocer el derecho que ya ha nacido antes, extra registralmente 51 y ser oponible
a ciertos terceros, vale decir que le otorga un "p/11s" al derecho ya existente, es
declarativa. Por e l contrario, si el derecho no ha nacido aun entre par/es hasta
que se lo haya registrado es constitutivo, la inscripción forma parte de proceso
del nacimiento del derecho, además claro está, cumple el rol de hacerlo oponible.

dice Mo1ssET DE EsPANES, Luis, llevó al jurista tucumano LOPEZ DE ZAVALlA, Femando, a sostener que
la publicidad posesoria fue el hijo dilecto de Vélez; en cambio, la publicidad registra! ha sido el hijo
relegado a un segundo plano. Mo1ssET, en Pubbc,dad registra/, p. 85.
46
Nos remitimos al punto "clases de registros", allí se explica con detalle la registración con efectos
constitutivos.
" Autor citado en Pub!tc,dad registra/, p. 84.
•• CORNEJO, Américo Atilio, en Derecho registra/, 3' reimpresión, Astrea, Bs.As., 2012, p. 6.
" Según LóPEZ DE ZAVALIA, Fernando, el derecho registra! "es un conjunto de normas que regulan los
órganos esllllllles encargados de la toma de ra:ón, el proced1m1ento para llegar a ella y los efectos
que la n11sma produce··. Autor citado en Curso mtroductorio al derecho reg,stral, Zavalia, Bs. As.,
1983, p. 10.
'° Asl lo expresa MOISSET DE ESPANÉS Luis, en Publicidad reg,stral, ps. 88/89.
" Término uulizado por CoRNEIO A., en obra citada, p. 10.
,,.....
,..... DERECHOS REALES 203

Como se ve, los efectos de este tipo de inscripción son muy potente. hace a l "ser"
(nacimiento del derecho) y al "valer" (oponibilidad del derecho). La diferencia
entre uno y otro sistema, señala Ventura 52, es tan trascendente que marca la dife-
rencia entre tener o no tener derecho, ser o no ser propietario.
c) De inscripción, de transcripción y enlegaj amiento: según se transcriba integra y
literalmente el documento o si, en cambio, lo que se hace es un breve extracto del
documento de las constancias que según la ley debes ser publicadas y volcadas al
asiento registra!. E l enlegajamiento consiste en recibir el documento y archivarlo
en un legajo 53 ;
d) Convalidante o no convalidante: Un registro será convalidante dice Ventura 54,
cuando el solo acceso definitivo del documento a los asientos registrales deter-
mine por si el valor del mismo, y aunque tenga falencias comprobadas con poste-
rioridad, el derecho ha quedado consolidado a pesar de ellas, por el contrario será
no convalidante si la registración sólo genera una presunción que admite prueba
en contrario atributiva al derecho registrado, pero en modo a lguno puede sanear
los vicios de los que adoleciera el acto jurídico 55•

Los diferentes registros en la Argentina: sin pretender agotar su nómina y tan sólo
al efecto de brindar un superficial análisis de ellos, daremos una breve noticia de algu-
nos de los más importantes:
La registración inmobiliaria: Cabe explicar previamente las normas que tratan la
materia: a) En primer orden: el CCyC, en su art. 1892 y principalmente en el art. 1893;
b) En segundo orden: la ley 17.801 de alcance nacional y c) En tercer orden: las leyes
provinciales de organización de los registros (en la Provincia de Córdoba, la ley 5771 ).
También las leyes provinciales antes indicadas, facultan al director del Registro in-
mobiliario a dictar resoluciones de carácter general para el mejor funcionamiento del
mismo (en Córdoba, art. 6 1 de la ley 577 1), en algunas provincias se las ha ordenado a
través de un Digesto.
La ley 17.80 1 de Registro de la Propiedad Inmueble, de alcance nacional, está
inspirada en una serie de "principios básicos de la publicidad registra/" en los que
basaron sus autores, que fueron Scotti 56 y Falbo 51; dichos principios, explica Moisset

" VENTURA, Gabriel B., en ley 17.801. Regís/ro de la Propiedad Inmueble. Comemada y ano!ada,
Comentario al art. 2°, Hammurabi, Bs. As., 2009, p. 35.
.....,
" Dice LóPEZ DE ZAVALIA, Fernando: "Esla dislÍnción se puede hacer gráficamenle pensando que en
un documenlo podemos dislinguir en/re el papel, las palabras que es1án conlenidas en el papel y el
sen/ido de las palabras del papel. Así, en el caso del e11legaja111ie11to el regislro recibe el papel con
las palabras y el sen/ido; en el caso de la trascripción el regís/ro recibe las palabras y el sen/ido: y
en el de la i11scripció11 el regislro dej a a.fuera el papel y las palabras, sólo 101110 el sen/ido ". Autor y
obra citada, ps. 304/305.
" VENTURA, Gabriel, en l ey 17.801. Regís/ro de la Propiedad Inmueble. Comen/oda y ano/oda,
....... Comentario al art. 4°, ps. 114/115 .
" KtPER, Claudio, Manual de derechos reales. Código Civil y Comercial de la Nación. l ey 26.99-1,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 201 6, p. 76 l.
,. Quien se desempenaba como director del Registro Inmobiliario de la Capital Federal, en época de
dictado de la ley 17.801 ( 1968).
" Rector de la Universidad Notarial Argentina; también en aquellos años.
204 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

de Espanés 58, no suelen estar enunciados en la ley como tales, sino que son una espe-
cie de "ideas fuerza " que inspiran la ley y que han sido desprendidas por el esfuerzo
de la doctrina alemana y española.
Entre ellos se encuentra el pri ncipio de: a) "prioridad", que puede inferirse del art.
19 de dicha ley al decir que la prioridad entre dos o más inscripciones o anotaciones
relativas al mismo inmueble se establecerá por la fecha y el número de presentación
asignado a los documentos en el ordenamiento a que se refiere el artículo 40 59; b) le-
galidad: Puede definirse dice Ventura 60, como la necesidad de que todo documento ins-
cripto o anotado cumpla tanto en los sustancial como en lo formal, con las exigencias
que las leyes imponen como requisitos e validez, su desarrollo se encuentra en los arts.
8° 61 y 9° 62 de la citada ley; c) Rogación: El registro no actúa de oficio, sino a petición
de parte interesada 63 ya sea para solicitar la primera inscripción o para las sucesivas
mutaciones jurídicas de la cosa que ya se encuentra registrada, salvo algunas excepcio-
nes tales como las caducidades de las inscripciones o anotaciones 64, así un embargo
caduca a los 5 años y la hipoteca a los 35 años 65, en ambos casos desde su inscripción,
de manera tal que no hace falta solicitar su supresión, por más que la inscripción no
está cancelada se entiende que ya no tiene validez. También se puede peticionar para
obtener información que el registro posea, para ello se debe tener interés legítimo para
ello 66; d) Especialidad: Tiene que ver con la determinación de todos los elementos que
integran la relación jurídica, esto es sujeto, objeto y causa 67 y está consagrado en los
arts. 12 y 13 de la ley 17.801; e) Tracto sucesivo: En éste se establece que el disponente

",. Mo1SSET DE ESPANts Luis, en P11bftc1dad regwral, p. 93.

Ley 17.80/ - Art. ./0: "El Registro, por los procedimientos técnicos que disponga la reglamentación
local, llevará un sistema de ordenamiento diario donde se anotará la presentación de los documentos por
orden cronológico, asignándoles el número correlativo que les corresponda". Dentro de ese principio
se alude a la "re1ropr10ndatf' del art. 5° de la ley 17.801 y también de la "reserva de prioridad" de los
ans. 24 y 25 de la citada ley que se obtiene cuando el Registro expide el cenificado para poder realizar
el acto que trae como consecuencia el denominado "bloqueo regis1ral. Según Moisset de Espanés, es
el nombre técnico que sirve para caracterizar los efectos que produce la certificación, al garantizar la
inmutabilidad de la situación registral. Autor citado en P11b/1cidad reg1$1ral, ps. 9&'99.
60
V ENTURA, Gabriel B., en Ley 17.80 1. Registro de la Propiedad lnm11eb/e. Comentada y anowda,
Comentario al an. 8°, p. 145.
61 Ley 17. 80/. "An. 8°.- El Registro examinará la legalidad de las formas extrlnsecas de los documentos
cuya inscripción se solicite, ateniéndose a lo que resultare de ellos y de los asientos respectivos".
., Ley 17.80/. "An. 9~- Si observare el documento, el Registro procederá de la siguiente manera: a)
Rechazará los documen1os viciados de nulidad absolu1a y manifiesta; b) Si el defecto fuere subsanable,
devolverá el documento al solicilante dentro de los treinta dlas de presentado, para que lo rectifique.
Sin perjuicio de ello lo inscribirá o anotará provisionahnenle por el plazo de ciento ochenta dlas,
contado desde la fecha de presentación del documento, prorrogable por períodos determinados, a
petición fundada del requirente. Si esto no estuviere de acuerdo con la observación formulada, deberá
solicitar el Regis1ro que rectifique la decisión".
., Ley 17.801. "An. 7/ 67. - La si1uación registra) sólo variará a pe1ición de: a) El au1orizan1e del
documen10 que se pre1ende inscribir o anotar, o su reemplazante legal; b) Quien tuviere interés en
asegurar el derecho que se ha de registrar".
,......._
Según el an. 37 de la citada ley.
., Asl lo es1ablece el an. 2210 del CCyC. modificado por ley 27.271.
66 Ley 5771 de la Provmcia de Córdoba, en su art. 3 1 regula minuciosamente la cuestión.
67
Asl lo expresa MOISSIT DE ESPANts. Luis en P11b/ic1dad reg1s1ral, p.101.
,-.. DERECHOS REALES 205

debe.figurar como titular registra/ 68 • De modo que el disponente debe figurar como
titular registra!; por este principio, expone Moisset de Espanés, se trata de establecer la
continuidad registra! de las titularidades 69• j) Inscripción: se desprende de los arts. 2°
y 3° de la ley. Expresa Martínez 70, siguiendo a Sanz Fernández, que es la constatación
o expresión formal y solemne hecha en los libros del Registro de los hechos, actos y
contratos que por su naturaleza pueden acceder al registro, y ellos se clasifican en: 1)
Asiento de presentación 71 ; 2) Asiento de inscripción 72, 3) Asiento de anotación 73, 4)
,...., Asiento de matriculación y 5) Asiento de cancelación 74_ Existen otros principios aparte
de los ya seflalados, pero un estudio muy detallado de ellos excede el marco de esta
obra, sólo nos hemos ceflido a los más trascendentales.
Finalmente, e l art. 1893, que dio origen a este tema, cierra expresando que no pue-
den prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos
que conocían o debían conocer la ex istencia del título del derecho real, vale decir que
para ellos se considera registrado aunque no lo esté 75 •
........
No sólo se registran los inmuebles, sino que hay varias cosas muebles que por su
valor, potencialidad de daño, inmaterialidad y hasta finalidades puramente estratégicas
76 77
, el legislador también ha decido su inscripción en registros •

Así, se puede citar el Registro de Buques, y tal cual lo afirman Mariani de Vida! y
Abella 78, su régimen está contemplado en la Ley de Navegación (Nº 20.094, no dero-
gada por la ley 26.994), que los cal ifica de "bienes registrables" y es similar al de los

.. El art. 15 expresa que no se registrará documento en el que aparezca como titular una persona distinta
a la que figure en la inscripción precedente. Ley 17.801.
"' Es decir, del perfecto encadenamiento que conduzca desde el titular registra! actual, a través de cada
uno de los sus sucesores, hasta la persona que era titular del derecho al momento de la matriculación
del inmueble, de modo que refleje íntegramente la historia jurídica del a finca. Asl lo expresa Mo1ssET
DE ESPANÉS, Luis en Publicidad registra!. p. 112.
10
........ MARTlNEZ, Víctor C., en Temas de derechos reales, ps. 58 y 59.
71 Que se produce cuando cualquier documento ingresa el Registro y se le asigna un número de orden y
fecha en la ley regulado en el art. 40.
72
Que es el acto de registración de un titulo, documento o derecho real que tiende a perdurar en el
tiempo.
" Que es para medidas cautelares y expedición de certificados, y su duración es limitada en el tiempo.
7' Que es el que está dirigido a la extinción del asiento que se trate.
" Este último párrafo corresponde al art. 20 de la ley 17.801 , que fue tomado como base del artículo
del Código nuevo. El art. 20 de la ley 17.801 tiene su fuente en el art. 3135 del Código de Vélez,
que decía; "La constitución de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha hecho pública
por su inscripción en los registros tenidos a ese efecto. Pero las partes contratantes, sus herederos y
los que han intervenido en el acto, como el escribano y testigos, no pueden prevalerse del defecto de
inscripción; y respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pública, se considera registrada",
dicha norma tuvo su origen en el Código de Luisiana en su art. 3316.
76
Conforme expresa VENTIJRA, Gabriel B., en ley 17.80 l. Registro de la Propiedad Inmueble.
Comentada y anotada, Comentario al art. 1º, p. 26.
77
"Articulo 1890.- Derechos reales sobre cosas registrables y no registrables. Los derechos reales
recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripción de los t//ulos en el respectivo
registro a los efectos que correspondan. Recaen sobre cosas no registrables, cuando los documentos
portantes de derechos sobre su objeto no acceden a un registro a los fines de su inscripción".
78 Autoras y obra citadas, t. 1, ps. 149/ 150.
 206 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

inmuebles 79, es decir con " efectos declarativos" 80, toda vez que el art. 158 de la citada
ley expresa categóricamente que "Los actos a que se refieren los artículos anteriores
sólo producen efectos con relación a terceros, desde la fecha de su inscripción en el
Registro Nacional de Buques".
En lo referente al Registro de las Aeronaves y, siguiendo a las autoras anteriormente
c itadas, la materia es regulada por el Código Aeronáutico, el que no ha sido derogado
por la ley 26.994, para su transferencia se requiere instrumento público o privado de-
bidamente autenticado, y a fin de oponer la transferencia a terceros, se la debe inscribir
en el Registro Nacional de Aeronaves 81 •
Dejando atrás los registros con efectos declarativos y pasando a tratar ahora los
registros con efecto constitutivo, toca el turno del Registro del Automotor (decreto ley
6582 de 1958, ratificado por ley 14.467). El sistema del régimen del automotor se ca-
racteriza por ser un registro de tipo constitutivo, es decir el derecho no nace hasta que
se efectiviza la inscripción registra) 82; antes de la inscripción no hay derecho real
alguno, luego de ella hay derecho real. Ello se patentiza en las normas del citado de-
creto ley, pues el ai1. 1° expresa q ue "La transmisión del dominio de los automotores
deberá formalizarse por instrumento público o privado y sólo producirá efectos entre
las partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro de
Propiedad del Automotor" .
En cuanto a los principios registrales, ellos también se encuentran regulados en la
citada normaciva, de manera tal que en los arts. 6°, 1O, 13 y 14, se alude al principio de
rogación; en el art 15 estaría implícitamente establecido el principio de tracto sucesivo;
por su parre, en el art. 20 se ubica el principio de especialidad; en los arts. 12, 13, 14
y 15 puede verificarse el principio de legalidad y en el art. 16 se regula la reserva de
prioridad, entre otros principios.
La ley 20.378 83 regula la propiedad de los equinos de sangre pura de carrera, en
la que se establece que la inscripción de los ru1imales en los registros genealógicos 84 re-
conocidos por el Ministerio de Agricultura Ganadería y: a) acredita su origen y calidad

79
En lo referente a buques menore,s el an. 159 prevé que todos los actos constítutívos, traslativos o
extintivos de la propiedad o de otros derechos reales sobre buques menores de díez ( JO) toneladas de
arqueo t01al, o sobre una o más de sus partes en copropiedad naval, deben hacerse por instrumento
privado con las finnas de los otorgantes certificadas, e inscribirse en el Registro Nacional de Buques.
Sólo p roducen efectos con relación a terceros desde la fe cha de su inscripción.
80
M ARTiNEz, Víctor C., expresa al tratar el "principio de inscripción" que ésta no liene en materia
de buques efectos constitutivo ní convalidante, se trata de un sistema en el cual sin la registracíón
no existe oponíbílídad frente a terceros, aunque si entre partes. Autor citado en Manual de derecho
registra!, 2' ed., p. 245.
" En el mismo sentido: MARTÍNEZ, Víctor C., guíen manifiesta al analizar el Registro de las Aeronaves
("príncípio de ínscrípción) que la mísma tíene efectos declarativos logrando con ella la oponibilidad
de los derechos frente a terceros. Autor citado en Manual de derecho registra/, 2• rd. , p. 278.
12
M ARTINEZ, Víctor C., Manual de derecho registra/, 2• ed., Advocatus, Cba. 2006, p. 69.
" Sancionada y promulgada el 15/5/1 973.
., Genealogía: Según el Diccionario de la Real Academia Espaílola, proviene del lat. genealogía, y este
del gr. y€vro1-oyia. En su primera acepción significa seríe de progenitores y ascendientes de cada
persona, y por ext., de un animal de raza. Y en su tercera acepción documento en que se hace constar
la ascendencia de un animal de raza.
 DERECHOS REALES 207
.,......_
como ejemplares de pedigrí 35 y b) la propiedad a favor de su titular 86• Al dictarse ley,
legaliza los registros genealógicos organizados por instituciones pri vadas, tales como
el "Stud Book Argentino", llevado por el Jockey Club Argentino 87• pero los obliga a
ajustar su organización y funcionamiento a las condiciones que establezca el Poder
Ejecutivo Nacional 33. En él se procede a la anotación de actos de disposición, medidas
precautorias, gravámenes u otras restricciones al dominio convenidas entre las partes
,,.-..
u ordenas por disposición judicial. Este sistema de propiedad se carncteriza por su
régimen registra/ constitutivo 89•
No podríamos cerrar la lista, sin referirnos al viejo Registro de Palomas Mensaje-
ras, tal cual le llama Gabriel Ventura, que fue creado por e l decreto 17. 160 de 1943, que
r fue el primer registro con efecto constitutivo, en é l se prevé la registración del dominio
u otros derechos reales 90•

n. LAS RELACIONES DE PODER

Las denominadas relaciones de poder. también llamadas relac iones reales 91 o mate-
r' riales 92, son vinculaciones de hecho entre un sujeto y una cosa. independientemente del
derecho que le asistan sobre ellas. El derecho regula esa relación de poder o de hecho,
separando la relación de derecho con la re lación de hecho o de "poder·•, como gusta
,,..... llamar el nuevo Código Civil y Comercial.
Entonces, tal como lo expresa Kiper 93 la relación de poder o de hecho entre una
o más personas con una o más cosas, no debe confundirse con las relaciones jurídicas
r que puedan a su vez haber, sea que se apoyen en la existencia de un derecho real o de
un derecho personal.
r Es decir, esa vinculación "sujeto-cosa" puede asentarse en un derecho real. por
ejemplo dominio (entonces el sujeto será poseedor 94 -poder de hecho- y a la vez pro-
pietario - poder de derecbo-) o fundarse en un derecho personal como por ejemplo una
,,,.., locación (en tal caso será una tenencia - poder de hecho- que se asienta en una derecho
,,.....

" Según el Diccionario de la Real Academia Espanola, en su primera acepción significa "genealogía de
.......... un animal" (del ingl. pedigree) y en la segunda alude al "documento en que consta".
16 Toda vez que la trasmisión del dominio sólo se perfecc10nara entre parle y respeclo de /erceros
median/e la mscnpción de los respectivos actos en los registros genealógicos.
17 Ya que dice: " ... se considerarán como 1a/es reg1S1ros genea/óg1cos lo ac111a/me111e existentes .._
.......
" Estando sujetos al control Estatal, a través del Ministerio de Agricultura y Ganaderfa.
19
Conforme MARTINEZ, Vfctor C., en Manual de derecho regis1ral ya citado, p. 19 1. También MusTO
N., ob. cit., t. 1, p. 242 y MARJANI DE VJDAL, M . y ABELLA, A., en Derechos reales en el Código Cll'I/
y Comemal, Zavalla, Bs. As., 20 16, t. 1, p. 153, entre otros.
"' Autor citado en l ey 17.80/. Regis1ro de la Propiedad Inmueble, comentario al art. Iº, p. 26, cita Nº 3
y el comentario al art. 2°, p. 35, cita Nº 9.
" Se debe tener cuidado con esta última denominación (relación real) y tener presente que puede haber
"relación real" y no necesariamente "derecho real", asf el usurpador de un inmueble tiene relación
real, pero no derecho real, cuyo titular es la persona al cual él privo de la posesión del inmueble.
91 Según KlPER, al comentar el art. 1908 en Código Civil y Comerc,a/ de fa Nación. Comen1ado,
LoRENZETTI, Ricardo (dir.), p. 93.
......
" KlPER, Claudia, obra citada, p. 49.
" En este caso se tratará de una posesión "legitima", conforme al art. 19 16 del CCyC.
208 J:-,¡STITUCIO.~l:S DE DERECHO PRIVADO

personal o crcditorio); o simplemente tener un mero contacto ílsico con la cosa, tal se-
ría el caso de la denominada "yuxtaposición local" (así, a una persona que se encuentra
dormida se le coloca un anillo).
Según el CCyC, las relaciones de poder son la posesión y la tenencia 95 ; sin embar-
go, avanzando en el articulado del CCyC, podernos apreciar algunas otras que desarro-
llaremos más adelante.

l. La posesión: concepto

Según el art. 1909 existe cuando "una persona, por sí o por medio otra, ejerce un
poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea
o no". Esta figura de trascendental importancia está compuesta por dos elementos, a
saber: a) El corpus, que t:s el poder efectivo y excluyente, o sea el poder de hecho y;
b) el animus domini, que es comportarse como lo haría el dueño y no necesariamente
"creerse el dueño" 96 •

2. Elementos

Al respecto cabe hacer dos consideraciones:

a) El corpus no es la cosa, sino que es el tener el poder de hecho sobre la cosa, es la
posibilidad de disponer fisicamente de la cosa en cualquier momento, no necesa-
riamente debe existir el contacto lisico con la cosa 97 •
b) El animus surge del periodo del artículo que reza: "comportándose como titular
de un derecho real, lo sea o no'', es decir que no se trata de creerse propietario.
Consignamos un ejemplo para corroborar que ello es así: el caso de la llamada
posesión ilegítima de mala fe y además viciosa por hurto (que analizaremos
acabadarnente en el tema clasificación de la posesión). Esa situación no es más
ni menos que la del "ladrón". Ese sujeto, tiene animus domini porque excluye al
verdadero propietario y sabe muy bien que él no es el dueño, pero se comporta
como tal, a punto que no devuelve la cosa a su propietario. En tal caso, es decir
en el lapso de tiempo entre que ocurre el despojo y el que se analizan los por me-
nores del hecho, para el derecho ese sujeto es un "poseedor". Después se analiza-
rá el caso en la justicia y dejará de poseer.y sobre él recaerán las consecuencias
de su accionar ilicito, pero en el "mientras tanto", la ley lo considera poseedor.

Según reza el ar\. 1908 del CCyC

El ejemplo más palmario es el del ladrón, que en materia de relaciones de poder, es un poseedor
ilegitimo de mala fo y vicioso (situación que se expiará con detenimiento en el tema clasificación de
la posesión) 1iene animus dumini porque excluye al verdadero propietario, y sabe muy bien que él no
es el dudio, pero se compona como tal, a punto que nu devuelve la cosa a su propietario.
Con mucha claridad, Marina Mariani de Vidal lo ejempliñca asi: "una persona es poseedora una
tapicera y escribe con ella, pero en un momenfu determinado debe ir a casa de un compañero y
deja la mwna sobre el escriwrio. Durante el lapso de tiempo que va desde la l·alida y la entrada
entra no hll dejado de ser poseedora e.fa persona, pues si bien el contacto jlsico ha cesado por su
propia voluntad, siempre ha conservado la po~•ibihdad de actuar físicamente sobre ella, en cualquier
mamen/o. MARIANI DE VIDAL, Marina,.Derechos reales, 1'°d., Zavalla. Ils. As., 2004, t. I, p. ll4.
........ D ERECHOS REALES 209

Es muy importante la frase que expresa "lo sea o no", porque remarca que igual-
,..,__ mente existe posesión aunque no sea el propietario quien ostente la cosa, si lo es será
posesión " legítima" y si no lo es, será posesión " ilegítima", como el caso ya citado del
" ladrón"; pero en ambos casos habrá "posesión".

3. Diferencias entre posesión y propiedad

Debemos comenzar expresando que no se deben confundir la posesión con la pro-

piedad 98, y para demostrar ello describiremos tres situaciones que nos ayuden a com-
prender el tópico: 1) Se puede ser propietario sin ser poseedor (sería el caso del pro-
pietario que ha sido desposeído por un tercero y pierde la vinculación con la cosa, mas
no pierde la propiedad, dado que puede recuperarla vía acción reivindicatoria). 2) Se
puede ser poseedor sin ser propietario, y ello ocurre si miramos el caso anterior desde
la óptica del poseedor. Imaginemos la hipótesis en la cual alguien compra a otro una
cosa creyendo que el vendedor es propietario 99, habrá adquirido la posesión mas no el
dominio) 3) Pero no se puede ser propietario, sin haber tenido alguna vez, la posesión.
Porque el art. 750 es claro al respecto al expresar que acreedor no adqu iere ningún de-
recho real sobre la cosa antes de la tradición de la posesión de la cosa 100 Después la
podrá perder, que es el caso número 1, pero tiene que haberla tenido alguna vez.
En cuanto a las diferencias entre la "posesión y la propiedad, se pueden señalar que:
a) en su esencia, en la primera en un poder de hecho, en tanto la segunda es un poder de
derecho; b) en cuanto al modo de adquisición, la primera se adquiere por la mera volun-
tad (por ejemplo, e l caso de una persona que ingresa a un campo y empieza a poseerlo
a fin de que cumplimentado el plazo de 20 años, adquiera el dominio prescripción ad-
quisitiva) 101, en tanto se adquiere por la voluntad de la ley, es decir si se cumple con la
teoría del título y del modo 102 ; y c) en lo tocante a las defensas, la primera se protege
por las acciones posesorias y en tanto la segunda por las acciones reales.

4. La tenencia: concepto

La " tenencia", la que se conforma cuando "una persona 103 ejerce un poder de he-
cho sobre una cosa y se comporta como representante del poseedor ", por ejemplo el
inqu.ilino, el comodatario o el depositario, vale decir, reconoce que otro es el "señor"
........ de la cosa; es decir que otro tiene mejor derecho que él. La gran diferencia que existe
entre ambas, tal como lo hemos dicho, está dada porque la tenencia carece de animus
domini, es decir que reconoce un señorío superior. No obstante, ambas tienen de común
la existencia del elemento co1pus.

" Así lo consignaba Mo1ssET DE ESPANÉS, Luis en su obra Clases de derechos reales. Advocatus, Cba.,
1998, p. 69.
--. " Se trata de una posesión ilegitima (no adquirió del propietario, funcionó el art. 1892 del CCyC), pero
al menos será de buena.fe (todo ello surge del juego de los arts. 19 16 y 191 8 del CCyC).
100
Excepto disposición legal en contrario. Y sobre ello ya nos expedimos al analizar el tema T/11110 y
modo.
101 Confonne a los arts. I897 y 1898 del CCyC.
102
Se aconseja revisar el art. 1892, que fue tratado extensamente en punto Adquisición de los derechos
reales.
°'
1
El art. 191 O alude que puede ser por si o por medio de otra persona.
210 INSTITUCIONES DF. DERECHO PRIVADO

5. Diferencias entre posesión y tenencia

Dejando en claro ello (que la posesión puede corresponder al propietario o no,

pero es posesión al fin), debemos detenernos en la diferencia que existe en la "po-
sesión" y la "tenencia"·'. Y ella es enorme: en la tenencia hay ausencia de animus
domini (la voluntad de no reconocer en otro un sefiorío superior sobre la cosa),
pero sí hay corpus. Ese aspecto es común, el corpus, pues ambos tienen un poder
de hecho sobre la cosa.

6. Concurrencia de las relaciones de poder. Otras relaciones de poder

El art. 1913 trata el engorroso tema de la denominada "cuasiposesión", tópico en

que en la doctrina no había consenso unánime, pues para algunos autores esta figura
era receptada en nuestro ordenamiento jurídico y para otros no. La cuasiposesión es
la posesión de "derechos"; y según palabras de Vélez Sarsfield 104, " •.. esta cuasipo-
sesión de un derecho, consiste en el goce que tiene aquel a quien pertenece ... " Lo5 _
Contrariamente, a lo que se puede llegar a creer, no se trata de una cuestión teórica,
meramente especulativa, sino en tema de interés practico. La cuestión existente se
puede apreciar en el caso del ejercicio de los derechos reales desmembrados, como
el usufructo por ejemplo, en donde encontramos por una parte al usufructuario, quien
al ejercer su derecho hace reconocimiento expreso de un sefl.orío superior de otro (el
derecho de dominio del nudo propietario), "no obstante la relación de poder que lo
vincula con la cosa 'no puede considerarse tenencia', pues ella corresponde a los
derechos personales (ejemplo inquilino), de alli que se decia 106 que había unajuris
possessio o la quasi possessio" 107 •
La norma del CCyC dice que: " ... no pueden concurrir sobre una misma cosa
varias relaciones de poder de la misma especie que se excluyan entre si..." 108 , de
esa forma si exi:ste usufructo, el nudo propietario será poseedor animus domini y
el usufructuario también será poseedor, pero esa posesión será de dijérente especie
(o naturaleza) 109 y a su vez, desiguales 110 coexistiendo ambas sin problema alguno
dado que no se excluyen entre sí 111 • Lo que no puede haber son dos posesiones

ioi Nota a! art. 2400 del Código Civil de Vélez

º
15 El entrecomillado nos pertenece.
1 5
ª Nota al art. 2351 del Código Civil de Vélez.
107 Conforme MAIUANr DE VmAL, Marina "Derechus reales, red. actualizada, Zavalla, Bs.As., 2004.t.
I, p. ll 8", al comentar la nota al art. 2351 expresamente dice: "Se ha considerado poseedor de una
servidumhre al <Jue ejerce los puderes contenidos en el derecho de servidumbre. fü·w es la juris
possesssio u la quasi possessio".
ios Conforme al art. 1913 del CCyC.
109
O naturaleza, según la opinión de Vélez en su art. 2401 de su Código Civil.
110
También Vélez en su art. 2401 de su Código Civil.
"' Según expresa Kiper, al comentar el art. 1910, la llamada cuasiposesión no existe en el CCyC. dado que
el art. 2248 al tratar la acción reivindicatoria que tiene por objeto la recuperación de la posesión perdida
no solo la pm'!de hacer d titular de dominio, sino todos los titulares de derechos reales que se ejercen por
la posesión. enlre los que se puede citar al usufructuario, usuario y habitador, por ejemplo. quedando de
esta forma concluida la dJscusión, el nuevo Código es claro; no admite la cuasiposesión. Autor citado en
Código (.'1v1!y Cumerdal de la Nación. Comentado. LORIINZbTIJ, Ricardo (dir.), p. 105.
 ÜllKllCHOS RllALllS 211

iguales y de la misma naturaleza (dos titulares de dominio porque el dominio es

exclusivo, o dos usufructuarios por el todo) porque allí habría incompatibilidad 112,
dado si se excluyeran entre sí.
También existe, pese al tenor de la nonna citada (art. 1908) otras relaciones de po-
der, la doctrina cita el caso de la "yuxtaposición local"; ésta se configura con tener un
mero contacto fisico con la cosa carente de voluntad o contra ella 11 3. La hipótesis de
los servidores de la posesión 114 , aludiendo a quien utiliza la cosa, por tanto se contacta
físicamente con ella, pero en virtud de una relación de: a) Dependencia H 5; b) Hospe-
daje ll 6; e) Hospitalidad 117 y d) Servicio 11 ~.
El art. 1912 cita el caso del "sujeto plural", sería la hipótesis de la "coposesión",
citada por otra parte en el art. 2245 del mismo texto legal, es decir dos o más personas
poseen una cosa en común, sin excluirse mutuamente u9 o, una "cotenencia" 110 , si dos
o más personas tiene un poder de hecho sobre una cosa reconociendo (ambas) que otro
tiene un señorío superior.

7. Clasificación de la posesión

En lo que se ·refiere a la clasificación de las relaciones de poder, se debe aclarar que

el Código Civil de Vélez, dicha clasificación se predicaba solamente de la posesión. Tal
como se apuntara precedentemente, la nueva legislación alude a las relaciones de poder
en general, de manera que tanto la posesión como la tenencia pueden ser pasibles de
dicha categori1.ación.

121
a La categorización de legítima o ilegítima
El tópico está tratado en el art. 1916, cuya técnica de redacción es bastante re-
prochable, pues redacta en !'negativo", lo que equivale decir, expresa cuándo "no es"

111 Ese término utiliz.aba Mo1SSET DE EsPANES, Luis en su obra Clases de derechos reales, Advocatus,
Cba, 1998, p. 68.
lll Dicha relación de poder tiene escaso valor jurídico (es lo consignado en los fundamentos del CCyC).
Por ejemplo, el caso que se citó de persona que se encuentra dormida se le coloca un anillo o, también
puede ser contra la voluntad, pero el contacto se da igual, como se ejemplifica en los textos de
estudios con el caso del preso con las cadenas (SALVAT, Raymundo, Tratado de derecho civil argentino
(derechos reales),Librerla y Casa Editora Jesús Méndez, Bs.As., 1927-1932, t. I. W 22, p. 13.
114
Conforme el texto del art. 19 I I del CCyC.
115
Como seria el caso de un empleado de una fábrica con la maquinaria con la cual trnbaja.
116 Tal el caso del pasajero con los objetos de la habitación del hotel en donde se aloja.
111
Es la situación en la que se encontrarían los invitados que una persona recibe en su casa y éstos se
contactan con tac; cosas que se encuentran en esa casa.
!IR Podría ser la relación de poder que ostenta quien viaja en autobús con los con los objetos del colectivo
(asiento) en el que se traslada y por el cual abona para que se le ofrezca un servicio (eu este caso su
traslado). En el Código Civil, art. 2490 no estaba prevista esta cuarta categoría, solo las tres primeras,
119
Serla el caso de ejercicio del derecho real de condominio {art. 1983). allí habria una coposesión
legitima.
120 En este caso, se darla si dos o mis personas alquilan un inmueble.
121 Esta se realiza teniendo en cuenta el negocio jurídico causal de adquisición. Conf VArm:7.-ÜRCHANSKY,
obra citada,. ps. 58 y 59.
212 INSTITUCIONES DE DERECHO P RJVAOO

legítima la relación de poder; por ende, para llegar a decir cuando "es" (o sea positivo)
hay que revertir el supuesto de hecho contemplado en la norma.
Así entonces, será legítima la posesión cuando importa el ej ercicio de un derecho real
,........
constituido de conformidad con las previsiones de la ley, y esto ocurre cuando ha operado
en plenitud el ru1. 1892, es decir cuando hay título y modo suficientes, dicho de otra for-
ma, ha nacido el derecho real; y lo reiteramos de otra manera: "cuando es poseedor y ti-
tular del derecho real". De manera que si falla algo en el proceso adquisitivo del derecho
real, el sujeto que ostenta la relación de poder, tendrá una posesión, pero será ilegitima.
Desde otro costado, será legítima la tenencia cuando importa el ejercicio de un
derecho personal constituido de conformidad con las previsiones de la ley; de esta ma-
nera si el propietario alquila su casa siendo persona capaz y el inqui lino es una persona
también con capacidad para ello, la tenencia resultante será legítima. Por el contrario,
si quien alquila la cosa no es el dueño o no es persona capaz (o ambas a la vez) o el
adquirente no es persona capaz, ese poder de hecho tomado por el sujeto, no será una --.
tenencia legítima sino ilegítima, pero tenencia al fin, pues el supuesto inquilino se con-
tacta con la cosa y, conforme a la regla de art. 191 O, eso es una tenencia.
Entonces la diferencia que habrá entre "posesión legítima" y "tenencia legítima"
será que el primer caso corresponde al ejercicio de un derecho real y el segundo corres-
ponde el ejercicio de un derecho personal, adquirido (en ambos casos) de conformidad
con la ley.
Para cerrar el tópico de la posesión legitíma, es dable aclarar que las relaciones de
poder se presumen legítimas, a menos que exista prueba en contrario 122 .

b. La clasificación de ilegítima de buena o mala/e m

Una vez detectada la " ilegitim idad", la posesión (o la tenencia, según el caso) se
puede seguir dividiendo iH y puede ser: a) de buena fe o, b) de mala fe; y es esencial
tener presente que la subclasificación en buena fe o mala fe, solo se predica de la po-
sesión "ilegitima", porque la posesión legítima no admite subdivisión, es legítima y
punto, no hay pos ibilidad de subdivisión alguna.
Sera de buena fe la posesión ( o la tenencia, conforme el texto del art. 19 18) si el
sujeto de la re lac ión de poder, no conoce, ni puede conocer que carece de derecho, es
decir, cuando por un error de hecho esencial y excusable está persuadido de su legi-
limidad. Es decir, cuando está " convencido" de que es poseedor (o tenedor) legítimo;
en el caso de la posesión está creído que es el titular de l derecho real (dominio, por
ejemplo) y, si se tratase de la tenencia está creído que es el titular del derecho personal
(por ejemplo, locació n).
En el caso de la posesión, sería por ejemplo, si adquirió un inmueble de una persona
que se hizo pasar por el propietario, engañando a todos (al comparador y al funcionario
público que autorizóo el acto) y se hace tradición (entrega), es innegable que el adqui-
rente tiene contaclo con la cosa, y es una posesión, pero es ilegítima (no se reunieron

m Conforme a la primera pane del art. 1916.

121
Este criterio clasificatorio se relaciona con los sujetos, dado que refiere su buena o mala fe.
'" Ya en atención a los sujetos.
,,.... DERECHOS REALES 213

,,....
los requisitos del título y modo, según el art. 1892 -persona legitimada al efecto-);
ahora bien, dentro de esa categoría, es de buena fe (ilegítima de buena fe).
La mala fe funciona por descarte, o sea cuando no existe buena fe, es decir cuando sabía
o podía llegar a saber (por los registros) que el transmitente no era el propietario, o no era
persona capaz o el error fue de derecho en lugar de error hecho; o siéndolo fue inexcusable.
En ayuda de ello, el CCyC establece casos de mala fe presumida en su art. 1919 y
dice: "La mala fe se presume en los sigu ientes casos: a) cuando el título es de nulidad
manifiesta; b) cuando se adquiere de persona que habitualmente no hace tradición de
esa clase de cosas y carece de medios para adquirirlas; c) cuando recae sobre gru1ado
marcado o señalado, si el diseño fue registrado por otra persona.
Cabe aclarar, no obstante, que la relación de poder se presume de buena fe, a menos
que exista prueba en contrario. Además que la buena o mala fe se determina al comien-
zo de la relación de poder, y permru1ece invariable mientras no se produce una nueva
adquisición. Y que: "No siendo posible determinar el tiempo en que comienza la mala
fe, se debe estar al día de la citación al juicio" 125 •
,-..,
116
c. La clasificación de ilegítima de mala fe: simple o viciosa
A su vez, la posesión de mala fe, puede llegar a ser simple o viciosa 127:
Será viciosa cuando es de cosas muebles adquiridas por hurto. estafa, o abuso de
confianza; y cuando es de inmuebles, adquiridos por violencia, clandestinidad, o abuso
de confianza. A su vez, los vicios de la posesión son relativos respecto de aquél contra
quien se ejercen. En todos los casos, sea por el mismo que causa el vicio o por sus
........ agentes, sea contra el poseedor o sus representantes.
La posesión será ilegítima, de mala fe y simple, o sea sin vicios, cuando no operen
éstos, vale decir es por descarte, si es de mala fe y no encuadra en los vicios tipificados,
...... según la cosa sea mueble o inmueble: es simple (posesión ilegitima, de mala fe simple
o sin vicios).

d. El caso especial de la posesión de inmuebles mediando "boleto de compraventa" 118

En lo atinente la posesión mediando "boleto de compraventa", y conforme al aná-
lisis que veninlos haciendo, el vocablo "posesión" se corresponde con el derecho real

..... '" Conforme al artículo 1920 del CCyC.

126 Este criterio clasificador obedece "a la manera·· en que el sujeto se hace de la cosa.
127
Conforme a lo preceptuado en el art. 1921 del CCyC.
'" Esta situación especial íue muy controvertida durante la vigencia del Código de Vélez, incluso aun
antes de la gran reforma de 1968 por la ley 17.711, la que incorporó un agregado al art. 2355 que
trataba la posesión legitima y la ilegitima. Fue muy discutido el tema, y hubo muchas opiniones sobre
la interpretación de agregado al art. 2351 , y antagónicas entre si. Sobre ello tenlan posición tomada
Elena Highton y Alda Kemelmajer de Carlucci (co-autoras del nuevo CCyC). Creemos que hasta hoy
las aguas siguen divididas. lo que forna al lema "muy opinable··. Nosotros hemos tomado posición
sobre la temática,y ella se ve reflejada en la obra, pero reconocemos que cualquier opinión diferente
es tan respetable como la que seguimos nosotros. MARIANI DE VmAL, en Derechos reales, t. 1, p. 146,
cita 53, refleja la postura fundada de HIGHTON, Elena y KEMELMNER DE CARLUCCI, Alda, que hemos
referido supra. Ver la 7' ed. de 2004.
214 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

y la expresión "tenencia " con derecho personal, en base a ello cabe preguntarse: ¿Ha
operado la "teoría del título y del modo" en cuanto adquisición de un derecho real? la
respuesta es categórica: "No".
Para que ello ocurra aplicando la teoría del título y modo a las cosas inmuebles,
es menester que la parte del " modo" (tradición), se cumplimente con los requisitos
del título que son: a) Título material: acto jurídico idóneo capaza de producir muta-
ción real segú n art. 1892 del CCyC; b) Título formal: escritura pública según arts.
1017 y 1892 de l CCyC.
No obstante, es dable reconocer que tal como ha ocurrido en la vigencia del Código
anterior, la cuestión no está del todo clarificada, al menos a nuestro entender. Es que
la redacción del art. 1916 deja bastante que desear, pues redacta en negativo e incluye
genéricamente a las relaciones de poder, en lugar de especificar cuándo se refiere a la
posesión y cuándo a la tenencia.
Se puede interpretar la cuestión desde dos ópticas:
a) El modo (tradición) se ha verificado pero de los requisitos exigidos para el título,
sólo se ha cumplimentado el primero (título material), no así el segundo, el lla-
mado ·'título formal", por ende no hay adquisición alguna de derecho real 129 y
siendo legítima la posesión cuando corresponde al ejercicio de un derecho real
constituido de conformidad con las previsiones de la ley, es una consecuencia in-
evitable que no puede ser calificarse la posesión mediando boleto de compraven-
ta como '·legítima", pues no configura el ejercicio de un derecho real constituido
de conformidad a las disposiciones del CCyC; a lo sumo puede ser de buena fe
130
, pero aun siéndolo, ya se sabe que la posesión de buena fe es una subdivisión
de la posesión ilegítima 131 •
b) Otra visión de la misma cuestión se puede fundamentar en que el art. 1916
también adm ite en su segunda parte, que es legítima cuando importe el ejerci-
cio de un derecho personal constituido de conformidad con las presiones de la
ley. Y ya se sabe que el otorgamiento pendiente del instrumento se considera
una obligación de hacer (derecho personal), por el juego de los arts. 285, 1O17,
384 y principalmente el art. 1O18. Se trataría de una posesión legítima m, pero
sin haberse constitui do el derecho real (art. 1892).
Nos cuesta mucho admitir la existencia de una posesión legítima sin que la misma
vaya acompañada del derecho real, de allí que nos inclinemos por la primera poshira;
no obstante y admitiendo que el tema es opinable, son atendibles las razones en que se
funda la posición a que aludimos en segundo lugar; pero preferimos mantener la clásica.

129 Y de ello no hay ninguna duda, basta para cerciorarse ver los art. 285 y su correlato y IO18 del CCyC
para ver los efectos que produce la suscripción de un "boleto de compraventa" y su incidencia en
proceso adquisitivo del derecho real.
130 Lo que es muy discutible, pues el error de derecho o la nulidad del titulo como refiere el propio an.
1919, es un obstáculo muy imponante para calificarlo de buena fe. También por lo normado en los
aniculos 1170 y 1171 concordantes con el art. 969.
131 Ya se dijo: "La posesión legí111na no admite s ubdivisiones", es legitima y punto. La que se divide en
buena y mala fe es la posesión ilegitima.
"' En tal sentido, K1PER C. al comentar el art. 1916 en Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado,
LORENZETTI, Ricardo (dir.), p. 124.
 DERECHOS REALES 215

8. Adquisición de las relaciones de poder: diferentes modos

Según lo establecido por el CCyC, la adquisición de las relaciones de poder 133, se

logra con el contacto con la cosa, con la posibilidad física de establecerlo 134 o cuando ella
ingresa al ámbito de custodia del adquirente y, en lo referente al sujeto que participa en el
acto adquisitivo, requiere que actúe voluntariamente y que obre con capacidad, excepto
para los menores de edad, para quienes es suficiente que tengan 10 años de edad 135
La manera de esa adquisición puede darse de forma; 1) originaria o unilateral, esto
se corresponde con e l caso del: a) "apoderamiento" y b) "desapoderamiento"; y 2) de
forma derivada o bilateral, que sería el caso de la " tradición".
El "apoderamiento" se produce en las cosas que no están sujetas a una relación de
poder anterior, situación que se da con los animales de caza y pesca ( cosas sin dueño);
--, o bien cuando el anterior titular de la re lación de poder (por ejemplo, el poseedor) hace
abandono voluntario de la cosa, tal sería la hipótesis del sujeto que por la compra de
un nuevo sillón deja el anterior en la vereda, y al pasar otro sujeto, lo ve y se lo lleva.
,-..., En el "desapoderamiento", existe un poseedor, pero éste no consiente en entregar
la cosa, tal como ocurre en los casos de la posesión ilegitima, de mala fe, viciosa de
cosa mueble por hurto anteriormente explicada.
La forma derivada, denominada "tradición" es definida por el CCyC, al expresar:
"Hay tradición cuando una parte entrega una cosa a otra que la recibe. Debe consistir
en la realización de actos materiales de, por lo menos, una de las partes, que otorguen
un poder de hecho sobre la cosa, los que no se suplen, con relación a terceros, por la
mera declaración del que entrega de darla a quien la recibe, o de éste de recibirla" 136 •
También existen casos especiales de tradición denom inados: a) Tradición brevi manu
137 138 139
; b) Constituto posesiorio ; c) Tradición por indicación y, d) las otras formas de
tradición previstas para cosas muebles en casos muy especiales 140•
.......

"' La cuestión está regulada por e l art. 1922 del CCyC,

'" Vélez Sarsfield, siguiendo a Savigny, confom1e la nota al art. 2474 de su obra, al tratar la adquisición
de la posesión establecía que la misma se adqui ría por la " aprehensión" de la cosa con el ánimo de
tenerla como suya; y luego definía la "aprehensión'' expresando que ella debe consistir en un acto que,
cuando no sea un contacto personal., ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad
ílsica de poder tomarla, todo esto de acuerdo a los arts. 2373 y 2374 del Código Civil.
"' Confonne art. 1922 del CCyC.
'" Confonne al art. 1924 del CCyC
137 Según art. 1923: " ... cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste pasa la posesión a quien

...... la tenia a su nombre" (caso del inquilino que compra el inmueble que alquila, por ejemplo).
131 Confonn e al art. 1923: " ... cuando el poseedor la transfiere a otro, reservándose la tenencia y

constituyéndose en representante del nuevo poseedor ... "; hipótesis del propietario (poseedor legitimo)
que vende su inmueble y continúa ocupándolo en calidad de inquilino (tenedor ahora) del comprador.
...... "' Según art. 1923: " ... cuando el que la poseía a nombre del propietario (tenedor), principia a poseerla
a nombre de otro (sigue siendo tenedor), quien la adquiere desde que el tenedor queda notificado de la
identidad del nuevo poseedor .. . "; caso del inquilino que su inmueble es vendido a un tercero, ahora
es tenedor del tercero comparador y no más del que le alquiló, pues el inmueble se vendió.
...... 140
Confonne al "Art. 1925. Otras formas de tradición. También se considera hecha la tradición de
....... cosas muebles, por la entrega de conocimientos, cartas de porte, facturas u otros documentos de
confonnidad con las reglas respectivas, sin oposición alguna, y si son remitidas por cuenta y orden de
....... otro, cuando el remitente las entrega a quien debe transportarlas, si el adquirente aprueba el envio" .
216 iNSTITIJClONES DE DERECHO PRIVADO

Para que pueda configurase la adquisición de la posesión, el Código alude también

a la denominada 'ªrelación de poder vacua", que quiere decir que para adquirir por tra-
dición la posesión o la tenencia, la cosa debe estar libre de toda relación excluyente,
y no debe mediar oposición alguna H- 1• Y como ya se dijo, a los efectos de facilitar la
prueba de la posesión admiten la presunción de "actos posesorios", al mencionar que
constituyen actos posesorios sobre la cosa los siguientes: su cultura, percepción de fru-
tos, amojonamienlo o impresión de signos materiales, mejora, exclusión de terceros y,
en general, su apoderamiento por cualquier modo que se obtenga t42 •

9, Conservación y pérdida de las relaciones de poder

Una vez adquirida la relación de poder, su conservación, se mantiene hasta su ex-

tinción, aunque su ejercicio esté impedido por alguna causa transitoria Ello se conoce
como la conservación "solo ánimo" 143 , pero es evidente que la pérdida del corpus
debe ser transitoria; por ejemplo, si no se puede realizar ningún acto material porque el
campo está inundado 144 ; pero cuando la pérdida es definitiva, el animus por sí solo no
es suficiente para conservar la relación de poder, por ejemplo si la cosa se destruye, o
si es animada y muere 14\ o el caso del anillo que cae al fondo del mar 146 • Asimismo,
el CCyC agrega, que se presume, a menos que exista prueba en contrario, que el sujeto
actual de la posesión o de la tenencia que prueba haberla ejercitado anteriormente, la
mantuvo durante el tiempo intermedio 147•
Para finalizar, habremos de decir que la posesión y la tenencia se extinguen cuan-
do se pierde el poder de hecho sobre la cosa, y en particular, hay extinción cuando: a)
se extingue la cosa; b) otro priva al sujeto de la cosa; c) el sujeto se encuentra en la
imposibilidad física perdurable de ejercer la posesión o la tenencia; d) desaparece la
probabilidad razonable de hallar la cosa perdida; e) el sujeto hace abandono expreso y
voluntario de la cosa 14 K.

10. Efectos de la las relaciones de poder

Esta temática vincula una serie de consecuencias que dimanan de la posesión, sien-
do éstos, deberes 149 y derechos Jjº. En estos efectos, expresa la doctrina: " ... el sujeto
viene a individualizarse por la sola posesión, la que revestirá así el carácter de ele-

141
Confonnc al art. 1926 del CCyC
1-0 Confonne al art. 1928 del CCyC.
143 AREAN, Beatriz, Derechos reales, 6• ed. renovada y ampliada, Hammurabi, Bs.As., 2003, t J, p. 167.
144 Ejemplo proporcionado por MAruA.Nl DE VJDAL, M. - ABELLA, Adriana, en Derechos reales en el
Código Civil y Comercial, t. l, p. 91.
145
Caso citado por el anículo 2451 del Código Civil de Vélez.
146
Rjemp!o proporcionado por Vélez Sarsfit:ld en la nota del art. 2452 del Código Civil.
147
Conforme al art. 1930 del CCyC que trata la presunción de continuidad.
1
4ll De acuerdo al art. 1931 del CCyC
l4-'J Los que estin regulados en el art. 1933 del CCyC.
15
º Contenidos en el art. 1932 del CCyC.
 DERECHOS REALF.S 217
--------------- -------------

mento constitutivo de aquellos ... "151 • El código actual establece que el sucesor 152 par-

ticular sucede a su antecesor en las obligaciones inherentes a la posesión sobre la cosa;

pero el sucesor particular responde sólo con la cosa sobre la cual recae el derecho real.
El antecesor queda liberado, excepto estipulación o disposición legal 1~3 •
Estos resultados pueden abarcar a cualquier clase de poseedor, por el solo hecho de
ser tal, y también una situación especial que es el poseedor cuando es condenado restituir.
Aclarado esto, son "derechos inherentes a la posesión misma" el ejercicio de las
servidumbres reales l:'i 4 que corresponden a la cosa que constituye su objeto y también
tienen derecho a exigir el respeto de los límites impuestos en el Capítulo 4, Titulo Ill de
este Libro (límites al dominio) m_ Es que de nada serviría, por ejemplo, ser poseedor
de un campo, el cual está en vías de ser adquirido por prescripción adquisitiva, si éste
no puede ejercer una servidumbre de tránsito. O si lo que se quiere usucapir es una casa,
y el vecino infringe los límites al dominio antes referidos y el poseedor por no ser el
propietario, tiene que soportar tales actitudes no pudiendo hacerlas cesar.
Como contracara de ello son "obligaciones inherentes a la posesión misma": a)
respetar los limites impuestos en el Capítulo 4, Título III de este Libro (Limites al do-
minio); b) las cargas reales, e) las medidas judiciales inherentes a la cosa, y d) restituir
la cosa a quien tenga el derecho de reclamarla, aunque no se haya contraído obligación.
Vale decir, que el poseedor que está en vías de adquirir por prescripción adquisitiva, ni
podría prevalecerse de su falta de derecho de dominio, para no cumplir rnn los "limi-
tes al dominio" 156, como así tampoco no podría desconocer una carga real como sería
una servidumbre de tránsito a favor de su vecino o una hipoteca con la que la cosa se
encuentra gravada, o los embargo que pesan sobre el inmueble rn; e) A su vez, también
tienen el deber de restituir la cosa a quien tenga el derecho de reclamarla, aunque no se
haya contraído obligación al efecto. Todo esto vendría a configurar una serie de efectos
generales de la posesión, resultando interesante la reflexión que realiza Kipcr 15 x, quien
expresa que tales derechos y deberes se hacen extensivos a la tenencia m_

151 Conforme VALDEZ., Iloracio y ÜRCHANSKY, Benito en f,ecc10nes de derechos reales, Lemer, Ils. As.,
1969, p. 93.
m Aclaramos que la palabra sucesor está tomada en sentido amplio, tal como lo decía Vélez en el art.
3262 el que expresaba: "!.as personas a las cuales se transmilan los derechu,I de o/ras personas, de
tal manera que en adelante puedan ejercerlos en .rn propio nombre, se llaman sucesores. Ellas tienen
ese carácter, o por la ley, o por voluntad del individuo en cuyos derechos suceden·'. Y el art. 3263
establecia: "El sucesor universal, es aquel a quien pa~a todo, o una parte alícuota del patrimonio de
otra persona. Sucesor singular, es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes
de otra persona".
in Según el tenor del art. 1937 del CCyC cuyo titulo es "Transmisión de obligaciones al sucesor".
114 Kiper señala, en el comentario al art. 1933, que quedan excluidas las servidumbres "personales",
Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, LoRF.N7:F.TTI Ricardo (dir.) p. 170.
1js Arts. l 070 a 1982 del CCyC.
1j 6 Impuestos en el Capítulo 4, Título ITI de este Libro TV (arts. 1970 al 1982 inclusive).
157 Seria ilógico pensar que podría estar en mejores condiciones que el mismlsimo propietario,
argumentado que: ..el (poseedor) posee porque posee", máxima que proviene del art 2363 del Código
de Vélez.
lSR Kn'ER, ob. cit., p. 99.
1 9
i Si bien en el art. 1932 lleva la leyenda "Derechos inherentes a la posesión" y el 1933 el epígrafe
'"Deberes inherentes a la posesión", tales derechos y deberes se hacen extensivos a la tenencia.
218 lt,.STJTUCIONES DE Dl!RECHO PRlVAOO

El resto del articulado, refiere a las obligaciones del poseedor condenado a

restituir en tanto la cosa. Normalmente entre la época que ocurre la pérdida de la
posesión por parte del propietario en manos de un tercero y el momento en que
se dicta sentencia, la cosa a devolver puede haber producido j1"utos y productos,
o haberse realizado mejoras o producirse la destrucción de la cosa. Todas estas
cuestiones son resueltas por la normativa de diferente manera, teniendo en r.:uenta
si el poseedor es de buena o mala fe y, en este último caso la solución es diferente,
si es de mala fe simple o viciosa. Dada la extensión de la obra, sobre estos tópicos
nosremitimos a los arts. 1934, 1935, 1936 y 1938.
Por último, los arts. I 939 160 y 1940 161 , tratan los efectos específicos de la posesión
y de la tenencia, respectivamente.

11. ADQUISICIÓN LEGAL DE DERECHOS REALES SOBRE MUEBLES

POR SUBADQUIRENTE
Nos parece oportuno para una compresión acabada del terna, hacer la siguiente
aclaración: Los derechos reales sobre cosas "muebles no rcgistrables", se adquieren
por "título y modo'' 162 , cuya regulación est.á contenida en .el art. 1892 del CCyC, ya
estudiado en el acápite respectivo y, ello conforma la regla.
Como ya sabemos, para que el título y el modo sean suficientes, sus oto!gantes de-
ben ser capaces y estar legitimados al efecto 163 (o sea ser propietario), cumplimentando
de esa forma con el art. 399 que dice "nadie puede trasmitir a otro un derecho mejor o
más extenso que el que tenia".
Sin embargo, puede ocurrir que "no sea el dueño de la cosa quien la trasmite", y
como ella es mueble no registrable (por ejemplo, un anillo) es muy dificil comprobar
si el que transmite es o no el propietario, lo único verificable es que en ~se momento
tiene la posesión de la cosa y estaría ejerciendo por medio de ella su derecho real. Aho-
ra bien, si se aplica el principio consagrado ya citado en el art. 399 y refrendado por el
art. 1892 (sexto párrafo) la adquisición del derecho real no se configuraría por "falta
de capacidad o legitimación", y se produciría una inseguridad jurídica enorme si no
existiera una norma que protegiese a los adquirentes en tales condiciones.
Aclarado esto, procedemos a enlazar lo relatado con el artículo que queremos ex-
plicar (art. 1895 CCyC) que dice de manera terminante: "La posesión de buena/e del
subadquirente de cosas muebles no re1;istrables que no sean hurtadas o perdidas es

160
Art. 1939 del CCyC: a) '·La posesión tiene los efectos previstos en los art(culos 1895 y 1897 de este
Código, y b) que a menos que exista disposición legal en contrario, el poseedor debe satisfacer el
pago total de los impuestos, tasas y contribuciones que graven la cosa y cumplir la obligación de
cerramiento".
161
Art. 1940: "El tenedor debe: a) conservar la cosa, pero puede reclamar al poseedor el reintegro de los
gastos; b) individualizar y comunicar al poseedor de quien es representante si se lo perturba en razón
de la cosa, y de no hacerlo, responde por los daños ocasionados al poseedor y pierde la garantía por
evicc1ón, si ésta corresponde".
162
Titulo material 1-Tílulo formal (en este caso la fonna es libre - art 284) + Modo posesorio= D. R
sobre cosa mueble no n::gis!rab/e.
161 Art. J 892 sexto párrafo
 DERECHOS REALES 219

s1ificiente para adquirir los derechos reales principales excepto que el verdadero pro-
........ pietario pruebe que la adquisiciónfue gratuita" .
Dicho articulo lo que regu la es la situación de un adquirente (poseedor) que ha
recibido una cosa que ha sido transmitida por una persona que no era su propietario.
........ Pero para que la norma funcione es menester que: a) Que se trate de una cosa mueble
no registrable; b) Que el poseedor sea de buena fe (no conoce, ni puede conocer que
carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y excusable está
persuadido de su legitimidad) 164 ; c) Además de haber habido un "desapoderamiento
voluntario " del verdadero propietario, de ali! que el ait. 1895 requiera la condición que
las cosas no sean hurtadas o perdidas; d) y que la adquisición sea a título oneroso 16i.
Grafiquemos la situación con el consabido ejemplo del anillo que se lleva a la
joyería: El Señor "A" lleva su anillo de oro a la joyería del Señor " B" a los fines de
repararlo, porque tiene una piedra preciosa cuyo engarce no está en buenas condiciones
y teme que la piedra se caiga; acto seguido se presenta en la joyería el Señor " C", quien
quiere adquirir un anillo de esas características y, el Señor "B" lo enajena."
Anal izando la situación se puede apreciar la intervención de tres personajes saber
........ 1) Un propietario (Señor "A"); 2) Un tenedor (Señor "B") quien debe restituir la cosa,
pero intervierte el título (según el art. 1915) 166 y lo enajena; 3) Señor "C" (tercero
subadquirente) quien ig nora todo lo sucedido, no conoce ni puede conocer que el ani-
llo que adquiere no es de propiedad del que lo enajena (o sea el joyero), ha cumplido
con las diligencias del caso, es excusable su error, entonces en principio, pasa a ser un
--. poseedor, aunque ilegitimo porque adquiere de un no propietario y no funciona a su
favor el título y modo. Pero, no obstante, es un poseedor muy cuidado por la ley: "es
--.
poseedor ilegítimo, pero de buena fe". Si a ello le sumamos que ha adquirido a título
oneroso (compraventa), por imperio de la ley se trasforma en propietario (y a su vez
en poseedor legitimo). Pero si adquirió a título gratuito (donación) la reivindicación
de parte del Señor "A" procede contra del Señor "C" (por el principio moral que nadie
debe enriquecerse a costa de otro - enriquecimiento sin causa-).
Por supuesto que en el ejemplo que hemos proporcionado, el Señor " B" responderá
......
por sus actos tanto civil como penalmente, pero la cuestión de la propiedad de la cosa
mueble no registrable se resuelve a favor del tercero adquiriente de buena/e y a título
oneroso. Y eso es lo que atañe a derechos reales, porque la conducta de abuso de con-
fianza de parte del transmitente (Señor B) en derecho civil corresponde a obligaciones
(indemnización) y lo atinente del derecho público (es materia del derecho penal). No
se debe olvidar que en materia de derechos reales sólo dilucida la cuestión de la "pro-
piedad", las otras consecuencias son propias o de obligaciones y/o del derecho penal.
Se sacrifica al propietario (en el caso de adquisición onerosa) y con ello a la "segu-
ridad estática" que importa su derecho y se protege a l subadquirente en aras de la se-
guridad jurídica de las transacciones y la circulación de bienes, lo que se conoce como

,.. Art. 1919 ya estudiado en la posesión ilegitima de buena fe.

'" Para ampliar a explicación de los requisitos; K1PER, en comentario al art. 1895 en Código Civil y
Comercial de la Nación. Comentado, LoRENZETTI, Ricardo (dir.), ps. 54 y 55.
"' Hay que tener presente que el articulo citado contiene dos figuras. En primer lugar, aparece lo que
se denomina 'Teoría de la causa". Después del punto y seguido, regula la llamada "lnterversión del
Tflulo".
 220 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

"seguridad dinámica", principios como expresan Mariani de Vidal y Abella 167, que el
legislador juzga más dignos de protección en estos casos.
La norma analizada 168, en su segunda parte trata de las cosas muebles registrables 169
y se torna ya más exigente y, en consecuencia su aplicación no será tan común en la
práctica, pues dice:" ... Respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe
sin inscripción 110 a favor de quien la invoca ... " y; luego en su tercer párrafo cierra:
" ... Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor de q uien la invoca, si el
respectivo régimen especial prevé la existencia de e lementos identificatorios de la cosa
registrable y éstos no son coincidentes" 171 .

12. Las defensas de la posesión y la tenencia

Estas relaciones de poder tienen sus propias defensas y su cimiento radica en

la interdicción de la violencia, en evitar que los sujetos hagan j usticia por mano
propia. Su razón excede el interés individual y pasa a l en el interés socia l, su funda-
mento anida en el propio Estado de derecho. Tal el caso, por ejemplo, el sujeto que
se ve privado injustamente por otro sujeto de su posesión, o la hipótesis del locador
que ante el incumplimiento del inquilino decide expulsarlo del inmueb le sin haber
transitado por la justicia.
Sin duda que en ambos casos, la razón le asiste al desposeído por el intruso. o
al locador que no puede cobrar la renta. Pero al existir el Estado de derecho, éste
monopoliza el ejercicio de la justicia, no es tolerable que el desposeído o el locador
(en los casos ejemplificados) haga justicia de propia autoridad. Glosando a Valdez-
Orchansky se puede decir que "Si el propietario se encomienda a sus propios medios
y arrebata la cosa al que la tiene, al hacerse justicia por mano propia prescindiendo
de la vía señalada por ley, hn perpetrado por lo menos un neto formnlmente ilícito.
No interesa ya que ofrezca prueba de que la cosa le pertenece. Por el contrario, el
derecho repruebn y snncionn esa ilicitud formal, y la! fin le reconoce al excluido
-por el hecho de haber tenido la cosa en su poder y haberla perdido de esa mane-
ra- el derecho de volver las cosas al estndo anterior y sin que sen preciso acreditnr
el derecho que In nbonaba, y más todavfn, sin que el despojador le sen permitido
excepcionnrse con el derecho que pretende tener sobre la cosa" 172.
Esto se traduce en dos principios básicos, sentados por el Código de Vélez Sars-
field y que hoy se mantienen a rajatabla: 1) Un título válido no da sino un derecho a la

167
MARIANI DE VIDAL, Marina y ABELLA, ob. cit., l. 1, p. 145.
168 An. 1895 del CCyC.
169
Por ejemplo, automotores, que en el régimen de propiedad se encuentran especialmente regulado en
el decreto ley 6582 de 1958.
170
Todo lo cual es perfectamente lógico con la pauta para saber si existe o no buena fe, dado que no
puede estar persuadido de ser el poseedor legitimo (o sea propietario) si: a) no ha tomado la diligencia
de verificar en el registro si el que le trasmite es o no el propietario, según ordena el 1918 del CCyC,
su error es '·no es excusable"; y b) Además su error no es de "hecho" sino de derecho, según reza el
an. 8° del CCyC y como se sabe, el error de derecho es "inexcusable"
171
Otra vez la diligencia, debe verificar que dichos elementos coincidan.
172
Obra y autores citados, p. 42.
 DERECHOS REALES 221

posesión de la cosa, y no la posesión misma 173 • 2) Cualquiera que sea la naturaleza

de la posesión, nadie puede turbarla arbitrariamente m_ Todo lo cual reconocía una
excepción m que la doctrina denominó "La defensa exlrajudicia/", lo que se traducía
en la siguiente máxima: " El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en lapo-
...... sesión propia, y repulsar /a fuerza con el empleo de una fuerza siificiente, en los casos
en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído
podrá recobrar/a de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los
..... límites de la propia defensa" 176•
El Código Civil y Comercial nos dice: 1) " Un título válido no da la posesión o te-
nencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la cosa. El que no tiene sino un
derecho a la posesión o a la tenencia no puede tomarla; debe demandarla por las vías
legales" 177, 2) Defensa extrajudicial: "Nadie puede mantener o recuperar la posesión o
la tenencia de propia autoridad, excepto cuando debe protegerse y repeler una agresión
con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la autoridad
judicial o policial llegarían demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sin intervalo
de tiempo y sin exceder los límites de la propia defensa. Esta protección contra toda
violencia puede también ser ejercida por los servidores de la posesión".
Como puede apreciarse, la novel legislación guarda sinónima con la anterior,
conserva los dos principios apuntados 178 y también la defensa extrajudicial, y ex-
tiende (tal como lo había hecho la reforma del Código de Vélez por ley 17.71 1) la
--.
protección a la tenencia.
'"' En ese orden de ideas, se consagran dos acciones: a) La acción de manutención y,
b) La acción de despojo.
La primera se concede ante actos de turbación y, se entiende por tal cuando de los
actos no resulta una exclusión absoluta del poseedor o del tenedor, es decir se trata un
despojo iniciado por no consumado, el sujeto quiere hacerse de la posesión o la tenen-
cia pero aun no lo ha logrado, un intento de despojo. Prueba de e llo es los actos ejecu-
tados sin intención de hacerse poseedor no deben ser juzgados como acción posesoria
sino como acción de daños 179 .
La segunda se concede ante actos de pérdida del objeto del cual se tiene la posesión
o la tenencia. La norma que la trata expresamente dice 180 : '·Corresponde la acción de

173 El que no tiene sino un derecho a la posesión no puede, en caso de oposición, tomar la posesión de la
cosa: debe demandarla por las vías legales. Todo ello se encontraba en el art. 2468 del CD (Es lo que
se conoce como el ius possidend,. o sea los derechos que emanan de la propiedad).
'" Artículo 2468 del Código Civil de Vélez, en su redacción originaria, antes de la reforma de la ley
17.711. (Es lo que se conoce como el ius possessionis, o sea los derechos que emanan del estado
posesorio).
17' En el sistema actual, K1PER C., sostiene también que la defensa extrajudicial del 2240, es una
excepción a la regla. Comentario al art. 2240, en Código Civil y Comercial de la Nación. Comemado,
LORENZETTI, Ricardo (dir.), p. 259.
176 Era el texto del an. 2470 de Vélez.
177
El texto corresponde al art. 2239 del CCyC.
178 KlPER C. al comentar el art. 2238 refiere a los dos grandes principios. En Código C,vi/ y Comercial de
la Nación. Comentado, LORENZETTI, Ricardo (dir.), ps. 248/249.
179 Todo ello surge del art. 2238 del CCyC,
1so Art. 2241 del CCyC.
 222 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

despojo para recuperar la tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una
cosa o una universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra el despojante, sus here-
deros y sucesores particu lares de mala fe 181 , cuando de los actos resulte el desapode-
ramiento. La acción puede ejercerse aún contra el dueífo del bien si toma la cosa de
propia autoridad'' (resaltamos esta parte para que quede claro: El propietario no puede
hacer j usticia por propia mano, debe recurrir a las vías legales, salvo claro está que se
configure la hipótesis de la defensa extrajudicial ya citada).
Cabe hacer esta aclaración: 1) Las acciones posesorias no son remedios definitivos.
2) Todo esto ocurre en el campo de los " hechos", vale decir en el de las re laciones de
poder, en la órbita de la posesión y la tenencia.
Una vez q ue e l propietario recuperó la posesión o la tenencia de propia autoridad, y
la tuvo q ue devolver por su obrar contrario a derecho, puede iniciar las acciones reales,
que son las que tienen por objeto la protección de la propiedad, y recuperar la cosa
de manos de quien se enc11entra (para el caso, la acción reivindicatoria), por efecto
del derecho de persecución propio de los derechos reales, claro que deberá probar su
derecho real. Ahora bien, las acciones reales sí son remedios definitivos, si se pierde la
acción reivindicatoria ya no habrá derecho real.

III. PROPIEDAD Y DOMINIO

Los términos propiedad y domi nio en derecho romano eran uti lizados como sinóni-
mos. También Yélez, usaba la palabra "propiedad" como sinónimo de "dominio " 182,
incluso Mariani de Vida! sostiene que lo empleaba como semej ante a "derecho real" 183 •
Salvat defendió esa posición argumentando que "la palabra dominio ha sido empleada
por el codificador en el sentido de propiedad", constituyendo una teoría general del
derecho de propiedad, aplicable en principio a toda clase de propiedades, salvo las
lim itaciones que corresponden especialmente cada una de ellas 184 •
La doctrina mayoritaria distingue la propiedad del dominio, sostiene que la primera
es el "género" y el segundo "una especie".
E n primer lugar, podemos decir que la propiedad reconocida en la CN (arts. 14 y
17), no se lim ita al dom inio sino que abarca otras expresiones como los derechos inte-
lectua les, cuyo objeto no es una cosa (objeto material) sino un bien (objeto inmaterial).
En defin itiva, la propiedad es más amplia dado que abarca a los bienes y el dominio es
restringido, se limita a cosas 185 •
En segundo lugar se puede citar dos precedentes judiciales resue ltos por la CSJN,
que "inte,pretan los artíc11los de la CN, referidos a la propiedad": a) el caso Man-

111
Como contrapartida, se detiene frente al sucesor singular de "buena f e". K1PER C. en comentario al
art. 2241 en Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, LORENZETTI, Ricardo (dir.), p. 263.
'" Asf lo senalaba AREAN, Beatriz, ob. cit., t. 1, ps. 237 y 238. Lo mismo, V ALDEZ· ÜRCHANSKY, ob. cit.,
p. 181.
11
' MARIANI DE YIDAL, M. en Derechos reales. l. 1, p. 272.
184
SALVAT, Raymundo M., ob. cit. t 1, Nº 612, ps. 335 y 336.
1

'" Según el texto del art. 1941 del CCyC, su objeto son cosas.
 DERECHOS REALES 223

go, "Leonardo c/ Traba, Ernesto" 186 en el que se hace referencia a la Suprema Coite
de Estados Unidos al expresar: " La palabra propiedad comprende todos los intereses
apreciables que un hombre pueda posee,; fi1era de sí mismo, de s11 vida y su líber/ad'':
b) El caso ·'Bourdieu, Pedro c/ Mun icipalidad de la Capital" 187, la CSJN ya hace propia
di cha "expresión importada ", al manifestar: "El término propiedad cuando se emplea
en los artículos 14 y 17 de la Constitución o en otras disposiciones de este estatuto,
...... comprende, como lo ha dicho esta Corte, todos los intereses apreciables que un hombre
pueda posee,; fi1era de sí mismo, de su vida y su libertad".
Con base en lo anteriormente expresado creemos que aun en vigencia del nuevo
Código, existe diferencia en los alcances de ambos términos.
Se podría cerrar la cuestión diciendo que propiedad se relaciona con la idea de " per-
tenencia", en tanto que e l dominio se asocia a la idea de "señorío" 188 •

l. Dominio: concepto
El CCyC c lasifi ca al dom inio en dominio perfecto e imperfecto. En lo atinente a l
primero, proporciona una definición legal, expresando es e l derecho real q ue otorga
todas las facultades de usar, gozar y disponer material y j urídicamente de una cosa,
dentro de los límites previstos por la ley 189, es el derecho real por excelencia nos dice
...... Alterini, es e l modelo perfecto respecto del cual todos los derechos reales se c lasifi-
can como li mitados 190•
El imperfecto se configura si está sometido a condición o plazo resoluto rios, o si la
cosa está gravada con cargas reales 19 1.
Cuando se configura la primera hipótesis, dominio perfecto, diremos que este de-
recho real es el más "completo", pues es que mayor facultades brinda a su titular, dado
que puede servirse de la cosa (usar), obtener sus frutos (gozar) y efectuar actos de dis-
posición, tanto en su faz material, lo que en alg unos casos implica la desaparici ón de la
cosa, tal como ocurre con las cosas consumibles 192 y la disposición jurídica de ella, que
sería la hipótesis de su enajenación (venta o donación) o, por medio de la imposición de
gravámenes, por ejemplo hipotecarla o constituir otros derechos reales desmembrados,
como el usufructo entre otros.

2. Fun ción económica y social

No podemos iniciar el tema de la "función económica y social que cumple la
propiedad", sin recordar - tal como lo hacía Salvat- que es una de las instituciones

116
Fallos, 144:220. Citado por Mariani de Vida!, M.
'" Fallos: 145:307. Citado por Mariani de Vida!, M.
"' La frase pertenece a VALDEZ, Horacio y ÜRCHANSKY, Benito, ob. cit., p. 181.
'" Confonne al art. 1941 del CCyC.
...... 190
ALTER1N1, Jorge, ob. cit., t. rx, comentario al art. 1941 del CCyC, p. 323.
"' Según reza el art. 1946 del CCyC, concordante con el 1964.
"' De acuerdo al art. 231 del CCyC, son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el
primer uso.
224 INSTTTIJC[ONl!S DE ÜERF.CHO PRIVADO

jurídicas más antiguas y generales de la humanidad, pero es al mismo tiempo una de

la~ que ha dado lugar a mayores discusiones y controversias, y críticas de toda clase,
pero prescindiendo de todas ellas, el origen de la propiedad se remonta a la más alta
antigüedad, porque aparece con la vida misma de la humanidad y, que con tra~forma-
ciones más o menos profundas o diferencias más o menos importantes, ella ha sub-
sistido hasta nuestros días; lo mismo que la familia, constituyen un hecho histórico
del cual no se puede prescindir.
La propifdad se justifica por los grandes beneficios que reporta a la sociedad,
porque ella sirve de estímulo a la producción en todas sus formas, y, en consecuencia,
al adelanto de las ciencias, del arte y de la industria y al desarrollo y progreso de los
medios para hacer la vida más cómoda. Expresa Mariani de Vida( que es el motor de
la actividad económica y que el hombre, no se entrega de lleno a su trabajo sino para
asegurarse así mismo, y más aún a sus hijos, la posesión de riquezas susceptibles de au-
mentar el nivel de vida. También manifiesta la autora citada, que la propiedad puede ser
prenda de paz social cuando todos tiene acceso a ella, o todo lo contario si es desigual
la distribución de la riqueza, la propiedad ha desencadenado cruentas y sangrientas
lucha~, en todas las épocas m,
Tal como se viene dicíendo, ha tenido críticas y ataques demoledores y, hasta para
algunas escuelas era necesario su supresión absoluta o, su transfonnación en propiedad
colectiva. En rigor de verdad, estas críticas tienen que ver con una dificultad económi-
ca, que es el eterno problema de la repartición de la riqueza, cuyo examen corresponde
a los cursos dé economía política Estas críticas apuntan contra la organización indivi-
dualista de la institución, más que contra ella en sí misma 194• Superado el sentido indi-
vidualista de la propiedad, ésta debe propender a la función social de la propiedad, y
ello se traduce en el deber permanente del propietario de bienes actual o virtualmente
productivos, de contribuir con el ejercicio de su derecho y aun pasando por restric-
ciones excepcionales de alguna de sus prerrogativas, a la consecución del bienestar
social, tal cual lo afinnaban Valdez-Orchansky m.
No obstante, cuadra determinar a qué bienes alcanza la función social de la propie-
dad. Desde ya desestimamos que los bienes de uso personal de los individuos tengan
una función social, toda vez que por no estar destinados a la producción no presentan
caracteres que justifiquen su inclusión. Pero si los bienes de consumo, ellos tendrán una
función social en tanto exceden las necesidades del propietario y permanezcan en poder
del productor o intermediario la espera de entrar en la circulación. Vale decir sólo es
privativa de los bienes apropiables por los particulares, pero no de todos, sino sólo de
aquellos que la econom[a moderna estima factores primordiales en la de producción, a
la par del trabajo y del capital 196 • (tampoco se incluyen los bienes de dominio público,
ya que por antonomasia están afectados a la satisfacción de necesidades colectivas).
Mariani de Vidal, expresa que el liberalismo absoluto no pudo sostenerse y no resistió
los embates de las doctrinas sociales, entonces hubo de remozarse, surgiendo así el
neoliberalismo que sin abandonar los principios de aquél propendió a una mayor intcr-

193 MARIAN[ DE VmAL, Marina, ob. cit., t. r, ps. 263 y 264.

194 Raymundo, oh. cit., t. J, Nº 591,593 y 593, ps. 322,323 y 324.
SALVAl',
195 Autores cilados, ob. cit., p 202.
196 Autores citados, ob. cit., p. 203.
....._ DERECHOS REALES 225

vención estatal en las esferas exclusivamente reservadas hasta ese momento a la acti-
vidad particular, sosteniendo que la propiedad tiene que cumplir no sólo unajimción
individual, sino al mismo tiempo una social 197•

-.. 3. Ca racteres
....... En lo referente a sus caracteres, este derecho real es: a) absoluto; b) exclusivo y, c)
perpetuo. El primero de los nombrados, es un carácter que le atribuye la doctri na, y que
compartimos, los restantes surgen expresamente de la normativa legal 198,
El carácter "absoluto": Lo primero que habría que determinar es el sent ido de la
locución en el contexto de la normativa referida al derecho real de dominio. No está
tomado el término absoluto en el sentido de "oponi ble a erga omnes" porque desde ese
áng ulo, todos los derechos reales lo son; tampoco como sinón imo de .. ilim itado", pues
basta contabilizar los artículos que tratan las restricciones y límites al dominio para po-
der apreciarlo 199. La palabra absoluto está tomada en el sentido de la "universalidad de
posibil idades", la plena in re potestas, vale decir: "el derecho real que mayores facul-
tades confiere a su titular", el derecho más am plio q ue una persona puede tener sobre
una cosa. Vélez en la nota al art. 2509 expresaba: ·· ... siendo la propiedad la reunión
de todos los derechos posibles sobre una cosa, un derecho completo, ninguna nueva
causa de adquisición puede agregárse/e cuando el existe en su plenitud y pe,fección"
200 20 202
• De ta l carácter surgen las facultades de disposición material ' y jurídica , prin-

....... cipalmente la material.

El carácter de "perpetuo": surge expresamente de la normativa al expresar: "El
dominio es perpetuo. No tiene límite en el tiempo y subsiste con independencia de su
ej ercicio. No se extingue aunque el dueño no ejerza sus facu ltades, o las ejerza otro,
excepto que éste adquiera el dominio por prescripción adqu isitiva" 203 •
El carácter de "exclusivo" surge de la conj ugación de dos normas, la pri mera
expresa: "El dom inio es exclusivo y no puede tener más de un titu lar. Quien ad-
q uiere la cosa po r un t ítu lo, no puede en ade lante adqu irirla por otro, si no es por lo

"' Autora, obra y tomo citados, ps. 269 y 270.

"' Tal cual ocurrió con el Código derogado, que la letra de la ley surgía sólo la exclusividad y la
perpetuidad, de las notas a los arts. 2513 y 2514, se hacia referencia al carácter de ..absoluto"
199 El Código le dedica seis artículos al régimen del dominio, en su faz conceptual, y en lo relativo a las
restricciones le asigna trece artlculos.
200 En esta última parte, debe entenderse que una vez que existe el dominio no se pude tener ninguna otra
facul tad más, vale decir si una persona es usufructuaria de una cosa y luego adquiere el dominio de
ella, el usufructo se extingue, pues el dominio subsume las facultades de usufructuario. Ya más, no
puede tener, pues lo tiene "todo"; todas las facultades que una persona puede tener sobre una cosa.
201 KlPER, señala al comentar el art. t 941 , consiste en la facultad que tendrla el titular de derrumbar su
casa y reconstruirla, hacerle agregaciones o alterar si des1ino, siempre claro está, con los límites del
principio sentado en el IOque refiere al abuso del derecho. En Código Civil y Comercial de la Nación.
Comentado, LORENZETil, Ricardo (dir.), p. 203.
202 En tal sentido: K1PER, Claudio, ob. cit., ps. 136 y 137. ALTERJNJ, Jorge, obra citada, t. IV comentario
al art. 1941, p. 332 que remite a p. 328 y ss.
203 De acuerdo al art. 1942 del CCyC.
 ,.,...
226 INSTmJCIONl:S DE DERECHO PRIVADO

que fa lta al títul o" 204, y la segunda, man ifiesta una consecue ncia ineludible, pues
consagra la "facultad de exclusión'', a l decir que: "El d ueño puede excluir a extra-
ños del uso, goce o disposición de la cosa, remover por propia autoridad los obj etos
puestos en ella, y encerrar sus inmuebles con muros, cercos o fosos, sujetándose a
las no rmas locales'' m_

4. Clases o modalidades del dominio

Tal como se dijo, el dominio puede ser perfecto o pleno, al decir de Vélez 206, cuan-
do es perpetuo y cuando la cosa no está gravada con ningún derecho real hacia otras
personas; o imperfecto (o menos pleno) 207, tal como surge del art. 1946 del actual Có-
digo Civil y Comercial, si está sometido a condición o plazo resolutorios, o si la cosa
está gravada con cargas reales.
E l dominio imperfecto, a su vez puede dividirse así: a) Temporario, cuya particu-
laridad es que se encuentra afectado el carácter de perpetuidad, y a su vez se subdivide
en: 1) revocable y 2) fiduciario; y b) desmembrado: esta clasificación obedece que
se encuentra mino rado otro de sus caracteres, esta vez el "absoluto" 208, descartando
completamente la afectación del carácter de "exclusivo", aunque para alguna doctrina
pueda ser factib le 209 2m, según lo comentaremos infra.
El CCyC expresa que son dominios imperfectos el revocable, el fid uciario y el
desmembrado 211 •
El dominio revocable es el sometido a condición o plazo resoluto rio a cuyo cum-
plimiento el dueño debe rest ituir la cosa a quien se la transm itió 212 . Por ejemplo, si
el Señor "A" le transmite a l Señor " B" el dominio de un inmueble, pero en el con-
trato de venta se establece la c láusula que el vendedor (A) puede recuperar el mismo
devolvie ndo su precio al comprador 213 (B}; es ese ínterin se conforma en dom inio
imperfecto, temporario y a su vez revocable, dado que fi nalizado e l plazo la cosa
vuelve a su antiguo propi etario. ,,......

'°' Art. 1943 del CCyC.

"'' Art 1944 del CCyC.
206
Tal cual lo expresaba Vélez Sarsfield en el art. 2507 del derogado Código Civil.
"'' Asl lo caracterizaba Vélez Sarstield (art. 2507 del CD).
208
KLPPER, Claudio, ob. cit. p. 212.
'°' Tal serla la postura de MARIANI DE VmAL, Marina, en Derechos reo/es. t. 1, p. 299, quien consigna
como ejemplo la situación de un inmueble sujeto a servidumbre. La autora finaliza el comentario
expresando: " a pesar de lo expuesto para la generalidad de los autores. las servidumbres
afectarlan má., bien lo absoluto y no s11 exclus,vidad ··.
"º También Musro Néstor, Derecho., reales, Astrea, Bs.As., 2000, t. 1, p 360. ,,--
'" Conforme al arl. 1964.
"' Conforme al art. 1965 del CCyC.
"' Se tratarla de un "pacto de retroventa··, tal cual surge del art. 1163 del CCyC.
 DERECHOS REALES 227

Siempre dentro del dominio temporario, su otra versión se denomina dominio fidu-
ciario 214 y se configura, según el CCyC m, cuando se adquiere con razón de un fideico-
miso constituido por contrato o por testamenten y está sometido a durar hasta la extinción
del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato,
el testamento o la ley 216• Un ejemplo c larificará la cuestión que a priori, aparece com-
pleja, pero que no lo es tanto. El Señor "A" (fiduciante), desea beneficiar al Señor "C"
(fideicomisario) trasmitiéndole el dominio de un inmueble. El Señor C no es muy cuida-
doso con sus bienes y ha dilapidado paite de su patrimonio, ante semejante situación, el
Señor A teme que el Señor C no cambie de conducta y termine perdiendo ese inmueble.
Por ello recurre a la figura, que estamos tratando, pues decide trasmitirle el dominio a otra
persona, al cual llamaremos Señor B (fiduciario), quien es más responsable y cuidadoso,
pero en calidad de dom inio imperfecto fiduciario, para que al vencimiento de un plazo
de 9 años (tiempo que A estima que C se volverá reflexivo, responsable y cuidadoso) le
trasmita al Señor C (fideicomisario) el dominio de la cosa inmueble
En lo tocante al dominio desmembrado queda sujeto al régimen de la respectiva
carga real q ue lo grava 211• Así, se configura cuando el titular de dominio grava la cosa
con derechos reales a favor de terceros 218, expresan Valdez-Orchansky 219, el dominio
queda minorado (por eso se d ice dicho dominio es imperfecto desmembrado) y, como
consecuencia de e llo el propietario debe tolerar que otro ejerza las facultades que se-
gregadas temporalmente 220 del dominio, vengan a conformar e l contenido del derecho
real limitativo. La medida en que el propietario es repelido en el ejercicio de sus atri-
buciones se determina por la naturaleza y conten ido de l derecho real constituido sobre
la cosa 221 , ello según las disposiciones que configuran y defi nen a cada uno de, esos
derechos reales desmembrados 222•

S. Extensió n

Con respecto a la extensión del dominio, la norma es clara, y expresa tres premisas
fundamentales: a) Que el dominio de una cosa comprende los objetos que forman un

"' Cuya regulación se encuentra en el campo de los contratos, y que según Kiper, hubiere sido preferible,
desde el punto de vista metodológico, 1ra1arlo después del revocable y no hacer tal reenvió. Comentario al
art. 1964, en Código Civil y Comercial de la Nación. Comenlado, director L0REN2E1TI, Ricardo, p. 27 1.
"' Conforme al art. 1701 del CCyC.
216 Durante su regulación anterior al CCyC {ley 24.44 1 y su remisión al Código Civil, Título 7, Libro
111), Bono, Gustavo entendía que ese propietario fiduciario, en rigor de verdad no era más que un
admimslrador. Y expone en la obra Ley Nº 2./../41. Financiamiento de la v1v,enda la construcción
en la parte referente al "Fideicomiso", argumentos importantes en ese sentido. Obra citada,junlo con
ÜRELLE, José M. - LóPEZ DE ZAVALIA, Fernando - AHUMADA, Daniel - MOISSET DE ESPANÉS, Luis y
VENTURA, Gabriel B., Alveroni, Cba., 1995, ps. 39 a 42. En al Código actual, su regulación es similar.
217
Vale decir: usufructo, uso, habitación, y las restantes desmembraciones del dominio.
218
Por ejemplo, usufructo.
219 Autores citados, obra citada, p. 190.
220 En el usufructo el plazo máximo es la vida del usufructuario, o cincuenta años si se trata de persona
jurídica.
221
Entonces el contenido de la desmembración, siguiendo el mismo ejemplo el derecho real de usufructo,
...... se determinará por el régimen jurldico del derecho real de usufructo
222
Vale decir: arts. 2129 a 2 153 inclusive del CCyC para el supuesto del usufructo.
 228 lNSTITUC[Ql•[FS OE. DERECHO PruvAJJO

todo con ella o son sus accesorios; b) El dominio de una cosa inmueble se extiende al
subsuelo y al espacio aéreo, en la medida en que su aprovechamiento sea posible, excepto
lo dispuesto por normas c....,:peciales.; e) Que todas las construcciones, siembras o planta-
ciones existentes en un inmueble pertenecen a su dueño, excepto lo dispuesto respecto
de los derechos de propiedad horizontal y superficie y, agregando además que todas las
construcciones, siembra,;;; o plantaciones existentes en un inmueble pertenecen a su duc-
fio, excepto lo dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal y superficie 223 .

1. Modos especiales de adquisición: Enumeración y concepto de cada uno.

Al tratar sobre la adquisición, transmisión y extinción de los derechos reales, se
hizo referencia a la teoría del "título y modo", receptada expresamente en el art. 1892
y ss. del CCyC; no obstante, dicho cuerpo legal establece modos especiales de adquisi-
ción para el derecho real de dominio, ellos son:

a. Apropiación
Tal como lo apunta Kiper 124 la novel legislación no define la figura, por ello se pue-
de decir que la apropiación es un modo unilateral y originario de adquirir el dominio de
cosas muebles no registrables sin dueño y que consiste en la aprehensión m de la cosa,
acompañada de la voluntad de sujetar la cosa al poder del adquirente 226 • Son suscepti-
bles de apropiación: i) las cosa,;; abandonadas; ii) los animales que son el objeto de la
cíl7.a y de la pesca; iii) el agua pluvial que caiga en lugares públicos o corra por ellos m.
No son susceptibles de apropiación: i) las cosas perdidas. Si la cosa es de algún valor,
se presume que es perdida, excepto prueba en contrario; ii) los animales domésticos,
aunque escapen e ingresen en inmueble ajeno; iii) los animales domesticados, mientras
el dueño no desista de perseguirlos. Si emigran y se habitúan a vivir en otro inmueble,
pertenecen al duefl.o de éste, si no empleó artificios para atraerlos; iv) los tesoros 228 •

b. El Tesoro
También se prevé el régimen legal de tesoro: Según el CCyC, tesoro es toda cosa
mueble de valor, sin dueño conocido, oculta en otra cosa mueble o inmueble 229 . Se
considera descubridor del tesoro al primero que lo hace visible, aunque no sepa que es
un tesoro y su hallazgo debe ser casual. Sólo tienen derecho a buscar tesoro en objeto
ajeno los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión, con excepción de

m Todo Jo cual surge del art. 1945 del CCyC.

224
Autoryobracitada,ps.151/152
m La aprehensión, explicaba Vélez, debe consistir en un acto que, cuando sea un contacto personal,
ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad física de tomarla (art. 2373 del Código
Civil)
226
Vélez expresaba sobre la apropiación: Art. 2525: "La aprehensión de las cosas muebles sin duef'io.
o abandonadas por su dueflo, hecha por persona capaz de adquirir con ánimo de apropiársela~, es un
titulo para adquirir el dominio".
227
Conforme al art. 1947 inciso "a" del CCyC.
m Conforme al art. !947 inciso "b".
119
De acuerdo al art. 1951 del CCyC.
 DERECHOS REALES 229

la prenda 230 • Si el tesoro es descubierto en una cosa propia, el tesoro pertenece al dueño
en su totalidad. Si es parcialmente propia, le corresponde la mitad como descubridor y,
sobre la otra mitad, la proporción que tiene en la titularidad sobre la cosa. Si el tesoro
es descubierto casualmente en una cosa ajena, pertenece por mitades al descubridor y
al dueño de la cosa donde se halló rn_ No lo es la cosa de dominio público, ni la que
se encuentra en una sepultura de restos humanos mientras subsiste esa afoclación 232 •

c. TransJOrmación
El nuevo Có<llgo no define la figura, tal cual lo hacia el anterior, pero parafraseado a
Vélez, es posible decir que se adquiere el dominio por la trasformación o especificación,
cuando alguien por su trabajo, ya sea mediante su sola actividad o la incorporación de
otra cosa hace llll objeto nuevo con la materia de otro, con la intención de ser propietario
de ella 233 . De tal forma que si el especificador actúa de buena fo sin que sea posible vol-
verla al estado anterior adquiere el dominio de ella y solo debe al anterior propietario el
valor de la materia prima, en caso de mala fe la ley le da diferentes opciones al titular de la
materia prima, tal sería el caso en el que dueño de la materia tiene derecho a ser indemni-
zado de todo daño, si no prefiere tener la cosa en su nueva forma; en este caso debe pagar
al transformador su trabajo o el mayor valor que haya adquirido la cosa, a su elección 23(

d. La accesión
Si se trata de cosas mueble de distintos dueños acceden entre sí sin que medie
hecho del hombre y no es posible separarlas sin deteriorarlas o sin gastos excesivos,
la cosa nueva pertenece al dueño de la que tenía mayor valor económico al tiempo de
la accesión, Si es imposible determinar qué cosa tenía mayor valor, los propietarios
adquieren la nueva por parles iguales 235 •
Al tratarse de inmuebles los modos adquisitivos son: a) aluvión: Se configura al
producirse el acrecentamiento paulatino e insensible del inmueble confinante con aguas
durmientes o corrientes por sedimentación, en tal caso, pertenece al dueño del inmue-
ble. Incluye también casos en los cual el rio abandona parcialmente su cauce y deja
al descubierto el terreno (que es de dominio público) por donde corría el río, sea de
manera parcial, o total. El acrecentamiento aluvional a lo largo de varios inmuebles se
divide entre los dueños, en proporción al frente de cada uno de ellos sobre la antigua
ribera. b) Avulsión. El acrecentamiento del inmueble por la fuerza súbita de las aguas
que produce una adherencia natural pertenece al dueño del inmueble 2J 6• También le
pertenece si ese acrecentamiento se origina en otra fuerza natural. Contrariamente a lo

i.in Seglln re:.:a el art. 1952 del CCyC.

231
Ver arl. 1953 del CCyC
232
Asilo dispone el art. 1951. parte fmal, del CCyC
rn Articuló 2567 del Código Civil, sólo cambiamos en la parte final el término "apropiación" por
·propiedad"
2
>-1 Ver art. 1957 seb'llildo párrafo; o los casos previstos en el tercer y cuarto párrafo del citado articulo del
CCyC.
m Art. 1958 del CCyC.
23 ó Según el art. 196 l del CCyC
 230 lNSTITL'ClONES IJF. lJERECllO PlUVADO
-------

que sucede con el aluvión que es lento, insensible y paulatino, en la avulsión se produ-
ce en forma "súbita"; por ejemplo, una gran tormenta hace que el inmueble situado en
la rivera opuesta o río abajo, reciba tierra, arena o plantas susceptibles de adherencia
natural. Por este modo adquiere la propiedad.

e. Construcción, siembra y plantación

Existe un principio rector, que dice que todo lo edificado, plantado o sembrado
pertenece al duef\o del suelo, aunque otro sea el que haya edificado, plantado o sem-
brado ( con excepción del derecho de superficie y de propiedad horizontal, art. 1945
del CCyC).
Son tres hipótesis m: a) Si la construcción, siembra o plantación es realizada por
un tercero, los materiales pertenecen al dueño del inmueble, quien debe indemnizar
el mayor valor adquirido. Si el tercero es de mala fe, el duefl.o del inmueble puede
exigirle que reponga la cosa al estado anterior a su costa, a menos que la diferencia
de valor sea importante, en cuyo caso debe el valor de los materiales y el trabajo, si
no prefiere abdicar su derecho con indemnización del valor del inmueble y del dafio.
b) Si la construcción, siembra o plantación es realizada por un tercero con trabajo
o materiales ajenos en inmueble ajeno, quien efectúa el trabajo o quien provee los
materiales no tiene acción directa contra el dueño del inmueble, pero puede exigirle
lo que deba al tercero. e) El duefío de un inmueble construye, siembra o planta con
materiales ajenos, creyendo que son propios, es decir lo hace de buena fe. En tal
caso adquiere la propiedad de éstos, pero debe su valor. En caso que sea de mala fe,
también debe los daños.

f Invasión de inmueble colindante

El CCyC dentro de esta Sección 5ª regula una situación m que a menudo suele
suceder, es decir al edlficar se invade parte del inmueble colindante, dicha situación
puede deberse a un error de hecho, esencial y excusable, por tanto se hace de buena
fe o, lisa y llanamente de mala fe, sabiendo o debiendo saber, por no haber tomado la,;;
diligencias del caso que se invadía el terreno eolíndate. a) Ca,;;o donde existe buena fo:
Quien construye en su inmueble, pero de buena fo invade el inmueble colindante, pue-
de obligar a su dueño a respetar lo construido, si éste no se opuso inmediatamente de
conocida la invasión. El ducfto del inmueble colindante puede exigir la indemnización
del valor de la parte invadida del inmueble. Puede reclamar su adquisición total si se
menoscaba significativamente el aprovechamiento normal del inmueble y, en su caso,
la disminución del valor de la parte no invadida. Si el invasor no indemniza, puede ser
obligado a demoler lo construido. b) Caso donde existe mala fe: Si el invasor es de mala
fe y el dueño del fundo invadido se opuso inmediatamente de conocida la invasión, éste
puede pedir la demolición de lo construido. Sin embargo, si resulta manifiestamente
abusiva, el juez puede rechazar la petición y ordenar la indemnización.

237
De acuerdo al art. I %2 del CCyC.
233
En el art l 963 del CCyC.
 DERECHOS REALES 231

IV. LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

Es dable recordar que el instituto en análisis tiene una doble faz, tal cual ya lo había
sei'lalado Vélez Sársfield al establecer que los derechos reales y personales se adquieren
y se pierden por la prescripción, y que ella era un medio 239 por el cual se adquiere el de-
recho o de libertarse de una obligación por el transcurso dd tiempo wi, proporcionando
de esa manera un concepto general de la figura, la que no contempla el nuevo CCyC, de
allí que remitimos a Vélcz Sarsficld en ese aspecto, la novel legislación solo suministra
la definición de la adquisitiva, según veremos más adelante.
De ese concepto, aparecen las clases de prescripción, que son la "adq_ulsitiva" (o
usucapión) y la liberatoria (o extintiva), la primera opera en el campo de los derechos
reales y la segunda en el concerniente a los derechos pen;onales 241 •

l. Concepto y requisitos

Retomando entonces, con las cuestiones generales en materia de prescripción y,

en lo tocante a su regulación, el nuevo código la desdobla, pues regula las cuestiones
comunes con la prescripción liberatoria en el Libro Sexto de "Disposiciones comunes
a los derechos personales y reales" 242 y, también lo hace en el libro Cuarto de "Los
derechos reales'.' 243,
Es posible conceptualizar especificamente la prescripción adquisitiva o usuca-
pión, diciendo tal cual lo ha·ce el CCyC, que: "Es el modo por el cual el poseedor
de una cosa adquiere un derecho real 244 sobre ella, mediante la posesión durante el
tiempo fijado por la ley" 245 • Este instituto de vital importancia en el régimen de los
derechos reales, y halla su fundamento la "seguridad jurídica", de suerte que una
persona que posee un inmueble, debe alguna vez dejar de ser simplemente un po-
seedor para pasar a ser propietario, dado que es beneficioso que así lo sea, no solo
para el poseedor sino para la sociedad toda, porque es una figura que hace a la "paz
social", si el poseedor pierde la posesión: pierde todo, en tanto que si el propietario

239 En rigor de verdad, es un "modo" de adquirir, asilo señala MusroNéstor, en Derechos reales, Astrea.,
Ils. As., 2000, t. I. p. 488.
240
Así lo había establecido en el art. 2947 de su obra magna, el Código Civil Argentino.
J-ll No obstante, tal cual lo afirma MorsSET DE ESPA.,.,'ÉS, Luis, entre otros autores, no todas las hipótesis de
prescripción en derechos reales son de prescripción adquisitiva, as! por ejemplo, se extinguen por el
no uso durante diez afl.os las servidumbres (art. 2182) y el usufructo (art. 2152). MmssET DE EsPANÉS
L., en Clases de dr.m.:chvs reales, ps. 185-186. También es ese sentido: A.REAN, Beatriz, ob. cit., t I, ps.
372-373; M.AfuANt DE VrnAL, Marina ob. cit. t. 3. ps. 322-323; Mu~TO. Néstor, ob. cit., t l, p. 482.
242
Articulos 2532 al 2565 del CCyC.
243Artículos 1897 a 1905 del CCyC. Regulando sólo la adquisitiva o usucapión, haciendo una remisión
reciproca en dos de sus articulas: a) En el art 2565 brinda una regla general, expresando que los
derechos reales principales se pueden adquirir por la prescripción en los términos de los art(culos
1897 y siguientes; b) En el art. 1904. manifiesta qw.: se aplican a este Capitulo, en lo pertinente, las
nonnas del Titulo I del Libro Sexto del CCyC.
- No sólo se puede adquirir el dominio, sino cualquier derecho real principal que se ejerw por la
posesión.
:m Confonne al art. 1897 del CCyC.
232 lNSTffilC'IONES DE ÜERECHO f>ruvADO

pierde la posesión la recuperara vía acción reivindicatoria, acción que carecen los
poseedores y sólo las tiene los titulares de derechos reales.
Esta figura necesita primeramente de una posesión, de allí la importancia de la re-
lación de poder indicada, más el trascurso del tiempo prefijado por la ley, el que variará
según los casos; ahora bien esa posesión requiere de ciertos requisitos: debe ser osten-
sible 246 y continúa 247 y, además sin suspensiones 248 ni interrupciones 249.
Durante el curso de la prescripción puede darse lo que se conoce como accesión o
unión de posesiones 250, así el heredero continúa la posesión de su causante y competa
término. En caso de sucesor particular puede unir su posesión a la de sus antecesores,
siempre que derive inmediatamente de la5 otras m.

2. La prescripción breve

Entre las clases o tipos m de prescripción, está la llamada "usucapión", larga y la

breve. En el caso de prescripción adquisitiva breve, requiere del justo título y buena fe,
y se produce sobre inmuebles por la posesión durante diez afí.os y si la cosa es mueble
hurtada o perdida el plazo es de dos años, siendo la cosa registrable, el plazo de lapo-
sesión útil se computa a partir de la registración del justo título.
El mismo Código, se encarga de definir el denominado "justo título", expresando
que para la prescripción adquisitiva es: " ... el que tiene por finalidad transmitir un
derechp real principal que se ejerce por la posesión, revestido de las formas exigidas
para su validez, cuando su otorgante no es capaz o no está legitimado al efecto ... " 2-SJ.
La buena fe requerida en la relación posesoria consiste en no haber conocido ni
podido conocer la falta de derecho a ella l.'i 4 •
El CCyC establece que se presume, salvo prueba en contrario, que la posesión se
inicia en la fecha del justo título, o de su registración si ésta es constitutiva, asimismo
expresa que la sentencia declarativa de prescripción breve tiene efecto retroactivo al

246 Según expresaAlterini, Jorge, se sustituye el término pública usado porVélez, dado que el conocimiento
de esa posesión no sólo debe ser advertida por el propietario (si no lo es, seria clandestina y no sirve
para usucapir) sino que también debe ser conocida por los terceros que tengan algún interés sobre
la cosa. En definitiva., la posesión ostensible abarca la posesión pública de Veilez (que afectaba al
propietario), y más también (la que puede afectar a terccros).Autor y obra citada, t. IX, comentario al
art. 1900. ps. 157 y 158.
247
Según rezaelart 1900.
248
Ver art. 2539.
249 Ver art. 2544.
25
º Previstoenelart 1901.
251
En la norma se aclara que en la prescripción breve las posesiones unidas deben ser de buena fe y estar
ligadas por un vínculo jurídico
252 Así lo denominan M-1.RIANI oE VmAL, Marina y ARELLA,Adriana, en obra citada, t. JI, p. 275.
m As! lo establece el art. 1902 del CCyC.
154
Cuando se trata de cosas registrables. la buena fe requiere el examen previo de la documentación y
constancias registrales, asf como el cumplimiento de los actos de verificación pertinente establecidos
en e! respectivo régimen especial. Todo lo cual debe correlacionarse con los arts. 1918, 1919 y 1920
del CCyC, ya explicado en la parte de relaciones de poder de esta obra.
 DERECHOS REALES 233

tiempo en que comienza la posesión, sin perjuicio de los derechos de terceros intere-
sados de buena fe m_

3. La prescripción larga
En la prescripción larga no puede invocarse contra el adquirente la falta o nulidad
del título o de su inscripción, ni la mala fe de su posesión 256 . Basta con la posesión por
plazo de veinte años 257, no se necesita justo título ni buena fe 258.
Como innovación, el nuevo Código incorpora un supuesto especial 259, y dice que
también adquiere el derecho real el que posee durante diez años una cosa mueble re-
gistrable, no hurtada ni perdida, que no inscribe a su nombre pero la recibe del titular
registra! o de su cesionario sucesivo, siempre que los elementos identificatorios que se
prevén en el respectivo régimen especial sean coincidentes. Como puede advertirse se
reduce el plazo de 20 a 10 años, pero sigue siendo el poseedor de mala fe 260•
La prescripción larga también tiene unafimción residual, pues al no haber referido
a otras hipótesis posibles de configurarse terminaría aplicándose: tal sería el caso del
supuesto de la cosa mueble registrable mencionado precedentemente si no se alinean
los requisitos.
Con respecto al proceso, la novel legislación prevé que la sentencia que se dicta en
los juicios de prescripción adquisitiva, debe ser en un proceso contencioso 261•
Finalmente, cabe considerar que no está comprendido en la normat iva 262 el caso
del adquirente de una cosa mueble, no robada ni perdida, adquirida de buena fe a título
"gratuito" 263, coincidimos con Mariani de Vida! y Abella 26-1 que en ese caso no puede
ser la prescripción larga de veinte años 265, sino la de dos años; toda vez ya que sería
irrazonable aplicarle la larga, pues quien adquirió a título gratuito estaría en peores con-
diciones que quien adquirió una cosa mueble robada o perdida, situación que a juicio de
las autoras es de mayor gravedad.

"' Conforme al art. 1903 que prevé esas dos cuestiones, a saber el comienzo de la posesión para el caso
relatado y los efectos de la sentencia declarativa que se retrotraen al inicio de la posesión, siempre
dejando a salvo los derechos de terceros de buena fe.
,,. Tal cual lo expresa el art. 1897 segunda parte.
"' Asf lo dispone el art. 1897 primer parte.
'" Ya que éstos son requeridos exclusivamente para la prescripción corta.
259 Al que KIPER, califica de '"innovación importante" al comentar el art 1899 en Código Civil y ('omercial
de la Nación. Comentado, LoRENZETII, Ricardo (di r.), p. 68.
"" De acuerdo con el art. 1899 tercera parte.
26 1 Además, fijar la fecha en la cual cumplido el plazo de prescripción se produce la adquisición del

derecho real respectivo. Determina, asimismo, que la sentencia declarativa de prescripción larga no
tiene efecto retroactivo al tiempo en que comienza la posesión. De acuerdo a las previsiones del art.
1905 del CCyC.
262 Al igual que ocurrió en la legislación anterior. Ver art.40 16 bis, incorporado a l Código Civil de Vélez,
por reforma de la ley 17.7 11.
26.l La regla del art. 1895 refiere al oneroso y allf repele la acción de reivindicación.
™ MARJANI DE VmAL, M. y A BELLA, A .• en ob. cit., t. 11, ps. 280/281,
26' Tampoco la de diez años del 1899 segundo párrafo, dado que es para cosas registrables.
234 iNSTITUClONl:.S DE DERECHO PRIVADO

4. Límites al dominio

Este tema se vincula con uno de los caracteres del dominio, el llamado "carácter
absoluto", y siguiendo el pensamiento de Mariani de Vida! y Abella, se entiende que
ello sólo significa, que el dominio era el derecho que mayor cantidad de facultades
confería sobre la cosa, y justamente en este capítulo de "limites al dominio" 166, nos
encontramos frente a disposiciones que, en virtud de diversas razones, vienen a poner
coto a las facultades que el propietario tiene sobre su cosa, recortando a,;;;í el verdade-
ro estatuto del derecho de dominio, pues no hay, ni ha existido jamás un dominio sin
ninguna restricción" 267 , También Mariani de Vidal, sostenía postura similar respecto al
Código Civil de Vélez 268 •
Podemos dividirlos, al igual que en el Código de Vélez, en dos grandes grupos;
a) las establecidas con fines de "interés público" (que se fundan en el interés público
o general, sin tener en cuenta el interés inmediato de las propiedades o de los vecinos)
y, b) las establecida,;; en el "interés reciproco de los vecinos" (en las que predomina
el interés privado, pero que el interés público también tiene alguna influencia), éste ha
sido así desde antaf1o, pues ya se expedía de esa manera Salvat 269 y la doctrina contem-
poránea lo mantiene 270 .
Dentro de las limitaciones impuestas en el interés público encontramos: a) Las
reservadas al derecho administrativo 271 • b) Límites a la libre disposición jurídica y
las cláusulas de inenajcnabilidad 272 • e) Camino de sirga 273 , d) Restricciones fundadas
en otras ramas del derecho: El Código Aeronáutico establece en su art. 6° que nadie
puede, en razón de su derecho de propiedad, oponerse al paso de una aeronave y en
los arts. 30 y 35 se encuentran las disposiciones tendientes a limitar la altura de los

2r.:;
Capitulo 4 del T[tulo III, del Libro 4~,arts. 1970 al 1982, inclusive.
w Tal cual lo expresan Mariani de Vidal, Marina y Abc[ia, Adriana; agregando además que: el
derec:ho impera dentro de la sudedad y en ella toda facultad debe .ver limilada para acomodarla en
la vida en relación. ". Autoras citadas en Derechos reales en el Código Civil y Comercial, ?.avalla.,
Rs. As,, 2016, t. l, p. 156.
268 ~AJ\.1 l.JE V1DAL, Marina, ob. cit., 1. Il, p. 7.
269 S,UVAl', Rnymundo M., oh. cit., t. l, N° 1054, p. 541.
<70 MARIAN( !.JE VmAL, M. y AREi.LA, A, ob. cit., t. l, p. 156.
211
De esa fonna las limitaciones impuestas al dominio privado en el interés público se rigen por el
derecho administrativo, aclarando además que el aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles
debe ejercerse de conformidad con las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción. Art.
1970 del CCyC.
271
Asl en los actos a título oneroso es nula la cláusula de no transmitir a persona alguna el dominio de
una cosa determinada o de no constituir sobre ella otros derechos reales. Es decir. lo que se quiere
evitar es el estancamiento de la propiedad. como seria "no vender a nadie de lo comprado", pero si
serlan válidas si se refieren a persona o personas determinadas. El CCyC aclara que en los actos a
Utulo gtatuito todas las cláusulas scifaladas en el primer parJafo son válidas, si su plazo no excede
de diez a~os, ente caso si son validas dado que son excepcionales de una manera temporaria. Como
puede apreciarse la diferencia radica en la onerosidad o gratuidad del acto (art. 1972).
m Por esta restricción se establece que duefto de un inmueble colindante con cualquiera de las orillas
de los cauces o sus riberas, aptos para el transporte por agua, debe dejar libre una franja de terreno
de quince metros de ancho en toda la extensión del curso, en la que no puede hacer ninglln acto que
menoscabe aquella actividad. Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los efectos de los actos
violatorios de este articulo (art. 1974).
 DERECHOS REALES 235

obstáculos de la circulación aérea (señales o luces que correspondan, las que son a
cargo de los propietarios) 274 •
Dentro de las limitaciones impuestas en interés "recíproco de los vecinos", tenemos
varias situaciones para tratar, a saber: a) Inmisiones inmateriales: Las molestias que
ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones simi-
lares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la nonnal
tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización
administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden dis-
poner la remoción de la causa de la molestia o su c.:esación y la indemnización de los
daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el
respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general
y las exigencias de la producción m. b) Obstáculo al curso de las aguas todo lo cual lo
regulan los arts. 1975 y 1976, c) Las instalaciones provisorias y paso de personas que
trabajan en una obra, las regula el art. 1977; d) Las distancias de las luces y vistas, las
regulan los arts. 1978, 1979 y 1980; e) plantación de árboles, arbustos u otras plantas.
Arboles, arbustos u otras plantas están regulados en los arts. 1981 y 1982.

5. Garantías de la propiedad

Salvat inicia la temática expresando que la inviolabilidad de la propiedad se

confunde con la existencia misma del derecho de propiedad 276 ; por su parte, Musto
277
encara la temática correlacionando los derechos y las garantías, entendiendo a los
derechos subjetivos como un poder jurídico institucionalizado, dichos poderes deben
se garantizados, porque " ... una propiedad que pudiera ser violada y desconocida,
sea por los particulares, sea por el Estado, sería lo mismo que no si no existiese ..
278 , De allí la necesidad de las denominadas "garantías", que son las limitaciones im•

puestas a los poderes del Estado (como el ataque de los particulares) en beneficio de
los titulares de esos derechos 279 •
Esos derechos están consagrados en la Constitución Nacional, el art. 14 trala entre
otros el derecho de propiedad y, sobre el expresa que todos los habitantes de la Nación
gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a
saber: " ... de usar y disponer de su propiedad... ; ahora bien, esas potestades, tal como
se dijo necesitan ser aseguradas y, es allí en donde surgen "las garantías", estableciendo
el art. 17 que: " ... La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede
ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley .. "

274
Confonne Kl.Pi,a, Claudio, ob. cit., ps. 196/197.
m Demro de esta categoria se podria hacer valer la protección del medio ambiente. Conforme KIPI,R,
comentando art. 1973 en Código Civil y Comercial de la Naeión. C'omentado, LoRENZETII, Ricardo
(dir.),p.301.
27
h Autor citado, t. I, N" 665, p. 363.
277
Autor citado, t. 1, ps 40 I a 403.
273
La frase resaltada le pertenece a SALVJff, R., ob. cit., t. 1, N~ 665, p. 363.
279 Musrn, obra, tomo y ps. Cits., quien se apoya en la opinión de Vn.LEGAS, Walter (11,igimcnJurfdico
de la expropiacu'Jn),
236 lNS'l'ITUCLONES DE DERECHO PRJVADO

6. Frente a los particulares: las acciones reales

Frente al ataque de un particular, existe una doble protección al derecho de propie-

dad: a) por un lado está el derecho público, canalizado por el derecho penal al regular
los delitos contra la propiedad en el Título VI, artículo 162 en adelante; b) desde otro
costado, la propiedad está resguardada por el derecho privado, vía derecho civil por las
denominada"' "acciones reales" de manera directa, siendo preciso reconocer también
que vía indirecta hallan su protección por Jas acciones posesorias antes referidas, pero
reiteramos de manera incidental, mediata no "inmediata".
La"i acciones reales están definidas en el art. 2247 del CCyC expresando que" ... son
los medios de defender en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales
contra ataques que impiden su ejercicio" y ella"i son cuatro a saber: la reivindicatoria, la
confesoria, la negatoria y la de deslinde. Arduo fue determinar el ámbito de aplicación
de las acciones reales, pues en el Código de Vélez no estaba claro en función de haberlas
regulado de fuentes diferentes 2ª<\ pero una vez aclarado el tema, la novel legislación
siguió a la buena doctrina 281 estableciendo claramente la finalidad y las lesiones que
las habilitan m. As! podemos decir que: a) La acción reivindicatoria tiene por finalidad
defender la existencia del derecho real que se ejerce por la posesión y corresponde ante
actos que producen el desapoderamiento; b) La acción negatoria tiene por finalidad de-
fender la libertad del derecho real que se ejerce por la posesión y corresponde ante ac-
tos que constituyen una turbación, especialmente dada por la atribución indebida de una
servidumbre u otro derecho inherente a la posesión y, e) La acción corifesoria tiene por
finalidad defender la plenitud del derecho real y corresponde ante actos que impiden ejer-
cer una servidumbre u otro derecho inherente a la posesión. Por otra parte estas acciones
reales competen también a los titulares del derecho de hipoteca sobre los inmuebles cuyos
titulares han sido desposeídos o turbados o impedidos de ejercer los derechos inherentes a

2so MARIANl nE VIDAL, Marina, cxrresa que sus fuentes legislativas fueron el Esboco de Freitas y el
Código Civil francés, el austrlarn y el italiano. Entre las fuentes doctrinarias cita Aubry y Rau,
Photicr, Molitor, Mainz, Troplong y Merlín, aparte de sentirse la influencia del derecho romano, sea
en forma directa o indirecta (vía de los autores citados que en cierta forma se nutrieron de él). Oh.
cit.. t. III, p. 392.
111
En tal sentido, BoRDA, Guillermo A. expresaba durante la vigencia del Código de Vélez lo sib'llÍente:
.. en ese tema hemos seguido la convincente exposición de Allende", en "Ambito de aplicación de
las acciones reales", en LL t. 89 p. 794. autor y oh. cits., t. U, Nº 1482. p. 468.
282
Durante la vigencia del Código Civil respecto la acción reivindicatoria existían dos posiciones: J)
La /esis amplia: en la quw se sostenía que esa acción era concedida a todo derecho real que se
ejerciera por la posesión cuando se habla perdido la misma seguian es postura: AllE@E, Guillermo
(en "Ambito de aplicación de las acciones reales", en LL t. 89 p. 794); BoRDA Guillermo (en oh.
cit., t. II, Nº 1468, p. 468) °MAR.IANI DE VIDAL, Marina (en ob. cit., t. III, p. 396); AREAN, Beatriz (oh.
cit., t. TI, p. 905); ALTCRINJ., Jorge (en Accione~· reales, Abclcdo-Perrot, ns. As., 2000, ps, 16, 17 y
18); MARriNu, Víctor C. (en Temm· de derechos reales, Advocatus, Cba., 2000, p. 188), VENTURA,
Gabriel (en Acciones reales. Según el Código Civil y Comercial, 7,avalia ns. As., 2017, p. 44) y
MusTO, Néstor (en ob. cit., t. TI, ps. 503 y 504 -con ligeras variantes-). entre otros. 2) La postura
restrictiva: sostenida por SAI.VAT, Raymundo, para quien la acción reivindicatoria era privativa del
derecho real de dominio (haciéndose extensiva al condominio, por considerar este autor que este
último derecho carecía de autonomla y que se ret.lucla a un dominio con pluralidad de sujetos), en
tanto los restantes titulares de derechos reales que se ejerclan por la posesión si esta em perdida debian
recurrir a la acción confesoria (autor citado en obra citada, t IT, N" 2030, ps. 278 y 279); también
abonaban esta postura Molinario y Machado).
 DERECHOS REAI.IlS 237

la posesión; d) En tanto la finalidad de la acción de deslinde 283 es esclarecer el estado de

incertidumbre cuando no se sabe a ciencia cierta el lugar exacto por donde debe pasar la
línea divisoria entre inmuebles contiguos, la acción de deslinde entonces, permite fijarla
de manera cierta previa investigación fundada en títulos y antecedentes, y demarcar el
límite en el terreno 2&4, Se aclara que no procede acción de deslinde sino reivindicatoria
cuando no existe incertidumbre sino cuestionamiento de los límites.

7. Frente al Estado: la expropiación

Cuando el Estado actúa como poder público, iure imperU, como dice Musto m,
no lo puede hacer arbitraria o impunemente, siendo allí donde juegan las garantías
constitucionales.
Todo esto es cuando actúa como poder público, ya que cuando desarrolla su activi-
dad en el campo del derecho privado es muy distinta la situación; tal el caso, expresa
Lloverac;;, de la compra de una partida de lapiceras Bic realizada por el Estado nacional,
quien a pesar de ser personajuridica pública se someterá en esa compra a las normas
de la compraventa privada286
El art. 17 expresa: ,•.... La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser ca-
lificada por ley y previamente indemnizada ... ", por ende, el instituto de la expropiación
juega un rol preponderante dentro de esta materia
Etimológicamente, expresa Mariani de Vidal, significa tanto como privar de la pro-
piedad (de latín exponer: fuera y propietas: propiedad) 287 , Su tratamiento corresponde
al derecho público 2RA, sólo se trata en derechos reales en la medida que se relaciona con
la propiedad y con la garantía de inviolabilidad 2s9 _
Es el instituto mediante el cual el Estado, en virtud de su dominio eminente y para
el cumplimiento de sus fines, después de calificar por ley un bien como de utilidad
pública, posibilita que el sujeto expropianle procede al desapropio del bien al !J"ujeto
expropiado y a su disposición, previa indemnización rnl_
Su fundamemo reside en el dominio eminente, es decir la potestad del Estado sobre
su territorio 291 , y los fines que persigue, entendiendo por tal el bien común 292 .

•~
3
Que no estaba regulada como acción real en el Código de Vélez, sino como acción que se utilizaba
parar poner fin al llamado "condominio por confusión de límites" (art. 2746 al art. 2755 del Código
Civil), figura que este nuevo Código no contempla.
284
Es lo que puede inferirse del art. 2266 del CCyC.
285
Autor, obra y tomo citados, ps. 403 y 403.
281, LLOVERAS DE REsK, !vlaria Emilía, BERTüLDJ DE FoURCADE, María Virginia y BERGOGUO, Maria
Teresa. Lecciones de derecho civil. Personas naturales y_iuríd1rn.s, Advocatus, Cha., 1991, p. 247.
7
:,i,; MARIANJ nF. VinAI., Marina, ob. cit., t. TI, p. 41.
288 Musro, Néstor J., ob. cit., t. I, p. 403; coincidente de MAR!AN! DE VrnAL, Marina, ob. y t. cits., p. 44.
= El dcrccho_dc los particulares cede ante los fines superiores de la comunidad, respecto de las garantias
constitucionales de la denominada u\Ílidad pública y la previa y Justa indemnizal-'ÍÓn. MusTo, Né~tor
J. Obra citada, t. I, p. 403.
290 MusTO, Né~ior J., ob. cit., t. l, p. 404.
291
SALvAT, Raymundo, lo fundamenta en la soberanía. Autor citado, l, N° 675, p. 368.
292 Seglln explirnción MusTO, Néslor J., ob. cit., t. l, p. 410.
 238 INSTITIJC101't5 DE DERECHO PRIVADO

lJno de sus requisitos en la ''utilidad pública·", ténnino contenido en la CN (art. 17)

y no alude a uso público o necesidad publica porque es más flexible y no tan amplio
como el de conveniencia pública 293 • El art. 1º de la ley expresa que comprende todos
los casos en que se procure la satisfacción del bien común, sea éste de natura/.eza ma-
terial o espiritual 294 ,
También es menester que esté "calificada por ley", aludiendo al término en sentido
estricto y formal, vale decir no podría ser una manifestación de ambas cámaras o cual-
quier resolución de otra naturaleza 295 •
Su régimen legal está previsto en la ley 21.499 296, y se estructura de la siguiente
forma: 1) Tiene una parte introductoria en donde se desarrollan los requisitos generales
de la figura 297 ; 2) Todo lo atinente a la indemnización y el avenimiento 298 ; 3) l,o refe-
rente al proceso judicial n9, si no hay avenimiento; 4) Plazo de la expropiación 300 ; 5)
La denominada expropiación irrcgular 3 º1; 6) La ocupación temporánea 302 • 7) La figura
de la retrocesión 3113 ,
El punto l º trata la declaración de utilidad pública, los sujetos expropiantcs y el ob-
jeto expropiado; los puntos 2°, 3° y 5° aluden a la "pérdida de la propiedad"; el punto 6°
apunta a la pérdida transitoria del uso; el punto 7º al recupero de la propiedad perdida;
en tanto el punlo 4° se refiere a los diferentes plazos en que se tiene por abandonada la
expropiación -1n4 si el expropian te no promueve el juicio. Pasaremos ahora brindar una
breve síntesis del esquema propuesto.

1. La parte introductoria
Respecto de la "utilidad pública", nos remitimos a lo ya expresado respecto del art.
1° de la ley.
En lo que concierne a los "sujetos", podrá actuar como expropiante el Estado Na-
cional; la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, las entidades autárquicas na-
cionales y las empresas del Estado Nacional 3º.1; y los particulares, sean personas de

29
; Musm, Néstor J.• ob. cit., t. l. ps.. 412 y 413.
iw Art. 1167 de la ley 21.499. "La utilidad pública que debe s.ervir de fundamento legal ala expropiación,
comprende todos los ca.~os en que se procure la satisfacción del bien común, sea éste de naturaleza
material o espiritual".
29
i No es ilimitado, se podría objetar si la causal no existe o no esta expresada en la declaración o
;;i solo busca el interés particular, pero no es posible cuestionar s.i la decisión es. acertada o no. El
poder calificador no se puede delegar, pero si dejar al ente administrativo la individualización de los
mismos, ta! como ocurre e □ el caso de las autopistas. MusTO, Néstor J., ob. cit., t. I, p. 414.
296
17 de enero de 1977.
297
Titulas: 1\ 2c y 3º (comprendiendo los artlculos lº al 9º inclusive) de la ley 21.499.
193
Titulo 4° (arts. IO al 17 inclusive) de la ley 21.499.
299 Titulo 5° (arts. 18 al 32 inclusive) de la ley 21.499.
Joo Título 6º (arts. 33 y 34 inclusive) de la ley 21.499.
101
- Título 8º (arts. 51 al 56 inclusive) de la ley 21.499.
:io:i Titulo 9º (arts. 57 al 70 inclusive) de la ley 21.499.
:ioi Título 7° (arts. 35 al 50 inclusive) de la ley 21.499.
J[)4 Sal ..·o disposición expresa de ley especial, según lo prevé el art. 33 de la citada ley.
ioi En tanto es.tén expresamente facultadas para ello por sus respectivas leyes orgánicas o por leyes
especiales. Según el art. 2° de la citada ley.
 DF.RF.CHOS REALES 239

existencia visible o jurídica, en tanto estén autorizados por la ley o por acto adminis-
trativo fundado en ley. En cuanto al sujeto expropiado, la acción cxpropiatoria podrá
promoverse contra cualquier clase de personas, de carácter público o privado ·1116 •
En lo atinente al objeto expropiado, pueden ser objeto de expropiación 307 todos
los bienes convenientes o necesarios para la satisfacción de la "utilidad pública", cual-
quiera sea su naturaleza jurídica, pertenezcan al dominio público o al dominio privado,
sean cosas o no 308 ,
Los bienes pueden ser 309 : a) determinados, sea total o parcialmente 310, y b) gené-
ricos en el caso que sean necesarios para la construcción de una obra o la ejecución
de un plan o proyecto 3 u. La declaración de utilidad pública podrá comprender no sola-
mente los bienes que sean necesarios para lograr tal finalidad, sino también todos aque-
llos cuya ra7.0nable utilización 312 , La ley también posibilita la expropiación el subsuelo
con independencia de la propiedad del suelo m. Y como no podía ser de otra forma,
incluye los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal Asimismo está
previsto 314 que cuwH.lo la expropiación de un inmueble afectare su estructura arquitec-
lónica o su aptitud funcional, el propietario podrá accionar por expropiación irregular.

2. La indemnización y el avenimiento
La indemnización 315 sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que
sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación 316 •
El avenimiento está previsto en el art. 13 de la ley citada, el cual expresa que de-
clarada la utilidad pública de un bien, el expropiante podrá adquirirlo directamente
del propielario dentro de los valores máximos que estimen a ese efecto el Tribunal de
Tasaciones de la Nación para los bienes inmuebles, o las oficinas técnicas competentes
que en cada caso se designarán, para los bienes que no sean inmuebles. Tratándose de

306
Confonne a! art. 3° de !a citada ley.
307 Es lo que delennina el arL 4º de la mencionada ley.
30
~ Posibilita la expropiación dr.: bienr.:s, por ejemplo una patente de invención, si se cumplen los requisitos
de utilidad pública, antes aludido.
309 De acuerdo con el art. 5º de la ley tratada
iio En este último caso, si se trata~c de la expropiación parcial de un inmueble y la parte que quedase
sin expropiar fuere inadecuada para un uso o explotación racional, el expropiado podrá exigir la
expropiación de la totalidad del inmueble. Previsión que sUJge del art. 6\ el que abunda con mayores
detalles de esa posible situación, cuya lectura recomendamos.
311 En tal caso, la declaración de utilidad pública se hará en base a informes técnicos referidos a planos
descriptivos, análisis de costos u otros elementos que lo fundamenten. Para mayores detalles, ver art.
5u de la ley.
m Para ello deben basarse en planos y proyectos específicos convenga material o financieran1ente a ese
efecto, de modo que se justifique que las ventajas estimadas serán utilizadas conc1etamente en la
ejecución del programa que motivó la declaración de utilidad pllblictt, todo ello surge del art. 7° de ltt
norma.
rn Es lo que reza el art. 6° y, se cltan como ejemplos el caso de los del trasporte por "subterráneos", en
lo que se expropió el subsuelo sin alcanzar el suelo, caso Bs. As.
n4 En el art. 9ª del régimen expropiatorio nacional.
rn Según el art 10 de la ley 21.499.
6
ll La indemnización se pagará en dinero efectivo, saJvo conformidad del expropiado para que dicho
pago se efectúe en otra especie de valor (art. 12).
 240 lNSTITLiC!ONES DE DERECHO PRIVADO
-------
inmuebles, el valor máximo estimado será incrementado automáticamente y por todo
concepto en un diez por ciento m.
No habiendo avenimiento respecto del valor de los bienes inmuebles, la cuestión
será decidida por el juez m.

3. El procedimiento judicial
A falta de avenimiento, tal cual se dijo, el cxpropiante deberá promover la acción
judicial de expropiación 319• El proceso tramitará por juicio sumario, con la,;,; modifi-
caciones establecidas por la ley y no estará sujeto a1 fuero de atracción de los juicios
universales 32º. El art. 20 establece qué sentencia fijará la indemnización teniendo en
cuenta el valor del bien al tiempo de la dcsposesión.
El art. 22 regula una situación muy particular en donde se pone de relieve el po-
der de imperium del Estado, pues establece que si se tratare de bienes inmuebles, el
expropiante deberá consignar ante el juez respectivo el importe de la valuación que
al efecto hubiere practicado el Tribunal de Tasaciones de la Nación. Efectuada dicha
consignación, el juez le otorgará la posesión del bien m, y en caso de encontrase
arrendado quedarán resueltos los arrendamientos, acordándose a los ocupantes un
plazo de treinta días para su desalojo, que el cxpropiante podrá prorrogar cuando
a su juicio existan justa,;; razones que así lo aconsejen m. La acción emergente de
cualquier perjuicio que se irrogase a terceros por contratos de locación u otros que
tuvieren celebrados con el propietario, se ventilará enjuicio por separado y, ninguna
acción de terceros podrá impedir fa expropiación ni sus efectos 323 • Los derechos del
reclamante se considerarán transferidos de la cosa a su precio o a ta indemnización,
quedando aquélla libre de todo gravamen 324•
El art. 23 autoriza que el expropiado podrá retirar la suma depositada previa justi-
ficación de su dominio, que el bien no reconoce hipoteca u otro derecho real y que no
está embargado ni pesan sobre él restricciones a la libre disposición de sus bienes m_
En caso de tratarse de bienes que no sean inmuebles, el expropiante obtendrá la pose-
sión inmediata de ellos, previa consignaciónjudicial del valor que se determine por las
oficinas técnica,;; mencionadas 326 ,

111
Si el titular del hiena expropiar fuere incapaz o tuviere algún impedimento para disponer de sus blenes,
la autoridad judicial podrá autorizar al representante del incapaz o impedido para la transferencia
directa del bien al cxpropiante (articulo 14).
m Quien requerirá dictamen del Tribunal de Tasaciones de la Nación, el que deberá pronunciarse dentro
de los noventa días (art. 15).
319
De acuerdo con el art. 18 de la ley en estudio .
.,2<1 Para mayor detalle sobre el procedimiento, ver art. 20 de la citada ley.
21
_; Según lo expresado en el artículo citado.
= Lo expresa el art. 26 de la ley bajo estudio.
3:iJ Art. 27.
m Lo establece el art. 28.
m La litis se anotará en el Registro de la Propledad, siendo desde ese momento indisponible- e
inembargable el bien Art. 24
m Según art. 25.
,...,,
DERECHOS REALES 241

El expropiante podrá desistir de la acción promovida en tanto la expropiación no

haya quedado perfeccionada 327.
La acción del expropiado para exigir el pago de la indemnización prescribe a los
........
cinco años 328• Para la transferencia del dominio de inmuebles al expropiante, no se
requerirá escritura pública otorgada ante escribano, siendo suficiente al efecto la ins-
cripción en el respectivo Registro de la Propiedad del decreto que apruebe el aveni-
miento o, en su caso, de la sentencia judicial que haga lugar a la expropiación 329.

4. Plazo de la expropiación
Se tiene por abandonada la expropiación si el expropiante no promueve el j uicio: a)
dentro de los dos años de vigencia de la ley que la autorice, cuando se trate de llevarla
a cabo sobre bienes individualmente determ inados; b) de cinco años, cuando se trate de
bienes comprendidos dentro de una zona determinada; y c) de diez años cuando se trate
de bienes comprendidos en una enumeración genérica 330•

5. La denominada expropiación irregular

Se designa así a la hipótesis por la cual el szyeto expropiado exige al szyeto ex-
propian/e que se concrete la expropiación rn_ Aclarado ello, procedemos a precisar
los casos en que la acción de expropiación irregular procede.: 332: a) Cuando existiendo
una ley que declara de utilidad pública un bien, el Estado lo toma sin haber cumplido
con el pago de la respectiva indemnización. b) Cuando, con motivo de la ley de decla-
ración de utilidad pública, de hecho una cosa mueble o inmueble resulte indisponible
por evidente dificultad o impedimento para disponer de ella en condiciones normales
333
. c) Cuando el Estado imponga al derecho del titular de un bien o cosa una indebida

restricción o limitación, que importen una lesión a su derecho de propiedad. La acción

de expropiación irregular prescribe a los cinco años m_

327
En tal caso carga con las costas. Se entenderá que la expropiación ha quedado perfeccionada cuando
se ha operado la transferencia del dom mio al expropiante mediante sentencia firme, loma de posesión
y pago de la indemni:ación (an. 29).
........ m Computados desde que el monto respectivo quede determinado con carácter firme y definitivo según
art. 3 l.
,,. Conforme al art. 32.
130
De acuerdo a los arts. 33 y 34 de la ley.
"' En tales casos quien accione por expropiación irregular está exento de la reclamación administrativa
...... previa (art. 53) Las normas del procedimiento judicial establecidas para la expropiación regular, rigen
también para la expropiación irregular, en cuanto fueren aplicables (art. 55) Se debe tener presente
....... que no corresponde la acción de expropiación irregular cuando el Estado paraliza o no activa los
procedimientos después de haber obtenido la posesión judicial del bien (art. 52)
"' Están previstos en el art. 51 de la ley.
m Sería el caso del art. 8º antes citado de la expropiación parcial de un inmueble y la parte que quedase
sin expropiar fuere inadecuada para un uso o explotación racional, el expropiado podrá exigir la
expropiación de la totalidad del inmueble, entre otros casos.
"' Computados desde la fecha en que tuvieron lugar los actos o comportamientos del Estado que tornan
viable la referida acción (an. 56).
242 INSTITUCIONES DE IlERECflO l'KIVALJO

6. La ocupación temporánea
Esta figura ha sido introducida por la ley 21.499 33.'i, tiene la particularida.d que no
hace perder la propiedad sino tan solo el uso transitorio del objeto.
Procede cuando por razones de utilidad pública fuese necesario el uso transitorio
de un bien o cosa determinados, mueble o inmueble, o de una universalidad determi-
nada de ellos, podrá recurrirse a la ocupación temporánea 336 y ella tiene dos variantes:
a) puede responder a una necesidad anormal, urgente, imperiosa., o súbita, o b) a una
necesidad normal no inminente 337 •
Reseñado ello, la ocupación temporánea anormal, puede ser dispuesta directa-
mente por la autoridad administrativa, y no dará lugar a indemnización alguna, salvo
la reparación de los daños o deterioros que se causaren a la cosa o el pago de daños y
perjuicios debidos por el uso posterior de la cosa en menesteres ajenos a los que estric-
tamente detenninaron su ocupación m y, tendrá mayor duración que el lapso estricta-
mente necesario para satisfacer la respectiva necesidad 339 ,
En cuanto a la ocupación temporánea por razones normales, previa declaración
legal de utilidad pública, podrá establecerse por avenimiento; de lo contrario deberá
ser dispuesta por la autoridad judicial, a requerimiento de la administración pública
340
. Ninguna ocupación temporánea nonnal puede durar más de dos años; vencido este

lapso, el propietario intimará fehacientemente la devolución del bien 341 .

El bien ocupado no podrá tener otro destino que el que motivó su ocupación 342 • La
ocupación temporánea normal apareja indemnización, siendo aplicables en subsidio
las reglas vigentes en materia de expropiación 343 . La acción del propietario del bien
ocupado para exigir el pago de la indemnización prescribe a los cinco años computados
desde que el ocupante tomó posesión del bien 3«,

7. !,a figura de la retrocesión

Esta figura, también llamada retroversión, no estaba prevista en el ordenamiento
anterior 345, dice Musto, sin embargo la jurisprudencia la admitía 34ú al desnaturalizarse

335 Musm, oh. cit., t. T, p. 433.

m Es lo que dispone el art. 57 de la ley en estudio.
m As( lo dispone el art. 58 de la ley 21.499.
m Conforme al art. 59 de la ley bajo análisis.
m Ninguna ocupación temporánea anon11al tendrá mayor duración que el lapso estrictameJJte necesario
para satisfacer la respectiva necesidad. (art. 60). Muslo cita como ejemplo el caso de la fuerza policial
que ocupa nuestro baleó □ o terraza para cercar un delincuente o abatir un francotirador, agregando
adema~ que nada tiene que ver con la expropiación y que en realidad se trata un caso "estado de
necesidad" (quien causare un mal para evitar otro mayor inminente a que ha sido extraf'io), está
previsto en el Código Penal y que actúa como causal de "antijuridicidad". Autor y ob cits., t 1, p. 435.
340
Seg(111 el mi. 6l de In citada ley.
341
Transcurridos treinta d!as desde dicha intimación sin que el bien hubiere sido devuelto, el propietario
podrá exigir la expropiación del mismo, promoviendo una acción de expropiación irregular (art. 64).
341
De acuerdo con el art. 63. Sin conformidad del propietario, el ocupante temporáneo de un bien o cosa
no puede alterar la sustancia del mismo ni extraer o separar de éste elementos que lo integre□ (art 66).
343
Es lo establecido en el art. 62.
344 Lo establece el art. 69 del cuerpo legal citado.
J
45 Ley 13.264
~4li Autor y obra citados, p. 429.
 DERECHOS REALES 243

o desaparecer la causa expropiatoria. Lo que se quiere es el recupero de la propiedad

por parte del sujeto expropiado 347 •
Para ello deben darse ciertos requisitos a saber: a) cuando al bien expropiado se
le diere un destino diferente 348 al previsto en la ley 349 expropiatoria 350, o b) cuando
no se le diere destino alguno en un lapso de dos años 351 , previa intimación para que 1e
asigne al bien el destino que motivó la expropiación; transcurridos seis meses la acción
queda expedita 352•
No funciona en caso en que el bien expropiado hubiere cumplido la finalidad que
motivó la expropiación, y por esa circunstancia quedare desvinculado 353 •
Para que la retrocesión sea procedente se requien:: aj Que la expropiación que la
motive haya quedado perfeccionada, en la forma prevista en el art. 29. b) Que se dé
alguno de los supuestos que prevé el art. 35 y en su caso se cumpliese lo dispuesto
en el art. 39. c) Que el accionante, dentro del plazo quef!Je la sentencia, reintegre al
expropiante lo que percibió de éste en concepto de precio o de indemnización, con la
actualización que correspondiere 354 •
La acción por retrocesión prescribe a los tres años, computados desde que, habien~
do quedado perfeccionada la expropiación en la forma prevista en el art. 29, al bien se
le dio un destino ajeno al que la determinó, o desde que no habiéndoselc dado al bien
destino alguno, hubieren transcurrido los plazos previstos en los arts. 35 y 39. El trámi-
te previsto en el art. 39 suspende el curso de esta prescripción m_
Continuando con el tema de las garantías constitucionales referidas a la "propie-
dad", el art. 17, ensanchado su protección expresa:'' ... Todo autor o inventor t:s pro-
pietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde
la ley ... ", asegurando el amparo a los derechos inmateriales, como los derechos de au-
tor y las invenciones, marcas de fábrica, designaciones comerciales y diseños industria-
les 356 . Todo ello nos permite, a manera de hilo conductor, introducirnos en la temática

347 Es admisible la acción de retrocesión ejercida parcialmente sobre una parte del bien expropiado,
según lo establecido en el art. 41 de la citada ley.
348 Se debe tener presente que scglln el art. 36, se entenderá que no huho cambio de destino cuando el
acordado al bien mantenga conexidad, interdependencia o correlación con el espedficamente previsto
en la ley. Tampoco se considerará que medió cambio de destino si a una parte del bien expropiado se
le asignare uno complementario o que tiende a integrar y facilitar el previsto por la ley (ley 21.499)
349 Si al bit:n se le hubiere dado un destino diferente al previsto en la ley exprop1atoria, deberá formularse
el reclamo administrativo prevlo (art. 39 ley 21.499)
350 Musto ejemplifica cuando se expropia para construir un puesto y luego se lo emplaza en otro lado.
Autor y obrn citados, t. I, p 429.
m Computado desde que la expropiación quedó perfeccionada en la forma prevista en el art. 29 de la ley
2l.499.
m Es lo que marca la ley en el art. 29 de la ley.
m Según lo nonnado en el art. 40 de la citada ley.
>>4 Art. 42 de la citada ley.
m Articulo 50 de la ley 21.499.
~56 Robustece alln más la defonsa a! manifestar: sólo el Congreso impone las contribuciones que
se expresan en el art. 4º_ Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia
fundada en ley ... " y remata sentenciando: " ... La cunfiscadón de biene:s queda burrada para siempre
del Código Penal Argentino. Ningún cuerpo cmnado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de
ninguna especie .. ".
244 lMTITIJCIONES DE .DERECHO PRIVADO

de los derechos intelectuales, o también llamados inmateriales o de monopolio, como

gustaba llamarles Buteler Cáceres 357 •

8. Derechos intelectuales

Entendemos que corresponde comenzar el análisis del tema desde su origen, y ello
se remonta al tópico de los derechos subjetivos, entendidos como "la facultad de obrar
y exigir con miras la satisfacción de un interés honesto y justo, digno de tutelajur[di-
ca" m . Conforme las clasificaciones, éstos pueden tener como objeto "el produclo del
intelecto humano, la creación, o idea exteriorizada", si ello es así, tal derecho subjetivo
se denominará derecho intelectual 359•
Partiendo de lo establecido en el art. I 7 de la Constitución Nacional en el cual se
expresa de manera categórica que " ... todo autor o inventor es propietario exclusivo de
su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley ... "; implica un
reconocimiento de parte del legislador de "un derecho subjetivo" del que nos hemos
referido en el párrafo anterior.
Esas creaciones intelectuales pueden llegar a configurar una obra científica, lite-
raria, artística o didáctica, constituyendo de esa manera la denominada ''propiedad
intelectual", fonnando un género del cual se pueden desprender especies 360 •
Tales cn:nciones intelectuales, como bien lo señala la CN, aparte de aludir al autor
de las "obras'" )61 también pueden apuntar al "inventor" que resultaría ser propietario
exclusivo de su invento, pero no son las únicas creaciones que tienen vinculación con la
actividad económica y empresarial, ya que existen otras, como los diseños industriales,
los modelos de utilidad, las marcas de fábrica y las designaciones. Todo ello, junto con
las invenciones, se enmarcan dentro de lo que hoy se denomina propiedad industrial 362 •
Con referencia a la propiedad intelectual (ley 11.723), corresponde admitir, que
en la actualidad, existe una fuerte corriente doctrinaria que sostiene que, a partir de la
recepción de las creaciones literarias, científicas o artísticas en las Convecciones sobre
Derechos Humanos, debe sustituirse la denominación "propiedad intelectual" por la
acepción "derecho de autor" 363 . Así opina Mabel Goldstein 364 , entre otros.
Sin emhargo, sin desconocer la autoridad de tan importante doctrina, preferimos
continuar denominado estas manifestaciones bajo la expresión "propiedad intelectual",

357
BuTT.LER CACERES, José A., ob. cit., p. 33.
358
BUTELER CACERES, José A, ob. cit., p. 31.
359 RUTELTIR CAcERE5, José A., ob. cit. Es Jo que se infiere de las ps. 32-33 y 176.
3w Tal serla el caso de la propiedad industrial.
m Por ejemplo, una literaria, pictórica o una escultura.
362
FTCHEVERR'i, Raúl Anlba, Derecho comercial y económico. Parle general, Astrea. Bs.As., 1987, p.
539. VILLALBA, Carlos y LJPSZYC, Oelia, Hl derecho de autor en la Argentina (Ley 1l. 723 y normas
complemenlarim y reglamentarias, concordada.;· <:on los tratados internacionales. Comentadas y
ano/odas con la.Jurisprudencia) La J,ey, Bs.As., 2001, ps. 38-39.
m La expresión derecho de autor, dice Mabel Goldstein, indica una referencia exclusiva a los derechos
humanos. Motivo por el cual no se puede hablar de sinónima entre esa expresión y la de propiedad
intelectual. Autora citada en TJerec.:ho de autor, La Rocca, Bs.As., 1996, p. 41.
364
GowsTEIN, Mabel, ob. cit., p. 41.
 DERECHOS REALES 245

que nos parece adecuada. porque es genérica y comprensiva de todas estas situaciones
antes indicadas, Además, compartimos con Borda 365 , que la expresión "propiedad inte-
lectual" adoptada por la Constitución (art. 17) y la ley 11. 723, se explica como fórmula
de combate, para justificar una protección tan completa como sea posible del derecho
366
. Por su parte, el prestigioso tratadista expresaba que los derechos intelectuales np
constituyen una clase particular de los derechos reales 367, sino que forman parte de una
categoría especifica 36 8, reconoce sin embargo que ha sido tradicional tratarlos junto
con los derechos reales, ya sea porque parte de la doctrina los considera tales, ya sea
porque indudablemente tienen mayor afinidad con ellos que con los personales, "por
esta última razón es su referencia en esta obra", en la que sin llegar a profundizar la
materia 369, nos limitaremos a dar un breve sumario de la institución, toda vez que su
contenido en particular excede los/mes de este trabajo 370 •

9. La propiedad intelectual (ley 11.723). Nociones

Las creaciones intelectuales, tal como hemos dicho, pueden llegar a configurar
una obra científica, literaria, artística o didáctica, constituyendo de esa manera la
denominada "propiedad intelectual". En lo referente al objeto del derecho, el art. 1ª
de la citada ley 371 , establece que las obras protegidas son las "científicas, literarias
o artísticas", que comprenden los escritos de toda naturaleza y extensión, entre ellos
"los programas de computación".
El art. 1° sigue diciendo conforme al agregado de la ley 25.036 372 , que: "La pro-
tección del derecho de autor abarcará la expresión de ideas, procedimientos, métodos
de operación y conceptos matemáticos pero no esas ideas, procedimientos, métodos y
conceptos en sí"; es decir que la idea no está protegida, sino cuando es exteriorizada
y se hace perceptible a los :,;entidos. Señalan Villalba y Lipszyc que, aunque en el
texto anterior a la reforma no se apreciaba de forma expresa, tanto la doctrina como
la jurisprudencia eran coincidentes en que lo que se protege no son las ideas conteni-

= BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Derechos reales, 4" ed., Abeledo-Perrot, Bs.As.,
1992, t. U, N" 1550, p. 532.
-= No obstante, no se puede asimilar, tal cual trataremos más adelante, a un "derecho real".
367
Asi se hi.w hincapié en diferentes argumentos. comenzando por aquél que alude a que ambos derechos
tienen "objeto" diferente y, todas las consecuencias que ello trae aparejado. Esto es que, si su objeto
no es una cosa, imposible seria que su "ejercicio" se materializa por la posesión; con su concebida
derivación. o sea la imposibilidad de su adqufrición por ''pre~·,:ripdón adquisitivo", la que a su vez
traería el inevitable efecto de la maplicabilldad de la '"acción reivindicatoria"; corolarios todos ellos,
como se dijo, de que su objeto es de "naturaleza inmaterial". También se apuntó que no se verifica en
la propiedad intelectual la característica de '"inmediatez", que es peculiaridad propia de los derechos
reales.
363 También BUTEI.ER CÁCERES, en ob. cit., ps. 34-33.
369
En a l ~ Universidades del pais los derechos intelectuales conforman una asignatura más en sus
planes de estudio en la carrera de ahogac(a
.no Adecuado como se ha dicho antes, a las carreras que se dictan en la Facultad de Ciencias Económicas
m El articulo citado, enumera casos que se consideran incluidos en el objeto de protección; no obstante
es un artkulo enuncii:llivu y no taxalivu. Se recomienda su lectura.
in De fecha 14/10/1998.
246 INST!TCCIONES DE DEREcuo PRIVADO

das en la obra sino sólo las cr'eaciones formales 373 , es decir la expresión formal del
desarrollo del pensamiento.
En el art. 4° se alude a la titularidad, expresándose que la poseen: a) El autor de la
obra; h) Sus herederos o derechohabientes; e) Los que con permiso del autor la tradu-
cen, refunden, adaptan, modifican o transportan sobre la nueva obra intelectual resul-
tante. d) Las personas flsicas o jurldicas cuyos dependientes contratados para elaborar
un programa de computación hubiesen producido un programa de computación en el
desempeño de sus funciones laborales, salvo estipulación en contrario.
En cuanto al contenido del derecho, puede desdoblase en dos facultades exclusivas
y oponibles erga omnes, estas son: a) "de contenido moral" 374, y b) la otra "de corte
patrimonial" m.
En lo referente a la duración del derecho, el art. 5° es la primera norma a conside-
rar y la más importante, ya que contiene el plazo general 376 , y tiene varios casos, ella
prescribe; a) los autores durante su vida; b) Sus herederos o dercchohabientes m hasta
setenta años contados a partir del / 0 de Enero del año siguiente al de la muerte del
autor; e) En los casos de obras en colaboración, este término comenzará a contarse
desde el 1º de enero del año siguiente al de la muerte del último colaborador. d) Para
las obras póstumas, el ténnino de setenta años empezará a correr a partir del 1° de
Enero del año siguiente al de la muerte del autor. e) En caso de que un autor falleciere
sin dejar herederos, y se declarase vacante su herencia, los derechos que a aquél corres-
pondiesen sobre sus obras pasarán al Estado por todo el ténnino de ley, sin perjuicio de
los derechos de terceros. Hay además casos especiales, sin agotar su nómina podemos
citar los casos de las obras fotográficas, cuya duración es de veinte (20) años a partir
de su primera publicación; las obras cinematográficas el derecho de propiedad es de

m VrLLALBA, Carlos y LIPSZYC, Delia, ob. cit.. p. 37.

m Refieren a la personalidad del autor y su vinculación con su obra. Por tanto el autor: a) Tiene derecho
al respeto de su obra, a~í si la cediese a un tercero, el autor tiene derecho a que se publique respetando
el texto original {art. 52); b) Que se respete su nombre o seudónimo (la paternidad de la obra, art. 52)
y en las obras cinematográficas el productor de la película, a1 exhihirla deberá mencionar su propio
nombre, el del autor de la acción o argumento o aquel de los autores de las obras originales de la~
cuales se haya tomado el argumento de la obra cinematográfica, el del compositor, el del director
artlstico o adaptador y el de los intérpretes principales (art. 22); e) Derecho a mantener el anonimato
(art. 3º); d) Derecho a uli\izar un seudónimo (art. 3º); e) Tiene el derecho de no publicar una obra
inédita o no entregar la obra, aunque haya sido por encargo y con compromiso de entregarla mientras
el autor no la considera acabada, aunque el incumplimiento acarrea daflos y perjuicios en su contra; t)
El derecho a suspender la publicación, a "destruir la obra".
m Aluden a la posibilidad de explotar económicamCTite su obra. En la ley 11.723 (art. 2º), entre las
facultades consagradas comprenden: l) la facultad de disponer de ella, de publicarla; 2) de ejecutarla,
de representarla, y exponerla en público; 3) de enajenarla; 4) de traducirla; 5) de adaptarla o de
autorizar su traducción y, 6) de reproducirla en cualquier forma. El articulo citado, conforma de esa
manera una tegla bB.sica, a la cual se podría agregar que no se trata de una enumeración taxativa.
m As/ lo apuntan Villalba, Carlos A. y Lipszyc, Delia, expresando que la ley ll .723 contiene diversos
casos plazos de limitación del derecho patrimonial, el art. 5 establece el plazo general y otras
disposiciones plazos particulares. Cuando una obra no tiene fijado en plazo particular se aplica el
plazo general. Obra citada, p. 123.
177
Originariamente (año 1933), el pla.w para los herederos y derechohabientes fue de treinta (30) años,
después se amplió a cincuenta (50) aflos por decreto-ley 12.063 de 1957 y actualmente es de setenta
(70) años, ~cgún reforma de la ley 24.870 de 1997.
 DERECHOS REALES 247

cincuenta m (50) años a partir del fallecimiento del último de los colaboradores; y las
obras anónimas pertenecientes a instituciones, corporaciones o personas jurídicas, du-
rará cincuenta (50) años contados desde su publicación.
El efecto del vencimiento del término, es que pasa al dominio público y cualquiera
puede autorizarla, editarla y traducirla, pero se debe tener presente que el "derecho mo-
ral de autor es imprescriptible", y en consecuencia quien publique una obra vencidos
los plazos de la ley deberá respetar su texto y no debe omitir el nombre del autor.
La ley contiene ciertos contratos afines a los derechos intelectuales, que la doctrina
le ha denominados ''contratos típicos" de la materia, ellos son: a) Contrato de edición. b)
Contrato de representación y e) Contrato de venta. Su análisis corresponde a la temática
de los contratos y no al desarrollo de la propiedad. En ta1 sentido, seguimos la sistemá-
tica que propone Guillermo de Bordan 37'\ quien en su clásica obra (Tratudo de derecho
civil), desarrolla todo lo ateniente a la propiedad intelectual en el sector atinente a los
"Derechos reales" y, al mencionar los contratos aludidos envía a la parte de "Contratos".
Nosotros entendemos también que esa temática debe ser desarrollada en el sector de los
contratos y no en derechos reales, por lo que remitimos a esa frncción del derecho civil.
Para tratar todo lo relativo a la protección legal de la obra, primeramente debemos
hacer referencia al "Registro Nacional de la Propiedad Intelectual" 3 so, en el que se
inscribirá la obra 381 • Dicho registro tiene efectos "declarativos", coincidimos con Vk:-
tor C. Martínez, quien -entre otros- expresa en que se trata de un registro con efecto
declarativo en la medida que no crea sino que declara un derecho ya constituido 382 ;
Borda por su parte expresa: " ... el derecho de autor nace con la obra misma y desde
ese momento debe gozar de protección .. "m
En cuanto a la protección propiamente dicha, los derechos de autor se tutelan por:
a) Acciones civiles 184 ; b) Acciones penales, estableciendo penas para quienes infrinjan

m Antes, era de treinta (30) afl.os, después por la ley 25.006 de 1998, pasó a tener cincuenta (50) añ.os.
in Autor y ohra citados (en la pE!rte de Derechos reales), en lo referente a los contratos aludidos. el autor
expresa en el número 1583 (que corresponde el contrato de venta), que los ha desarrollado en otro
lugar (Tratado de tus cuntmtos, t. l º, N" 486 y ss.). J .o propio hace en los números 1586 y 1587, en
los que menciona a los contratos de edición y representación, remitiendo al Tra1adu de lus con/ralo.1,
t. 2", números 1219 y 1245, respectivamente.
110
Artículo 65 de la ley 11.723: "El Registro llevará los libros necesarios para que toda ohm insnipta
tenga su folio correspondiente, donde constarán su descripción, titulo, nombre del autor y fecha de la
presentación, y demás circunstancias que a ella se refieran. como ser los contratos de que fuera objeto
y las decisiones de los tribunales sobre la misma".
isi Depositando el editor de las ohras comprendidas en el Elrt[culo lº, tres ejemplares completos de to<la
obra publicada, dentro de los tres meses siguientes a su aparición; para las pinturas, arquitecturas,
esculturas, etcétera, consistirá el depósito en un croqllls o fotografia del original, con las indicaciones
suplementarias que permitan identificarlas. De tratarse de películas cinematográficas, el depósito
consistirá en una relación del argumento, diálogos, fotografías y escenarios de sus principales escenas.
En el caso de los programas de computación, consistirá el depósito de los elementos y documentos
que determine la reglamentación. Art. 57 de la ley 11.723.
382 :MART!NEZ, Vlctor, Manual de derecho regmral, 2•ed., Advocatus, Cha., 2006, p. 297.

= Autor, obra y tomo citados, N" 1554, p. 538.

JB-1 Previsto en los arts. 80, 81 y 82 de la ley 11.723.
248 IN$TITTJC!ONES DE 0F.RF.CHO PRIVADO

el derecho de autor m; y e) El sistema defensivo m,, también se prevé la acción públi-

ca387, en virtud de la cual cualquier habitante de la Nación podrá formularla y que está
destinada a conservar el acervo literario, científico y artístico del país 388 •

10. La propiedad industrial: nociones

Etcheverry 389 manifiesta que llama "propiedad industrial" a aquellas obras de in-
genio que permiten obtener para sus autores un derecho de propiedad especial, que con-
sisten en inv~ntos, creación de signos y marcas, dibujos y disefios especiales aplicables
a la industria y el comercio.
Tiende a subdividirse en dos aspectos: a} uno que protege las innovaciones y crea-
ciones, en donde se ubican la "patentes de invención" (incluyendo a los modelos de
utilidad); los diseffos industriales (también conocidos como diseflo ornamental), y el
llamado "secreto industrial", brindándole una protección adecuado a los fines de fo-
mentar esas invenciones y con ello, contribuir a la prosperidad general; b) desde otro
costado, protege los signos distintivos, resguardando la "competencia leal", allí se en-
cuadran las "marcas y designaciones" y las Hdenominación de origen"; todo ello, ha
sido tradicionalmente regulado por el derecho comercial 390•

Patentes de invención
~as patentes de invención constituyen, al decir de Romero, el reconocimiento formal
d; áqllellos inventos o descubrimientos susceptibles de explotación industrial; agregando
además dicho autor, que protegen la aplicación concreta de principios científicos con-
forme a dctenninada estructuración para producir bienes con significado industrial 3 ~1.
Hallan su regulación en la ley 24.481, siendo su antecedente la ley 111 de 1864.
Antes de obtener la patente, debe existir el "invento", que según la citada ley, "es
toda creación humana que permita transformar materia o energía para su aprovecha-
miento por el hombre" 392 , pudiendo ser de "productos" o de "procedimientos" 393 • Son

m Previsto en los arts. 71 al 78 de la ley 11.723.

386
No contento con esa batería de defensas, el legislador también otorga la acción bajo análisis.
3s1 Art. 83 de la ley 11.723 .
.lAA BoRDA, Guillermo, obra y tomo citados, N° 1606 y siguientes, ps. 572 a 579.
3~ ETCHEVF.RRY, Raúl Aníbal en obra ya citada, expresamente dice asi: " ... La creación de la propiedad
intelec:tual da lugar a la .formación de parte de los llamado.~ bienes inmateriales. Las obras de
ingenio constituyen una propiedad e:x.dusiva de orden artístico; los inventos y descubnmientm,
la creación de signos y marcas, de dibujos y diseño.r especiales para la industria y el comercio,
permiren obtener por sus autores. un derecho de propiedad especial, que generalmente se llama
'propiedad indusrrial... "' (p. 539) .
.i 90 Coincidente con Guillermo Borda, quien lo efectiv1za, pues sólo trata la ley 11 .723, a pesar de aceptar
que la propiedad industrial es una variante de los derechos intelectuales, no la analiza y reenvía su
consulta a las obras de Denxho Comercial. Entiende que sólo ]os derechos autor tiene afinidad con
el derecho civil. Autor y obra citados, Derechos reales, t. II, N" 1547, p. 529.
3~1 RoMl:RO, José Ignacio,Manual de derecho comercial. Parte general, Depalma, Bs.As., 1996, p 130
m Conforme al art. 4° inciso "a" de la ley citada
m Es lo que surge del artlculo 4 de ]a ley 24.481.
 Üi!R.l:CHOS REALES 249

requisitos del invento 394 : a) !,a novedad, entendiendo por tal que la invención que no
esté comprendida en el estado de la técnica 395 ; b) La actividad inventiva, y ello ocurre
cuando el proceso creativo o sus resultados no se deduzcan del estado de la técnica en
forma evidente para una persona normalmente versada en la materia técnica correspon-
diente; e) La aplicación industrial, la que se configura cuando el objeto de la invención
conduzca a la obtención de un resultado o de un producto industrial 3%.

lvfodelos de utilidad
El régimen legal, de la ley 24.481, también regula los denominados ''modelos de
utilidad". La normativa aludida los conceptualiza diciendo que: "es toda disposición o
forma nueva obtenida o introducida en herramientas, instmmentos de Jrahajo, utensi-
lios, dispositivos u objetos conocidos que se presten a un trnbajo práctico, en cuanto
importen una mejor utilización en lafimción a que estén destinados", Confieren a su
creador el derecho exclusivo de explotación, que se juslilicará por títulos denominados
certificados de modelos de utilidad 397 •

Diseño industrial
La normativa que regula dicha figura es el decr. ley 6673/63 398 y según se expresa
en la norma se considera: "modelo o diseño industrial las formas incorporadas y/o
el aspecto aplicado a un producto industrial o artesanal que le confiere carácter or-
namental" 399, estableciéndose en una duración <le cinco años, a partir de la fecha del
depósito y podrá ser prolongada por dos periodos consecutivos de la misma duración,
a solicitud de su titular 400 ,

Las marcas y designaciones

Su régimen se encuentra en la ley 22.362 4-0t, "la marca es un nombre o digno dis-
tintivo de un producto o servicio; la designación 402 lo es de una actividad" 4 u3 • Esta
última, se adquiere con su uso 40 4, cuenta con protección legal +us, y se extingue con el

394
Todo ello surge del art. 4º, incisos "b", "d" y "e".
39
~Por estado de la técnica deberá entenderse el conjunto de conocimientos tecnicos que se han hechos
póhlicos antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente o. en su caso, dt: la prioridad
reconocida, mediante una descripción oral o escrita, por la explotación o por cualquier otro medio de
difusión o información, en· el pais o t:n el extranjero (art. 4º inc. "e")
396
Entendiendo aJ termino industria como comprensivo de la agricultura, la industria forestal, la
ganadería, la pesca, la minería, las industrias de transfonnación propiamente dicha y los servicios.
397
En un todo de acuerdo al art. 53 de la ley 24.481 .
.m Del 9 de agosto de 1963.
9
3ll Es lo que dispone el decreto ley 6673/63 en su art. 3°.
41lo Según el an. 7º del decreto ley 6673/63
-t0i Del 26 de diciembre de 1980.
-t0z Art. 27 ley 22.362: ª"El nombre o signo con que se designa una actividad, con o sln fines de lucro,
constituye una propiedad para los efectos de esta ley".
-IO~ ETCITTVF:11.RY, R. A., ob. cit. p. 549 .
.¡o.¡ Art. 28 de la ley 22.362: "La propiedad de la designación se adqlliere con su uso y sólo con relación
al ramo en el que se utiliza y debe ser inconfundible con las preexistentes en ese mismo ramo"
-t05 Art. 29 de la ley 22.362.
 250 iNSTITUCJONES DE DERECHO PRIVADO

cese de la actividad designada 406 • Permite distinguirla de otras preexistentes en el ramo

y a diferencia de la marca, no requiere registración 407 .
La marca, expresa Romero, permite identificar el origen, la calidad y acredita un
prestigio 4u8 •
Denominación de origen
No es posible registrar como marca, una denominación de origen. Existen cier-
tos productos cuyas cualidades y características se deben exclusivamente al medio
geográfico. No podrla un empresario, que fabrica el producto en otra zona, valerse
de la denominación de aquel lugar, pues traería confusión respecto de los potenciales
consumidores ~09 •

El secreto industrial y la ley 24. 766 410 de corifi.dencialidad 411 •

la citada ley prevé que toda persona que con motivo de su trabajo, empleo, cargo,
puesto, desempeño de su profesión o relación de negocios, tenga acceso a una ieforrna-
ción cuya confidencialidad se le haya prevenido y que reúna las siguientes condiciones,
a saber: a) que sea secreta 412 ; b) que tenga un valor comercial por ser secreta y, e) que
haya sido objeto de medidas razonables para mantenerla secreta m, deberá abstenerse
de usarla y de revelarla sin causa justificada o sin consentimiento de la persona que
guarda dicha información o de su usuario autorizado 414 • Ventura 4n sostiene que se
exige que esté documentada" 416 •

406
Conforme al art. 30 de-la ley 22.362
7
4-0 NEGRT,Carlos María y colaboradores, Tratado teórico práctico de inMirucione,s de derecho privado y
derecho económico, Macchi, Bs.As., 2000, p. 266.
4
0!! Etcheverry, R. A., también acota que se relaciouan con la buena fe que los consumidores depositan
en los productos, servicios o actividades de los comerciantes (hoy empresarios, en el lenguaje del
CCyC). Obra citada, p. 551. Podemos agregar que en la actualidad, su vinculación con la ley 24.240
de de.tema del consumidor. es innegable.
9
io En tal sentido, la ley 22.362 en su art. 3º inciso c, expresa: ··se entiende por denominación de origen
el nombre de un pals de una región, de un lugar o área geográfica determinado que sirve para designar
un producto originario de ellos y cuyas cualidades y características se dchen exclusivamente al medio
geográfico. También se considera denominación de origen la que se refiere a un área geográfica
determinada para los fines de ciertos productos".
410
Sancionada el 18 de diciembre de 1996.
411
Alude a la "iriformación no divulgada".
412
En el sentido de que no sea, como cuerpo o en la configuración reunión precisa de sus componentes,
generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que
normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión. Segón art. 1° inciso a de la citad.a ley.
411
Conforme a la.<; circunstancias, para mantenerla secreta. tomadas por la persona que legltimamente la
controla, según lo menciona el art. 1~ inciso e de la ley 26.766.
414
Tal cual lo establece el art. 3~ de la mencionada ley.
415
VFNTURA, Gabriel, Derechos mteleclllales, Alveroni, Cba., 2001, p. 173.
416
De tal forma las personas ffsicas o jurfdicas podrán impedir que la información que esté legftimamente
bajo Su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento de
manera contraria a los usos comerciales honestos, mientras dicha información reúna las condiciones
apuntadas (art. 1° ley 24.766). Además, según lo expresa la citad.a ley, la infonnación debe constar
en dm:nmentos, medios electrónicos o magnéticos, discos ópticos, microfllmes, pellculas u otros
elementos similares (art. 2~ ley 24.766)
 DERECHOS REALES 251

Es que, como dice el autor citado 417 , cuando alguien contrata con otro la presta-
ción de algún servicio o la licencia de alguna palenle, suele acompañar la prestación
o licencia de una serie de informaciones para lograr con mayor eficacia el objeto del
servicio o la licencia y, a pesar de no dejarse siempre establecida en el contrato, suele
ser secreta y su divulgación puede traerle inconvenientes al contratante que brinda esa
información, si sus competidores la aplicasen 413 •
Tal cuestión ya había sido tratada en el Convenio de París de 1967, y el Acuerdo
sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Co-
mercio (Acuerdo TRIPs), contempla de manera expresa el tema al referir a la necesidad
de proteger la "información no divulgada".

V. CONDOMINIO

En materia de condominio, creemos adecuado antes de ingresar al tratamiento de la

figura, expresar que seguimos la posición que considera que se está en presencia de un
derecho real autónomo y no de un dominio con pluralidad de sujetos -H 9 ,
Nos interesa destacar, a los fines de facilitar la comprensión de la figura, que el
condominio en principio se divide en dos: a) Condominio "sin" indivisión forzosa y b)
Condominio "con" indivisión forzosa. Este último caso se subdivide en 1) "tempora-
rio" y 2) "perdurable" (y a su vez, en esta última subelasificación hay que considerar
que puede recaer sobre: 1) accesorios indispensables a uso común de dos o más inmue-
bles que pertenecen a diversos propietarios; JI) sobre muros, cercos y fosos. Trataremos
el tema conforme a ese hilo conductor, previo su conceptualización.

t. Concepto
Es el derecho real de propiedad sobre una cosa que pertenece en común a varias
personas y que corresponde a cada una por una parte indivisa 420, o sea ••ideal". Tiene

417
VENTURA, Gabriel, Den:.:hos inte.lec111ales, cit., p. l 72.
4
is Es una protección contra la competencia "desleal".
419
No toda la doctrina considera el condominio como un derecho real au1ónomo, posición que en nuestro
derecho civil. ha sido sostenida por Salvat, quien expresaba: " en nuestra opinión, la copropiedad
o condominio es el mismo derecho real, dividido en/re los diversos propielarius. "Autor y obra
citados, t. TT, p. 650 en el punto 1234. En vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, se enrola en
esa postura Ventura, quien sostiene que el condominio existe sólo entre los titulares (condóminos)
pero no frente a terceros, ya que respecto de ellos no deja de ser un dominio común y se basa en el
art. 2251 del CCyC (ubicado en la parte de acciones reales). VFNTURA, Gabriel, Accione~· reales,
cit.. p. 64. Entendemos. que de la manera en que esta nominado en el art. 1887, en su inciso b, da a
entender que no es un dominio con muchos titulares, sino un derecho real diferente. Además, el CCyC
se diferencia del Código de Vélez, pues en aquél estaban en el mismo inciso "dominio y condominio"
(el primerp, del art. 2503 del CC). Asimismo por las particularidades que tiene preferimos adherir
a la tesis del derecho real autónomo. En tal sentido PEn1s, Christian, al comentar el art. 1983 en
Código Civil y Comercial de la Nación. r:omentado LoRENZETI1, Ricardo (dir.), ps. 321-322. Si bien
reconocemos que el tema es opinable, tanlo en la época de vigencia del Código de Vélez, como en la
actualidad.
42 º Confonne al art 1983 del CCyC.
252 INSTITUCIONES DE DERECHO f'RrvADO

como característica esencial y tipificante que se trata de un derecho real 4n en el que se

pueden apreciar tres elementos: a) Unidad de objeto 422 ; b) Pluralidad de sujetos 423 y e)
Titularidad del derecho real por cuotas partes indivisas 424 . Además, esas partes en caso
de duda, se presumen iguales, excepto que la ley o el título dispongan otra proporción.
Tiene entre otras particularidades, la función supletoria, pues sus normas, se apli-
can, en subsidio de disposición legal o convencional, a todo supuesto de comunión
de derechos reales o de otros bienes 425 • También, en caso de que alguna cuestión no
pueda ser resuelta por sus normas, las reglas del derecho de dominio se aplican sub-
sidiariamente a él 426 •

2. Condominio sin indivisión forzosa

El condominio "sin indivisión forzosa" o también llamado normal, u ordinario, se
caracteri7_a por la facultad que tiene cualesquiera de los condóminos, por más mínima
que sea su participación en el derecho real, de accionar 427 cuando lo deseen para soli-
citar la partición del condominio 428, solicitando la división de la cosa común, poniendo
fin de esta forma al estado comunitario. Es la conclusión del derecho real por una
manera exclus;va de extinción, propia de este derecho reai salvo la existencia de un
pacto de indivisión 429 que no podrá ser por tiempo indeterminado 430 sino que deberá
establecer un plazo, el que no podrá exceder de diez años 431 •

3. Derechos y obligaciones de los condóminos

Es terna esencial en la variante del derecho que estamos tratando, ya que se vincula
de manera directa con aquello de la "propiedad por partes indivisas o ideales".

411
Ya nos expedimos sobre la naturalezajurldica del condominio.
411
Al expresar el art. 1983" sobre una cosa ... ".
42
' Al decir el art. 1983" que pertenece en comllll a varias personas .. _" Asimismo, es coincidente
PF.TTIS, Christian, al comentar el art. 1983, en Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado,
LOR!;NZETTI, Ricardo (dir.), ps. 322-323.
m Al sentenciar el art 1983 " ... y que corresponde a cada una por una parte indivisa ... ".
425 Conforme al art 1984 del CCyC.
42 ~ A nuestto entender, reafirma su autonomla 5i la cuestión no puede ser resuelta por !as nonnas propias
del condominio, alguna solución habrá de dársele, entonces se echará mano a las normas del dominio,
lo que es lógico, pues es el derecho real por excelencia, el paradigma de los derechos reales.
427
F.sta acción es imprescriptible, dice el art. 1997.
428
Esta posibilidad de accionar en una de las poca; facultades (si no es la única) que sin ninguna
limitación tienen los comuneros sobre la cru.a común: "la de pedir la división de la cosa común
en cualquier tiempo y cualquiera sea la importi:lJlcia de la parte indivisa con relación al todo". Por
eso Ileatriz Arean de Dfaz de Vivar expresa, citando en su apoyo al profesor Edrnundo Gatti, quien
sostenla (desde la cátedra) que el condominio era un derecho vado de contenido, porque salvo la
acción de partición, siempre los condóminos tenfan limitac10nes en sus.facultmles. Autora citada en
Condominio,Abciedo-Perrot, Bs.As., [980, p. 35.
429 Es lo que establece el art. 1997 del CCyC
~3° Conforme al art. l 999 del CCyC.
~31 De acuerdo al art. 2000 del CCyC.
 DERECHOS REALES 253

Dichas facultades pueden recaer sobre la parte "indivisa o ideal" o sobre "la cosa",
las que son antagónicas entre sí, puesto que las primeras son muy amplias, en tanto las
segundas bastante reducidas, aunque algo mejor en comparación con el Código Civil de
Vélez 432 , en las que esas facultades sobre la cosa eran mucho más exiguas 433
Respecto de las "facultades sobre la parte ideal o indivisa" el CCyC, establece
que cada condómino puede enajenar y gravar la cosa en la medida de su parte indi-
visa sin el asentimiento de los restantes condóminos, es decir si son diez condomi-
nio y su derecho recae sobre un inmueble, a razón de una décima parte cada uno,
cualquiera de ellos puede ceder su décima parte sin tener que pedirle autorización
a los restantes; también puede hipotecar su décima parte en las mismas condiciones;
ahora bien: entiéndase que no vende el inmueble ni tampoco lo hipoteca, pues no le
pertenece de manera exclusiva, sólo enajena o grava sus derechos y acciones res-
pecto de la cosa, de suerte que si no se pagase la hipoteca no se subasta el inmueble,
sino los derechos y acciones a razón de un diez por ciento. Quien compra pasa a ser
un nuevo condómino, por ese diez por ciento que tenía d que constituyó su hipote-
ca sobre la parte indivisa. Además, se consigna que los acreedores del condómino,
pueden embargarla y ejecularla sin esperar el resultado de la partición, que les es
inoponible. También prevé el caso de la renuncia del condómino a su parte, la cual
acrece a los otros condóminos 434 •
Respecto de "las facultades que tiene el condómino sobre la cosa" en la que
recae su derecho, se encuentran bastante acotadas, y en algunos casos se necesita el
consentimiento de los restantes condóminos como ocurre en la hipótesis de la dispo-
sición jurídica o material de la cusa, o de alguna parte determinada de ella, la que sólo
puede hacerse con la conformidad de todos los condóminos 43 j . Si se tratase de una
mejora necesaria 436, como sería, por ejemplo, apuntalar una pared, no es indispensa-
ble el consentimiento de todos los restantes condominios y puede realizarla, teniendo
a su vez el derecho al reembolso de parte de los otros, conforme a su participación en
el condominio. Si se trata de una mejora útil 437, por ejemplo la instalación de la red
de gas natural, la puede realizar sin tener que pedirle permiso a los restante condómi-
nos, pero la normativa prevé que son a su costa, sin derecho a reembolso alguno, y si

m Corno ejemplo, se puede citar al caso del art. 1990 del nuevo texto legal, el que posibilita que dentro
de los límites de uso y goce de la cosa común, cada condómino pueda también, a su costa, hacer en la
cosa mejoras útiles que sirvan a su mejor aprovechamiento.
433 Como ejemplo de ello se pueden citar las expresiones de Vélcz cuando regula la temática, al
consignar: "Ninguno de los condóminos puede hacer en la cosa común innovaciones maleriales, sin
el consentimiento de todos los otros" (art. 2681 del CC).
434
Conforrnt: al art. 1989 dd CCyC.
m De acuerdo al mi. 1990 del CCyC.
416
Explican Pizarro y Vallespinos, que aquellas son indispensables parn la conservación de la cosa, y
citan como ejemplo el apuntalamiento y reparación de un muro que amenaza derrumbarse. PtzARRO,
Ramón Daniel y V Ar.LF.SPNOS, Carlos Gustavo en Compendio de las obligaciones, EJ.immurabi, Bs.
As., 2014, t. I, p. 256.
437
Son las que resultan de manifiesto provecho para cualquier poseedor de la cosa, como por ejemplo
la instalación dt: agua corriente en una vivienda. P1ZARRO - V,u.LESPJNOS, ob. cit., t. I, p. 256. Se
definen por exclusión expresa OssoLA, Federico A.: "no son necesarias, pero tampoco suntuarias".
En Obligal"iones (Derecho l"ivil y cumen:ial, Rmm.A, Julio César y Mi,:l}lNA, Graciela, directores),
Abeledo-Perrot, Bs.As., 2016, p. 254.
 254 lNSTITIICTONF.S m: DERECHO PRJVALJO

fueran suntuarias o de lujo m, como sería el caso de una pileta de natación, el nuevo
Código nada dice al respecto 439, entendemos que no se podrían hacer, pues la cosa
no le pertenece de manera exclusiva.
En lo que atañe al uso y goce de la cosa, cada condómino, conjunta o indivi-
dualmente, puede usar y gozar de la cosa común sin alterar su destino 440• No puede
deteriorarla en su propio interés u obstaculizar el ejercicio de iguales facultades por
los restantes condóminos 441 •
Si bien el condómino tiene una parte ideal (por ejemplo, un medio), no es impe-
dimento que "de hecho'' los condóminos practiquen una separación territorial de uso
y goce de la cosa 442, por ejemplo podrán acordar siendo una casa de dos plantas que
un condómino use la parte alta y el otro la planta baja, la que será como ya hemos
dicho inoponible a terceros. Así si se subasta el 50% de algunos de los condóminos,
y un tercero lo adquiere en remate, no tendrá que limitarse al uso y goce del sector
del condómino que perdió su derecho en el condominio, pues al adquirente el pacto
no lo es oponible.
También puede ser factible que de hecho ocurra, como muchas veces sucede, la
existencia de una especie de acuerdo tácito, por el cual un condómino haga uso y goce
excluyente sobre toda la cosa 443 ; tal caso no da derecho a indemnización a los restantes
condóminos, sino a partir de la oposición fehaciente y sólo en beneficio del oponente.
En cuanto "a las cargas" 444 que pesan sobre los condóminos se debe hacer pre-
sente que, cada condómino debe pagar los gastos de conservación y reparación de
la cosa m y las mejoras necesarias y reembolsar a los otros lo que hayan pagado en
exceso con relación a sus partes indivisas. No puede liberarse de estas obligaciones
por la renuncia a su derecho, teniendo el condómino que abonar tales gastos. Quien
abona puede reclamar intereses desde la fecha del pago.
Respecto de las deuda,;; creadas en beneficio de la comunidad 44 6, si un condómino
contrae deudas en beneficio de la comunidad, es el único obligado frente al tercero
acreedor, pero tiene acción contra los otros para el reembolso de lo pagado. Si todos

4
.i& Son aquellas que sólo benefician a quien las realiza. PlZARRO - VALU:SPINOS, ob. cit., t. T, p, 256.
Además de su consideración objetiva, dice Ossola, se encuentra un claro elemento finalista, un
ejemplo serla la instalación de un estudlo de grabación en el sótano de un inmueble, si su actual dueflo
es un amante de la música Autor y obra citados, p. 254
439
PETm, Christian, al comentar el art. 1990, expresa que se necesita el acuerdo de los coparticipes. En
Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, LO.RENZETIJ Ricardo (dir.), p. 348.
«D "Articulo 1985.- Destino de la cn.m. El destino de la cosa común se detennina por !a convención, por
la naturaleza de la cosa o por el uso al cual estaba afectada de hecho"
rn Confonnc al art. 1986 del CCyC.
442
"Artlculol987.- Convenio de uso y goce. Los condóminos pueden convenir el uso y goce alternado
de la cosa común o que se ejercite de manera exclusiva y excluyente sobre dctenninadas partes
materiales".
443
Situación prevista en el art. 1988 del CCyC.
444
Ver art[culo 1991 del CCyC
44
i Entendemos que aqul se apunta a las mejoras de mero mantenimiento. Segün Ossola, consisten en la
reparación de aquellos deterioros de escasa entidad que se producen por el uso ordinario de la cosa.
Autor y obra citados, p. 254.
446
Conforme al art. 1992 del CCyC.
 DERECHOS REALES 255

se obligaron sin expresión de cuotas y sin estipular solidaridad, deben satisfacer la

deuda por partes iguales. Quien ha pagado de más con respecto a la parte indivisa
que le corresponde, tiene derecho contra los otros, para que le restituyan lo pagado
en esa proporción.
Respecto de la administración de la cosa común, no siendo posible el uso y goce
en común por razones atinentes a la propia cosa o por la oposición de alguno de los
condóminos, éstos reunidos en asamblea deben decidir sobre su administración 447• A
tal fin deber reali7.arse una "asamblea" en la que todos los condóminos deben ser in-
formados de la finalidad de la convocatoria y citados a la misma en forma fehaciente y
con anticipación razonable 44 &; la resolución de la mayoría absoluta de los condóminos
computada según el valor de las partes indivisas aunque corresponda a uno solo, obliga
a todos y, en caso de empate, debe decidir la suerte. Habiendo frutos se deben dividir
proporcionalmente al interés de los condóminos, salvo estipulación en contrario 449 .
En lo atinente a la conclusión del condominio, como Lodo derecho real puede de-
cirse que tiene modos de extinción comunes a todos los derechos reales, que son los
previstos en el art. 1907, a los cuales nos remitimos, sin embargo el condominio tiene
una causal típica que es la denominada "partición", ya que excepto que se haya conve-
nido la indivisión, todo condómino puede, en cualquier tiempo p~dir la partición de la
cosa, siendo esta acción imprescriptible 450 ; que según expresa la normativa, se rige por
la reglas de la partición de la herencia, en tanto sean compatibles -1 5i.
Dicha partición puede ser extrajudicial, a la que el nuevo Código denomina privada 452,
o judicial 453 • También puede ser en especie 454 o en dinero, siendo su efecto retroactivo n'l.

4. Condominio con indivisión forwsa

El condominio con indivisión forzosa, se divide a su vez en: a) "temporario" y.

b) "perdurable"; este último también puede fraccionarse en: b.1) "condominio sobre

447 Conforme al art 1993. Imposibilidad de uso y goce en com(m

418
Conforme al art 1994 del CCyC.
449
De acuerdo al art. 1995 del CCyC.
m Conforme al art. 1997 del CCyC.
451 De acuerdo al art. 1996 del CCyC.
m "Articulo 2369.- Parhción privada. Si todos los copartícipes están presentes y son plenamente capaces,
la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes. La
partición puede ser total o parcial...
m "Articulo 2371.-PartiCÍónjudicial. la partición debe ser judicial: a) si hay copartlcipes incapaces, con
capacidad restringida o ausentes; b) si terceros, fundándose en un interós legitimo, se oponen a que la
partición se haga privadamente; c) si los copartlcipes son plenamente capaces y no acuerdan en hacer
la partición privadamente".
~>4 "Artículo 2374.- prmc1pio de pamción en especie. si es posible dividir y adjudicar los bienes en
especie, ninguno de los copartícipes puede Exigir su venta en caso contrario, se debe proceder a la
venta de los bienes y a la distribución del producto que se obtiene. También puede venderse parte de
los bienes si es necesurio para posibilitar la formación de los lo1es".
·1' ' "Artículo 2403.-Efecio declara1ivo. La partición es declarativa y no traslativa de derechos. En
razón de ella, se juzga que cada heredero sucede solo e mmediatamente al causante en los bienes
comprendidos en su hijuela y en los que se le atribuyen por lícitación, y que no tuvo derecho alguno
en los que corre~ponden a sus coherederos".
 256 lNSTITUCJONES DE lliRRCHO PRIVADO

accesorios indispensables" y b.2) "Condominio sobre muros, cercos y fosos", teniendo

esta situación_. un tratamiento diferenciado según sea en los "pueblos" 436 o si se trata
de las "zonas rurales" 457 •
A) El condominio con indivisión forzosa "temporario" es consecuencia del con-
venio de los condóminos, quienes acuerdan en no pedir la partición del mismo,
de manera que siendo en principio un condominio "sin indivisión forzosa", se
transforma por acuerdo de partes en un condominio con "indivisión forzosa",
Tal suspensión no puede exceder el término de diez años 4 j 8 • Existen también
otros casos similares que están contemplados en "el estado de indivisión here-
ditaria forzosa" 159 : a) tal el supuesto del pacto de indivisión efectuado por los
herederos 460 ; b) que la indivisión haya sido impuesta por el testador 461 ; c) por
mediar oposición del cónyuge supérstite, en todos los casos no puede superar los
diez añ.os 462 _; d) también por la oposición de un heredero 463, todo lo cual deberá
ser registrado 464, en caso de corresponder, para su oponibihdad a terceros 46.'i.
También pueden transformar un condominio ordinario en condominio con indivi-
sión for.wsa temporaria, el supuesto de la nocividad en la partición 466 •
B) El denominado "condominio con indivisión forzosa perdurable'' abarca dos
casos:
b.l) Condominio sobre accesorios indispensables: es el que se origina cuando el
condominio recae sobre cosas afectadas como accesorios indispensables al
uso común de dos o más heredades que pertenecen a diversos propietarios
461
, pudiendo estos usarla para la necesidad de los inmuebles a los que está

m O arrabales, así dice el Código, art. 2007.

rn O en la campaila, así Je denominaba Vélcz.
m Según el articulo 2000 del CCyC.
41
~ Artículos 2330 al 2334 del CCyC.
4
~~ Articulo 2331 Pac10 de indivisión. Se recomienda su lectura.
Artículo 2330. Indivisión imp11esta por el iestador. Para mayor información, □ os remitimos al articulo
461

citado
462
Articulo 2332. Oposición del cónyuge. La temática está tratada en detalle en el extenso articulo 2230.
463
Articulo 2333. Oposición de un heredero. En las mismas circunstancias que las establecidas e □ el
articulo 2332, un heredero puede oponerse a la inclusión en la partición del establecimiento que
constituye una unldad económica si, antes de la muerte del causante, ha participado activamente en la
explotación de la empresa.
~~ "Artículo 2003.- Publicidad de ln ind1vi~·ión o su cese. Las cláusulas de indivísión o el cese anticipado
de la indivisión sólo producen efecto respecto de terceros cuando se inscriban en el respectivo registro
de la propiedad".
461
"Articulo 2334.- Oponibibdad frente a lerceros. Derechos de los acreedores. Para ser oponible a
terceros, la i□divlsión autoriT..ada por los artículos 2330 a 2333 que incluye bienes registrables debe
ser inscripta en los registros respectivos ....
466
"Articulo 200 l.- Partición nociva. Cuando la partición es nociva para cualquiera de los condóminos,
por circunstancias graves, o perjudicial a los intereses de todos o al aprovechamiento de la cosa, según
su naturaleza y destino económico, el juez puede disponer su postergación por un término adecuado a
las circunstancias y que no exceda de cinco años. Dste término es renovable por una vez".
4 1
(, .. Articulo 2004.- Indivisión fór~osa sobre accesorios indispensable~·. . .. Mientras subsiste la
afectación, ninguno de los condóminos puede pedir la división".
 Dln!EOIOS REALES 257

afectada y sin perjudicar el derecho igual de los restantes condóminos 468 ; por
ejemplo, bebederos o pozos que sirvan para riego de dos o más carnpos469 •
b.2) Condominio de muros, cercos y fosos: Caso I: Si se trata de inmuebles
ubicados en las zonas urbana<;, las paredes divisorias 470 entre los inmue-
bles colindantes conforman un condominio con indivisión forzosa. Para
que ello ocurra, la pared debe ser de "cerramiento" 471 y ello sucede si
tiene una estructura, espesor y altura determinada m. Desde el punto de
vista "físico" el muro puede ser construido de manera encaballada 473 o
contigua 474 ; "juridicamente", la pared encaballada al estar asentada mitad
en cada uno de los terrenos es pared "medianera" y sólo le resta cobrar al
que la levantó, la mitad de su valor 475 ; ahora bien, puede ser construido de
manera "contigua" (esto es: todo en su terreno), siendo asi tiene derecho a
reclamar al titular colindante la mitad del valor del terreno, del muro y de
sus cimientos ,m. Vale decir, para poder cobrar la mitad del muro y de sus
cimientos, pierde la franja de terreno en que está asentado el muro porque
debe transferirle esa porción de terreno al otro colindante 477 , una vez ocu-
rrido ello el muro "contiguo" se transformará en "encaballado". Caso 11:
Si se trata de zonas rurales, el titular de un derecho real sobre cosa total o
parcialmente propia, tiene el derecho a levantar o excavar un cerramiento,
aunque no sea un muro en los términos del cerramiento forzoso 47R, nor-
malmente se realiza con alambrados y el que lo realiza tiene derecho a

16
~ Conforme al art. 2005 del CCyC.
16
~ Ejemplo !Ornado de PEms, Christian, al r.:ornentar d art 2004 en Código Civil y Comercial de le,
Nación. Comentado, LoREKZErn Ricardo (dir.), p. 383.
10
• "Articulo 2006.- Muro, cerc(} o/Oso. El muro, cerco o foso se denomina: "a) lindero, separativo o
divisorio: al que demarca un inmueble y lo delimita del inmueble ,·olmdante; ".
471 En el régimen del CCyC, todas las paredes de cerramiento, sean contiguas o enrnballadas serán
medianeras hasta los 3 metros, a menos que renuncie la mediancrla. Confonnc PErns, C. al comentar
el art. 2006 en Código Civil y Comercial de la ,'Ilación. Comentado, LORENZEITI Ricardo (dir.), p. 389;
O que sean en parte medianera hasta los tres metros y parte privada después de los tres metros.
m "Articulo 2008.- Muro de cerramiento forzoiw. El muro de cerramiento forzoso debe ser e!>iable,
aislante y de altura no menor a tres metros contados desde la intersección del lfmitc con la superficie
de los inmuebles. Fsta medida es subsidiaria de las que disponen las reglamentaciones locales".
473 "Articulo 2006. Muro, cerco ojóso. El muro, cerco o foso se denomina· ... b) "encaballado: al lindero
que se asienta parcialmente en cada uno de los inmuebles colindantes".
474
"Artículo 2006. Muro, cerco o foso. El muro, cerco o foso se denomina: ... c) contiguo: al lindero que
se asienta totalmente en uno de los inmuebles colindantes, de modo que el filo coincide con el limite
separativo".
475
Confonne al art. 2014. Cobro de la medianería:" .. Si lo construye encaballado, sólo puede exigir la
mitad del valor del muro y de sus cimientos".
476
Conforme al art 2014. Cobro de la medianería: ·'El que construye el muro de cerramiento contiguo
tiene derecho a reclamar al titular colindante la mitad del valor del terrenó, del muro y de sus
cimientos".
477 Es decir, no es conveniente utilizar ese mecanismo (asentar todo el ladrillo en el terreno de quien lo
hace los treinta centirnetros que mide ); Jo más adecuado es asentar el ladrillo 4uince centímetros
en uno de los predios y los otros 4uince en el en la otra finca, de manera que el eje 111edio del ladrillo
concuerde con la linea divisoria (eso es eneaballándolo).
478
"Articulo 2031.- Cerramiento jOrzoso rural. También tiene la obligación de contribuir al
cerramiento si su predio queda completamente cerrado ... "
 258 INSTITIJCJONES DE 01:RECHO PRIVADO
------- ------
reclamar al condómino la mitad del valor que corresponde a un cerramien-
to efectuado conforme a los estándares del lugar, cuando el inmueble del
requerido al pagar ha quedado totalmente cerrado 479•

VI. LA PROPIEDAD HORIZONTAL

Vélez Sarsfield, que sabía de su existencia lo prohibió expresamente en su Código Ci-

vil 480, el que como se sabe comenzó a regir el 1 de enero de 1871 por ley 340, las razones
de tal prohibición eran valedera,;; en el conlexto histórico 481 , aunque opinables por cierto,
pero la fuer7a de la realidad 482 hizo que terminara por incorporarse al elenco de derechos
reales admitidos por la legislación argentina, ello ocurrió a1 sancionarse la ley 13.512 en
1948, la guc rigió hasta que entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación m_

l. Concepto 484

La regulación legal vigente define la figura 485 , estableciendo que es "El derecho
rea{ que se ejerce sobre un inmueble propio que otorga a su titular JGcultades de uso,
goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre partes privativas y sobre
partes comunes de un edificio, de conformidad con lo que establece este Título y el
respectivo reglamento de propiedad horizontal". A su vez, agrega las diversas partes
del inmueble, así como las facultades que sobre ellas se tienen son intcrdependientes y
conforman un todo no escindible.

2. Constitución

A los fines de la división jurídica del edificio, el titular de dominio o los condómi-
nos deben redactar, por escritura pública, el reglamento de propiedad horizontal, que

479
Es lo que dispone el artículo 2032 del CCyC. Afirma PETTTS, que a] tratarse de grandes extensiones
en las zonas rurales, si el campo no quedase completamente cerrado, el requerido carecería de
interés. Autor citado, comentado el art 2031 en Código Civil y Comercial de /.a Nación. Comentado,
LORENZETTI Rkardo (dir.), p. 430
480
Articulo 2617 del Código de Vélez: «El propietario de edificios no puede dividirlos horizontalmente
entre varios ducf'los, ni por contrato, ni por actos de última voluntadn.
•s 1 Nula: Art. 2617. La mayoría de los códigos extranjeros lo permiten, entrando luego a legislar sobre
las escaleras o pasadizos de las dlvcrsas partes del edificio. La división horizontal, dando a uno los
bajos y a otro los altos, crea necesariamente cuestiones entre ellos, o sobre servidumbres, o sobre los
lugares qup son indispensables para el tránsito en los diversos altos de un edificio. En tales casos, la
propiedad del que ocupa el sucio no puede ser definida, y sin duda que no podría mudar sus formas
482
Con el dictado de la ley 13.512 se incorpora el instituto, el que otra parte se imponía por si sólo a través
de la realidad urbanística de las ciudades, siendo además una exigencia de los tiempos modernos
(Hlmrrmr, Elena y otros, Nuevas.fOrmas de dominio, Ad-Hoc, Bs.As., 1993, p. 15).
48
' Eldla 1/8/2015.
i~i Musto, Néstor, expresaba: "Derecho real de propfodad de una cosa, consistente en una unidad
funcional de un inmueble, que se proyecta en forma exclusiva ubre un sector privativo del firulm· y
en común con los demás propielttrius (que Integran el conson-io), sobre parte comunes destinadas a
hacer posibles, facili!ar, o proporcionar mayoft!S comodidades al uso y goce de ia referida w1idad".
Autor citado, t. l, p. 704.
m De acuerdo con el art. 2037 del CCyC.
 DERECHOS RE,\LES 259

debe inscribirse en el registro inmobiliario; el reglamento de propiedad horizontal se

integra al tirulo suficiente sobre la unidad funcional. No obstante, es de tener presente la
necesidad cumplir, tal cual lo apunta Kiper, no sólo con los requisitos "jurídicos" sino
también los "flsicos", de manera que como paso previo a la redacción del reglamento,
es necesario que la construcción sea aprobada por la Municipalidad tms la presentación
de un plano de construcción y luego confeccionar el plano de subdivisión del inmueble
y su legajo parcelario. Una vez concluido con esto recién se puede redactar el regla-
mento aludido, en escritura pública, y su inscripción en el registro de la Propiedad
Inmueble. El otorgamiento del reglamento crea el denominado "estado de propiedad
horizontal'' 486, que posibilita la división jurídica del inmueble en propiedades autóno-
mas y se requiere al menos la existencia de dos titulares, dado que es necesaria la figura
del consorcio, ya que el Código ~apunta el autor citado- no ha receptado la figum del
consorcio de un solo propietario 481 •
El contenido del reglamento d propiedad horizontal está contemplado en el art. 2057 4 g8 •

3. Elementos

Cuando la cosa sobre la cual recae el derecho es un inmueble, el art. 1945 establece
que todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble per-
tenecen a su duefio, excepto lo dispuesto respecto del derecho de propiedad horizontal
489 490
, el objeto es un inmueble, pero edificado, pues alli lo principal es el edificio (en el
que se hallan las partes propias y las partes comunes), y no el terreno 491 en donde está
asentado, es como si se invirtiera el principio superficie solo cedit consagrado en el ya
citado art. 1945 respecto del derecho real de dominio. Respecto de su objeto tan parti~
cu lar, se puede decir que el titular tiene derecho real sobre ··Ja parte privativa o propia"
y en unión inescindible con la porción indivisa sobre las "partes que son comunes.
La parle privativa configura la denominada "unidad funcional" del art. 2039 492 cuyo

436 También a favor de la existencia del "estado de propiedad horizontal", MARIANl DE V10AL, M. y
ABELLA,A., en Derechos reales en el Código Civ1ly Comen:1al, t. I, p. 258. En igual scnlldo, Zelaya,
l\1ario, quien expresa con redacción del reglamento y su inscripción en el Registro nace el estado de
propiedad horizontal y silo a partir de entonces o simultáneamente, se podrá acceder al registro de las
escrituras de constitución de derechos reales sobre las unidades divididas del edificio. Comentario al
art. 2038, en Código Civil y Comen-ilrl de la Nación. Comentado, LOREKZEITI Ricardo (dir.), p. 441.
m KlP!óR, Claudlo, ob. cit.. ps. 305-305.
m Debe contener: a) determinación del terreno; b) determinación de las unidades funcionales y
complementarias; e) enumeración de los bienes propios; d) enumeración de las cosas y partes
comunes; e) composición del patrimonio del consorcio; f) determinación de la parte proporcional
indivisa de cada unidad; entre otros ítems y sólo puede modi6xau;e por resolución de los propietarios,
mediante una mayoría de dos tercios de la totalidad de los propietarios
m Al articulo citado también incluye la superficie, sólo que aquí no lo mencionamos pues se trata por lo
pronto el derecho real de propiedad horizontal.
i;o Que es un inmueble por accesión flsica
491
Que es el i_nmueble por su naturaleza que podrá ser objeto de dominio o condominio, pero no de propiedad
horizontal porque es menester la existencia del inmueble por accesión fisica. o sea "el edificio",
4
~ "El derecho de propiedad horizontal se determina en la unidad funcional, que consiste en pisos,
departamentos, locales u otros espacios susceptibles de aprovecharmento por su nat11mle=a o destino,
que tengan independeocia funcional, y comunicación con la v!a pública, directamente o por un pasaje
común ... ". Según artículo citado.
 260 INS11TUCim.'ES DE ÜERECHO PRIVADO

requisito es que tenga "independencia funcional", es decir que cada unidad deberá ser
autónoma y bastarse por sí misma a su destino, y además tener "comunicación con la
vía pública", directamente o por un pasaje común, en este último caso serán cotitulares
y no por la existencia de servidumbre de paso alguna 493 • Además, comprende la parte
indivisa del terreno, de las cosas y partes de uso común del inmueble o indispensables
para mantener su seguridad, y puede abarcar una o más unidades complementarias des-
tinadas a servirla 494. Son necesariamente propios con respecto a la unic;lad funcional las
cosas y partes comprendidas en el volumen limitado por sus estructuras divisorias, los
tabiques internos no portantes, las puertas, ventanas, artefactos y los revestimientos 49 ~.
En atención a "las partes comunes", tal como reza la definición legal, el derecho
está compuesto por "cosas y partes que son comunes", las que a su vez pueden ser: a)
cosas esencialmente comunes 496, como la entrada, los pasillos, escaleras y; b) cosas
comunes no indispensables 497, como por ejemplo la piscina. Pudiéndose configurar
esta situación: a) uso común 493 o b) de uso exclusivo a alguno o algunos de los pro-
pietarios, pero comunes al fin 499 .

4. El consorcio

El llamado "consorcio", es una particularidad de este derecho real y se conforma

con el conjunto de los propietarios de las unidades funcionales, constituyéndose como
una persona jurídica ~00 , distinta de los titulares del derecho real que lo integran, tal

43
Y Conforme, Ñ1ARIANr DE VmAL, M. y AB1;:LLA. A., en Derechos reales en el Código Civil y Comercial,
cit. t. l, ps. 260-261.
494
De acuerdo con la última parte del art. 2039 del CCyC.
4 5
Y Conforme al art. 2043 del CCyC.
496
"Artkulo 2041.- Cosas y portes necesariamente cnmune$. Son cosas y partes necesariamente
comunes: a) el terreno; b) los pasillos, vfas o elementos que comunican unidades entre si y a
éstas con el exterior; e) los techos, azoteas, terrazas y patios solares; d) los cimientos, columnas,
vigas portantes, muros maestros y demás estructuras, incluso las de balcones, indispensables para
mantener la seguridad; e) los locales e instalaciones de los servicios centraJes; f) las cañerla<; que
conducen fluidos o energla en toda su extensión, y los cableados, hasta su ingreso en la unidad
funcionaL g) la vivienda para alojamiento del encargado) los ascensores, montacargas y escalera<;
mecánicas: i) los muros extenores y los divisorios de unidades entre sí y con cosa<; y partes
comunes; .i I lns instalaciones necesarias para el acceso y circulación de personas con discapacidad,
fijas o móviles, externas a la unidad funcional, y las vlas de evacuación alternativas para casos
de siniestros; k) todos los artefactos o instalaciones existentes para servicios de beneficio común;
I) los locales destinados a sanitarios o vestuario del personal que trabaja para el consorcio. Esta
enumeración tiene carácter enunciativo".
m "Articulo 2042.- Cosas y parles comunes no indispensables. Son cosas y partes comunes no
indispensables. a) la piscina; b) el solárium; c) el gimnasio; d) el lavadero; e) el salón de usos
múltiples. Esta enumeración tiene carácter enunciativo".
491
Por ejemplo, los pasillos, v[as o elementos que comunican unidades entre sf y a éstas con el exterior.
Todo conforme al art. 2041 del CCyC.
~'19 Por ejemplo, un palio interno de un departamento de planta baja, es común porque el terreno tiene esa
característica (conf. art. 2041 ), y de uso exclusivo porque solo el titular de esa unidad tiene acceso
ella, no obstE1nte su u.c;o debe ser conforme al destino, y sin perjudicar o restringir los derechos de otros
propietarios.
100
Ello implico tomar partido por IR posición que admitia al consorcio como personajuridica. En igual
senlido, 7F.T .AYAMario, al comentar el art. 2044 en Código Civil y Comen·ial de la Nación. Comen.lado,
 DERECHOS REALES 261

como se viene diciendo, sea que habiten en la unidad o fuera de ella y tiene su domici-
lio en el inmueble. Todo lo cual representó un avance, pues en la ley 13.512, que rigió
desde el 13 de octubre de 1948 ha<.;ta la entrada en vigencia del nuevo Código, la cues-
tión no estaba muy clara, y tal como lo afirmaba Gabas 501 básicamente las posturas al
respecto eran: 1) la negatoria ~02 ; otra que la confería ampliamente .iu 3 o dentro de esta
misma línea se la otorgaba a la personalidad, pero de manera un poco más restringi-
da504. En la actualidad el tema estaría sos cerrado; sin embargo, en la revisión que se está
haciendo del CCyC, sobrevuela la posibilidad de su eliminación como ente distinto,
todo lo cual a nuestro entender seria u retroceso.
Además, se agrega que la personalidad del consorcio se extingue por la des-
afectación del inmueble del régimen de propiedad horizontal, sea por acuerdo
unánime de los propietarios instrumentado en escritura pública o por resolución
judicial, inscripta en el registro inmobiliario .luG_ También la nueva normativa ad-
mite la figura de los sub-consorcios m_
Sus órganos son: A) "La asamblea": que es la r~unión de propietarios y está
facultada para resolver, entre otras cuestiones 508, las que le son atribuidas especial-
menle por la ley o por el reglamento de propiedad horizontal so9; B) ".t.'/ consejo de
propietarios": que puede existir o no, y en caso afirmativo, estará integrado por

LoRENzETI1, Ricardo (dir.), p. 459.

GABAS, Alberto Aníbal, Manual teórir.:o-prá~·tico de la propiedad horcontal, Hammurabi. Bs. As.,
1991, p. 205
302
Sustentada entre otros por Argañarás (anotador de Salvat) al analizar la figura en el apéndice del
tratado expone que: ".. la ley que no ha di.~puesto que es/r: investido de personalidad jurfdica
propia; ni ello era preci.w, pues pam facilitar el ordenado fimcionamiento del condominio y
la buena adminisrración de lm· ,.:osas comunes a basJado que el conjunto de propielariu:,,· m·túe
en forma corporativa (arts. 9" y JO)". (ARGANARÁS, Manuel, en SALVAT, JJerechos reales, t. ll,
"Apéndice", p. 498)
j()J Sostenida por Borda, es entre otros esta teorla da por sentado la existencia de una persona distinta a la
de los propietarios, se trata pues de una persona jurídica, ··e1 consorcio de propietarios" (conf. BORDA,
Tratado de derel'hu civil. JJerechos reales, pto. 6&0, p. 564). Ademas, con la reforma del art. 33 del
CC, no necesita inscripción y por tanto allí puede incluirse a! consorcio y propietarios (conf. Musro,
oh. cit., t I, p. 741). Los autores citados se referían al Código Civil de Vélez Sarsfield y su poslerlor
reforma por ley 17.711.
,;~ Puntualiza que en realidad se tratarla de un sujeto de derechó (art. 46 CC), con capacidad restringida o
limitada a la consecución de sus fines que fundamentalmente se circunscriben a los ac1os de defensas
y al uso y goce de los intereses comunes.
5
>0 Decimos "estaría" ¡xirque en estos momentos, en los que se escriben estas páginas. el CCyC está
siendo revisado, y al parecer la idea serla que el consorcio careciera de personalidad jurldica.
>iló Conforme al art. 2044 del CCyC.
501
Sobre el particular ver art. 2068 del CCyC.
501
Tamblén puede resolver: 1) las cuestiones atribuidas al adminlstrador o al consejo de propietarios
cuando le son sometidas por cualquiera de éstos o por quien representa el cinco por ciento de las
partes proporcionales indivisas con relación al conjunto; 2) las cuestiones sobre la confonnidad con
el nombramiento y despido del personal del consorcio; 3) las cueshom~s no contempladas como
atribuciones del administrador o del consejo de propietarios, si lo hubiere. Todo conforme al art. 2058.
9
~ También la normativa prevé que autoconvocarse para deliberar. Las declsioncs que se adopten son
válidas si la autoconvocatoria y el temario a tratar se aprueban por una mayorla de dos 1ercios de la
totalidad de los propietarios. Son igualmente válidas las decisiones tornadas por voluntad unánime del
total de los propietarios, aunque no lo hagan en asamblea (art. 2059 del CCyC).
262 Jl'JS'frI UClONES DE ÜEREC:HO PRJVADO

propietarios designados por la asamblea, que tendrá como atribuciones, entre

otras sw, controlar los aspectos económicos y financieros del consorcio y ejercer la
administración del consorcio en caso de vacancia o ausencia del administrador y C)
"El administrador'': quien es representante legal del consorcio con el carácter de
mandatario y puede serlo un propietario o un tercero, persona humana o jurídica 511 ,
la designación del primer administrador designado en el reglamento de propiedad ho-
rizontal cesa en oportunidad de la primera asamblea si no es ratificado en ella m, El
administrador debe: a) convocar a la asamblea y redactar el orden del día; b) atender
a la conservación de las cosas y partes comunes y a la seguridad de la estructura del
edificio y dar cumplimiento a todas las normas de seguridad y verificaciones impues-
ta,;; por la.;; reglamentaciones locales; c) practicar la cuenta de expensas y recaudar los
fondos necesarios para satisfacerlas, entre atrae; m.
Es muy acertada y didáctica la reflexión que efectuaba Musto si4, aunque refe-
rida a la ley 13.512, bien podría ser aplicada al nuevo Código por la similitud del
régimen legal, al decir este autor que la pequeña comunidad organizada, que es el
consorcio, funciona como un micro-Estado, con una constitución que es su regla-
mento, un órgano deliberativo que es la asamblea y uno ejecutivo que es el admi-
nistrador, tiene sistema tributario a través de la expensas comunes y extraordinarias
y su régimen disciplinario.

5. Facultades y obligaciones de los titulares

En lo referido al contenido del derecho real, el art. 2045 m expresamente reconoce

que cada propietario puede, sin necesidad de consentimiento de los demás, enajenar la
unidad funcional que le pertenece, o sobre ella constituir derechos reales o personales.
La constitución, transmisión o extinción de un derecho real, gravamen o embargo sobre
la unidad funcional, comprende a las cosas y partes comunes y a la unidad complemen-
taria, y no puede real izarse separadamente de éstas.
El art. 2046 establece que el propietario tiene las siguientes obligaciones: a) cum-
plir con las disposiciones del reglamento de propiedad horizontal, y del reglamento
interno, si lo hay; b) conservar en buen estado su unidad funcional; e) pagar expensas

sio 1) Convocar!} la asamblea y redactar el orden del día si por cualquier causa el adminlstrador omite
hacerlo; 2) autorizar al administrador para disponer del fondo de reserva, ante gastos imprevistos y
mayores que los ordinarios; 3) ejercer la administración del consorcio en caso de vacancia o ausencia
del administrador, y convocar a la asamblea si el cargo está vacante dentro de los treinta dlas de
producida la vacancia. 4) Excepto los casos indicados en este articulo, el consejo de propietarios no
sustituye al administrador, ni puede cumplir sus obligaciones. Confonne al art. 2064 del CCyC.
i!i Conforme al art. 2065 del CCyC.
m La primera asamblea debe realizarse dentro de los noventa días de cumplidos los dos años del
otorgamiento del reglamento o del momento en que se encuentren ocupada" el cincuenta por ciento
de las unidades funcionales. lo que ocurra primero. Entre la,; funciones que liene el administrador se
encuentra una es fundamental, que es ejecutar las decisiones de la asamblea, y además es representar
al consorcio en toda<; las gestiones administrativas y judiciales como mandatario exclusivo con todas
las facultades propias de su carácter de representante legal.
m Art. 2067del CCyC (Derechos y obligaciones del administrador).
514 MusTO, N., ob. cit., t. 1, p. 745.
m El articulo consagra las facultades del titular del derecho real
 DERECHOS REALES 263

comunes ordinarias y extraordinarias en la proporción de su parte indivisa 51 6; d)

contribuir a la integración del fondo de reserva, si lo hay; e) permitir el acceso a su
unidad funcional para realizar reparaciones de cosas y partes comunes y de bienes
del consorcio, como asimismo para verificar el funcionamiento de cocinas, calefones,
estufas y otras cosas riesgosas o para controlar los trabajos de su instalación; f) notifi-
car fehacientemente al administrador su domicilio especial si opta por constituir uno
diferente del de la unidad funcional.
Asimismo, se establecen prohibiciones expresas a los propietarios y ocupantes,
siendo éstas: a) destinar las unidades funcionales a usos contrarios a la moral o a
fines distintos a los previstos en el reglamento de propiedad horizontal; b) perturbar
la tranquilidad de los demás de cualquier manera que exceda la normal tolerancia; e)
ejercer actividades que comprometan la seguridad del inmueble; d) depositar cosas
peligrosas o perjudiciales 517 .

6. La prehorizontalidad: concepto
Con la inclusión de ese este derecho real, también se agregó al Código la figura
de la "prchorizontalidad", se derogó la ley 19.724 que reguló esa figura desde 1972
hasta el dictado de nuevo Código, el que al respecto establece que los contratos sobre
unidades funcionales celebrndos antes de la constitución de la propiedad horizon-
tal están incluidos en las disposiciones de este instituto y, que para poder celebrar
contratos sobre unidades construidas o proyectadas bajo el régimen de propiedad
horizontal, "et titular del dominio del inmueble debe constituir un seguro ajávor del
adquirente", para el riesgo del fracaso de la operación de acuerdo a lo convenido por
cualquier razón, y cuya cobertura comprenda el reintegro de las cuotas abonadas con
más un interés relributivo o, en su caso, la liberación de todos los gravámenes que el
adquirente no asume en el contrato preliminar, y que el incumplimiento de la obliga-
ción impuesta en este artículo priva al titular del dominio de todo derecho contra el
adquirente, a menos que cumpla íntegramente con sus obligaciones, pero no priva al
adquirente de sus derechos contra el enajenante; la figura prevé casos de exclusión de

16
i "Artículo 2048.- Gas/os y contribuciones. Cada propietario debe atender los gastos de conservación
y reparación de su propia unidad funcional. Asimismo, debe pagar las expensas comunes ordlnarias
de administración y reparación o sustitución de las cosas y paites comunes o bienes del consorcio,
necesarias para mantener en buen estado las condiciones de seguridad, comodidad y decoro
del inmueble y las resultantes de las obligaciones impuestas al administrador por la ley, por el
reglamento o por la asamblea. Igualmente son expensas comunes ordinarias las requeridas por las
instalaciones necesarias para el acceso o circulación de personas con discapacidad, fijas o móviles,
y para las v!as de evacuación alternativas para casos de siniestros. Debe también pagar las expensas
comunes extraordinarias dispuestas por resolución de la asamblea. El certificado de deuda expedido
por el administrador y aprobado por el consejo de propietarios, si éste existe, es título ejecutivo para
el cobro a los propietarios de las expensas y demás contribuciones".
m "Articulo 2069.- Régimen. En caso de violación por un propietario u ocupante de las prohibiciones
establecidas en este Código o en el reglwnento de propiedad horizonial, y sin perjuicio de las demás
acciones que corresponden, el consorcio o cualquier propietario afectado tienen acción para hacer cesar
la infracción, la que debe su~ianclarse por la via procesal más breve de que dispone el ordenamiento
local. Si el infractor es un ocupante no propietario, puede ser de~alojado en caso de reiteración de
infracciones".
 264 INSTITUCl01',.1!S DE DERECHO PRIVADO

la prchorizontalidad, por ejemplo cuando la construcción se realicen sobre inmuebles

del dominio privado del Estado, entre otros casos m_

VII. LA PROPIEDAD HORIZONTAL ESPECIAL. NOCIONES

Seflala Kiper ~19, que desde hace muchos años gran cantidad de personas optó por
adquirir un derecho en los llamados "clubes de campo o country", por muy variadas
razones 5211, ya sea para pasar el fin de semana o para asentar allí su residencia m.
Como el Código Civil de 1871 no la preveía y la ley 13.512 sólo trataba la propie-
dad por pisos o departamentos (propiedad horizontal), no ten[a regulación específica
en el derecho de fondo m. Así la doctrina la ubicaba como derecho personal 523 o como
derecho real y, dentro de este grupo varios autores propiciaban la aplicación de la "Ley
de Propiedad Horizontal (13.512)", pues era la situación más parecida, aunque no
exenta de problemas, pues en la propiedad horizontal el suelo es común, y debe haber
un edificio, situación que no se da en los clubes de campo 524, dado que son ca,;;as y no
departamentos unidos en un edificio. El tratamiento de las nuevas formas de propiedad,
excede el marco de esta obra, ya que sólo se mencionan los lineamientos generales de
las instituciones del derecho civil, no obstante, en apretada sfntesis trataremos de reve-
lar los aspectos esenciales de las nóveles figuras.

1. Conjuntos inmobiliarios

Por fin se pone fin a la incertidumbre sobre el régimenjurídieo de estas propie-

dades, y el CCyC los incluye en el elerieo de los derechos reales m y los conccp-
tualiza diciendo que: "Son conjuntos inmobiliarios los clubes de campo, barrios
cerrados o privados, parques industriales, empresariales o náuticos, o cualquier
otro emprendimicnto urbanístico independientemente del destino de vivienda per-
manente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga, comprendidos

m Artículo 2072 del CCyC. Exclusiones.

19
'l KlPER, C., ob. cit., p. 371 y ss.
520
Esparcimiento, seguridad, disfrute de la naturaleza, mayor espacio y comodidad, aprovechamiento de
la,; iTI.'!talaciones deportivas, sociabilidad, estatus o moda.
21
' Los primeros barrios cerrados y clubes de campo aparecen en la provincia de Buenos Aires y la
primera norma especifica en el derecho público fue el decreto 2489 de 1963, luego le siguieron la ley
8912 de 1977, entre otras, todas de la Provincia de Buenos Aires.
m Sólo hab(a tal cual se dijo nonnas provinciales referidas al aprovechamiento de la tierra, pero no tenían
competencia para regular lo atinente a la propiedad, ya que eorrespotlde del Congreso de la Nación.
523
En tal caso, tenla a favor que se amparaba en el principio de "autonomía de la voluntad", pero el
aspecto negativo estaba dado por su falta de oponlbilidad (erga omnes). Las ventajas que conlleva
el derecho real sobre el derecho personal, son que surgen fundamentalmente de contraponer los
derechos reales frente a los personales, alli se pueden apreciar las diferencias entre ambas categorias
de derechos subjetivos, las que por otra parte, hemos estado tratando de demostrar a lo largo de los
capítulos VIIT y TX.
5
2--1 MAR.JAN! DE VmAL, M. y ABEllA.,A., en Derechos reales en el Código Civil y Comercial de la Nación,
t.l,p.311-
m Es lo que dispone el <1rl. 1887 inciso d del CCyC.
 DERH'HOS Rl'AHS 265

asimismo aquellos que contemplan usos mixtos, con arreglo a lo dispuesto en las
normas administrativas locales" 526 .
Los caracteres de la figura los enumera el art. 2074 al expresar que: "Son elementos
caracteristicos de estas urbanizaciones, los siguientes: a) cerramiento, partes comu-
nes y privativas; b) estado de indivisión forzosa y perpetua Je las partes, d) lugares y
bienes comunes, e) reglamento por el que se establecen órganos de funcionamiento,
limitaciones y restricciones a los derechos particulares y régimen disciplinario; f) obli-
gación de contribuir con los gastos y cargas comunes y entidad con personería jurídica
que agrupe a los propietarios de las unidades privativas. Las diversas partes, cosas y
sectores comunes y privativos, así como las facultades que sobre ellas se tienen, son
interdcpcndicntcs y conforman un todo no cscindiblc".
El marco legal, en cuanto a las zonas autorizadas, dimensiones, usos, cargas y de-
más elementos urbanísticos correspondientes a los conjuntos inmobiliarios, se rigen
por las "normas administrativas" aplicables en cada jurisdicción. Todos los conjuntos
inmobiliarios deben someterse a la normativa del "derecho real de propiedad horizon-
tal", con las modificaciones que establecen las normas específicas de la figura, a los
fines de conformar un derecho real de propiedad horizontal especial 521 .
Su contenido como derecho real es similar a la propiedad horizontal, toda vez que
cuenta con cosas y partes privativas m y cosas y pru1es necesariamente comunes :'1 29,
pero tiene las diferencias que se consignan en el que las regula 53 u.
No obstante, podríamos referir a uno de los puntos más álgidos del nuevo derecho
real, sea el relativo al denominado "derecho de admisión" 531 , es decir la posibilidad que
el conjunto (a través de las autoridades que se establecen en sus normas estatutarias)
controle el ingreso de nuevos adquirentes, fijando criterios acerca de la admisión de
nuevos consorcistas. Dicho derecho debe moverse dentro del marco de la razonabili-
dad, y ante una negativa, ésta debe ser fundada, ya que de lo contrario no habría manera
de saber si la resolución es injustificada, discriminatoria o arbitraria, de modo de habi-
litar su eventual impugnación por vía estatutaria o aun judicial m, Kiper 533 sefiala que
la adopción lisa y llana del "derecho de admisión" resulta incompatible, de allí que e1

126
Según lo expresa el art. 2073 del CCyC. Se aclara que la enumeración no es taxativa.
m Conforme al art. 2075 del CCyC.
m "Articulo 2077.- Co.~a~ y partes privativa.i. La unidad funcional que constituye parte privativa puede
hallarse constmlda o en proceso de construcción. y debe reunir los requisitos de independencia
funcional según su destino y salida a la via pública por via directa o indirecta".
S2 9 "Artículo 2076.- Cosa.~ y partes necesariamente comunes. Son necesariamente comunes o de uso
común las partes y lugares del terreno destinadas a vías de circulación. acceso y comunicación. áreas
específicas destinadas al desarrollo de actividades deportivas, recreativas y sociales, instalaciones y
servicios comunes, y todo otro bien afectado al uso comunitario, calificado como tal por el respectivo
reglamento de propiedad horizontal que regula el emprendimiento. Las cosas y partes cuyo carácter
de comunes o propias no esté dctenninado se consideran comunes",
>io Titulo VI del Libro IV del CCyC.
>JJ Regulado en el art. 2085 del CCyC.
m MARIANJ DE VlDAL, M. y ABEilA, A., en Derechos reales en ei Código CivH y Comercial de fa ,\'ación,
t. I, p. 329.
m KrFER Claudio, oh. cit., p. 384.
266 I:,,rs In UCIONES DE DERECHO PRIVADO

nuevo Código le ofrezca al consorcio o a los restantes titulares contar con el derecho de
preferencia .'i 34 en la adquisición .m.
También tiene como nota carncterística el régimen de invita.dos y admisión de usua-
rios no propiehµios para el uso y goce de los espacios e instalaciones comunes, con las ca-
racterísticas';( bajo las condiciones que, a tal efecto, dicte el consorcio de propietarios-m.
Respecto de las facultades, son muy similares a la,;¡ contenidas en el régimen de la
propiedad horizontal, tal cual surge de los arts. 2078 m, 2082 538 , 2085 jJ 9 y en lo tocante
a las obligaciones, ellas surgen del mismo art. 2078 ya citado y los arts. 2080~4n y 2081 541
También se prevén sanciones, ante conductas graves o reiteradas 542 de los titula-
res de las unidades funcionales violatorias del reglamento de propiedad horizontal, el
consorcio de propietarios puede aplicar las sanciones previstas en ese instrumento 543 •

2. Cementerios privados

En cuanto a los cementerios privados 544, si bien la ley no los considera propiedades
horizontales especiales, como sí lo hace con los conjuntos inmobiliarios, su afinidad
con la P.H. es bastante notoria,pues existen partes que son exclusivas y partes que son
comunes, cuentan con un reglamento y con la.figura del administrador. Los cemente-
rios privados conformaban una realidad, toda vez que había numerosas necrópolis de

3-1-1 Sostiene ClH.ACíATTl, Martín Miguel, al comentar el art. 2085 que el derecho de preferencia, en cierta
forma, es un control admisión efectuado indirectamente. En Código Civil y Comercial de la Nación,
Comentado, LoRF:NlETTI Ricardo (dir.), p. 622.
53
; De manera que el propietario deberá comunicar por medio fehaciente al consorcio o a los demás
propietarios su decisión de disponer de su unidad, pera que tos hagan valer, o no, su la preferencia
prevista en el reglamento.
536
Conforme al art 2083 del CCyC.
Sl' Articulo 2078 del CCyC: Facultades y obligaciones del propietario. Para mayor abundamiento,
remitimos a su lectura,
m Articulo 2082 del CCyC. Cesión de la unidad. "1::1 reglamento del conjunto inmobiliario puede
establecer condiciones y pautas para el ejercicio del derecho de uso y goce de los espacios e
instalaciones comunes por parte de terceros ..
SJ9 "Articulo 2085.- J'rammisión de rinidades. El reglamento de propiedad horizontal puede prever
limitaciones pero no impedir la libre transmisión y consiguiente adquisición de unidades funcionales
dentro del conjunto inmobiliario, pudiendo establecer un derecho de preferencia en la adquisición a
favor del consorcio de propietarios o del resto de propietarios de la,; unidades privativas"'.
0
~ "Articulo 2080.- Lim1tacinnes y restricciones reglamenlarius: De acuerdo a las nonnas administrativas
aplicables, el reglamento de propiedad horizontal puede establecer limitaciones edilicias o de otra
lndole ... Toda limitación o restricción establecida por el reglamento debe ser transcripta en tas
escrituras traslativas del derecho real de propiedad horizontal especial. . que integrn el titulo ... y se
presume conocido por todo propietario sin admitir prueba en contrario".
s-ti "Artículo 2081.- Gastos y contrih11cione~·. Los propietarios están obligados a pagar las expensas,
gastos y erogaciones comunes para el correcto mantenimiento .... Dicho reglamento puede determinar
otras contribuciones distintas ... en caso de utilización de servicios e instalaciones comunes por
familiares e invitados de los titulares".
541
Kiper cita el caso de circular a excesiva velocidad por las vías internas. poniendo en riesgo la vida o
la salud de los demás o realizar en público exhibiciones obscenas. Autor y obra citada, pagina 388.
341
Art. 2086 del CCyC.
544
Los que funcionan por lo general como cementerios parques.
 DERECHOS REALES 267
--------------

esas características, careciendo de regulación sustantiva propia, de allí que para llenar
el vacío legal se los reguló bajo el sistema de derecho personal 5'15 o bajo la órbita de
los derechos reales 546, pero el problema era el numerus clausus, por eso se trató de
enmarcarlos bajo los derechos reales existentes, pero siempre forzándolos y sin llegar a
una adecuada regulación, quizás, lo que más se aproximó fue el régimen de la propie-
dad horizontal 541 , pero aun así, tenia el problema de la inexistencia de edificio y que
el suelo era común, además de los servicios que ofrece el cementerio que en algunos
casos se los tipificó de servidumbres (las que tenían un gran problema: la servidumbre
nunca puede consistir en un hacer 548 , debe ser "tolerar" o no "hacer"); como se ve, era
incompatible con la idea del derecho real que campeaba en el Código anterior.
La nueva legislación recepta la figura, y hace la diferencia entre el titular del ce-
menterio y el titular del derecho de sepultura :"1 49, toda vez que este último es una perso-
na distinta de aquella a quien pertenece la propiedad del cementerio s:w, incluso la ley
refiere a otros sujetos que denomina visitantes :"1 51 •
Se consideran cementerios privados, expresa el CCyC, a lus imnuebles de propie-
dad privada afectados a la inhumación de restos humanos 552 • Dicho inmueble debe ser
afectado a tales fines y a partir de su habilitación por parte de la municipalidad local el
cementerio no puede alterar su destino ni ser gravado con derechos reales de garantía
533 , todo lu cual tiene efectos muy importantes para los adquirentes del derecho real de

sepultura Los sujetos que intervienen en este derecho real son: a) el pmpietario del
inmueble cuyo destino será la inhumación de restos humanos; d) el administrador 5-.l 4
del cementerio j 55 y e) el titular del derecho real de sepultura 556 •

54
~ Locación del sitio en donde se encontraba la sepultura, por ejemplo.
546 Sobre el particular, MARTINEz, Victor C., Temas de derechos reales, t. Il (Nuevas formas de dominio),
desarrolla el tema pasando revista a tos distintos enfoques sobre el encuadre jurldico. Advocatus,
Cba., 2002, ps. 98 a 104
>47 Y as( lo entendla MARTÍNEZ, Víctor, 1emas de derechm· reales, t. 11 (Nuevas formas de dominio), p.
104
s-1~ El hacer es propio del derecho real, de alll el principio romano que decla "servitus infaciendo consistere
neqwt" (las servidumbres no pueden consistir en un hacer, debe ser: tolerar-inpaliendo- o no hacer
-nonji:iciendo-). Este principio es inflexible. expresa Arean y rige no sólo pam las servidumbres,
sino para todo derecho real, pues el hacer contendido típico y exclusivo de lus dere1;hos rea!e:?. El
resaltado, nos pertenece. AREAN, Beatriz, ob. cit., t. IT, p. 784,
549 MA1uitrnz. Víctor C.. en Temas de derecho.~ reales, t. II (Nuevas formas de dominio), ps. 95 a 96.
llo De suerte que si el cementerio es público, la relaciones estarán regidas por el derecho administrativo
y, si es privado esas relaciones e regll'án por el derecho privado, como es este caso,wro el conJrol del
servicio en ambos caws se encuentran en poder b'stado.
,ii En tal sentido, el nuevo Código en su art. 2113, dispone: "Normas de policía. El administrador . y
los visitantes deben cumplir con ... normativas de índole relativas a la policia mortuoria".
m Conforme al art. 2103 del CCyC.
551
De acuerdo con el art. 2104.
534 Quien a tenor del art. 2106 está. obligado a llevar: a) un registro de inhumaciones con los datos
idcntiticatorios de la persona inhumada; b) un registro de titulares de los derechos de sepultura, en el
que deben consignarse los cambios de titularidad producidos.
m Artículo 2109.- D1recc16ny administración. En dicho articulo se regulan sus funciones.
Ht\ /\rtículo 2112.• Derecho real de sepultura. Al derecho de sepultura sobre la parcela se Ji;:: aplican las
normas sobre derechos reales
268 !NSTITIJC'lONES DE DERECHO PRIVADO
----
Tal cual lo establece el Código, es menester la redacción de un reglamento de ad-
ministración y uso 557 y el titular del derecho real de sepultura tendrá las facultades
enumeradas en el art. 2107 y las obligaciones consignadas en el art. 2108 a cuya lectura
remitimos, en honor a la brevedad.
El art. 2110 establece que las parcelas exclusivas destinadas a sepultura son in-
embargables, admitiendo algunas excepciones contenidas en dicha norma 358 • Ade-
más, para seguridad y garantia del titular el art. 2011 prevé la a relación entre el
propietario y el administrador del cementerio privado con los titulares de las parcelas
se rige por las normas que regulan la "relación de consumo" previstas en este Código
y en las leyes especiales 5.'IY_

3. Tiempo compartido

No podríamos cerrar la nómina de los nuevos derechos reales que el Código

Civil y Comercial de la Nación ha incluido sin mencionar al llamado "tiempo com-
partido" 560 : Se considera que existe tiempo compartido si uno o más bienes están afec-
tados a su uso periódico y por turnos, para alojamiento, hospedaje, comercio, turismo,
industria u otros fines y para brindar las prestaciones compatibles con su destino 561 •
Esta figura tiene la particularidad de adaptarse en su configuración a un derecho
real o a un derecho personal 562, según la decisión de uno de los sujetos intervinientes
denominado "emprendedor. l .a norma que regula los bienes que lo integran 561 , da a
entender esa posibilidad" ' 64 .
Los .sujetos involucrados 56~ en la gestión del tiempo compartido, expresa Sauceda ~66 ,
son: a) k1 propietario, que es el titular de los objetos afectados a1 sistema de tempo

.m Ese reglamento según el art. 2105, detalla todo lo que debe contener el mismo, nos remitimos a él,
s18 Ellas son; a) los créditos provenientes del saldo de precio de compra y de construcción de sepulcros;
b) las expensas, tasas. impuestos y contribuciones correspondientes a aquéllas. Todo lo cual es
concordante con el art. 744 del CCyC inciso "e".
ss 9 Ley 24.240
i~íl Según reza el art. 1887 inciso "e".
161
Confonne al art. 2087 del CCyC.
s,;
2 Confonne M~Nl DE VmAr., M. y ABllLA, A., ob. cit.. l. l. p. 336.
sr._; Art 2088 del CCyC. Bienes que lo integran. "Con independencia de la naturaleza de los derechos que
se constituyen o transmilen, y del régimen legal aí que lm bienes se encuentren sometidos, el tiempo
compartido se integra con inmuebles y muebles, en tanto la naturale7a de éstos sea compatible con los
fines mencionados".
564 En idéntico sentido, SAuCEoo. Ricardo Javier al comentar el art. 2088 expresa: "... considero que

el Código de,¡a abierla fa posihilidod para ía regulación del tiempo compartido, sea como derecho
real 1i per.\'rmal, según Jo decida el de.~arroílista que acometa el emprewlimiento ". En Código Civtl y
Com,•1-daf de la Nación Comentado. RIVERA, Julio César y MF.DIKA Graciela (directores), La Ley, Bs.
As., 2014, t. V, p. 642.
56
' Al respecto, el articulo 2102, que regula las normas de poliel a establece: ··E] propietario,
emprendedor, comerciali.zador, administrador y usuario del tiempo compartido deben cumplir con
las leyes, reglamentos y demás normativas de índole nacional, províncial y municipal relativas al
funcionamiento del sistema".
566 SAUCEDO, Ricardo, obra y torno citados, P- 645. Comentario al art. 2088.
 DERECHOS REALES 269

compartido 567; b) El emprendedor, que es el desarrollista o inversor, que acomete la

instalación del sistema de tiempo compartido sobre uno o más objetos determinados
y lo financia 568, sus deberes son establecidos en el art. 2094; e) El comercializado,;
que existirá cuando el emprendedor delegue la promoción, publicidad y colocación en
el mercado ' 6~; d) El administrador 570 , es la persona que tiene a su cargo la gestión y
coordinación del mantenimiento y uso de los bienes que integran el tiempo compartido,
todo lo cual es regulado exhaustivamente por los art. 2096, 2097, 2098, a cuya lectura
remitimos; e) El usuario, es quien adquiere el derecho de uso periódico en el sistema,
quien tiene a su cargo los deberes impuestos en el art. 2095, a cuya lectura reenviamos,
o quien acede momentáneamente al sistema ostentando un derecho personal.
En cuanto a la constitución de un tiempo compartido, requiere la afectación de uno
o más objetos a la finalidad de aprovechamiento periódico y por turnos, y debe ser otor-
gado por el titular del dominio 571 • Los bienes deben estar libres de gravámenes y res-
tricciones y, tanto emprendedor, propietario, administrador y comercializador no deben
estar inhibidos para disponer de sus bienes 512 • En caso de tratarse de inmuebles, debe
formalizarse por escritura pública n', e inscripto en el respectivo Registro m de la Propie-
dad y en el Registro de Prestadores y Establecimientos afectados a Sistemas de Tiempo
Compartido previsto en la ley especial, previo a todo anuncio, ofrecimiento o promoción
comercial. Los efectos de la afectación están regulados en el arl. 2093 del CCyC.
En lo que refiere a la extinción del tiempo compartido, sus causales están previstas
en el art. 2099 del CCyC m_

567
Surge del art. 2090 del CCyC.
56
R Si no coincide con el propietario. lo asesorará en las distintas etapas que insume el desarrollo y gestión
del proyecto, eventualmente puede comercialirarlo
wi Se colige que en la practica sea posible que propietario, emprendedor y comercializador confluyan en
un mismo y único sujeto de derecho.
570
Que podrá coincidir o no con el propietario, o el emprendedor. También puede hacerlo un tercero
designado por él. En tal caso, ambos tienen responsabilidad solidaria frente a los usuarios del tiempo
compartido, por la debida gcs!lón y coordinación en el mantenimiento y uso de los bienes. An. 2096
del CCyC.
m Para el supuesto en que dicho titular no colncida con la persona del emprendedor. éste debe comparecer
a prestar su consentimiento a la afectación instrumentada, según lo establece el art. 2090 del CCyC
= Conforme al art. 2091 del CCyC, el que además afiad.e: El propietario puede constituir hipoteca u otro
gravamen con posterioridad a la inscripción de la escritura de afectación, con los efectos previstos en
el art(culo 2093.
m Conforme al art. 2089 del CCyC.
574
Requisito exigido por el art. 2082 del CCyC.
575
Esta se produce: a) por venclmiento del plazo previsto en el inslrumento de afectación; b) en cualquler
momento, cuando no se han producido enajenaciones, o se han rescindido la totalidad de los contratos,
circunstancia de la que se debe dejar constancia registra[; e) por destrucción o velu~tiu.
 CAPÍTULO IX
DERECHOS REALES (CONTINUACIÓN)

Ronald Alfredo Marmissolle

l. SUPERFICIE
Vélez Sarsfield expresa que derecho del superficiario consistía en poder hacer
obras, como edificar casas, plantar árboles, etc., adherentes al suelo, sobre las cuales
tenía un derecho de propiedad, independiente del propietario del terreno, el cual sin
embargo, podía por derecho propio, hacer sótanos y otros trabajos subterráneos bajo de
la misma superficie que pertenecía a otro, con tal de que no perjudicase los derechos del
superficiario, así como el superficiario no podía deteriorar el fondo del terreno.
Por razones de politica legislativa, el Codificador rechazó de plano este derecho
real, no enumerándolo en el elenco de derechos reales, ni dedicando regulación es-
pecífica alguna. Argumentaba que un derecho de tales características desmejoraría
los bienes raíces, ya que el superficiario no haría grandes inversiones toda vez que el
asiento en el cual estaba la construcción no le pertenecía., y que tarde o temprano ese
derecho cesaría quedando en poder del dueño del suelo la construcción. Asimismo, el
propietario el suelo no podría hacer producir el terreno pues tenía un ocupante con el
carácter de derecho real que no le permitirla hacerlo, además de traer mil dificultades
y pleitos con los propietarios de los terrenos. De suerte entonces que la propiedad de
la superficie no podía ser distinta de la propiedad del suelo, lo que importaba decir
no sólo que el propietario del suelo venía a ser propietario de todas las construcciones
y plantaciones, sino también que el propietario del suelo no podía enajenar la superfi-
cie en todo o en parte, separándola del suelo 1, por aquello que férreamente establecía
el ius civile: "Todo lo que se erigía sobre el suelo ajeno pertenece por 'accesión' al
propietario del suelo" (superficies solo cedit) 2• No obstante todo lo antedicho, para
que no quede duda alguna sobre la posibilidad de consLituir un derecho de esta na-
turaleza., en el art. 2614 de su Código Civil se encargó expresamente de prohibirlo 3•

Todo lo que se desprende de la nota al art. 2503 del Código Civil.

ARGüllLJ.O, l.uis Rodolfo, Manual de derecha romana. Historia e in..1·titucwnes, 2' ed. corregida, 3•
n:impn:sión. Astn:a, Ds. As., 1987. ps. 232 y 233
Artículo 2614 (texto original de Vélez Sarsfield antes de la reforma de la ley 25.509): "Los propietarios
de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéutLcos, m de superficie, ni imponerles
censos ni rentas que se extiendan a mayor ténnino que el de cinco años, cualquiera sea el fin de la
imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna".
272 !NS ITI1:CIONES DF. DERECHO PR!VAUO
------
El 14 de noviembre de 2001 se sancionó la ley 25.509, la que en su art. lº
establece la creación del derecho real de superficie forestal, pero bastante mi-
norado, pues sólo se limitaba a inmuebles susceptibles de "forestación o silvi-
cultura", siempre de conformidad al régimen previsto en la Ley de Inversiones
para Bosques Cultivados 4 y a lo nonnado por la ley citada, vedando cualquier otra
manifestación del derecho real aludido (entre ellas, por supuesto quedaban vedadas
las construcciones). Dicha ley rigió hasta el 31 de julio de 2015 y a partir del 1 de
agosto de 2015, al entrar a regir el CCyC, el derecho real de superficie llegó a su
máxima expresión, pues la normativa del nuevo código adopta una postura amplia,
que incluye todo tipo de plantación y, además, las construcciones.

l. Concepto

El nuevo Código Civil y Comercial, conceptual iza el derecho de superficie en estos

términos: "Es un derecho real temporario, que se constituye sobre un inmueble qjeno,
que otorga a su titular la facultad de uso, goc_e y disposición material y jurídica del
derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido
en el terreno, el vuelo o el subsuelo, según las modalidades de su ejercicio y plazo de
duración establecidos en el título Slfficiente para su constitución y dentro de lo previsto
en este Titulo y las leyes especiales" 5•
Tal cual lo seflalan Mariani de Vida! y Abella, se trata de un derecho real inmobi~
liario que se ejerce separadamente del derecho del dueño del terreno, la obra sobre o
debajo del suelo no es atraída por la propiedad del terreno 6• Es decir que "no vale" lo
expresado por Vélez Sarsficld cuando decía:",,. que el propietario del suelo venia a ser
propietario de. todas las construcciones y plantaciones ... " o " ... que el propietario del
sucio no podfa enajenar la superficie en todo o en parte, separándola del suelo ... ". En
este derecho real sí se pueden dar ambas situaciones; así, por ejemplo, el señor "A" es
duefio del terreno y el sef1or "B" dueño de la casa, ya sea porque el señor "B" la cons-
truyó en suelo de "A", sea que el señor "A" le vende al señor "B" la casa, sin venderle
el terreno en que está asentada. Kiper dice que la superficie es, en términos simples, el
derecho real de tener una cosa propia en terreno ajeno 7•
Se regula de una manera más amplia, habida cuenta que ya no sólo abarca el
caso de la forestación, sino también lo casos de edificación y plantación, sin embar-
go es posible apreciar que la esencia del derecho se mantiene, es decir: existe una
persona que es quien ostenta el dominio de un inmueble -propietario- que cuenta
con edificaciones, forestaciones o plantaciones y le transfiere en derecho real a otro
-superficiario-, la propiedad de esas edificaciones, forestaciones. o plantaciones 8 ; o
si el terreno no las tiene, se confiere el derecho otorgando las facultades de edificar,

Alude a la ley 25.080 de bosques cultivados.

Collforme reza el art. 2114 del CCyC.
Conf. MARiANT DF. VmAL y AnELLA, ob. cit., t. r, p. 366
KIPER. C., comentando el art. 2116 en Código Civil y Comercial de: la Nación. Comentado, LoRENzErn,
R. (dir.), t. IX, ya citado, p. 710.
"Art. 2115.- Modalidades. El superficiario ... también puede constituirse el derecho sobre plantaciones,
forestaciones o construcciones ya existentes, atribuyendo al superficiario su propiedad ... ".
 DERF:CHOS REALES (CONTINUACJÓK) 273
-------------- ---------------
forestar o plantar y hacer propio lo edificado, forestado o plantado~. Están facultados
para constituir el derecho de superficie los titulares de los derechos reales de domi-
nio, condominio 10 y propiedad horizontal u.

2. Caracteres

De la estructura del derecho real se pueden extraer las siguientes características: a)

Rs el único derecho real de naturaleza mixta, puede ser derecho real sobre cosa propia
(en caso de existir propiedad superficiaria o derecho real sobre cosa ajena, en caso de
no haber, según la explicación brindada en el punto 4°; b) Es temporario luda vez que
no puede exceder de setenta años cuando se trata de construcciones y de cincuenta
años para las forestaciones y plantaciones, ambos contados desde la adquisición del
derecho de superficie. El plazo convenido puede ser prorrogado siempre que no exceda
de los plazos máximos; c) Sólo se constituye por contrato oneroso o gratuito 12 ; d) Es
trasmisible, puede ser transmitido por causa de muerte o por actos entre vivos; pero no
puede adquirirse por usucapión, salvo el caso de la prescripción breve, que es admisible
a los efectos del saneamiento del justo 13; e) La transmisión del derecho comprende las
obligaciones del superficiario. La renuncia del derecho por el superficiario, su desuso o
abandono, no lo liberan de sus obligaciones legales o contractuales 14 ; f) No se extingue
la propiedad superficiaria (por ejemplo, la construcción) exceplo pacto en contrario,
por la destrucción de lo construido, plantado o forestado, si el superficiario construye,
nuevamente dentro del plazo de seis af'!.os, que se reduce a tres años para plantar o f<~-
restar 15 ; g) Suspende el principio accesión 16 ("superficies solo cedit") 17 en el lapso de
duración del derecho y reinicia su plena vigencia al momento de la extinción del dere-
cho de superficie por el cumplimiento <le] plazo convencional o legal. Esa es la razón
por la cual "el propietario del suelo hace suyo lo construido, plantado o forestado",
libre de los derechos reales o personales impuestos por el superficiario 18 •

3. Modalidades
Es posible que: 1) Se constituya a favor del superficiario el derecho real sobre
plantaciones, forestaciones o construcciones ya existenles, atribuyendo al superficiario
su propiedad; 2) Que el superficiario sea autorizado a realizar construcciones, planta-

"Art. 2115.- Modalidades. El superficiario puede reali:.-:ar construcciones, plantaciones o forestaciones

sobre la rasante, vuelo y subsuelo del inmueble ajeno, haciendo propio lo plantado, forestado o
construido ... ".
rn Respecto d~ los condóminos, todos deben prestar su consentimiento, no hay posibilidad d~ constituirlo
por parte indivisa Según lo expresa KlPER, C .• ob. cit.. p. 438.
11
De acuerdo con el art. 2118 del CCyC.
12
Según marca el art. 2119, primera parte del CCyC.
n Por lo establecido en el art. 2119 segunda parte del CCyC
14
Según el art. 2123 del CCyC.
11
.Es lo establecido por el 2122 del CCyC
16 Conforme MAR.w,;1 DE VmAL y ABELI.A, ob. cit., t. I, p. 368.
17
AR.GOELW, L. oh. cit., ps. 232 y 233.
1! Conforme al art. 2125 del CCyC.
274 INSTITUCIONES DE DERECHO PRlVADO

ciones o forestaciones sobre la rasante, vuelo y subsuelo del inmueble ajeno, haciendo
propio lo plantado, forestado o construido. En ambas modalidades, el derecho del su-
perficiario coexiste con la propiedad separada del titular del suelo 19 •
Entonces se puede ver cómo existe igualmente derecho real de superficie en am-
bas situaciones, sólo que en el primero, además del derecho real de superficie, el su-
perficiario tendrá la denominada "propiedad superficiaria" porque el objeto ya existe
(son la,;; edificaciones, forestaciones o plantaciones); en tanto que en segundo caso:
"no"; su derecho consiste realizar construcciones, plantaciones o forestaciones sobre
el inmueble ajeno, haciendo propio lo plantado, forestado o construido 20 , En un caso
hay propiedad superficiaria y en el otro no, pero en las dos hipótesis: "existe el dere-
cho real de supeeficie" 21 .
Sobre el derecho a construir o forestar, afirman Cossari y Luverá, que el distinguido
jurista rosarino Luis Andorno a:finnaba que: ".. el derecho real a construir o forestar
es un derecho real que experimenla una curiosa metamorfosis, pues nace sobre cosa
ajena y se convierte en derecho real sobre cosa propia cuando se efectúa la construc-
ción o forestación, dando origen la propiedad superficiaria" 22 .
Este derecho tiene dos frentes o carns 23 , y relacionándolo con la clasificación de
los derechos reales, coincidimos con Mariani de Vida!, que se trata un derecho de "na-
turaleza mixta·· (si existe propiedad superficiaria será sobre cosa propia 24 y si no es
asi, será sobre cosa ajena 25 • En idéntico sentido se expide Kiper 26 • Tanto es así, que
el régimen juridico "supletorio" será, el siguiente: a) si existe propiedad superficiaria
(o sea, es sobre cosa propia) se aplicarla el régimen del dominio revocable sobre cosas
inmuebles, en tanto sean compatibles y no estén modificadas por el Titulo VII, referida
a superficie 27 ; b) Si no existe propiedad superficiaria (o sea, es sobre cosa ajena) se

" Conforme al texto de art. 2115 del CCyC.

Explica este c<1so Luis O. Andorno con cita de Messineo en estos términos: Se trata de un poder
arlfónomo y actual en el cual ,es/de una propiedad .rnpe,fi.ciaria 'infieri', el germen de tmafutura
propiedad .mperftciaria; y tiene tan/a autonomía que si la construcción no se concreta, no nacerá la
propiedad .wpe1:ficiaria, sin embargo, ha existido derecho de supeificie ... ". ANDORNO, Luis O., "El
derecho de superficie en el Proyecto de Código Civil de 1998", JA 10/5/2000
" "Art. 2115.• En ambas modalidades, el derecho del superficiario coexiste con la propiedad
separada del titular del suelo"
CossARI, Nclson G. y LuVERÁ, Miguel Angel, "Derecho real de superficie forestal (Breve comentario
a la ley 25.509)", LL Litoral, 2002. p. 685.
Rifronte: Según el Diccioru1rio de la Rea/Academia Española, el término bifronte (del latln bofrons,
onris) adj. de dos frentes o dos caras.
" "Art. 1888.- Derecho.'/ reale.v sohre cnsa propia o ajena. Carga o gravamen rwl Son derechos
reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio. el condominio. la propiedad horizontal, los
conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y la supe,ficie s1 exWe propiedad
superficiaria. Los restantes derechos reales recaen sohre cava ajena", El resaltado nos pertenece.
" MARL\Nt DE VrnAL, Marina, Derechos reales (obra ya citada anteriormente), expresaba al tratar los
derechos reales que había derechos reales sobre cosa propia, ajena y mixto, y decla que en lo tocante
a la ubicación del derecho real de superficie forestal, admitía una "naturaleza muta", ver t. I, ps.
80 y 81; y e[! el t. lll, p. 119 y ss., la autora expresaba: " lo considero un deredw que admite una
categorización doble, según la modalidad que: adopte, " . "la propiedad supeificwria es un derecho
real sobre co:m propia, e{ derecho a forestar es un derecho de dafrute sohre cosa ajena",
KlPER, ob. cit., en p. 435.
Art. 2128 del CCyC.
 DERECHOS REALES (CüNTINlJACíÓN) 275

2
aplicaría el régimen del derecho real de usufructo &, sin perjuicio de lo que las partes
hayan pactado en el título constitutivo.

4. Derechos y obligaciones

En lo referente a las facultades, las principales están mencionadas en el art. 2114,

que serían facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente, las que recae-
rán sobre: a) lo plantado, forestado o construido el terreno, el vuelo o el subsuelo o, b)
sobre derecho de plantar, forestar o construir y haciendo suyo lo plantado, forestado o
construido.
También puede afectar la construcción al régimen de la propiedad horizontal, con
separación del terreno perteneciente al propietario excepto pacto en contrario 29 ,
A los efectos de conseguir crédito. de titular del derecho de supcrficil.l está faculta-
do para constituir derechos reales de garantía 30 sobre el derecho de construir, plantar
o forestar 31 o sobre la propiedad superficiaria, limitados, en ambos casos, al plazo de
duración del derecho de superficie 32 •
Por su parte, el propietario conserva la disposición material y jurídica que corres-
ponde a su derecho, siempre que las ejerza sin turbar el derecho del superficiario 33 , es
decir si lo que se enajena es la construcción que ésta sobre el terreno, el duefto del suelo
podría construir sótanos, por ejemplo, pues tal edihcación no alteraría el derecho del
superficiario que se consuma sobre el terreno y no bajo el terreno.
El derecho de construir, plantar o forestar se extingue por renuncia expresa, venci-
miento del plazo, cumplimiento de una condición resolutoria, por consolidación y por
el no uso durnnte diez años, para el derecho a construir, y de cinco, para el derecho a
plantar o forestar 34.
Y si el derecho de superficie se extingue antes del cumplimiento del plazo legal o
convencional, los derechos reales constituidos sobre la superficie o sobre el suelo con-
tinúan gravando separadamente las dos parcelas, como si no hubiese habido extinción,

lli Arl. 2127 del CCyC.

:J9 Además, según el art. 2200 del CCyC, el superficiario puede transmitir y gravar como inmuebles
Lndependientes las viviendas, locales u otras unidades privativas, durante el plazo del derecho de
superficie, sin necesidad de consentimiento del propietario.
30
La utilización plural, hace suponer que puede gravarse. además de hipoteca con anticresis. KlPER, C.,
obra citada. ps. 445 y 446.
31
Fn tal caso, seria derecho real sobre derecho. Superado el escollo, dice Kiper, de que el gravamen
tenga por objeto un derecho, cuando la masa arbórea o la construcción existan, éstas deberían ser su
nuevo objeto, resultando aplicable lo dispuesto en el art. 2194 de subrogación real. KlP.ER, C., obra
citada, ps, 445 y 446.
32
Además, según el art. 2200 del CCyC, el superficiario puede afectar la construcción al régimen de
la propiedad horizontal, con separación del terreno perteneciente al propietario excepto pacto en
contrarlo; puede transmitir y gravar como inmuebles independientes las viviendas, locales u otras
unidades privativas, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad de consentimiento del
propietario.
11
Conforme al art. 2121 del CCyC.
34
De acuerdo con el art. 2124 del CCyC
276 lNSTllllCIONF.S PE ÜERECHO PRIVADO

hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie. Subsisten también los derechos
personales durante el tiempo establecido 3 j .

11. LAS DESMEMBRACIONES DEL DOMINIO

En la teoría general de los derechos reales, se había referido a su clasificación., se

había precisado que dentro de las diferentes clasificaciones existe una que tenía como
característica, que sobre un solo objeto podían haber dos o más persona~ con derecho
real sobre él (y que no era precisamente el caso del condominio en donde la cosa es
propia) 36 • Explicamos que en los casos de derecho real sobre cosa ajena, uno era el
propietario y otro tenía también derecho real, pero el objeto sobre el cual recaía no le
pertenecía, así dijimos que en el caso del derecho real de usufructo, teníamos por un
lado al dominus (propietario, al que se le denomina nudo propietario) y por el otro el
usufructuario, ambos tienen derecho real sobre la misma cosa, el primero es el titular
de dominio y el segundo titular del usufructo 37•
También se ha dejado aclarado que el derecho real por excelencia, el paradig-
ma de los derechos reales es el "dominio" y a partir de él pueden aparecer otros
derechos reales, se expresó que si comparábamos al derecho real con un árbol, el
dominio representaría el tronco y que las distintas ramas de ese árbol, constituirían
derechos reales autónomos e independientes que nacen de ese tronco (las desmem-
braciones), producto de que las facultades que normalmente corresponden a ese
derecho, podían encontrarse minoradas, y esas limitaciones daban origen a otros
derechos reales de menor jerarquía.
Y que todo esto era la consecuencia del carácter "absoluto" del derecho real de
dominio. Dejarnos sentada nuestra posición al respecto, expresando que el término
absoluto podía tener varios significados en nuestra materia, pues puede entenderse
como oponible erga omnes (a toda la comunidad), y que en el derecho de dominio
no lo tornamos en ese sentido, pues de ser así, no habría diferencia con los restantes
derechos reales, dado que por ser precisamente '"reales", de por sí son oponibles a
toda la sociedad; también se aludía que el término absoluto podría ser tomado como
sinónimo de ilimitado, situación tampoco aplicada a este contexto, pues el domi-
nio tiene limitaciones (basta ver el Capítulo 4 del Título III de Libro IV, referido
a los mismos para poder apreciarlo). Creemos que el término '"absoluto" debe ser
apreciado como "la universalidad de posibilidades" (utendi, Jruendi y abutendi), el
derecho real es el derecho más completo es el que aparte de "usar" y de "gozar",
nos posibilita el disponer, tanto material como jurídicamente de la cosa, así se ex-
presa Kiper 38 • Así las cosas, utilizando esa facultad el que tiene el derecho real de
dominio, puede desprenderse de algunas de esas facultades, y otorgar a un tercero
en calidad de derecho real de su cosa propia, un derecho real nuevo, como sería

33
Ver art. 2125 del CCyC.
0
~ Ya que en es esa ocasión cxistfan dos o más titulares de derechos reales por cuotas partes ideales.
37
Igual situación corresponde en el caso del derecho real de uso (nudo propietario y usuario); lo mismo
en el caso del derecho real de habltación (nudo propietario y habitador); e igual suerte en el caso del
derecho real de se1vidumbre (titular del inmueble dominante y titular del inmueble S1Tviente).
JK KIPER, Claudiu, obra citada al tratar los caracteres del dominio. entre ellos el "absoluto", ps. 136, 140.
 DERECHOS REALES (CONTINUACIÓN) 277

el caso del derecho real de usufructo, uso, habitación, servidumbres y también

se incluyen los derechos reales sobre cosa ajena pero de "garantía", que son la
hipoteca, anticresis y la prenda 39 • Es que en tales casos se ha producido una " des-
membración del dominio" y, éste ha quedado minorado, y se pasa a llamar domin io
" imperfecto desmembrado" quedando, tal c ual lo preceptúa el art. 1964, sujeto su
régimen a la respectiva carga real que lo grava. Y eso es lo que en esta parte de la
obra, se comenzará a desarrollar, vale decir: a) Los derechos reales sobre cosa aje-
na de disfrute: q ue son la superficie si no existe la propiedad superficiaria (tal cual
lo referimos en e l acápite respectivo), usufructo, uso, habitación y serv idumbres y,
b) Los derechos reales sobre cosa ajena de garantía: hipoteca, prenda y ant icresis.
El caso especial del derecho real de superficie. El derecho real mixto •0 .
Tal como se ha dicho al tratar el derecho real de superficie, que este derecho tiene
dos frentes o caras ' 1, si existe la propiedad superficiaria será sobre cosa propia 42 pero
si el derecho real de superficie consiste en la facultad de edificar, forestar o plantar y
hacer propio lo edificado, forestado o plantado en un terreno que carece de las mismas,
el derecho real se ubica como derecho sobre cosa ajena n o sea dentro de este grupo
que estamos considerando.

lll. USUFRUCTO
El usufructo es el derecho real de disfrute sobre cosa ajena que reconoce e l conte-
nido más amplio, salvo el caso del derecho de superficie cuando consiste en el derecho
o en la facultad de edificar, fo restar o plantar.

l. Concepto
E l " usufructo" es el derecho real de usar, gozar y disponer juridicamente de un
bien ajeno, sin alterar su sustancia 44 • Se considera que hay alteración de la sustancia ,

,. KIPER, Claudio, ob. cit., p. 33.

... Enseñaba lvlARIANI oE VIDAL, Mariana que: "El derecho real de supe,ficie forestal puede ser
considerado como un derecho de naturalew mixw. según la modalidad que se adopte y las etapas en
por las que se rransile ", Y se apoya en la conclusión de la mayoría en las XIX Jornadas Nacionales
...... de Derecho Civil (Rosario, setiembre 25 al 27 de 2003) que se despachó: '·el derecho de superficie
forestal es mixto. Admite en su desarrollo una categorización dual, tanto como derecho real sobre
...... cosa propia cuanto como derecho real sobre cosa ajena". Au1ora y obra citadas, t. 1, ps. 80 y 81. En t.
Ill, p. 119. Si bien se refería a la modalidad de "fores1ación", puede predicarse sin problemas en la
t1ct11t1lidad. No obstante es una clt1sificación solo doctrinaria y 110 legal. pues no esrá nombradt1 en el
catálogo del CCyC, artículos 1888 a 1890 inclusive.
" ldem nota 23.
El caso, como se dijo, es el siguiente: existe una persona que ostenta el dominio de un inmueble
...... -propietario- que tiene una edificación y le transfiere en derecho real a otro que se denomina
superficiario, la propiedad de esa casa (edificación) sin que ello importe propiedad del terreno.
En idéntico sentido se expide KIPER, ob. cit., en p. 435.
Según art. 2129 del CCyC.
278 iNSTJTUCIOl\'ES m DERECHO PRIVADO

~¡ es una cosa, cuando se modifica su materia 45 , forma o destino 46 , y si se trata de un

derecho, cuando se lo menoscaba 47 .
Como se ve, sólo difiere en el dominio en dos cuestiones: a) no tiene disposición
material (sí la tiene el derecho real de dominio); b) su objeto puede ser una cosa o u
bien (el dominio recae sobre cosas) 48 ,
I ,os cambios en este derecho real han sido muy importantes, porque además de
usar de su objeto (normalmente una cosa), o sea servirse de ella y de gozarla, esto
es sacar sus frutos (naturales, industriales y civiles) 49, además se agrega el derecho
de disponer jurídicamente trasmitiendo el derecho real, situación antes vedada por
el sistema del Código velezano. Todo lo cual implica que el usufructuario puede
"'ceder" su derecho de usufructo, es decir transmitirlo a terceros siempre y cuando
estos terceros ofrezcan garantías 50 suficientes de conservación y restitución al do-
minus ( que es el nudo propieturio ). Inclusive, el derecho real de usufructo puede ser
embargado y luego subastado 11 , teniendo también el adquirente que brindar garan-
t!a suficiente al nudo propietario. Sin embargo, se mantiene en pie la prohibición
de trasmisión hereditaria del mismo .'1 2 •

" Esto es alterarla en sus característica~ esenciales, e.s decir destruir la cosa.
El usufructuario no puede transformar una vifla en un prado, ni convertir unjardln en un lago, ni
un terreno de quinta de verdura en un terreno destinado a la fabricación de ladrillos, ni un establo
en habitación, ni una casa habilación en un hotel o depósito de mercaderías. Ejemplos tomados
de MARIANI DE Vmt1.L, M. y AUELLA. A., Der-ec;hos reales en el C6d1go Civil y Comercial, cit., t.
II, p. 9.
Kip:!rcita como ejemplo, el caso de que se dé en usufructo un crédito, el usufructuario no podría hacer
nada que atente contra la integridad de ese crédito. Autor y obra citadas, ps. 459/460.
Ver W'.11.to <lcl 11rt. 1941 del CCyC y compararlo con el texto del art. 2129. Ambos del CCyC.
"Artkulo 2141.- Fruto,1·. Produc10.~. Acrecentamientm nulurales. Pertenecen al usufructuario
singular o universal: a) los frutos percibidos. Sin embargo, si el usufructo es de un conjunto de
animales, el usufructuario está obligado a reemplazar los animales que faltan con otros iguales
en cantidad y calidad, si no opta por pedir su extinción; b) los frutos pendientes al tiempo de
constituirse el usufructo. Los pendientes al tiempo de su extinción pertenecen al nudo propietario;
e) los productos de una explotación ya iniciada aJ tiempo de constituirse el usufructo. El uso y
goce del usufructuario se extiende a los acrecentamientos originados por hechos de la naturaleza,
sin contraprestación alguna".
"Articulo 2142.- Derecho.~ realel· y personales. El usufructuario puede transmitir su derecho, pero es
su propia vida y no la del adquirente la que determina el límite máximo de duración del usufructo.
Con carácter previo a la transmisión, el adquirente debe dar al nudo propietario garantía suficiente
de la conservación y restitución del bien. El usufructuario puede constituir los derechos reales de
servidumbre y anticresis, uso y habitación y derechos personales de uso o goce. F.n ninguno de estos
casos el usufructuano se exime de sus responsabilidades frente al nudo propietario".
" "Articulo 2144.- bj"ecución por acreedores. Si el acreedor del usufructuario ejecuta el aerecho
de usufructo, el adquirente del usufructo debe dar garantía suficiente al nudo propietario de la
conservación y restitución de los bienes"
"Articulo 2 [40.- lntransmisibilidad llera.litaría F.I usufructo es intransmisible por causa de muerte,
sin perjuicio de lo dispuesto para el usufructo a favor de varias personas con derecho de acrecer" .
..Articulo 2132.- [J,wfrw.:to a favor de varias persrmas. El usufructo puede establecerse conjunta y
simultáneamente a favor de varias personas. Si se extingue para una subsiste para las restantes, pero
sin derecho de acrecer, excepto si en el acto constitutivo se prevé lo contrario".
 DERECHOS REALES (COl,"TIKUACióN) 279

Sólo están legitimados para constituir 53 usufructo 54 el dueño, el titular de un derecho

de propiedad horizontal, el superficiario y los comuneros del objeto sobre el que puede
recaer :'!5 ; y se mantiene la prohibición de constitución judicial 56 •

2. Caracteres

a) Es un derecho real sobre cosa ajena, y sobre el tópico, nos remitimos a lo expresado
anteriormente; b) Concede las facultades de usar, go7.ar y disponer jurídicamente y, también
nos remitimos al punto anterior; d) Se debe respetar el principio "salva rerum substantia"
(no se puede alterar la sustancia), tema igualmente tratado en el punto anterior, d) Es temM
poral, dado que tiene plazos máximos de duración, si no se pactó la duración del usufructo,
se entiende que es vitalicio y la extinción de la persona jurídica usufructuaria. Si no se pactó
la duración, se ex.lingue a los cincuenta años desde la constitución del usufructo; e) Es un
derecho relativamente trasmisibte, dado que si bien puede transferirse el derecho por actos
entre vivos 57, está vedada la trasmisión mortis causa 58 ; f) Su objeto puede ser una cosa y
un derecho, y es de destacar la innovación, tal como se dijo antes. El art. 2130 dispone que
puede ejercerse sobre: la totalidad, sobre una parte material o por una parte indivisa de los
siguientes objetos: 1) una cosa no fungible 59; 2) un derecho, sólo en los casos en que la ley
lo prevé 6(\ 3) una cosa fungible cuando recae sobre un conjunto de animales Gi~ 4) el todo o
una parte indivisa de una herencia cuando el usufructo es de origen testamentario G2,

3. Derechos y deberes
En referencia al usufructuario podernos decir que:
Antes de ingresar a ejercer su derecho, la persona que será usufructuaria 63 deberá
cerciorarse de la existencia del inventario o estado de la cosa y otorgar garantía sufi-
ciente, por la conservat.:ión y restitución de los bienes, una vez extinguido el usufructo.

"Artículo 2134.- Modo~- de c:onstitución. El usufructo puede constituirse: a) por la transmisión del uso
y goce con reserva de lanuda propiedad; b) por la transmisión de lanuda propiedad con reserva del
uso y goce; e) por transmisión de lanuda propiedad a una persona y el uso y goce a otra".
"Artículo 2135.- Pre.rnnc1ón de onerosidad. En caso de duda, la constitución del usufructo se presume
onerosa"
De acuerdo al art. 2131 del CCyC.
"Artículo 2133.- Prohibición de usirfructo judicial. En ningú.11 caso el juez puede constituir un
usufructo o imponer su constitución".
Conforme al arl. 2142 del CCyC
" De acuerdo al arl. 2144 del CCyC.
Sea este mueble o inmueble.
Kiper cita como ejemplo el caso de un usufructo de crédito instrumentado, o la anticresis de un
usufructo (art. 2123); y fuera del Código refiere a los casos de usufructo de acciones de sociedad
anónima (art. 218 de la ley 19.550) y d usufructo de cuotas de las sociedades de responsabilidad
limitada (art. 156 de la ley 19.550). Autor y obra citados, p. 461,
Salvo el caso de los animales, no está permitido que recaiga sobre otras cosas fungibles ni consumibles,
como por ejemplo el usufructo de mercaderías del viejo Código Civil.
En este caso el testador hace un legado a favor de una persona de!erminada a la cual le otorga el uso
y goce de una parte de su patrimonio dice Kiper. Siempre habrá de respetarse la legítima (art. 2460)
Amor y obra CÍ\ados, p. 462.
Decimos que "será usufructuaria" y no lisa y llanamente usufructuaria. dado que antes de la tradición
(modo) de la cosa el acreedor no adqlllcre sobre ella ningún derecho n:al (conforme al art. 750 del CCyC)
280 fNSTITT.'C.IONES DE DERECHO °PR.tVADO

En lo tocante al inventario, será facultativo cuando las partes son mayores de edad
y capaces y pueden hacerse por instrumento privado, caso contrario, son obligatorios
y deben ser hechos por escritura pública. Si el usufructo se constituye por testamento,
quien ha sido designado usufructuario está obligado a inventariar y determinar el es-
tado del objeto, en escritura pública Esta obligación tampoco es dispensable. l ,a parte
interesada puede reclamar en cualquier momento el cumplimiento de la ejecución no
efcctivizada 64 . La falta de inventario y de determinación del estado de los bienes hace
presumir que se corresponden con la cantidad indicada en el titulo y que se encuentran
en buen estado de conservación, excepto que se haya previsto lo contrario 6~.
Y en lo referido a la garantía, ésta es facultativa a tenor de lo preceptuado por el
art. 2139, salvo en los caos de transmisión del derecho real de usufructo, ya sea ésta
voluntaria 66 y forzosa 67 ,
En lo referente a los derechos que tiene el usufructuario una vez se cfcctivizó el
"modo", tal como se dijo, tiene la<.; facultades de usar, gozar a las que ya hemos hecho
alusión al citar el art. 2141 y, en lo atinente a la disposiciónjurldica se expresó quepo-
día ceder su derecho de usufructo al mencionar el art. 2142. Además, puede constituir
los derechos reales de servidumbre y anticresis, uso y habitación y derechos personales
de uso o goce, pero en ninguno de estos casos el usufructuario se exime de sus respon-
sabilidades frente al nudo propietario.
En lo atinente a las obligaciones, ya se dejó establecido que: a) no debe "alterar la
sustancia" 6~ y ajustarse al destino de los bienes del usufructo, el que se determina por
la convención, por la naturaleza de la cosa o por el uso al cual estaba afectada de hecho
69
; b) realizar a su costa las mejoras de mero mantenimiento, las necesarias y las demás

que se originen por su culpa 70; d) pagar los impuestos, tasas, contribuciones y expensas
comunes que afectan directamente a los bienes objeto del usufructo 71 ; e) comunicar al
nudo propietario las perturbaciones de hecho o de derecho sufridas en razón de la cosa. Si
no lo hace, responde de todos los dañ.os sufridos por el nudo propietario 72 ; f) y debe en-
tregar los bienes objeto del usufructo a quien tenga derecho a la restitución al extinguirse
el usufructo, en la cantidad y estado a que se refieren los arts. 2137 y 2138 del CCyC 73 •
En cuanto al nudo propietario y sus derechos y obligaciones, ésta conserva la dis-
posición jurídica y material que corresponde a su derecho, pero no debe turbar el uso y
goce del usufructuarlo. Si lo hace, el usufructuario puede exigir el cese de la turbación;
y, si el usufructo es oneroso, puede optar por una disminución del precio proporcional
a la gravedad de la turbación 74.

64
De acuerdo al art. 2137 del CCyC.
6j Según art. 2138 del CCyC.
66 Conforme al ya citado art. 2142 del CCyC.
61 Según lo previsto por el ya mencionado art. 2 I44 del CCyC
63 Ver art. 2129 del CCyC.
69 Segun art. 2145 del CCyC.
7fJ Así lo expresa el art. 2146 del CCyC.
71
Según art. 2148 del CCyC.
72
Verart. 2149delCCyC.
'1 Conforme al 2150 del CCyC.
14
Dcacuerdoal2!5ldelCCyC.
 ÜERl::CHOS fü:ALJ::S (CONTrnUACIÓN) 281

En cuanto a la extinción tal como se dijo-, los derechos reales se extinguen por
causas generales 75 , las que ya han sido referidas con anterioridad y por causales es-
pecíficas, propias de cada uno de ellos. En el caso del derecho real de wmfructo éstas
son: a) la muerte del usufructuario, aunque no se haya cumplido el plazo o condición
pactados. Si no se pactó la duración del usufructo, se entiende que es vitalicio; b) la
extinción de la persona jurídica usufructuaria. Si no se pactó la duración, se extingue a
los cincuenta años desde la constitución del usufructo; e) el no uso por persona alguna
durante diez años, por cualquier razón. El desuso involuntario no impide la extinción,
ni autoriza a extender la duración del usufructo; d) el uso abusivo y la alteración de la
sustancia comprobada judicialmente 76 ,
Todo ello trae como efecto que extinguido el usufructo origim1-rio se extinguen
todos los derechos constituidos por el usufructuario y sus sucesores particulares; a su
vez, el usufructo cedido por el usufructuario, no puede durar más allá de la oportunidad
prevista para la extinción del usufructo originario y, de tratarse de un conjunto de ani-
males que perece en su totalidad sin culpa del usufructuario, éste cumple con entregar
al nudo propietario los despojos subsistentes. Si el conjunto de animales perece en part~
sin culpa del usufructuario, éste tiene opción de continuar en el usufructo, reemplazan-
do los animales que faltan, o de cesar en él, entregando los que no hayan perecido 71 ,

N.ELUSO
El derecho real de uso es otra de las desmembraciones del dominio que se vio al-
terada por la nueva regulación, dado que se ampliaron sus facultades en relación a las
consagradas por el Vélez Sarsfield. Citar el art. 2948 de Vélez.

l. Concepto

El uso es el derecho real que consiste en mmr y gozar 7s de una cosa ajena, su parte
material o indivisa, en la extensión y con los límites establecidos en el titulo, ::;in alterar
su sustancia 79 • Si el título no establece la extensión del uso y goce se entiende que se
constituye un usufructo 80 •

2. Caracteres
a) Es un derecho real sobre cosa ajena, al igual que el usufructo:
b) Concede las facultades de usar y gozar. En el Código, anterior de manera excep-
cional se podía extraer frutos solo parta las necesidades de usuario y su familia.
c) Se debe respetar el principio "salva rerum substantia" (no se puede alterar la
sustancia), tema igualmenle lrat.ado en el punto anterior.

15 Ver art. 1907 del CCyC

Según reza el art. 2152 del CCyC.
n Asilo establece el art. 2153 del CCyC.
78
En cuanto a lo que significa usar y gozar nos remitimos a lo expresado en el derecho real de usufructo,
19
Remisión al usufructo.
80
Art. 2154 del CCyC.
 282 lNSTITUCIONES DE DER.I:CHO PRIVAVO

d) Es temporal, dado que tiene plazos máximos de duración, si no se pactó la dura-

ción, se entiende que es vitalicio. No se predica de la persona jurídica RI,
e) Es un derecho intra,;;misible n, no obstante los frutos pueden ser embargado~ salvo
cuando el uso de estos frutos se limita a las necesidades del usuario y de su familia 83
f) Su objeto sólo puede ser una cosa, es lo que surge de la propia definición que
alude a ese término M.
g) El derecho real de uso sólo puede constituirse a favor de persona humana 8~.

3. Derechos y obligaciones

En lo atinente al contenido del derecho, consiste en usar y gozar de una cosa

ajena, su parte material o indivisa, en la extensión y con los limites establecidos en
el título, sin alterar su sustancia, no pudiendo el usuario constituir derechos reales
sobre la cosa 86, pero si derechos personales.
Se aplican. supletoriamente, al uso la,;; normas del usufructo de éste 1 a excepción de
las disposiciones particulares establecidas especialmente para este derecho real 87 . De
ello también se puede inferir que las norma,;; referidas a la extinción del usufructo, se
aplican también este derecho.

V. HABITACIÓN

Este derecho real es otra desmembración y su amplitud es menor que el derecho

tratado en el punto anterior.

l. Concepto

La habitación es el derecho real que consiste en morar en un inmueble ajeno cons-

truido, o en parte material de él, sin alterar su sustancia 88 •

2. Caracteres

a) Es un derecho real sobre cosa ajena, al igual que el usufructo y el uso; b) Conce-
de la facultad sólo de "morar'' en un inmueble construido 89 ; e) Se debe respetar

"
81
Art. 2154 última parte interpretada a contrario.
No se trasmite ni por actos entre vivos ni, por actos mortis causa.
83
T.o que equivale a decir que asume las caracterlsticas de derecho alimenticio. En idéntico sentido KlPER
C. comentando los artículos 2154 y. 2157, en Códigu Civil y Comercial de la ,\'ación. Cnmentado,
LoRENZETII, R. (dir.) t. fX, ya citado, ps. 799 y 801.
84
Es lo que resulta del art. 2154
Ri Art. 2154 del CCyC
116
Según art. 2156 del CCyC.
7
i Según art. 2155 del CCyC.
i~ Según art. 2158 del CCyC.
89
Por ende, excluye la posibilidad, si se tratase de un campo. No alude la norma a la condición de
habitabilidad., pues solo dice construido. por lo que habrá que apreciar en cada caso concreto esa
 DERECIIOS RllAUS (CONTJNUACJÓN) 283

el principio "salva rerum substantia" (no se puede alterar la sustancia) 911, tema
igualmente tratado en los puntos anteriores; d) Es temporal, dado que tiene plazos
máximos de duración, si no se pactó la duración, se entiende que es vitalicio91 ; e)
Es un derecho intrasmisible 92 ; f) Es inejecutable 'l.l; g) Su objeto sólo puede ser una
cosa, es lo que surge de la propia definición que alude a morar en un inmueble; h)
Sólo es predicable de la persona humana 94.

3. Derechos y deberes

En lo atinente al contenido del derecho, consiste en morar en un inmueble ajeno

construido, o en parte material de él. No puede a1terar su sust.ancia y cuando el habita-
dor reside sólo en una parte de la casa que se le señ.ala para vivienda, debe contribuir al
pago de las cargas, contribuciones y reparaciones a prorrata de la parte de la casa que
ocupa 95 . No puede constituir derechos reales o personales sobre la cosa. Y, como ya se
dijo, la habitación no es transmisible por acto entre vivos ni por causa de muerte y no
es ejecutable por los acreedores % .
Se aplican, supletoriarnente, al uso las normas del uso de este derecho, a excepción
de las disposiciones particulares establecidas especialmente para este derecho real 97•
De ello también se puede inferir que las normas referidas a la extinción del uso (que a
su vez remite al usufructo), se aplican también este derecho.

4, Casos de derecho real habitación legal

Son los casos previstos en los arts. 2383 (ubicado en la parte de sucesiones) y
527 (localizado en la parte de derechos de familia). En Ja normativa derogada, la ley
20.798 establecía un valor para proteger los pequeñ.os patrimonios, hoy nada dice
sobre eso, la jurisprudencia deberá fijar un valor que puede llegar a tener un inmueble
a fin de evitar injusticias 08 •
El primero establece el derecho real de habitación del cónyuge supérstite expresan-
do que: "tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el
inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que

circunstancia
Surge del 2158 del CCyC.
1
~ Por la remisión que efectúa el art. 2159, que a su vez reenvía al !lrt. 2155, que nos lleva aJ art. 2152
inciso "a", todos del CCyC.
Según !lrt. 2160 del CCyC.
1
~ Es lo que dice el art. 2160, última parte. KrPER C., agrnga el carácter de inembargable, al comentar
el art. 2159 en Códi¡:o Civil J Comercial de la Nación. Comen1mlo, LORENZETII, R. (dir.), t. IX, ya
citado, p. 804
"" Claramente lo manifiesta el art. l 158 última parte del CC)'C.
95 Confonnc al juego de los artfculos 2158 y 216 l el CCyC.
96
Todo lo que se despende del art. 2160 del CCyC
Según art. 2159 del CCyC
98
Es la posición de KrPER C., al comentar el art 2159 en Código Civil y Cumen.:ial de la Nación,
Comentado, - LoRENZETI!, R. (dir.), t. X, ya citado, p. 805.
 284 fNSTITl.:CIONl:S DE DERECHO f>RtVADO
-------
a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este
derecho es inoponible a los acreedores del causante" 99•
El segundo establece el derecho real de habitación legal de conviviente supérstite
atribuyendo en caso de muerte de uno de los convivientes que carece de vivienda pro-
pia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta, puede invocar el
derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble
de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de
la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inopo-
nible a los acreedores del causante. Se extingue si el conviviente supérstite constituye
una nueva unión convivencia!, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia
habitable o bienes suficientes para acceder a ésta" 100 •

VI. SERVIDUMBRES

Su ordenación se ubica en del Titulo 11, capítulos 1 al 4, del Libro IV del CCyC,
todo lo cual -corresponde decirlo-ha simplificado su regulación 1º1, basta sólo mencio-
nar que de los 138 artículos que Vélez le dedicó, han quedado reducidos a 21 101 •

1. Concepto

El CCyC 103 define al derecho real de servidumbre diciendo que es "aquel se

establece entre dos inmuebles y que concede al titular del inmueble dominante deter-
minada utilidad sobre el inmueble sirviente ajeno, agregando además que la utilidad
puede ser de mero recreo". En los derechos reales de disfrute que hemos referido,
tanto en las definiciones brindadas por Vélez como las actuales, guardan cierta simi-
litud, pero en este derecho real se nota la diferencia con la definición proporcionada
en el Código Civil 104 . La nueva definición tiene mayor afinidad con la suministrada
Por Aubry et Rau, que caracterizaban a las servidumbres, según expone Salvat, como:
"[ ... ] derechos reales en virtud de los cuales una persona está autorizada para obte-
ner de la cosa de otro una cierta utilidad' 10~_
La servidumbre puede tener por objeto la totalidad o una parte material del inmueble
106
ajeno ; estando legitimados para constituir una servidumbre los titulares de derechos rea-
les que recaen sobre inmuebles y se ejercen por la posesión, en caso de existir comunidad,

99
En un toúo de acuerdo al art. 2383.
100
Es lo que surge del art. 527 del CCyC.
ioi A nuestro modo de ver, demasiado excesiva, confonnc dará cuenta el presente trabajo.
ioi Y se agrega también que el Código Civil regulaba el derecho real en dos títulos: el XTT denominado
"Servidumbres en General" (arts. 2970 al 3067) y el XIII intitulado "Serwdumbre.1· en particular"
(arts. 3068 al 3107 inclusive).
103
Tal cual surge del art. 2162 del CCyC.
104
No es esta definición igual a la redactada por Vélez en el Código Civil, pues había establecido que
el derecho real de servidumbre, era "el derecho real perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno,
en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que
el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad", de acuerdo al art. 2970 del Código
Civil de Vélez
ios SALVAT, ob. cit, ND 1482, t. TI, p. 4.
106
Rs lo que dispone el art. 2163 del CCyC.
 ÜJ;llliCHOS REALES (CONTINUACJól\) 285

debe ser constituida por el conjunto de los titulares 107 . En ningún cID:o la transmisión o la
ejecución de la servidumbre pueden hacerse con independencia del inmueble dominante
10 ~. En caso de duda se presume onerosa 109 , pudiéndose sujetar a cualquier modalidad iw_

Para la existencia de una servidumbre conforme a la nueva normativa es indispen-

sable '"la existencia de dos fimdos o inmuebles", es lo que se desprende claramente de
la definición 111 , ya sea servidumbre real o personal (sobre esla clasificación, una de las
más importantes y complejas, nos detendremos en el punto siguiente).
Aprovechando las enseñanzas del gran jurista Raymundo Salvat, las que son plena-
mente aplicables a la figura e!1 su concepción actual, se exigen ciertos requisilos para la
existencia de una servidumbre real a saber: a) Que de la servidumbre se establezca para
ventaja real de la <le\ inmueble dominante 112 ; b) Que no consista en simples gestiones
de har..:er, a cargo del propietario del inmueble sirviente 11 3; 3) Que la situación de los
predios permita el ejercicio de la servidumbre 114 ; y 4) Se trate de bienes que están en el
comercio w. Sumando antecedentes de la doctrina, se podría agregar lo sostenido por
Beatriz Areán 116 quien adiciona: 5) Inherencia a ambos fundos 11 7; 6) Indivisibilidad
como cargas y como derechos 118 ; 7) Perpetuidad salvo pacto en contrario 1i9; 8) La ser-

w1 Todo ello se desprende del art. 2158 del CCyC.

108 Es lo que surge del arl. 2178 del CCyC.
m9 De acuerdo al art. 2170 del CCyC.
uo Según disposición del art. 2171 del CCyC.
111
Art. 2162 dd CCyC., ya citado.

'"
111
Hoy requerido por el art. 2165 del CCyC.
Está implícito en i;:] art. 2164 que reza: "Servidumbre posuiva y negativa. La servidumbre es positiva
si la carga real consiste en soportar su ejercicio; es negatíya si la carga real se !imilu a Ju abstención
determinada impuesta en el título". Todo lo cual responde a uno de los dos grandes principio que
gobernaron el régimen de la servidumbres y que provienen del derecho romano. y que se establece
bajo este adagio "servitus infaciendo consislere nequil". que significa que la "scrvidwnbre no puede
consistir en un hacer". sólo en tolerar m pahendo(por ejemplo que otro pase servidumbre de transito-)
o un no hacer non faciendo (servidumbre de no edificar). Pero nunca un .. hacer, ejemplifictllldo la
situación Vélez expresaba que º'No pueden establewrse .'>ervidumbres que consistan en cualquier
obligac:ión de hacer, aunque sea temporaria, y para utilidad de un inmueble. La que mi se constituya,
valdrá como simple obligación para el deudor y sus herederos, sifi qfecwr a lm heredades ni pasar
l'un ellas u los po.l'eedores de los mmuebfes ". La cita correspoode al art. 301 O de su Código Civil. El
otro grtlll principio se resumía en el siguiente proverbio ·•nemine res sua serYi/ ", lo que equivale a decir
"no hay servidumbre sobre fundo propio", receptado por Velez en el art. 3055: 'Las servidumbres
se extinguen por la reunión en la misma persona, sea de los propietano.1· de las hered(1des o de
un tercero, del predio dominante y del predio sirviente, cualqzút:ra que sm fu causa que la haya
motmido, o cuando en las servidumbres a fávor de una per.Hma, é.vta ha líegado a ser propietaria del
fimdv sirvieme". Confonne AREAN, Beatriz, obra citada, ps. 784 y 794 respectivamente, t. JI. Hoy se
encuentra en d art. 1907 última parte.
114 TamhiCn requerido por el art. 2165.
115 Hoy articulo 234 del CCyC.
lló Autora y obra citadas, ps. 780 a 786 dd t. JI
111 Surge del juego de los artículos 2l65 ya citado y, del art. 2172 primera parte que dice ninguna
servidumbre puede transmitirse con independencia del inmueble dominante.

"' Si bien no es referida esta característica, Lal cual lo hacía el Código anterior, en su articulo 3007,
:Mariani de Vida] y A bella, expresan que asi deben considerarse ya que la indivisibilidad se ti..mda en
la naturaleza misma de las se1vidumbres, independientemente de su ejercicio. Autoras y obra citadas,
t. TT,p. 61.
u~ Tdcm a la nota anterior.
 286 fNSTITUCJONES DE DERECHO PRTVAnO

vidumbre no puede consistir en un hacer 120 • 9) Y en ca~o de tratarse de una servidumbre

personal, se puede agregar: a) Que la ventaja sea para el titular del fundo y no para la
heredad en sí misma 121 ; b) Nunca pueden ser perpetuas, su máxima duración sería la
vida persona a quien brinda la utilidad, pero puede ser por un plazo determinado, y aun
así, si fallece antes del vencimiento del plaw se extinguen 122 , Todo lo cual es reafirma-
do, por el art. 2172 en su segunda parte, al expresar que es intransmisible por causa de
muerte, sin perjuicio de lo dispuesto para la servidumbre a favor de varias personas con
derecho de acrecer. En caso de ser personajuridica su plazo máximo es de 50 años 123 :
es decir "son temporarias" y nunca perpetuas. e) Ante la duda sobre si la servidumbre
es real o personal 124, se presume personal.

2. Clasificación de las servidumbres

El tema de la clasificación de las servidumbres en doctrina es demasiado extenso,

el CCyC proporciona una serie de clasificaciones y nos limitaremos a ellas, a las que
denominaremos "clasificación legal"

a. Servidumbre positiva y negativa

Es positiva si la carga real consiste en soportar su ejercicio m.
Es negativa si la carga real se limita a la abstención determinada impuesta en el título tu_

b. Servidumbre personal y real

Es la constituida en favor de persona determinada "sin inherencia" al inmueble
dominante. Si se constituye a favor de una persona humana se presume vitalicia, si
del título no resulta una duración menor. En caso de duda, la servidumbre se presume
personal. La servidumbre personal puede establecerse a favor de varias personas. Si se
extingue para una, subsiste para las restantes, pero sin derecho de acrecer, excepto que
el título prevea lo contrario. No puede establecerse la servidumbre personal a favor de
varias personas que se suceden entre sí, a menos que el indicado en un orden precedente
no quiera o no pueda aceptar la servidumbre
Servidumbre real "es la inherente" al inmueble dominante. Se presume perpetua
excepto pacto en contrario. La carga de la servidumbre real debe asegurar una ventaja
real a la heredad dominante 121 , y la situación de los predios debe permitir el ejercicio

12
~ Ya nos referimos en nota anterior al principio "servirus infaciendo consistere nequit".
121
ldem a la nota anterior
122
ldem a la nota anterior.
123
Según el articulo 2182 inciso "c".
121
También está contemplado en el extenso art. 2165.
121
Por ejemplo: sacar agua. '.;'ornado del comentario de K1r!iR C., al art. 2165 en Cúdigo Civil y l-omercial
de la Nm:ión. Comentado, LoREN7FTTT, R. (dir.), t. X, ya citado, p. 18
11
~ Por cjen,plo: no edificar más allá de cierta altura. Tomado del autor de la nota precedente, p. 18.
121
La servidumbre real debe asegurar una utilidad para el inmueble en sl mismo, sin importar quién sea
su titular; en tanto en la personal la ventaja (o utilidad) es para la persona sin importar el inmueble.
Conforme KlPER C., comentando el art. 2165 Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado,
LORENZEm, R. (dir.), t. X, ya citado, ps. 20 y 21.
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _D_E_R_ECHOS RllALES (CONTJNUACJÓN) 287

de ella sin ser indispensable que se toquen. La servidumbre real considerada activa y
pasivamente es inherenle al fundo dominante y al fundo sirviente, sigue con ellos a
cualquier poder que pasen y no puede ser separada del fundo, ni formar el objeto de una
convención, ni ser sometida a gravamen-alguno.

e:. Servidumbre forzosa y no forzosa

Nadie puede imponer la constitución de una servidumbre, excepto que la ley prevea
expresamente la necesidad jurídica de hacerlo, caso en el cual se denomina forzosa.
Son servidumbres forzo:sas y reales la servidumbre de tránsito a favor de un inmueble
sin comunicación suficiente con la vía pública, la de acueducto cuando resulta nece-
saria para la explotación económica establecida en el inmueble dominante, o para la
población, y la de recibir agua extraída o degradada artificialmente de la que no resulta
perjuicio grave para el fundo sirviente o, de existir, es canalizada subterráneamente o
en cafícrías. Si el titular del fundo sirviente no conviene la indemnización con el del
fundo dominante, o con la autoridad local si está involucrada la población, se la debe fi-
jar judicialmente. La acción parn reclamar una servidumbre forzosa es imprescriptible,
La servidumbre no forzosa se determina por descarte de las (;Ondidones relatadas
en el punto anterior.

3. Derechos y deberes

Hn lo referente al titular dominante tiene los siguientes derechos y deberes: a) Pue-

de constituir derechos personales constituir sobre ella derechos personales con relación
a la utilidad que le es conferida, sin eximirse de su responsabilidad frente al propie-
tario, pero no puede constituir derechos reales 12ª; b) En lo referenle a la extensión,
comprende la facultad de ejercer todas las servidumbres accesorias indispensables para
el ejercicio de la principal, pero no aquella,; que sólo hacen más cómodo su ejercicio
12
'>; e) En cuanto a las mejoras necesarias, puede realizar en el inmueble sirviente las
mejoras necesarias para el ejercicio y conservación de la servidumbre. Están a su car-
go, a menos que el gasto se origine en hechos por los cuales debe responder el titular
del inmueble sirviente o un tercero 130 ; d) puede obligar a quien hizo en el inmueble
sirviente trabajos que menoscaban el ejercicio de la servidumbre a restablecer la cosa
a su estado anterior, a su costa. Si el inmueble :sirviente pasa a poder de otro, éste sólo
debe tolerar la realización de las tareas, sin poder reclamar contraprestación alguna 131 ;
e) Debe comunicar al titular sirviente las perturbaciones de hecho o de derecho sufridas
en razón del ejercicio de la servidumbre. Si no lo hace, responde de todos los daños
sufridos por el titular sirviente m.

11
~ Según art. 2173 del CCyC
12 ~ De acuerdo al art. 2174 del CCyC.
iio Es lo preceptuado por el art. 2176 del CCyC.
1~i Conforme al art. 2177 del CCyC
ui As! lo csbhlece el art. 2179 del CCyC.
288 lNSTITI'CIONES DE DFRFCHO PluvADO

En cuanto al titular de la heredad sirviente: a) El titular sirviente conserva la dis-

posición juridica y material que corresponde a su derecho t 33 ; b) no pierde el derecho
de hacer servir el predio a los mismos usos que forman el objeto de la servidumbre 134;
e) El titular sirviente puede exigir que la constitución y el ejercicio de la servidumbre
se realicen con el menor menoscabo para el inmueble gravado, pero no puede privar al
dominante de la utilidad a la que tiene derecho 135 ; d) Si en el título de la servidumbre
no están previstos las circun:stancias de lugar y tiempo de ejercicio, las debe determi-
nar el titular sirviente 11 6; e) No debe turbar el ejercicio de la servidumbre, ni siquiera
por la constitución de otra. Si lo hace, el titular dominante puede exigir el cese de la
turbación; si la servidumbre es onerosa puede optar por una disminución del precio
proporcional a la gravedad de la turbación m.
En cuanto a la extinción, el CCyC sólo nombra las causales en particular, pero
también se pueden aplicar las causales generales 138 de extinción de todos los derechos
reales reguladas por el art. 1907 rn,. Las servidumbres se extinguen por: a) la desapa-
rición de toda utilidad para el inmueble dominante; h) el no uso por persona alguna
durante diez años, por cualquier razón; e) en las servidumbres personales, si el titular es
persona lmnmna, su muene, aunque no estén cumplidos el plazo o condición pactados;
si el titulllr es una persona jurídica, su extinción, y si no se pactó una duración menor,
se acaba a los cincuenta años desde la constitución t4 o, Extinguida la servidumbre, se
extinguen todos los derechos constituidos por el titular dominante 141 •

VII. DERECHOS REALES DE GARANTÍA. ASPECTOS GENERALES

Como lo expresamos al iniciar la temática de los derechos reales, la hipote-
ca, prenda y anticresis, son derechos reales obre cosa ajena, pero no de disfrute
142
, sino de garantía. Y en estos últimos, el derecho real recae sobre el valor de
la cosa. Todo ello se puede apreciar con mayor nitidez en la hipoteca, en ella
no existe traslado de la cosa, dado que continúa en poder del constituyente, allí
se puede advertir que si bien el acreedor no recibe materialmente la cosa, le es
transferido un tramo del valor del inmueble, que recibe el acreedor, que tiene y

111
Es lo que reza el art 2180 del CCyC,
1 14
- Asi, aquel cuyo fundo esta gravado con una servidumbre de paso conserva la facultad de pasar él
mismo por el lugar.
u.i Según art. 2181
136
Es lo que dice el art. 2181 última parte
17
> Conforme al art. 2180 segunda parte.
138 Conforme. CAVSSE, Federico, al comentar el art. 2182 del Código CIVI[ y Comercial de la Nación.
Cumen/ado, LOR.l::NZETTJ, R. (dir.), t. X, ya citado, p. 54
9
'" "Sin perjuicio de los medios de extinción de todos los derechos patrimoniales y de los especlaJes
de lus dereChos reales, éstos se extinguen, por la destrucción total de la cosa si la ley no autoriza su
reconstrucción, por su abandono y por la consolidación en los derechos reales sobre cosa ajena".
Ho Es lo que regula el art. 2182 del CCyC
Ml Según el art. 2183 que regula los efectos.
m. Recaen sobre la utilidad que la cosa proporciona, mayor o menor sin alterar si sustancia. GATTI y
ALTERTNl, ob. cit., p. 122
 lliRECHOS REALES (CONTINUAC'IÓN} 289

retiene hasta el completo pago de su. crédilo t 43 y, en caso de no ocurrir y pro-

ducirse la enajenación forzada (su.basta), ese lrnmo del valor se hará efectivo
sobre el importe resultante 144 • También es importante no perder de vista qu.e
se trata de derechos reales accesorios 145 , significando ello, tal cual lo afirma
Causse 146 , que el poder que el derecho real de garantía traduce sobre la cosa
queda sujeto, como accesorio, al crédito como principal y, que al referir a "cré-
ditos" engloba a obligaciones, no solo dinerarias, sino también las de dar cosas
ciertas, hacer o no hacer, mejorando la redacción en comparación con Vélez,
quien al definir la hipoteca refería a "un crédito en dinero" 147 • Luego en el
desarrollo del tema se apreciaba que comprendía cualquier tipo de obligación,
pero el error ya se había cometido.
Los derechos reales 148 gozan de dos prerrogativas propias de este tipo de derecho
subjetivo: a) el ius persequendi y; b) el ius preferendi. El derecho de persecución, si
bien es propio de todos los derechos reales, se patentiza de una manera muy clara en
los derechos de garantías, pues enajenada la finca hipotecada el adquirente la recibe con
la carga real, de manera que no importa en manos de quién esté el inmueble, porque
cobra vigor el axioma romano que decía que el derecho real (para el caso, la hipoteca)
sigue a la cosa como la sombra al cuerpo, de manern que el acreedor estará tranquilo y
seguro, ya que cfectivizará su crédito igual. En lo tocante al derecho de preferencia, si
el deudor estuviese en estado falencia], y aunque el pasivo supere al activo y no alcance
para el cobro de todos los acreedores, si existe hipoteca, prenda y anticresis 149, tendrá
preferencia y cobrará primero tso, En las garantías personales, regirá el principio ''pars
condictio creditorum" que significa que todos los acreedores están en pie de igualdad
y cobran a prorrata, excepto claro está, que estén munidos del privilegio, pero aun así,
carecen de derecho de persecución.

iu Es lo que parece resultar de las expresiones de VArnF.s - ÜRCHANSl:'.Y, en obra citada, p. 28, cuarto
párrafo.
144
Por subrogación real (art. 2194 del CCyC).
145
Segiln al art. 1889, ya citado en la clasificación de los derechos reales en principales y accesorios.
6
t-1 CAuss.i;. Federico, al comentw: el art. 2184, del Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado,
ya citado, t. X, p. 62.
47
i Ver art. 3108 del Código Civil de Vf:lez.
14 ª Tal como se dijo al comenzar su estudio en el capitulo anterior.
149
En caso de existir anticresis 1ambiCTI, porque el art. 2582 que regula los privilegios especiales y se lo
proporciona en el inciso "e".
m La hipoteca -expresa Fernando López de Zavalía- en primer término, atribuye al crédito una
prelación concursa!, que significa en caso de qulebra del deudor (que al mismo tiempo sea
propietario de la cosa) el acreedor hipotecario a cobrar antes que otros acreedores. Esa preferencia
por prelación concursa! existe en el derecho de hipoteca, en el derecho de prenda en firma dlrecta
e indir~tamente -por ley de concursos y quiebras--. por medio del derecho de retenclón en
el derecho real de anticresis (hoy lo tiene también, por el ar/. 2582 del n¡ievo CCyC). Vale
decir, que sólo existe en los derechos reales de garantia, en donde cabe hablar de un derecho
real garantizante y de una obligación garantizada a la cual le trasmite su preferencia, no siendo
característica común a todos los derechos reales. Autor citado, en Curso introductorio al derecho
registra!, Zavalía, Bs.As., 1983, ps. 375 y 376, El resaltado nos pertenece.
290 ÍNSTITUCJONES DE DERECHO PRIVADO

l. Su función en la actividad económica

Estos derechos reales de garantía cumplen una función relevante, tanto en el as-
pecto jurfdico, como en el económico. Desde una mirada estrictamente jurídica, las
garantias dinamizan los derechos personales u obligaciones, brindando seguridad al
sujeto activo denominado acreedor. Desde otro costado, el social, el desarrollo de la
sociedad se ve influidla por la actividad económica, porque en ella el rol del "crédito"
es fundamental, ya que ayuda al desarrollo social.
Ahora bien, para que exista el mismo se necesitan "capitales" que serán el objeto de
esos créditos, siendo los titulares de esos capitales los acreedores.
Estos, a su vez, necesitan tener una "relativa seguridad" 111 que el préstamo será
devuelto. Es allí donde se encarece el tema de las garantlas, dado que ellas robuste-
cen la situación de los acreedores, estimulando el otorgamiento de los mencionados
créditos, habida cuenta que a través de las garantías tienen mayores posibilidades de
recupero, y una vez acaecido ello, ese mismo capital volverá a volcarse al mercado,
ampliando de esa forma la actividad económica, y a,;;f sucesivamente.
Todo lo apuntado, redunda-tal como se dijo-- en un doble beneficio: a) por un lado,
satisface los intereses de quien lo solicitó y de quien lo otorgó y, b) por el otro, contri-
buye a la prosperidad social, y con ello coadyuva al bienestar general.
También tiene el terna de las "garantías" un lado politico, basta mencionar la crea-
ción, en su momento de una institución que marcó un hito, en la construcción de vi-
viendas sociales, el gran Banco Hipotecario Nacional (ílHN), que posibilitó a miles de
argentinos, de modestos recursos, a cumplir "el sueño de la casa propia". Ello sin duda
fue una política de Estado en una época de la historia argentina.
Si bien hoy en dia ya no lo es (política de Estado), siendo una pena sin duda, por
todos los recursos que se generan por medio la construcción, no se puede negar que
cualquier crédito garantizado con hipoteca, otorgado en la actividad privada por una
entidad bancaria privada, también ayuda a cumplir las funciones sociales y económicas
aludidas, en menor medida, claro está.

2. Las garantías reales y personales

En lo referente a los derechos de subjetivos denominados "garantías", tradicional-
mente se han clasificado en garantías reales o garantías personales.
Esta,;; últimas se encuentran en el campo del derecho creditorio u obligacional, ellas
son entre otras, la fianza, la cláusula penal y el aval. En tales casos, el deudor suma
a otro deudor (en calidad de garante), ambos se encuentran en situación de sujeción
patrimonial, y por ende rige aquel principio que dice: "el patrimonio del deudor es la
prenda común de los acreedores" (en rigor de verdad, lo que debería decirse es que el
deudor responde frente a los acreedores, con todos los bienes que integran su patrimo-

isi Decimos relativa seguridad, porque las garantías no otorgan seguridad total, habida cuenta que una
vez subastado el inmueble hipotecado, puede que su producido no alcance para cubrir el total del
crédito, ya que puede pasar que el momento de la subasta no estén presentes muchos postores y no se
lleguen cubrir las expectativas.
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _D_,_R_CC_HOS REALES (CONTINUACIÓN) 29l

nio, tanto los presentes como los futuros), todo lo cual está consagrado, primeramente
en el art. 242 del CCyC ubicado en la parte general del derecho civil, concretamente
en las normas referidas al objeto de los derecho.s subjetivos, y en forma particular en el
art. 743 del mismo cuerpo legal, ubicado en la parte de las obligaciones. Estas garan~
tías que son menos exigentes en su aspecto fom1al, son menos costosas en su aspecto
instrumental y, los garantes están más dispuestos a conferirlas, pero su parte negativa
radica en _que tanto el deudor principal como el deudor accesorio, pueden caer en estado
de insolvencia, y siendo así se frustran los derechos de cobro de los acreedores, pues
no confieren derecho de preferencia; en el ámbito de los derechos personales rige otro
principio que dice que ''todos los acreedores están en pide de igualad", o sea: no hay
prioridad alguna y se cobra a prorrata, como así tampoco derecho de persecución.
F~nte a esta situación, aparecen las garantlas reales, en la que el constituyente (deu-
dor principal o secundario) afecta una cosa en garantía de la deuda, el objeto está iden-
tificado, y estas seguridades o garantías, cuentan con el llamado derecho de preferencia
y de persecución. Es decir, si se produce la insolvencia del constituyente, el crédito con
garantía real cobra primero, aunque existan otras garantías personales anteriores, es que,
el derecho real marca "prioridad" a favor de su titular, En lo tocante al derecho de per-
secución, si la cosa pasa a manos de un tercero el comprador la adquiere con la hipoteca
y si se trata de una cosa mueble prendada y el acreedor es desapoderado de ella por un
tercero, éste tiene acción para su recupero (acción reivindicatoria), porque el derecho real
sigue a la cosa en manos de quien esté. Estas garantías reales han tenido su evolución,
pues en las primeras épocas, el deudor entregaba la cosa (por ejemplo, útiles de labranza)
al acreedor en pignus y éste la conservaba hasta que se le pagase la deuda, pero tenia el
inconveniente de que el deudor no podía utilizarlas en ese periodo, luego se admitió que
la cosa continuara en poder del deudor, para que éste pudiese así producir y cumplir con
la obligación; es asl como aparece la hipoteca en donde no era necesaria la tradición.
Tiene como contrapartida las seguridades reales, que es formal su acto de consti-
tución (por ejemplo, la hipoteca se instrumenta en escritura pública), por ende es más
oneroso el acto jurídico, y por otra parte los garantes no son tan proclives a cohsentir-
las. Las garantías reales que consagra el Código Civil y Comercial son: a) Hipoteca;
b) Anticresis y, e) Prenda. Existen otras garantías reales que no están contempladas en
el ámbito civil, sino que corresponden a otros ordenamientos jurídicos, as! tenemos la
hipoteca aeronáutica, los dehentures., la hipoteca naval, entre otras, cuyo estudio excede
el ámbito de este trabajo.

VTTT. DISPOSICIONES COMUNES A TODOS LOS DERECHOS REALES DE

GARANTÍA

En lo referente a las garantías reales, reguladas en el Título XII, el nuevo Código

presenta un avance metodológico importante, pues ha regulado esos derechos en cua-
tro capítulos, en el primero se desarrollan cuestiones generales y comµnes a los tres
derechos de garantía, y en los tres restantes, normas exclusivas a cada uno de ellos por
separado, a saber: hipoteca, anticresis y prenda.
Ello ha superado ampliamente la técnica del Código velezano, el cual incurría en
repeticiones innecesarias regulando, por ejemplo los caracteres de esas figuras cada vez
 DF.RFCHOS REA.LES (CONTINUACIÓN) 293
--------- -------------

sintetizarse como la necesidad de la perfecta determinación de todos los elementos

de la relación jurídica: :sujeto, objeto y causa y, en los derecho reales de garantía el
crédito garantizado 1.59_ Si□ embargo, la normativa divide la especialidad en cuanto
"al objeto" y en lo concerniente "al crédito", no obstante los restantes recaudos,
podían extraerse del art. 2187. Al parecer al legislador le bastaba su mención dentro
de la accesoriedad, pero luego de la sanción de la ley 27.271 del 15/9/2016, adecuó
el art. 2189 incluyendo en su texto: "sujeto y causa".
En lo referido al objeto, el art. 2188, expresa qué cosas 160 y derechos 161 pueden
constituir el objeto de los derechos reales de garantía y que ese objeto debe ser actual
162
, y estar individualizado adecuadamente en el contrato constitutivo 16 \

Al tratar la especialidad en cuanto al crédito, el art. 2189 164 modificado por la ley
citada, se pueden apreciar, aparte de la inclusión de los elementos indispensables del
crédito (sujeto, objeto y causa), que alude al monto de garantía, marcando la diferencia
entre crédito y gravamen 16 j; así, por ejemplo, "asegurar una obligación de hacer" 166,
por el caso, "una de levantar un edificio y en caso de incumplimiento se estiman los
daflos fijando una suma cierta en dinero" -v.gr $100.000- y luego, efectivamente, se
produce el incumplimiento y el daño asciende a una suma mayor-v.gr. $ 150.000-, de

9
" Vi;NTURA, Gabriel B., en Ley 17.801. Regisrro de la propii:r.k1d Inmueble. Comentada. Anotada, p.
187, comentario al ar!. 11 de la ley 17.801. Quien cita en su apoyo a I.uis Moisst'.'t de Espanés.
ir,o Por ejemplo, la hipoteca, según articulo 2209. Determinación del oNeto: ".El inmueble que grava la
hipoiern debe estar determinado por su ubicación, medidas perimetrnles, superficie, colindancias,
datos de registración. nomenclatura catastral, y cuantas especificaciones sean necesarias para su
debida individuulización".
161
Para el caso, el derecho real de superficie, en la modalidad del art. 2115 primer párrafo y art. 2120:
Facultades del superficiario: "El titular del derecho de superficie está facultado para coos1ituir derechos
reales de garantía sobre el derecho de construir; plantar o forestar o .mbre fu propfr:dad .rnpeificiaria,
limitados, en ambos ca<;os, al plazo de duración del derecho de superficie". En tal sentido al comentar
el art. 2206 de hipoteca (legitimación), CAussF. Federico, expresa que el derecho a construir. plantar o
sembrar resulta objeto de la hipoteca, por autorización del art. 2188; en Código Civil y (.'omercial de
la i•iación Comentado, LORENZETTI, R. (dir.), t. X, ya citado, ps. 141 y 142.
Jbi No pueden gravarse bienes futuros, que no tengan existencia actual, dice K1PER, C., obra citada, p.
532.
163
En el caso de la hipoteca, la escritura deberá contener los recaudos ya mencionados en el citado art.
2120, todo lo que se torna extensivo, si se trata de anticresis que recae sobre Inmuebles. Si fuera
mueble reglstrable, por ejemplo automotor, hay que identificar su marca, modelo, tipo, número de
dominio, marca y nómero de motor y chasis, y su uso o destino. KlPcR, C., ob. cit., p. 532.
1
1>1 "Art 2189.- En la constitución de los derechos reales de garantía debe individualizarse el credito
garantizado, indicándose los sujetos, el objeto y la causa. El monto de la garantía debe estimarse en
dinero y puede no coincidir con et monto del capital del crédito. Se considera satisfecho el principio de
especialidad en cuanto al crédito si la garantía se consütuye en seguridad de créditos indeterminados,
sea que su causa exista aJ tiempo de su constitución o posteriormente, siempre que el instrumento
contenga la indicación del monto máximo garantizado en todo concepto, de que la garantfa que se
coru,iituye es de máximo, y del plazo a que se sujeta, el que no puede exceder de diez (10) aftos. La
garantfa subsiste no obstante el vencimiento del plazo en seguridad de los crédüos nacidos durante su
vigencia" (texto según Ley 27.271 del 15 de septiembre de 20[6).
165
"Art. 2189.- ... El monto de la garantía debe estimarse en dinero y puede no coincidir con el monto
del capital del crédito ... ",
iM Conforme al art. 733 y ss. del CCyC.
294 bSTLTUCIONES DE DERECHO PRIVADO

tal forma la hipoteca sólo cubrirá la primera suma indicada ($100.000) y por la dife-
rencia (es decir $50.000) nos encontramos frente a un simple crédito quirografario 167•
Pero la gran innovación del nuevo Código, ha sido receptar las garantías por cré-
dito indeterminados. Las garantías requerían (hipoteca, por ejemplo) no sólo la nece-
sidad de la indicación en el acto constitutivo del monto de la garantía, sino también de
la precisa determinación en aquel de la deuda garantizada 168 (origen o causa fuente 169
y objeto de la prestación) 17u, por ejemplo una hipoteca constituida por un préstamo
otorgado por una institución bancaria a favor del titular del inmueble. En la nueva
legislación, si se trata de créditos indeterminados al momento de la constitución del
gravamen, para satisfacer el requisito de especialidad en cuanto al crédito, se exige
indicar en el acto constitutivo, el monto máximo garantizado por todo concepto y que
la garantía es de máximo, sólo en caso de este tipo de créditos, se dispone que la garan-
tía no podrá superar los diez años, aunque vencido el plazo la garantía en seguridad de
los créditos nacidos durante su vigencia, pero no para los que nazcan con posterioridad
171 • Al ejecutarse la garantía, habrá que demostrar la existencia del crédito u obligación

incumplida. Son ca,;;os de este tipo de garantías, las llamadas "garantías abiertas o
medianamente abierta", Mariani de Vidal y A bella, citan por ejemplo el caso de la
hipoteca que garantice "todas las obligaciones que, con motivo de la concesión de un
servicio determinado (así la venta de combustible de una detenninada compañía) pu-
dieran surgir entre concedente y concesionario".
El art. 2190 cierra el acápite de la especialidad expresando que: "la constitución de
la garantía es válida aunque falte alguna de las especificaciones del objeto o del crédito,
siempre que se la pueda integrar de acuerdo al conjunto de las enunciaciones del acto
constitutivo".
En la garantía quedan comprendidos todos los accesorios fisicamente unidos a la
cosa (por ejemplo, artefactos del bañ.o, máquinas bombeadoras de agua y demás ins-
talaciones del fundo) 112, la,;; mejoras (tanto naturales como artificiales, por ejemplo,
la edificación, siembra y plantación) y las rentas (alquileres no cobrados) debidas 173 .
Sin embargo, no están comprendidos en la garantía: a) los bienes fisicarncnte unidos a
la cosa que están gravados con prenda constituida antes que la hipoteca o son de pro-
piedad de terceros, aunque su utilización por el deudor esté autorizada por un vínculo
contractual; b) los bienes que posterionnentc se unen fisicarnente a la cosa, si al tiempo

167 Ejemplo tomado de MAR1A:-n nE VIDAL - ABELLA, Derechos reales en el Código Civil y Comercial,
cit., t. 2, p. 94.
168 Conforme MARIA"<l O¡:; VmAL - ABELI.A, en Derechos reales en el (,'ódfgo Civil y (,'omercial, cit., t. 2,
ps. 100 y 101,
169 Según art. 726 del CCyC: Causa. No hay obligación sin causa, es decir, sin que derive de algún hecho
idóneo para producirla, de conformidad con el ordenwniento jurídico.
170
"Articulo 725.- Requisitos. La prestación que constituye el objeto de la obligación dche ser material
y jurlclica111enle posihle, llcita, determinada o determinable, susceptible de valoración económica y
debe corresponder a un interés patrimonial o extra patrimonial del acreedor".
111 Conforme MARIANl DE VlDAL - AllELLA. Derechos reales en el Código Civil y Comercial, cit., t 2, p.
120.
112
Así lo explica SAUCEDO, Ricardo J, ob. cit., t. V, comentario al art. 2192, p. 824.
m Según lo preceptúa el art. 2192, que regula la extensión de la garantla en cuanto al objeto.
 DERECHOS REALES (CONTINUACIÓN) 295

de esa unión están gravados con prenda o son de propiedad de terceros, aun en las con-
diciones antes indicadas.
También se extiende la garantía en lo que respecta a l créd ito, al capital adeudado y
los intereses posteriores a su constitución, como así también los daños y costas poste-
riores que provoca el incumplim iento, los intereses, daños y costas anteriores a la cons-
titución de la garantía quedan comprendidos en su cobertura sólo en caso de haberse
....... previsto y determinado expresamente en la convención 11• •
......, El art. 2194 prevé lo que se denomina " subrogación real" m, lo que implica que la ga-
rantía se traslada de pleno derecho sobre los bienes que sustituyen a los gravados, sea por
indemnización, precio o cualquier otro concepto que permite la subrogación real, en caso
....... de extinción parcial del objeto, la garantía subsiste, además, sobre la paite material restante.

2. Facultades del constituyente

En cuanto a las facultades del propietario, el art. 2 195 establece que el constituyente
de la garantía conserva todas las facultades inherentes a su derecho, pero no puede
realizar ningún acto que disminuya el valor de la garantía; si esto ocurre, el acreedor
puede requerir la privación del plazo de la obligación, o bien puede estimar el valor de
,...... la disminuc ión y exigir su depósito o que se otorgue otra garantía suficiente, siendo en
caso de en caso de ejecución, inoponibles 176 al acreedor los actos jurídicos celebrados
en perjuicio de la garantía 177.
Por lo expuesto, e l propietario del obj eto gravado, por ejemplo, un inmueble hi po-
tecado, conserva la facu ltad de enajenarlo, no obstante el adquirente, por tratarse de
una carga real, lo adqu iere con la hipoteca 178• E l adquirente puede tomar dos posturas,
o asume la deuda, y es tan deudor como el enajenante en caso de ser aceptado por el
titular del derecho real de hipoteca (que a su vez, resu lta ser acreedor) o, simplemente
adquiere y no asume la deuda. La distinción no es menor y tiene consecuencias dife-
rentes, dado que en el primer caso el nuevo adquirente responde con la cosa y con todo
su patrimonio, y en el segundo caso, solo con la cosa, no siendo menor la resueltas del
...... caso, dado que si se subasta el inmueble y no alcanza a cubrir la deuda, en e l la primera
hipótesis, el acreedor puede continuar la ejecución por el saldo insoluto respondiendo
el adquirente con todo su patrimonio; mientras que en el segundo caso, no: sólo se
limita a responder con la cosa.

3. Situación del propietario no deudor

Otra situación distinta, pero con igual resolución, es la hipótesis pnr In que "un
tercero hipoteca su inmueble sin obligarse personalmente por una deuda que contrae

'" Asl lo preceptúa el art. 2193 del CCyC.

17
' Subrogarse significa "colocarse en lugar de", y real se aplica a "res": cosa. Serla sustituir una cosa por
otra
176
--,. Confonne a los arts. 382 y 396 del CCyC.
m De acuerdo con el art. 2196 del CCyC.
178
Hablamos expresado que por medio del i11s perseq11endi, el '·derecho real sigue a la cosa, como la
,...... sombra al cuerpo".
296 INSTITTJCTONF.S DE DERECHO PRIVADO
----------
otro" 179 • Este caso es muy poco común, dado que generalmente cuando un tercero ga-
rantiza la deuda de otra persona, en el titulo constitutivo (de la hipoteca, por ejemplU)
se consigna que este tercero se constituye en ''fiador solidario, liso y llano, y principal
pagador de las obligaciones emergentes del contrato, con renuncia expresa a los bene-
ficios de excusión, división y aviso previo"; así las cosas, no es un simple fiador, sino
un codeudor solidario 180 . Lo que equivale a decir que es tan deudor como el deudor
principal. Pero de darse esa posibilidad por la cual "grava la cosa sin obligarse perso-
nalmente" (caso muy poco frecuente, como se dijo), la consecuencia es que responde
sólo con el bien gravado y no con todo su patrimonio (como se ve, es igual al caso del
que compra el inmueble hipotecado pero no asume la deuda, antes descripto) 181 .
En ambos ca,;;os (la garantía dada por un tercero sin obligarse personalmente o que
adquiere la cosa gravada sin asumir la deuda) si se iniciase la ejecución de la garantía
en contra de este "propietario no deudor" 182, la normativa prevé que sólo después de
reclamado el pago al obligado, el acreedor puede, en la oportunidad y plazos que dispo-
nen las leyes procesales locales, hacer intimar al propietario no deudor para que pague
la deuda hasta el límite del gravamen, o para que oponga excepciones 183 • Creemos que
asiste razón de Mariani de Vidal y Abella, en el sentido de que aunque no está prevista
la intimación al abandono (que sí consagraba el Código de Vélez) ts4, el propietario no
deudor, al no mediar prohibición expresa, goza del derecho de abandono m, facultad
que asiste a cualquier titular de derechos reales según el art. 1907 186 del CCyC, que-

179
A esle universo de sujetos, expresa Federico Causse, que se los caracteriza por intervenir sin obligarse
personalmente en forma expresa al pago del crédito asegurado, se los conocfa, no sin reproches
doctrinarios. como terceros poseedores. Comentario al art. 2200 en "Código Civil y romercial de la
Nación. Comentado, LoRENZETTI, R. (dir. ), t. X, ya citado. p. 118.
im Según art 827 del CCyC. Concepto: "Hay solidaridad en las obligaciones con pluralidad de sujetos
y originadas en una causa única cuando, en razón del titulo constitutivo o de la ley, su cumplimiento
total p11ede exigirse a cualquiera de los deudores, por cualquiera de los acreedores".
m Articulo 2199.- Responsabilidad del propietario no deudor. "El propietario no deudor, 'sea un tercero'
que constituye la gamnrfa o 'quien adquiere el bien gravado'. sin obligarse en JOrma expresa al pago
del crédito asegurado, responde únicamente con el bien objeto del gravamen y hasta el máximo del
gravamen".
t&l Seglln art. 2200 del CCyC.
1113
El propietario no deudor puede hacer valer las defensas personales del deudor sólo si se dan los
requisitos de la acción subrogatolla y, las defensas inadmisibles en el trámite fijado para la ejecución
pueden ser alegadas por el propietario no deudor en juicio de conocimiento (art. 2200 del CCyC,
segunda parte).
1114
Articulo 3169 del Código Civil de Vélcz: "Puede abandonar el inmueble hipotecado, y librarse del
juicio de los ejecutantes, si no estuviese personalmente obligado, como heredero, codeudor, o fiador
del deudor. El abandono del tercer poseedor no autoriza a los acreedores para apropiarse el inmueble
o conservarlo en su poder, y su derecho respecto de él se reduce a hacerlo vender y pagarse con su
precio"
iRi CAUSSE, F., en Comentario al art. 2220 expresa que en tal sentido podria hacerlo a título cautelar como
mero acto de conservación a favor del ejecutante, (,'ódigo Civil y Comerdal de la Nación. Comentado,
LORENZETTJ, R (dir.), t. X ya citado, p. 120.
116
"Art. 1907.- fa1indOn. Sin perjuicio de los medios de extinción de todos los derechos patrimoniales
y de los especiales de los derechos reales, éstos se extinguen, por la destrucción total de la cosa si la
ley no autorin su reconstrucción.por su abandono y por la consolidación en los derechos reales sobre
cosa ajena".
 DFRECHOS REALES (CONTINUACIÓN) 297

dando librado de responsabilidad, en tanto sólo responde con el bien gravado l87. Una
vez realizado el bien afectado por la garantía, el propietario no deudor tiene derecho al
remanente que excede el monto del gravamen, con exclusión del precedente propietariO
y de los acreedores quirografarios 188 •
Ejecutada la garantía o satisfecho el pago de la deuda garantizada, el propietario no
deudor tiene derecho a: a) reclamar las indemnizaciones correspondientes; b) subrogarse,
en la medida en que procede, en los derechos del acreedor; c) en caso de existir otros bienes
afectados a derechos reales de garantía en beneficio de la misma deuda, hacer citar a sus
titulares al proceso de ejecución, o promover uno distinto, a fin de obtener contra ellos la
condenación por la proporción que les corresponde soportar según lo que se haya acordado
o, subsidiariamente, por la que resulta del valor de cada uno de los bienes gT4vados 1H9 •
Los derechos reales de garantla se extinguen por efecto de la subasta pública del
bien gravado, Si sus titulares fueron debidamente citados a la ejecución, sin perjuicio
del derecho y preferencias que les correspondan sobre el producido para la satisfacción
de sus créditos 100 •
Finalmente y en los referente a la cancelación de gravamen, las garantías inscriptas en
los registros respectivos se cancelan: a) por su titular, mediante el otorgamiento de un ins-
trumento de igual naturaleza que el exigido para su constitución, con el que el interesado
puede instar la cancelación de las respectivas constancias registrales; b) por el juez, ante
el incumplimiento del acreedor, sea o no imputable; la resolución respectiva se inscribe
en el registro, a sus efectos. En todos los casos puede requerirse que la cancelación se
asiente por nota marginal en el ejemplar del título constitutivo de la garantía 191 •

LX. DERECHOS REALES DE GARANTÍA EN PARTICULAR

Tal como se dijo antes, hemos tratado los aspectos generales de toda garantía real,
corresponde ahora adentrarnos al tratamiento en particular de cada una de ellas. En el
CCyC, son muchos más acotadas las nonnas de los derechos reales de garantia, toda
vez que se ha conseguido eliminar las repeticiones en que había incurrido Vélcz, quien
al tratar los caracteres, los repetía en cada una de las seguridades reales, por citar algu-
nas de las reiteraciones antes apuntadas.

X.HIPOTECA

El derecho real de hipoteca, constituye sin duda alguna la garantía inmobiliaria por
excelencia. De los derechos reales de garantía incluidos en el CCyC, al igual que en la
anterior legislación, es el más importante y utilizado.

lll? Confonne MARIANI DE VmAL, M. y ABELLA, A, Derechos reales en el Código Civil y Comercial, t. 2,
p. 137.
l::RI Confonnc al art. 2201 del CCyC. Expresa CAUSSE, F., que el propietario no deudor tiene el derecho
de recoger los fondos aun qui;: haya asumido la dt:uda y pagado mt:nos por la cosa. En Código Civil y
Comercial de la Nación, Comentado, LoRENZETTI, R. (dir.), t. X, ya citado, p 123.
139
Según articulo 2202, subrogación del propietario no deudor.
l9(I Articulo 2203, efectos de la suhasta.
191 De acuerdo al art. 2204 del CCyC
298 lNSTlTUOONES DE DERECHO PRTVAOO

Incluso no podemos dejar de destacar que en otras legislaciones, como la de Es-

paña, el va1or que tiene la hipoteca. Este derecho tiene un rol fundamental, sobre ella
gira la Ley 1/ipotecaria Española, que data del 8 de febrero de 1861 y que refiere al re-
gistrador de "la propiedad". Ese estatuto fue examinado por Vélez, todo ello se puede
corrobomr e11 !u nota al Título XIV "De la hipoteca" cuando analiza la posibilidad o no
de la reglstración de todos los derechos reales.
AIH, es donde se aprecia el "Codificador comparatista", toda vez que coteja lo que
sucedía al respecto en otros países y al llegar el tumo de España, expresaba que bastaba
ver la "ley Hipotecaria Española", los reglamentos que la acompañaban, las expli-
caciones y comentarios para advertir su complejidad; además, la describe como uno de
los "reglamentos más prolijos", y que de ella se había hecho "un verdadero código".
Dicha ley, no sólo trataba la temática registral sino el régimen de la hipoteca, es como
decía Vélez: un auténtico Código.

l. Concepto

Se puede conceptualizar la hipoteca diciendo es el derecho real de garantía que

recae sobre uno o más inmuebles individualizados que continúan en poder del constitu-
yente y que otorga al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, las facultades de per-
secución y preferencia para cobrar sobre su producido el crédito garantizado 191 . Musto
la definía como "el derecho real convencionalmente constituido como accesorio de un
crédito determinado, en función de garantía por un monto expresado en dinero, que
recae sobre una cosa inmueble especialmente individualizada, que queda en poder del
constituyente y que -debidamente registrado--- en caso de incumplimiento del débito,
da derecho al acreedor a perseguir la cosa en poder de quien se encuentre ejecutarla y
cobrarse con el producido con prelación sobre los demás acreedores" 193 •

2. Legitimación
En lo referente a la legitimación pueden constituir hipoteca los titulares de los
derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobi-
liarios y superficie l'J 4 • Respecto de este último caso, es dable advertir, que si el
superficiario hipoteca el derecho a plantar, forestar o construir 195 , lo que se está
hipotecando en verdad es un bien y no una cosa, o sea el "derecho" y no sobre el
inmueble sobre el cual asentará, habida cuenta que le pertenece al nudo propietario.
Todo es ello es perfeclamente viable hoy, por el tenor del art. 1883 l 96 del CCyC.
También Kiper opina similar L97 •

192
Según lo nonnado en el art. 2205 del CCyC.
193
Musro, Néstor, ob. cit., t. 2, p. 231.
194
Asilo establece el art. 2206 del CCyC.
191
Conforme al art. 2120 del CCyC.
I% "Artículo 1883.- oq,eto. FI derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa
que constituye su objeto, por el lodo o por una parte indivisa El objeto también puede consistir en un
bien taxarivamenle señalado por la ley".
191 KIPER, Claudia. ob. cit., p. 568
 DERECHOS REALES (CONTD-ruACIÓN) 299

3. Forma
La hipoteca se constituye por escritura pública 1~&, excepto expresa disposición legal
en contrario, la que según Allerini 199 podría referirse al caso de la subasta pública, por el
juego del art. 1017 inciso "a" y d art. 1018 (<le conlralos), ambos relacionados con el art.
285 (de Parte general), todos del CCyC. La aceptación del acreedor puede ser ulterior,
siempre que se otorgue con la misma formalidad y previamente a la registración.

4. Caducidad de la inscripción
Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el ténnino de treinta y cin-
co200, si antes no se renueva 201 •
Lo previsto en este capitulo no obsta a la validez de las convenciones sobre ejecu-
ción de la hipoteca, reconocidas por leyes especiales wi,

XI. ANTICRESIS

Se trata un derecho real, muy poco utilizado por cierlo, y cuya mecánica es la
siguiente: "A" es deudor de "B", el deudor (A) le hace tradición al acreedor (13)
de una cosa productora de frutos (un campo, por ejemplo), y este último lo hace
producir y con los frutos producidos se cobra el crédito, imputando primero a los
intereses y luego al capital. Una vez cobrado el crédito le devuelve la cosa al deu-
dor y se extingue el derecho real. Tal como se ve, es un derecho accesorio, pues
necesita de un crédito al cual garantizar, pero a la vez tiene las caracteristicas de
un derecho real de disfrute, pues el acreedor que a su vez es titular del derecho real
saca frutos, tal cual lo haría un usufructuario, pero previamente, de debe existir la
obligación que se garantiza.

M F.xpresamente lo estatuye el art. 2208. Respecto de contratos al art. 1017. Ambos del CCyC.
w, Jorge Alterini sostiene, basándose en la opinión de Lafame, que si un inmueble saliere a subasta y en
las bases figurara que el saldo de precio se garanti7.ara con hipoteca sobre el mismo, seria procedente
reemplazar la escritura pública tanto en la enajenación como a la misma hipoteca. Autor citado en
Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, t. X, comentano al art. 2208 del CCyC, p.
534.
:iw El Código en su art. 2210 original, mantcnia el plazo del viejo Código Civil, en vemte años, no
obstante con la ¡¡¡¡nción de la ley 27.271 que regula el denominado "Sistema de Ahorro para el
Fomento de la Inversión en Vivienda (Caja de Ahorro) , seguramtmle dicen Mariani de Vidal y
Abella, para ponerlo en sintonla con la "manda" del art. 13 de la citada ley que expresaba en su
inciso ••j" que debía propenderse a que la extensión de lo~· ,:ré.dilus hipotecarios que se ororguen
alcance los tremtay cmco años, es que se elevó el término de duración de la inscripción. Además
agregan que juega en todos los casos de hipotecas, sea enmarcada en la ley (U Vis) o no. De modo
tal que toda hipoteca que al dia /5 de septiembre de 2016 no hubiste caducado su inscripción,
prolongará su vida hasta completar el pfa::.o de treinta y cinco años fijados por fa nueva norma.
Conforme MARlANI DE VIDAL, M. y ABELLA, A., Derecho.~ reales en el Código Civil y Comercial,
cit., t. 2, ps. 167 y 168.
Ue acuerdo al art. 2210 reformado por la ley 27271 del 15/09/2016.
wi Conforme al art. 2211 del CCyC. Una de las formas de ejecución especial es la prevista en el la ley
24.441 que regula las hipotecas con letras hipotecarias, que prevé un mecanismo de ejecución especia.
(art. 53 en adelante)
300 [NST1'11JCIONES DF, TlEJrnCHO PRIVADO

Su origen se remonta a Grecia, ya que el término proviene del griego anti que sig-
nifica contra y chresisi 203 que quiere decir uso, se explica como un contra-uso por la
utilización del dinero dado en préstamo contra el uso del inmueble para cobrarse de él
con el producido del mismo. Este derecho real pese a haberse criticado por la doctrina,
por su poca utili:¡i:ación, siempre estuvo presente en los proyectos de reformas a la le-
gislación civil 204 , y no fue ajeno en la última.

l. Concepto

Preceptúa el CCyC 211 5, que la anticresis "es el derecho real de garantía que recae
sobre cosas registrables 106 individualizadas, cuya posesión se entrega al acreedor o
a un tercero designado por las partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para
imputarlos a una deuda",

2. Objeto

U nade las modificaciones que tuvo este derecho real, fue la ampliación de su objeto;
originariamente en el Código de Vélez, su objeto eran sólo inmuebles, en la novel regu-
lación, se ha tratado de rclannr el derecho, ampliando su campo de aplicación, pero el
mismo continúa teniendo muchas desventajas, las que a continuación se describirán, y si
bien la,;; comparaciones son odiosas, haciendo un parangón con el derecho real de hipote-
ca, se podrá apreciar su falta de practicidad para el acreedor, que debe tomar la posesión,
con todo lo que ello implica 207, lo que seguramente hará que continúe en desuso.

3. Legitimación

Según la normativa señalada 208 , pueden constituir anticresis los titulares de los
derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y usufruc-
to 209 ; y el plazo máximo de la anticresis no puede exceder de diez afias para cosas
inmuebles y de cinco aftas para cosas muebles rcgistrables. Para el caso de que el

:ro.l En ese sentido se expiden: ALTF.RlNI, en el Código Civil y Comercial comentado. Tratado ex.egétic:o, l
X, comentario al art. 2212 del CCyC, p. 543, apoyándose en la opinión de GuillcrmoBoRDA y K.!PER.,
ob. cil., p 581.
204 Anteproyecto de Ribiloni, Proyecto de 1936, Anteproyecto de 1954, y los contemporáneos de 1987,
1992, 1993 y 1998.
20
' Según su art. 2212.
2
°" O sea: son inmuebles o muebles registrables, dado que los no registrables sólo pueden ser objeto de
"prenda con desplazamiento"
207
Le serian aplicables los arts. 1932 y 1933; como también su correlativo 1939 y sus concortlantes.
Si!Uüdón isfa que en manera al,::w1a se predica del derecho real de hipoteca, dudo que la cosa
continua en poder del comf#uyenle, dado que hay tradic:ión de la cosa.
20
R Art. 2213 del mismo cuerpo legal.
im La norma 01piti,: a los conjuntos inmobiliarios, pero si se toma a los conjuntos inmobiliarios como
propiedades horizontales especiales, no habrla inconvenientes en admitirla Es la posjción de Javier
Saucedo, pero excluye a los cementerios privados. Autor citado, en obra citada al comentar el art.
2213, p. 868
 DE!WC!IOS Ri::ALbS (CUNT!Nl.ACJÜN) 301

constituyente es el titular de un derecho real de duración menor, la anticresis, se aca-

ba con su titularidadm.
Este derecho real se caracteriza porque el propietario (deudor principal o no) tras-
pasa la posesión y el acreedor 211 (que a su vez es titular del derecho real de garantía)2 12 ,
esla circunstancia ha hecho que este tipo de garantia no sea muy utilizada, pues el
acreedor "es poseedor legitimo de la cosa" m, y ya se sabe que cualquier poseedor (in-
cluso el poseedor ilegitimo de mala fe) tiene a su cargo las denominadas "obligaciones
inherentes a las posesión" 214 que surgen del art. 1993 del CCyC tomado ello bastante
engorrosa la situación del ··acreedor-propietario-poseedor legítimo", pues p!Jcde con-
seguir los efectos propios de la garantía real a través de un derecho real de hipoteca., y
en esos casos la posesión la mantiene el constituyente, y éste deberá velar por la con-
servación de la cosa, desligándose completamente de ello el acreedor.
A su vez. y como consecuencia de lo anteriormente expresado, el acreedor al estar
en posesión de la cosa ad.quiere el derecho de usar la cosa dada en anticresis y percibir
sus frutos, los cuales se imputan primero a gastos e intereses y luego al capital, de lo
que se debe dar cuenta al deudor 215 , Es como una suerte de ejecución directa para el co-
bro de lo adeudado, pero con la contrapartida estar obligado como lo estaría cualquier
poseedor y, además debe rendir cuentas al deudor 216 . De allí que reiteramos otra vez:
"'es más sencillo para el acreedor ser titular de una hipoteca, pues los frutos los obtiene
el deudor y con ello le paga al acreedor (y se libera de tener que dar cuentas); y si no lo
hace, es decir el deudor no percibe frutos, poco le importará al acreedor, pues iniciara
la ejecución y cobrará del producido en subasta.

4. Derechos y deberes del anticresista

Rl acreedor adquiere el derecho de usar la cosa dada en anticresis y percibir sus

frutos, los cuales se imputan primero a gastos e intereses y luego al capital, de lo que se
debe dar cuenta al deudor 211 . Vélez había previsto que podía convenirse que los frutos
se compensen con los intereses, evitando con ello el acreedor tener que rendir cuentas

2
m Asi Jo dlspone el art. 2214.
111
Es lo que establi;x:e d art. 2215 en concordancia con el art. 2214 del mismo cuerpo legal.
112
Es dable recordar nuevamente, que el "'titular del derecho real de anticresis", corílo toda garant!a real,
reviste el doble carácter de: a) Titular del derecho real (art. 1882). en estos casos de garantía y; b)
Titular de un derecho personal o credltorio u obligación (art. 724)
213
Su posesión se corresponde con el "ejercicio de un derecho real constituido de conformidad a lo
que establece el Código" (art. 1916), y que es lo preceptuado por el art. 1892 del CCyC, según ya se
explicó oportunamente.
214
Al referir a la posesión, dijimos que a la frase obligaciones inherentes a la posesión, habría que agregarle
el término "misma", de lo que debería leerse as[: "obligaciones inherentes a la posesión misma"; pues
son deberes que debe cumplir cualquier poseedor, independientemente de su clasificación. Situación
que no ocurre cuando el poseedor es condenado a devolver, pues en ese caso es sólo para el poseedor
ilegitimo, variando sus consecuencias según sea: a) de buena fe; b) mala fe simple; e) mala fo viciosa,
respecto de: 1) Frutos; 2) Productos; 3) Mejoras, y 4) Pérdida o deterioro de la cosa
m Es lo que establece el art. 2215 del CCyC.
216
Así lo establece el art. 2216 del CCyC.
217
Es Jo que surge del 2216 del CCyC.
302 [NSTITI.TCIONES DE DERECHO PRIVADO

218
, situación que la nueva legislación no recepta, pero tampoco la prohíbe y siguiendo

las ensefianza." deAlterini, sería viable esa posibilidad en tanto no esconda un abuso del
derecho por parte del acreedor 219 _
El acreedor debe administrar conforme a lo previsto por las reglas del mandato y
responde de los daños que ocasiona al deudor y el incumplimiento de estos deberes ex-
tingue la garantía y obliga al acreedor a restituir la cosa al titular actual legitimado 220 .
Nótese que la norma no dice que extingue la deuda, sólo la garantía; en consecuencia,
el deudor seguirá obligado con el acreedor, pero éste ya no tendrá más la garantía real.
Nuevamente no preguntamos: ¿Para qué recurrir a este derecho de garantia, si con
una hipoteca se obtiene mejores resultados, y no está alcanzado por las reglas del man-
dato ni respondería por los daños que ocasionados al deudor, atento que en la hipoteca
la posesión continúa en poder del constituyente?
Excepto pacto en contrario, no puede modificar el destino ni realizar ningún cambio
del que resulta que el deudor, después de pagada la deuda, no puede explotar la cosa de
la manera que antes lo hacia 221 .
En medio de todo ello, el titular del objeto gravado debe al acreedor los gastos
necesarios para la conservación del objeto, pero el acreedor está obligado a pagar las
contribuciones y las cargas del inmueble 222 ; además, el acreedor no puede reclamar los
ga.~os útiles sino hasta la concurrencia del mayor valor del objeto. Todas estas cues-
tiones son totalmente ajenas en el derecho real de hipoteca, todo lo cual lo torna más
fttractivo para los acreedores, que rara vez recurren a la anticresis.
En lo referente a la inscripción, la normativa 223 prevé que los efectos del registro de
la anticresis se conservan por el término de veinte años para inmuebles y de diez años
para muebles registrables, si antes no se renueva.

XII.PRENDA

Con respecto a este derecho real, debemos aclarar que existen dos tipos de prenda:
a) Prenda con desplazamiento y b) Prenda sin desplazamiento, su diferencia es notoria:
en la primera hay tradición, la cosa pasa a manos del acreedor, en tal caso la publici-
dad para hacer oponible el derecho real se logra por la posesión 224 , En la segunda no
se entrega la posesión de la cosa, vale decir continua en poder del constituyente, su

218 Correspondiaal art. 3265 segunda parte del Código de Vélczy se la denominó anticresis compensatoria,
pues se entregaba el inmueble por un plazo (6 meses por ejemplo) y todo lo que produjese ese campo
ingresaba al patrimonio del acreedor, cualquiera sea el monto de la deuda ..
m AL1ERNI, Jorge, Código Civil y Comercial comentado. J'ratadu exegético, t. X, comentario al art.
2216 del CCyC, p. 562
220 Según arl. 2216 tercer y cuarto pá:rrafo.
111 Es lo que establece el art 2216 segundo párrafo,
m Es lo que dispone el art. 2217.
m Según art. 2218 del CCyC.
224 Más de fecha cierta en el instrumento portante de la misma.
 DERECHOS REALES (CONTINUACIÓN) 303

publicidad se logra por la inscripción en los registros correspondientes, (automotores,

créditos prendarios o buques) 225 •
La regulación de la primera compete a la órbita del Código Civil y Comercial, al
igual que en la legislación civil anterior; en tanto, en la segunda su nonnativa corre por
cuerda separada, a cargo de las leyes especiales 226 , las que, son anteriores al nuevo Có-
digo. Se trata de la llamada prenda con registro (decreto ley 15.348 de 1946) y la prenda
agraria (ley 9644 de 1914), vigentes por el art. 5° de la ley 26.994. De todo lo expuesto
puede inferirse que la publicidad del derecho real no será igual en ambas variantes,
pues si es con desplar.amiento ésta se logrará a través de la posesión, mientras que en el
otro caso, la cognoscibilidad se obtendrá por medio del Registro.

l. Prenda sin desplazamiento. Prenda fija y prenda flotante. Nociones

Para este de tipo prenda, regulada por leyes especiales sostiene Kiper 227, el nuevo
Código pide que se le atribuya "un valor consistente en una suma de dinero" para que
se cumpla con el principio de especialidad, quedando lo demás librado a la legislación
específica, en tanto no colisione con el CCyC. La prenda con registro (decreto ley
15.348), puede ser "prenda fija" o "prenda flotante".
En el primer caso recae, según Mariani de Vida! y Abclla 228 , sobre cosas muebles
en principio, aunque también puede sobre bienes pasibles de ser gravados con prenda,
con la particularidad que permanecen, como ya se dijo, en poder del dueño quien po-
drá utilizar/as a diferencia de la prenda común.
La norma permite afectar en prenda un "fondo de comercio" 229 ya que en su art.
11 lo establece, la misma comprende las instalaciones, contralo de locación, marcas,
patenles y enseñas, dibujos y modelos industriales, distinciones honorificas y todos
los derechos que comporta la propiedad, comercial induslrial y artística; vale decir se
toma como una unidad, y en cuanto a su a,;;icnto, la doctrina está dividida pues para un
sector sería una universalidad de cosas 130, para otro sector esas mismas cosas pueden
ser reemplazadas por otros bienes, existiendo un acercamiento a la "prenda .fiotante"
m. También es posible gravar bienes que no son cosas, as! ~e resolvió en tas XXI Jor-

221 SzMUCT-I, Mario, comentado el art. 2220 en el Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado,
LoRENZETIJ, R. (dir.), t. X, ya citado, p. 173.
226 "Artículo 2220.- Prenda con registro. Asimismo, puede constituirse prenda con registro para asegurar
el pago de una suma de dinero, o d cumplimiento de cualquier clase de obligaciones a las que los
contrayentes le atribuyen, a los efectos de la garantia prendaria, un valor consistente en una suma de
dinero, sobre bienes que deben quedar en poder del deudor o del tercero que los haya prendado en
seguridad de una deuda ajena. esta prenda se rige por la legislación especial''.
221 KrPER, Claudio, ob. cit., p. 600.
za Autoras y obra citada, t. II, ps. 234 y 235.
m El que es regulado por la ley 11. 867.
230 Es la posición dicen, tvlARrANl DF. VmAL y ABELLA, del autor P!:P!i, Marcido. Autoras citadas, en obra
citada, t. TI, p. 236.
;.:ii Es la postura de G. REYNA TA!ff!ÉKJ;. Todo según la cita de MARIANI DE VmAL y ABELLA, en ob. cit., t
ll,p. 23.
304 JN~TITIJGONFS DE DERECHO PRIVADO

nadas de Nacionales de Derecho Civil, concluyendo que es posible la constitución de

garantías reales sobre derechos intelectuales 232 •
Para el caso de la prenda flotante, puede constituirse la misma cuando tenga por
objeto asegurar el pago de las obligaciones cuyo plazo no exceda de 180 días y, ésta
recae sobre mercaderías y materias prima<.; en general, pertenecientes un estableci-
miento comercial o industrial. t:ste tipo de prenda afecta las cosas originariamente
prendadas y las que resulten de su transformación, tanto como las que se adquieran
para reemplazarlas, y no restringe la disponibilidad de todas ellas, a los efectos de
la garantía. En el contrato deben constar las particularidades tendientes a individua-
lizar los bienes especificando si son o no fungibles, determinando en el primer caso
su especie, calidad, graduación y variedad 233 •

2. Concepto

La prenda es una de las seguridades reales más primitivas, se configura en Roma

el pignus cuando el deudor entrega al acreedor, a título de prenda, la posesión de una
cosa, obligándose éste a resti1uirla un vez cobrado el crédito 234 • En la actualidad, la
prenda que regula el Código Civil y Comercial de la Nación, se configura cuando por
un crédito, el deudor le traspasa al acreedor la posesión de cosa mueble no registrable
o un crédito en garantía de dicha obligación. El titular del derecho real (acreedor) no
puede disponer de la cosa, y en caso de incumplimiento debe solicitar se subaste, y
con el producido cobrarse.
Expresa la novel legislación que la prenda es el derecho real de garantía sobre
cosas muebles no registrables o créditos instrumentados. Se constituye por el dueñ.o
o la totalidad de los copropietarios, por contrato formalizado en instrumento público
o privado y tradición al acreedor prendario o a un tercero designado por las partes,
rigiéndose esta prenda por las disposiciones contenidas en el presente capítulo m.
Los derechos provenientes de la prenda sólo subsisten mientras el bien afectado
se encuentra en poder del acreedor o del tercero designado. Se reputa que el acreedor
o el ten•rra r.:ontinúan en posesión de la prenda cuando media pérdida o sustracción
de ella o hubiera sido entregada a otro con obligación de devolverla. Si el acreedor
pierde la posesión de la cosa, puede recuperarla de quien la tiene en su poder, sin
exceptuar al propio constituyente de la prenda 236 .
El art. 2222 refiere a la oponibilidad, expresando que ta prenda no es oponible
a terceros si no consta por instrumento público o privado de fecha cierta. cualquie-
ra sea la cuantia del crédito, pero también alude al principio de especialidad, pues
menciona los requisitos que dicho instrumento de consignar, a saber: el importe del
crédito y contener la designación detallada de los objetos empellados, su calidad,

m Coincidentes: MARJANI DE VmAL y ARELLA, en obra citada, t II, p. 236 y ACTERINJ, Jorge, en Código
Civil y Comercial comentado. Trarado exegético, t. X, comentario al art. 2220 del CCyC, p. 597.
m .MARJANI DE VIDAL y ABELLA, oh cit., ps. 236 y 237
m AROÜELLO, Luis R., ob. cit.. ps. 238/239.
m Todo ello surge del citado art. 2219.
236 Seglln art. 2221 del CCyC.
 DERECHOS RcALCS (ComiNUACJÓN) 305
---- - -------------'-----'----------
peso, medida, descripción de los documentos y títulos, y demás datos que sirven para
individualizarlos.
Pueden darse también Jo que se denomina prendas sucesivas, así se dispone que
puede constituirse una nueva prenda sobre el bien empeñado, a favor de otro acree-
dor, si el acreedor en cuyo poder se encuentra consiente en poseerlo para ambos o
si es entregada en custodia a un tercero en interés común. Esa prioridad entre los
acreedores queda establecida por la fecha de su constitución, no obstante, las partes
pueden, mediante declaración de su voluntad formulada con precisión y claridad,
sustraerse a los efectos de esta regla y establecer otro orden de prelación para sus
derechos, a fin de compartir la prioridad o aulorizar que ésta sea compartida rn_

3. Objeto

Recae sobre cosas muebles no registrables o créditos instrumenlados 238 • Se debe

tener presente también que la prenda de cosas muebles registrables se rige por la legis-
lación especial antes citada 239 •

4. Prenda de cosas y prenda de créditos

a. Prenda de cosas
En este instituto jurídico, el acreedor no puede usar la cosa prendada sin consenti-
miento del deudor 240 , a menos que el uso de la cosa sea necesario para su conservación;
en ningún caso puede abusar en la utilización de la cosa ni perjudicarla de otro modo;
el incumplimiento de lo dispuesto en el primer párrafo de este articulo, da derecho al
deudor a: a) dar por extinguida la garantía y que la cosa le sea restituida; b) pedir que la
cosa se ponga en depósito a costa del acreedor; c) reclamar daños y perju'icios.
El Código también recepta lo que en doctrina se denominaba prenda anticrética 241 ,
la que se configura si el bien prendado genera frutos o intereses el acreedor debe perci-
birlos e imputarlos al pago de la deuda, primero a gastos e intereses y luego al capital,
siendo válido el pacto en contrario 242 •
Por otra parte, el deudor debe al acreedor los gastos originados por la conservación
de la cosa prendada,, aunque ésta no subsista. El acreedor no puede reclamar los gai;;tos
útiles sino hasta la concurrencia del mayor valor de la cosa 243 •

m Tal lo expresado en el art. 2223 del CCyC.

m Confonne al art. 2219 del CCyC
239
De acuerdo a la parte final del art. 2220.
240
.Es lo que dispone el art. 2226 del CCyC.
241
En ese sentido, MARIAf..1 DE VrnAL. Marina, Derechos reale.\', t. 3, p. 308, Es lo que denomina Musm,
Néstor, como "pacto anticrético en la prenda", también previsto en el art. 3231 del Código de Vélez,
oh. cit., t. n, 3231 ps. 388 y 389
242 Según art. 2225 del CCyC.
243 Asi lo dispone el art. 2227 del CCyC
 306 INSTITUCIONES VE DERECHO PRIVADO

Tal como se había anticipado, ante el incumplimiento el acreedor puede vender la

cosa prendada en subasta pública 24 4, pero también las partes pueden convenir simul-
táneamente con la constitución que: a) el acreedor se puede adjudicar la cosa por la
estimación del valor que de ella se haga al tiempo del vencimiento de la deuda m; h) la
venta se puede realizar por un procedimiento especial que ellas determinan 246 • Asimis-
mo, se prevé que a falta de estipulación en contrario, estas alternativas son optativas
para el acreedor y que el acreedor puede adquirir la cosa por la compra que haga en la
subasta o en la venta privada o por su adjudicación.
Una vez efectuada la venta, el acreedor debe rendir cuentas, que pueden ser impug-
nadas judicialmente, pero ello no afecta la validez de la enajenación 247 •

b. Prenda lÚ! créditos

Rn la Sección Tercera, se regula espec[ficamente la prenda de créditos, en ella se
deja aclarado que la prenda de créditos es la que se constituye sobre cualquier crédito
instrumentado que puede ser cedido 248 • El derecho real en este caso se constituye cuan-
do se notifica la existencia del contrato al deudor del crédito prendado i 49 _
En lo referente a las facultades, el acreedor prendario debe conservar y cobrar,
incluso judicialmente, el crédilu prendado 2.'!º, aplicándose las reglas del mandato 2.<1 1•
Extinguida la prenda por cualquier causa sin haberse extinguido el crédito dado
en prenda, el acreedor debe restituir el instrumento probatorio del crédito prendado y
notificar la extinción de la prenda al deudor del crédito prendado 252 .

5. Extinción

Como todos los derechos reales de garantía, se pueden extinguir de dos maneras: a)
Por vía indirecta al extinguirse la obligación garantizada 253 • b) Por via indirecta, sin

244
Debidamente anunciada con diez dlas de anticipación en el diario de publicaciones legales de la
jurisdicción que corresponde al lugar en que, según el contrato, la cosa deba encontrarse. Art. 2229
del CCyC.
245
Según lo establc7ca el experto que las partes designen o hien por el que resulte del procedimiento de
elección establecido; en su defecto, el experto debe ser designado por el juez a simple petición del
acreedor. Art. 2229 de! CCyC.
246
El que puede consistir en la designación de una persona para efectuarla o la venta por el acreedor
o por un tercero a precios que surgen de un determinado ámbito de negociación o según informes
de los valores corrientes de mercados al tiempo de la enajenación que indican una o más cámaras
empresariales espcciali7adas o publicaciones designadas en el contrato. Art. 2229 del CCyC.
:m Art. 2230 del CCyC.
m De acuerdo con el art, 2231 del CCyC.
m Es lo que surge del art. 2232 del CCyC.
2 1
i Conforme al art. 2234 del CCyC.
211
Si la prestación percibida por el acreedor prendario consiste en dinero, debe aplicar Jo recibido hasta
cubrir lntegramente su derecho contra el deudor y en los lfmites de la prenda. si la prestación percibida
no es dineraria el acree.dor debe proceder a la venta de la cosa, aplicándose el articulo 2229 del CCyC.
252
Según art. 2237 del CCyC
m Kiper sellala que excepcionalmente eso no ocurre en los casos de novación y de pago por un tercero.
Autor y ob. cit., p. 598
........ DERECHOS REALES (CONTINUACIÓN) 307

que se extinga la obligación, esto es por abandono, consolidación, restitución de la cosa

al propietario por parte del acreedor, la subasta o la venta privada. Una vez extinguida,
se deben restituir la cosa o el instrumento probatorio del crédito prendado.

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 CAPÍTULO X
DERECHO DE FAMILIA. MATRIMONIO y
UNIÓN CONVIVENCIAL

Ofelia Oviedo Figueroa y Gabriel Alejandro Rubio

PRELIMINAR

En épocas remotas del ser humano, el grupo familiar no se construía sobre rela-
ciones individúales, sino grupales o sea se relacionaban entre hombre y mujeres que
conformaban una tribu o clanes primitivos. Esto fue por necesidad de orden socioeco-
nómico de los pueblos cazadores y agricultores, que surgió antes de la formación de
cualquiera idea de Estado o de derecho,
La familia ha sufrido una incesante evolución para llegar hasta nuestros días, como
una verdadera institución fuertemente influida por la cultura (la religión, la moral, el
derecho, la costumbre).
A la motivación original de la familia, hay que encontrarla en las simples exi-
gencias biológicas de reproducción y del cuidado de la prole (hijos), mediante
uniones transitorias e inestables entre progenitores, y fue así adquiriendo en su
desarrollo a través de milenios, y la influencia de los distintos elementos culturales,
una completa estabilidad, como institución social, que le da existencia y razón de
ser, en la organización de la sociedad, más allá de las simples motivaciones bioló-
gicas y económicas.
La familia es social y culturalmente dinámica, por lo que regulada por el derecho
romano, donde el pater fami/iae tenía amplias facultades sobre sus integrantes -hasta
incluso entregarlos como esclavos en forma de pago de deudas-, no se parece en nada
a la regulada en la originaria ley 2393 del siglo XIX con un matrimonio heterqsexual
y una mujer madre dedicada exclusivamente para educación de los hijos y el cuidado
del hogar; tampoco se asemeja a la realidad que se dio, luego del ingreso de la mujer a
la fuerza laboral y la posibilidad de dejar de llevar la cruz del matrimonio con la posi-
bilidad de contraer nuevas nupcias que proponía en 1985 la ley 23.515 de matrimonio
civil y que diera paso a las familias ensambladas; ni se asemeja a la realidad fáctica más
cercana, que propuso el matrimonio igualitario regulado en la ley 26.618, lo que sin
duda significó un real cambio de paradigma social y cultural en la forma de abordar el
concepto de familia que hoy tenemos en el CCyC.
310 INSTITIJCIONES DE DERECHO PRJVADO

l. FAM ILIA
l. Concepto

En la historia, la familia aparece como una comunidad compuesta, al menos, por

los cónyuges y sus descendientes, y en la que pueden participar otras personas unidas,
bien por lazos de sangre. o bien por el vínculo de sumisión a una misma autoridad.
Según la amplitud del círculo que abarque, se han señalado distintos conceptos de
familia que, en realidad, no son más que di ferentes enfoques con que el derecho puede
considerarla.
En sentido amplio. incluye todas las personas unidas por vínculo de matrimonio o
parentesco. Es el conjunto de personas entre las cuales, existe algún vínculo jurídico
de orden fami liar.
El derecho positivo tiene en cuenta este concepto para e l llamamiento a la sucesión
intestada, la obligación de alimentos y el impedimento matrimonial de parentesco. El
Dr. Zannoni, considera -desde e l punto de vista jurídico-, que "el concepto que hemos
enunciado, permite aludir sin límites a la familia integrada por todos los individuos
vinculados por el matrimonio y el parentesco. Sin embargo, la sociología se interesa
primordialmente por el estudio de la familia nuclear, es decil; la integrada por el pa-
dre, la madre y los hijos, cuando están bajo la esfera de autoridad de los progenitores
por edad y por convivencia. Es en relación a esta fam ilia nuclear que se efectúan los
análisis destinados a formular planes de alcance y beneficio social, ya que es ese gru-
po familia,; sociológicamente hablando, el verdadero núcleo de la sociedad al que se
alude cuando se hace referencia a la familia" 1•
En sentido restringido, comprende a las personas del grupo anterior, sólo a las que
viven bajo un mismo techo. Esto tie ne importancia para la sucesión excepcional.
Por último, en el sentido más estricto, la fam ilia comprende sólo a los padres y a
los hijos. La fam ilia comprende sólo el núcleo patemo-filial-<lenominado también "fa-
milia conyugal" o " pequeña fam ilia" -; es decir, la agrupación formada por los padres
y los hijos que viven con ellos o que están bajo su potestad, pues e llo también se tiene
especial interés, para determ inar quiénes serán los herederos forzosos.
Su contenido, según resulta de lo antes expuesto, abarca la regulación del matri-
monio, la fili ación, las relac iones de parentesco en sentido amplio, y las instituciones
complementarias o subsidiarias de la fam ilia; es decir, responsabilidad parenta l, tutela,
curate la y los sistemas de apoyo.
Así. siguiendo al jurista espai\ol Luis Diez-Picazo, se argumenta que la familia
pertenece al terreno de la intimidad del individuo y que no hay inconvenientes desde
el punto de vista social general, para que cada grupo fam iliar se construya con arreglo
a modelos distintos, ni que para que todos ellos puedan coexistir en el seno de una so-
ciedad plura)ista y libre 2•

ZANNONJ, Eduardo y BossERT, Gustavo, Manual de derecho de fam,lia. 6' ed., Astrea, Bs. As., ,-
2015, p. 5.
Drnz-P1cAZo, Luis y GuLLÓN, Antonio, Sísrema de derecho civil. Derecho de fam,lia. Derecho de
sucesiones, 7' ed., Tecnos, Madrid, 1998, vol. IV, p.36.
 DERECHO DE FAMILIA. MATRIMONIO Y UNIÓN CONVIVENCIAL 311

Además, en el estado actual de nuestra sociedad, la familia es un cauce de desarro-

llo de fines estrictamente personales, dominado por el principio de personalidad y, por
tanto, perteneciente de lleno, al mundo del derecho privado.
En nuestro derecho positivo, el derecho de familia está regulado en el Código Civil
y Comercial de la Nación, en el Libro Segundo habla de " Las relaciones de familia",
incorpora los tratados internacionales de derechos humanos y recepta una visión de
la familia desde una perspectiva constitucional (art. 75 inc. 22 CN), por e llo se habla
de la constitucionalización del derecho de familia, en los términos del art. 14 bis de la
Constitución Nacional que refiere a la " protección integral de la familia". Nuestro Có-
digo, Civil y Comercial está imbuido de valores, principios y reglas constitucionales.
Los principios esenciales en que se sustenta el derecho de familia son: autonomía de la
voluntad, el principio de la solidaridad, las tutelas especiales a los sujetos más vulne-
rables, libertad (Preámbulo y art. 19 CN) e igualdad y no discriminación (art. 16 CN).
En el derecho de familia existen factores de orden público y puede hablarse de un
"orden público familiar", en la medida en que las reglas básicas sobre las que la fami lia
se organiza, se encuentran recogidas en el texto constitucional.

11. FUENTES DEL DERECHO DE FAMILIA

........ La regulación juríd ica de la familia se estructura alrededor de sus instituciones

fundamentales: El matrimonio, la filiación, e l parentesco, las técnicas de reproducción
humana asistida (TRHA), las uniones convivenciales y la adopción. Del malrimonio,
las uniones convivenciales y sus efectos jurídicos, hablaremos en el desarrollo de este
capítulo. De la filiación, el parentesco, las técnicas de reproducción huma11a asistidas y
adopción, en el desarrollo del Capítulo XI.

m. MATRIMONIO
La regulación de esta institución se ubica en el Capítulo T ítulo I entre los arts. 40 1
y 445 del CCyC.
El profesor Eduardo Serrano Alonso, define el matrimonio como "el acuerdo de vo-
luntades de dos personas, manifestado externamente con las formalidades legalmente
establecidas, que persigue una vida en comzín duradera y estable y que determina el
nacimiento de una familia legítima " 3•

l. Caracteres

Para que pueda existir un matrimonio es preciso que concurra una serie de caracte-
res que sirvan para diferenciar al matrimonio, de otras uniones de personas. Tiene los
siguientes caracteres:

SERRANO ALONSO, Eduardo, Manual de derecho civil, Curso IV Plan Bolonia. Derecho Civil, Edisoter,
Madrid, 2015, p. 144.
312 INSTITUCIONES DE DERECIIO PRJVAOO

1. Es un acto jur ídico bilateral, que supone declaraciones de voluntad que proven-
gan de ambos contrayentes, sean del mismo o diferente sexo.
2. Es un acto jurídico formal, solemne absoluto, debe celebrarse con las formalida-
des prescriptas por la ley, bajo sanción de nulidad.
3. Presupone una intención en los contrayentes del matrimonio de establecer entre
ellos una unión estable y duradera, con intención de establecer una unión perso-
nal de duración indefi nida.

2. Requisitos de existencia del matrimonio

Conforme lo normado por el art 406 del CCyC, el matrimonio, para producir los
efectos jurídicos previstos en el ordenamiento j urídico, como acto jurídico humano y
voluntario, es requisito de existencia del acto, el consentimiento de ambos contrayen-
tes, por ser un acto personalísimo de los futuros cónyuges.
Los elementos estructurales que operan en la formación del acto a modo de condi-
ciones intrínsecas de existencia son:
1. Consentimiento: Como manifestación de voluntad de los contrayentes de querer
celebrar el matrimonio. prestado personal y en forma conjunta por ambos contra-
yentes. Excepto el caso de la celebración del matrimonio a distancia, regulado en
art. 422 del CCyC. Esta norma refiere al concepto de matrimonio a distancia, di-
ciendo que es aquel en el que el contrayente ausente expresa su consentimiento,
personalmente. en el lugar donde se encuentra, ante la autoridad competente para
celebrar matrimonios, conforme las normas del derecho internacional privado.
2. Intervención del oficia l público: La exigencia para que ese consentimiento pro-
duzca efectos c ivi les debe ser expresado ante la autoridad competente para cele-
brarlo, o sea, el oficial público encargado del Registro de Estado Civil y Capaci-
dad de las Personas.

3. Impedimentos para contraer matrimonio

Los impedimentos, son "prohibiciones de la ley que afectan a las personas para
contraer un determinado matrimonio"•. Tienen por fina lidad la protección de la fami-
lia y del orden público.
El art. 403 del CCyC expresa los impedimentos matrimoniales y les da la categoría
de dirimentes a aquellos que dan lugar a la nulidad del acto celebrado.
Los Imped imentos di rimentes: Constituyen prohibiciones establecidas por la ley
que afectan a las personas para contraer matrimonio válido. El matrimonio celebrado
con estas oposiciones tiene prevista sanc ión de nulidad, es decir, el matrimonio será
declarado nulo.
Son impedimentos dirimentes:
l . El parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen
del vínculo;

ZANNONI, Eduardo A., Derecho c1v1/. Derecho defam,/ia, 5' ed., Astrea, Bs.As., 2006, t. 1, p. 259.
 DERECHO DE FAMTLIA, MATRlMONlO Y UNIÓN CONYIVENCJAL 313

2. !!.'/ parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el

origen del vínculo;
Es así que no pueden contraer matrimonio entre si los parientes en línea recta
en todos los grados, esta prohibición comprende a ascendientes y descendientes sin
limilación (ine. a), ni en línea colateral hasta el segundo grado (hermanos), sean de
doble o simple vinculo (inc. b) Sí pueden casarse tíos y sobrinos y, por lógica conse-
cuencia, primos.
Cabe tener en cuenta que el CCyC recoge el principio de igualdad de los efectos
del parentesco receptado por el art. 529 CCyC, con independencia de la fuente filial.
De esta manera se incluyen como fuentes de la filiación, además de la naturaleza, la
adopción y las técnicas de reproducción humanas asistidas.
El parentesco como impedimento matrimonial, encuentra fundamentos de orden
natural y cultural. Desde la antigüedad se han reconocido las razones biológicas y éti-
cas contra el incesto.

3. La afinidad en linea recta en todos los grados;

El parentesco por afinidad en línea recta en todos sus grados (inc. e) es también un
impedimento dirimente. El matrimonio celebrado por parientes afines en línea recta en
lodos los grados (suegros con yernos o nueras, hijos y padres afines, u otros) es un acto
nulo de nulidad absoluta. En cambio, no hay obstáculo para el matrimonio con afines
en línea colateral. Este impedimento opera después de la disolución del matrimonio que
le dio origen al parentesco.

4. Afatrimonio anterior, mientras subsista;

Ligamen, el matrimonio anterior, que no ha sido disuelto o anulado, es un impe-
dimento para el nuevo casamiento (inc.) y su violación es causa de nulidad absoluta.
Conforme el actual ordenamiento jurídico, el vínculo se disuelve por muerte de
uno de los cónyuges, divorcio vincular declarado judicialmente y sentencia firme de
ausencia con presunción de fallecimiento que produce directamente la disolución del
vínculo (art. 435 inc.). El CCyC prohíbe contraer matrimooio a "los que estén ligados
por un vínculo matrimonial", consagra como principio que el matrimonio cs. siem-
pre monógamo.

5. Haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso
de uno de los cónyuges;
Este impedimento es también llamado de crimen, por lo que alcanza al condenado
como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges, está
impedido de contraer matrimonio con el supérstite. Es necesario que se den delermi-
nadas condiciones para que se configure el impedimento, en primer lugar, la existencia
de un homicidio consumado contra uno de los cónyuges, seguido por lo conducta del
autor, la cual debe ser calificada de dolosa (intención de producir un daf'lo mediante
acción u omisión), en tercer lugar, la necesidad de la condena. La tentativa de muerte o
el homicidio culposo, preterintencional, por legítima defensa o en el supuesto en que el
autor es inimputablc, no configura impedimento.
314 ÍNSTlTUCIONES DE DERECHO PRfvADO

6. Tener menos de dieciocho años;

a) La carencia de edad nupcial es un impedimento dispensable, el art 404 del
CCyC fija la edad en los 18 afios tanto para hombre corno mujeres, en concor-
dancia con la ley 26.579 que fija la mayoría de edad, a los 18 años. Respecto
a menores de 16 añ.os, establece la dispensa judicial para contraer matrimonio
válido. El menor que haya cumplido la edad de 16 añ.os, pero menor de 18 años,
puede contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales, en
caso de ser denegada la autorización necesitará autorización judicial supleto-
ria. La dispensa judicial significa autorizar el matrimonio. La normativa vi-
gente exige la entrevista personal del juez con quienes pretenden casarse y con
sus representantes legales. La decisión.judicial debe sustentarse considerando
la edad y el grado de madurez alcanzado por la persona (arts. 24 y 27 de la ley
26.061 y art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Nil'io), justiprecian-
do lo relativo a la comprensión del acto del matrimonio y las consecuencias
jurídicas que se desprenden de la celebración del acto, también debe valorar la
opinión de los representantes, si la hubiesen expresado. La resolución judicial
dchení ser afio al interés superior del nifio, dicho interés es el principio rector
de todns las cuestiones relativas a niños y adolescentes (art. 3° de la ley 26.061
y art. 3º de la Convención sobre los Derechos del Nifl.o).
b) El párrafo 4° del art. 404 del CCyC, nos habla de la dispensa para el matrimo-
nio entre el tutor o sus descendientes y la persona bajo su tutela, sólo podrá ser
otorgada si han sido aprobadas las cuentas de la administración. La falta de apro-
bación de las cuentas de la tutela crea un impedimento para contraer matrimonio
con el tutelado. De celebrarse el matrimonio sin subsanar este impedimento, el
tutor pierde la asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo, confor-
me lo dispone el art. 129 inc. d) CCyC.

7. La/alta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discerni-

miento para el acto matrimonial.
La prohibición de la norma radica en la falta de discernimiento para comprender el
significado del acto matrimonial; es decir, si una persona no discierne el acto del ma-
trimonio, no podrá tener conocimiento de las consecuencias jurídicas del acto marital,
por lo que se le impide casarse.
Nuestro país ha ratificado la Convención sobre los Derechos de la Personas con
Discapacidad, ley 26378 art. 23 inc. l. a) y ley 26.657 se reconoce el derecho a casarse
sobre la base del consentimiento libre.
Es un impedimento dispensable judicialmente, según lo previene el art. 405 del
CCyC. El matrimonio puede celebrarse, previa dispensa judicial, en caso que conser-
ven capacidad para dar consentimiento matrimonial, o sea. puedan comprender las con-
secuencias jurídicas del acto matrimonial. Para otorgar la dispensa judicial se exige
que el juez requiera dictamen previo del equipo interdisciplinario y mantenga una en-
trevista personal con los futuros contrayentes y admite la posibilidad de convocar a los
apoyos del afectado en su salud mental y sus representantes legales.
 DERECHO DE FAMJLIA. MATRIMO:'f!O Y UNróN CONVJVENCIAL 3l5

4. Oposición a la celebración del matrimonio

En el arL 410 del CCyC, la existencia de uno o varios impedimentos establecidos

por ley son los únicos motivos por los que se puede formular una oposición a la ce-
lebración de las nupcias. Ninguna circunstancia ajena a la enumeración contenida en
el art. 403 CCyC, puede esgrimirse como válida para oponerse a la celebración del
matrimonio.

Personas legitimadas para deducir oposición

Los sujetos que tienen un interés legítimo en deducir la oposición y pueden ser
parte del trámite, están enumerados en el art. 411 CCyC, de manera taxativa.
La norma refiere, en la primera hipótesis, al cónyuge de la persona que pretende
contraer otro matrimonio; la legitimidad reside en que existe un matrimonio anterior
subsistente, la celebración de las nuevas nupcias acarrearía una eventual nulidad en
razón de existir impedimento de ligamen.
En segundo lugar, menciona a los ascendientes, descendientes y hermano de alguno
de los futuros esposos, cualquiera sea el origen del vínculo. Tienen legitimación activa
para oponerse en razón del vínculo de parentesco por consanguinidad, que alcanza en
linea recta sin limites y en línea colateral hasta el segundo grado.
En tercer término, enuncia al Ministerio Público, que debe deducir oposición cuan-
do tenga conocimientos de esos impedimentos, especialmente por la denuncia de cual-
quier persona realizada de conformidad con lo dispuesto por el artículo siguiente (art.
412 CCyC). Es decir, el Ministerio Público está obligado legalmente a formular la opo-
sición correspondiente, cuando tenga conocimiento de manera directa o por la denuncia
de cualquier persona, de existencia de impedimentos.

5. Celebración del matrimonio

Diligencias previas
El art. 416 del CCyC, refiere a las diligencias previas, que se realizan en ámbito ad-
ministrativo y tiene por finalidad que el oficial público encargado del Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas que va intervenir en la celebración del matrimonio,
pueda verificar la identidad, habilidad., ausencia de impedimentos y demás datos de quie-
nes deseen contraer matrimonio, que deben ser presentados por los futuros contrayentes
para que el Estado, a través del oficial público del Registro Civil, pueda realizar un ade-
cuado control de legalidad para iniciar el trámite de la celebración de las nupcias.

Procedimiento pará la celebración del matrimonio.

Como se expresara anteriormente, los requisitos establecidos por el art. 406 del
CCyC, para la celebración de un matrimonio válido, requiere la expresión del consen-
timiento de ambos contrayentes, de manera personal y conjuntamente ante autoridad
competente para celebrarlo.
El consentimiento matrimonial debe ser puro y simple, esto significa que la decla-
ración de voluntad de los futuros esposos no puede sujetarse a un aplazamiento de sus
efectos ni supeditarlos a la realización de eventos futuros o al cumplimiento de algún
316 INSTITUCIONES DE OERECII0 PRIVADO

cargo. Así lo dispone el art. 408 CCyC: "Cualquier plazo, condición, o cargo se tendrá
por no expresado. sin que ello afecte la validez del matrimonio" .
Todo ello, en virtud de la consagración del principio de libertad, explicitado a l men-
cionar los principios esenciales que sustentan el derecho de familia.
El arl. 4 18 CCyC destaca el procedimiento para la celebració n del acto matrimo-
nia l, que debe formalizarse con la presencia de los contrayentes. quienes manifiestan
su consentimiento, puro y simple, ante e l oficial público del Registro del Estado Civil
y Capacidad de las Personas, siendo competente el funcionario correspondiente a l
domici lio ele cualqu iera de los futuros cónyuges, exige la presencia de dos testigos,
si el acto se celebra en la oficina del Registro Civi l, si la ceremonia se realizara fuera
de ella, la exigencia se eleva a cuatro testigos. Cabe aclarar que son testigos de acto,
no de conocimiento.
E l matrimonio es un acto jurídico esencialmente forma l y de solemnidad absoluta,
deben observarse todas las formalidades preestablecidas por ley. al momento de su
realización, bajo pena de nulidad y además como reza la normativa debe celebrarse de
manera pública. El matrimon io no es un acto secreto.
El oficial público pronuncia, en nombre de la ley, que los cónyuges han quedado
unidos en matrimonio.
La disposición, en su último párrafo, legisla expresamente sobre aquellas personas
que padecen a lguna limitación para comunicarse en forma oral, impone que para ca-
sarse, deben expresar su voluntad por escrito o por cualquier otra manera inequívoca.

IV. UNIONES CONVlVENCIALES

El Cód igo Civil y Comercial de la Nación introduce importantes cambios e n las

relaciones de familia, se aceptan otras formas de organización familiar, legisla sobre
las uniones convivenciales sean del mismo o diferente sexo. Instituto que consuetudi-
nariamenle se conocía como concubinato o unión libre.
Las uniones convivenciales, se encuentran sistematizadas en el Código Civi l y Co-
mercial en su Libro Segundo: "Relaciones de fami lia", el nuevo Código innova incor-
porando un título enteramente dedicado a las " Uniones convivenciales", legisla sobre
esta institución en el Título 111, arts. 509 al 528.
El art. 509 CCyC establece el ámbito de aplicación de las normas que se disponen
en este título, seguidamente nos define qué se entiende por unión convivencial.
,,.......
Así, expresa que lo dispuesto en este titulo se aplicará a la "unión basada en re-
laciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos
personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o
di ferente sexo".
Podemos afirmar que es una unión marital de hecho y es una unión basada en la
relación afectiva de dos personas que comparten un proyecto de vida común indiferente
para su configuración.

1. Caracteres

En cuanto a los caracteres de la unión convivencia) se enumeran los siguientes:

 Üt:Rl:CHU DE FAMILIA. MATRIMONIO Y UNIÓN C"ONVIVENClAL 317

. a) Exclusividad o singularidad en el vínculo; es decir, no puede tener mas de una;

tampoco podrá estarse unido en matrimonio y en unión convivencial al mismo
tiempo;
b) Pública y notoria, ser conocida por la comunidad toda.
e) Estabilidad y permanencia, esto es, que distinga la unión convivencia) de una
relación ocasional.
Para que a las parejas convivientes se les reconozcan los efectos del Título TTI,
Libro II, deberán prolongarse en el tiempo y el Código prevé el plazo minimo de dos
años de convivencia.

2. Efectos

El reconocimiento de los efectos jmldicos previstos por este título a las uniones
convivcnciales requiere que:
l) Los dos integrantes sean mayores de edad, referencia la mayorfa de edad de los
integrantes, es decir, deben alcanzar la edad de 18 arios, según la legislación
vigenle.
2) No estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni
colaterales hasta el segundo grado. La prohibición alcanza, en línea ascendente
y descendente, a todos los grados y, en línea colateral, hasta segundo el grado.
3) No estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta. Impone
como limitante la relación de parentesco por afinidad en línea recta en todos los
grados
4) No tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de ma-
nera simultánea. Establece como requisito constitutivo la inexistencia de impe-
dimento de ligamen
5) Manlengan la convivencia durante un periodo no inferior a dos años. La deter-
minación de un plazo de convivencia pública, notoria y estable busca resguardar
la seguridad jurídica y evitar la arbitrariedad que puede derivarse de la indeter-
minación.

Efectos personales
Los derechos-deberes entre convivientes es una de las incorporaciones al estatus
jurídico de los convivientes del que carecían con anterioridad a la sanción del Código
Civil y Comercial de la Nación.
Los convivientes tienen el derecho-deber de prestarse recíprocamente asistencia,
material y moral, en la faz moral respeto y cuidado mutuo entre ellos; en la faz material,
la prestación de alimentos durante la vida en común (art. 519 CCyC).
Obligación de contribuir a los gastos del hogar. l ,os convivientes deben contribuir
a los gastos domésticos para su propio sostenimiento (art. 520 CCyC).
Tienen la responsabilidad por las deudas frente a terceros Se trata de deudas con-
traídas por uno del conviviente con terceros, aquellas deudas que tengan su causa en
la necesidad de solventar las necesidades y protección del hogar, o el sostenimiento y
gastos de educación de los hijos comunes. (art. 521 CCyC),
318 iNSTITUCIONBS DE DERECHO PRIVADO
-------
Efectos patrimoniales
I ,as relaciones patrimoniales entre los convivientes se rigen por lo acordado en los
pactos de convivencia.
Cuando nada hayan pactado los convivientes, podrá cada integrante de la unión,
administrar y disponer libremente de los bienes de su titularidad, con las restricciones
propias en materia de protección de la vivienda familiar y los muebles indispensables
que allí se encóntraren, Ello es así, porque no existe un régimen patrimonial de deberes
jurídicos entre convivientes, semejante a lo reglado para el matrimonio.

3. Pactos de convivencia

Las relaciones patrimoniales entre los convivientes durante y/o después del cese
de la vida en común puede ser regida por regla,;; que ellos mismos se autoimpongan de
común acuerdo. Estas reglas, denominadas pactos, deben ser formalizada, por escrito,
de conformidad a lo establecido por el art. 513 CCyC, que estatuye la autonomía de la
voluntad como principio rector de la institución unión convivencial. Ante la ausencia
de pacto, se aplican en forma supletoria., la,;; disposiciones del Título Ill.
Los pactos de convivencia pueden regular, entre otras cuestiones:
a. la contribución a las cargas del hogar durante la vida en común;
b. la atribución del hogar común, en caso de ruptura;
c. la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso de ruptura de
la convi\'encia
Conforme 1o dispone el art. 515 CCyC, los pactos de convivencia no pueden ser
contrarios al orden público, afectar el principio de igualdad de los convivientes y que
no impliquen afectar derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de la
unión convivencia!. Según se observa, la norma impone algún límite a la autonomía de
la voluntad de las partes.
Siguiendo esta linea, dispone que lo instrumentado por las partes no pueda ser
prohibido por la ley, contrario a la moral o las buenas costumbres (art. 279 CCyC).
La normativa no prevé sanción en caso de desconocimiento de estas prohibiciones.
Deducimos que las cláusulas que contraríen estos principios deberán ser temidas por
no escritas.
Las limitaciones previstas por el legislador a esta facultad concedida a los convi-
vientes, responde al resguardo de los derechos humanos, la solidaridad y responsabili-
dad familiar.
Los pactos pueden ser modificados y rescindidos por acuerdo de ambos. Si cesa la
convivencia, cesan de pleno derecho los pactos suscriptos.
Son oponibles a terceros, siempre que estuvieren inscriptos en los registros creados
al efecto (conf. art. 517 CCyC).

V. DERECHOS Y DEBERES ENTRE LOS CÓNYUGES

Estos se encuentran regulados en el Título, del Libro Segundo del Código Civil
y Comercial de la Nación, denominado °'Relaciones de familia'\ divididos en ocho
 ÜERECHO DE FAMILIA. M ATRIMONIO Y UNIÓN. CONVIVENCIAL 3 19

,.......
capítu los, en el Capítulo 7 se estructuran las normas relativas a derechos y deberes
de los cónyuges.
,....... El texto del Código Civil y Comercial ha modificado sustancialmente los efectos
persona les, que surgen de la unión conyugal y, en particular, los deberes entre los es-
posos que nacen de esa unión, que se caracterizan por ser recíprocos, incompensables
y permanentes.
El ún ico deber jurídico entre los esposos durante la unión es la asistencia, que
consiste en la ayuda espiritual, e l apoyo afectivo, e l respeto en e l trato cotidiano entre
los esposos, los cuidados ante la enfermedad y el acompañamiento en los emprendi-
mientos laborales.
Podemos agregar al respecto, que los deberes matrimoniales con contenido jurídico
quedan reducidos al deber de asistencia o cooperación, que se materializa en la pres-
tación alimentaria, suprim iendo e l deber de fidelidad y de cohabitación (convivencia).
En los Fundamentos del Proyecto, se reconoce ·'el alto valor axiológico de los
deberes de fidelidad y cohabitación", pero "al receptarse un régimen encausado de
divorcio, su incumplimiento, no genera consecuencias j uríd icas".

1. Asistencia

Establece el compromiso entre. los cónyuges a desarrollar un proyecto de vida co-

mún, elemento esencial del matrimonio, basado en la cooperación, la convivencia y el
deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua (art. 43 1 CCyC,).
La redacción de este artículo tiene relación con la eliminación de las causales de
divorcio, en el régimen vigente el divorcio pasa de causado a voluntario. Ya no se
enumeran derechos-deberes de los cónyuges, sino que se hace referencia a la decisión
conjunta de llevar adelante un proyecto de vida.
.......
Esto determina que la cohabitación y la fidelidad ya no son conductas exigibles al
otro cónyuge, sino que dependerá de la voluntad de e llos vivir juntos y abstenerse de
tener relaciones sexuales con otras personas. Cada matrimonio elabora, por acuerdo, el
.......
contenido moral de su unión y en consecuencia el Código Civil y Comercial ha decid i-
......_ do no ingresar en dicho acuerdo estableciéndose pautas mínimas obteniendo el rango
de deberes morales.

2. Alimentos
......_
Como lo expresáramos anteriormente, los alimentos constituyen la faz material del
deber asistencial entre cónyuges, este deber nace como consecuenc ia de la celebración
de un matrimonio válido y tiene un régimen jurídico autónomo que se concreta en el
art. 432 CCyC; aquí surge que la regla impuesta por la norma es que los alimentos son
debidos, durante la vida en común y la separación de hecho, continúa la disposición di-
......_ ciendo que en forma excepcional con·posterioridad al divorcio, habrá derecho alimen-
tario a favor del cónyuge divorciado, en los supuestos, previstos en el art. 434 CCyC, p
cuando haya sido convenido por los propios esposos. La disposición rem ite, además, a
la aplicación supletoria de las normas relativas a los alimentos entre parientes.
J20 ]NST!TLJCIONES DE DERECHO PRIVADO
-------

Para la fijación y cuantificación de la cuota alimentaria, se prevé en el art. 433

CCyC, ciertas pauta,;; que deben ser valoradas por el juez, tanto en la vida en común,
como en la separación de hecho.
Deben considerarse entre otras, las siguientes pauta,;;:
a) El trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos y
sus edades.
b) La edad y el estado de salud de ambos cónyuges.
e) La capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita
alimentos.
d) l ,a colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cónyuge.
e) La atribución judicial o fáctica de ta vivienda familiar.
f) El carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble, sede de esa vivienda.
En' caso de ser arrendada, si el alquiler es abonado por uno de los cónyuges u
otra persona.
g) Si los cónyuges convive°' el tiempo de la unión matrimonial.
h) Si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión matrimonial y
de la separación.
i) La situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y durante la
separación de hecho.
La norma enumera las circunstancias a tener en cuenta para el otorgamiento de
una prestación alimentaria, todas ellas son pautas que tienden a determinar la situación
de hecho en que se encuentran las partes, frente a la necesidad de cubrir los gastos
pertinentes para la subsistencia. Deben tenerse en consideración, entre otras, la pauta
referida al mantenimiento del nivel de vida del que gozaban ambos cónyuges durante
la convivencia, requiere al mismo tiempo acreditar la necesidad del alimentado y la
capacidad económica del alimentante.
En concordancia con el principio de igualdad juridica y el carácter reciproco de la
obligación de prestar alimentos, ambos esposos deben por igual contribuir a la subsis-
tencia y manutención material del hogar conyugal en la medida de sus posibilidades.
El sistema no prevé sanciones para el supuesto de incumplimiento de este deber
asistencial en el ámbito civil, en la esfera del derecho penal se conservan las sanciones
previstas por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.

Cesación de los alimentos: La obligación alimentaria cesa ipso iure por muerte del
alimentante o por muerte del alimentado.
Los alimentos cesan por sentencia judicial (art. 433 CCyC) en los siguientes casos:
a) Por desaparecer las causas legales que dieron motivo a la fijación de alimen-
tos, mejoramiento de fortuna del alimentado, empobrecimiento del alimentante,
existencia de parientes obligados en orden preferente.
b) El có11yuge alimentado, inicia una unión convivencial.
e) Por haber incurrido el cónyuge, en alguna de las causales de indignidad.
 DERECHO DE FAMILIA. MATRIMONIO Y U NIÓN CONVIVENCIAL 32 1

r-
3. Régimen patrimonial del matrim_on io

Respecto al régimen patrimonia l del matrimonio, sin duda debemos tener en

cuenta que la regulación originaria prevista por la ley de matrimonio civil 2393,
a fines del siglo XIX, partía de dos premisas fundamentales: la primera era que la
mujer era considerada incapaz, por lo que en la minoridad de edad era representada
por su padre, mientras que la mayoría de edad sería su cónyuge quien salvaba su
incapacidad; y la segunda, desde el punto de vista patrimonial, era impensado que
la mujer integrase la fuerza laboral o fuerza profesional. Esta realidad fáct ica im-
perante en esos tiempos, planteó la necesidad que e lla fuera protegida económ ica-
mente al momento de la separación personal, con la compensación económica que
significaba la obtención del cincuenta por ciento de los bienes gananciales, con más
los bienes que ll evó al matrimonio llamados bienes dotales, pues se la consideraba
socia de una sociedad conyugal.
Luego, en las primeras décadas del siglo XX, la mujer toma la universidad y se
incorpora al mundo de l trabajo; por lo que a fines del siglo pasado comienza a ins-
talarse en rangos altos en materia de las organizaciones, por lo que, sumado a eso, la
posibilidad de divorciarse y volver adquirir capacidad nupcial, hizo que se repensara e l
régimen patrimonial del matrimonio.
De esta manera comenzaron los proyectos de unificación de la legislación civil y
comercial ( 1993 y 1998) a anal izar fue11emente la posibilidad de incluir la opción entre
un régimen de comunidad de bienes y un régimen de separación, lo que fina lmente se
plasmara en el régimen actual del Código Civil y Comercial de la Nación.

Diversos regímenes
Analizaremos los efectos patrimoniales del matrimonio que reconocen como base
de fundamentación, el principio de la autonomía de la vo luntad limitada y la solidari-
dad fam il iar.
En cualquier caso, sea cual fuere el régimen elegido por los cónyuges, se establecen
normas comunes que regulan los regímenes vigentes.
Estas disposiciones son de carácter: l. Imperativas; 2. Inderogables; 3. Permanen-
tes; 4. De orden público.

....... Principio general

El nuevo Código introduce como principal novedad en materia matrimonial, que
permite a los cónyuges optar por un régimen de separación de bienes, o por el tradicio-
nal régimen de comunidad de gananciales.

Convenciones matrimoniales
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación introduce la posibi lidad de que
los futuros esposos opten, mediante la celebración de convenciones matrimoniales por
un régimen de separación de bienes, basado en e l principio de libertad y autonomía
personal, tal como lo prescribe el art. 446, inc. d) CCyC.
322 h:STITUClONl:lS DE ÜERF.CHO PR:JvAOO

Convenciones matrimonia/e
Forma: La opción de régimen efectuada mediante convención matrimonial debe
ser hecha respelando las formalidades dispuestas por el art 448 CCyC o sea: 1) De-
ben ser realizadas por escritura pública; 2) Antes de la celebración de las nupcias; 3)
Pueden modificarse antes o después del matrimonio, en acto otorgado por escritura
pública; 4) Producen efecto entre las partes a partir de la celebración de un matrimo-
nio valido; 5) Producen efectos respecto a terceros, una vez realizada la inscripción
marginal en el acta de matrimonio.

Modificación de régimen patrimonial

Por lo que, ejercida la opción por los consortes, por el régimen de separación de bie-
nes, con la redacción actual del Código Civil y Comercial, y en consideración al princi-
pio de autonomía personal, permite que modifiquen el régimen patrimonial matrimonial,
después de celebrado el matrimonio, por convención de los cónyuges. Las condiciones
que deben observarse están fijadas en el art. 449 CCyC. Tales son: 1) Debe existir acuerdo
entre los cónyuges; 2) La modificación del régimen ya sea de comunidad o de separación
de bienes se debe realizar por escritura pública; 3) Tiene que haber transcurrido W1 año
desde que comenzó aplicarse el régimen vigente, para que pueda ser modificado. 4) El
cambio de régimen debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio, para que pro-
duzca efectos respecto de terceros; 5) Transcurrido el plazo, sin haber demandado caduca
el derecho del tercer acreedor a reclamar los posibles perjuicios.

Régimen de separación de bienes

El n 1,timcn de separación de bienes no confiere a los cónyuges las expectativas co-
munes sobr~ los bienes adquiridos o ganados por cada uno de ellos durante la vida del
matrimonio, como sef'íala Zannoni: "El matrimonio no altera el régimen de propiedad
de los bienes, que siguen perteneciendo al cónyuge adquirente; cada cual adquiere
paras( y administra y dispone de lo adquirido" amén de ciertas obligaciones comunes
que establece la ley a modo de 'conectivo 'para que esta total independencia no genere
ciertas injusticias o desequilibrios contrarios a la finalidad del matrimonio, el ser un
proyecto de vida en común"~-
Este régimen de separación de bienes les da la posibilidad a los futuros cónyuges de
designar y valuar los bienes que cada uno de ellos aporta al matrimonio, conscnrando
la libre administración y disposición de sus bienes personales, y cada uno de ellos res-
ponde por las deudas por él contraídas, con excepción de aquellas contraídas por uno
de los cónyuges para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento
y la educación de los hijos. Sólo en estos casos los cónyuges responden solidariamente.

Régimen de comunidad
Comunidad de gananciales es un régimen de carácter supletorio, que se aplica a falta
de ejercitar la elección por un régimen de separación de bienes. Este régimen consiste en

Ley 26.994/14, Código Civil y Comercial de la Nación, Libro Segundo. Relaciones de Familia Titulo 11.
Régimen Patrimonial del .Afalrimonio, C(/pfwlo l. Disposiciones General. Comentario MEDINA, Gracicla
 DERECHO DE FAMIUA. MATRTh101"10 Y UNIÓN CONVIVE"N'ClAL 323

la formación de una masa común de bienes adquiridos durante el matrimonio, que a l~

disolución del vínculo matrimonial debe dividirse entre los esposos o entre éstos y sus
herederos que obtienen una parte del conjunto de esos bienes que se conforman por bie-
nes propios, llevados por cada uno de los cónyuges y bienes gananciales, adquiridos por
ambos cónyuges durante la vigencia del matrimonio. Cada uno de los cónyuges, responde
frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos.
Por los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales responde también
el cónyuge que no contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes gananciales.
Si los cónyuges no optan por formalizar una convención matrimonial, al tiempo
de la celebración de las nupcias, quedarán sometidos de manera supletoria al régimen
de comunidad de bienes, desde el acto de celebración del matrimonio, conforme lo
autoriza el art. 463 CCyC.
En este régimen, durante la vigencia del matrimonio, los cónyuges sólo mantienen
una expectativa sobre los bienes gananciales y su derecho a la mitad de esos bienes
recién se materializa al tiempo de la disolución del vínculo matrimonial.
Mantener este régimen por el Código Civil y Comercial de la Nación, encuentra su
fundamento, al establecer una unión de intereses entre los cónyuges durante el proyecto
de vida en común, sustentando así, el principio de solidaridad familiar, que es uno de
los pilares esenciales que respaldan las normas del derecho de familia.

Bienes propios y gananciales

La razón solidaria de este régimen, llamado anteriormente sociedad conyugal, aten-
to a que, ambos repartían a prorrata el fruto de los bienes y de las actividades en modo
de aportes efectuados luego de contraer nupcias, -se aplica para determinar en forma
exhaustiva el origen de los bienes, los que se clasifican en propios y gananciales. Segui-
damente nos detendremos en analizar cada uno de estos bienes que integran esta clase
de régimen patrimonial de matrimonio.

Bienes propios
Son bienes propios los que pertenecen en propiedad individual a cada uno de los
cónyuges. Comprenden lo que cada uno de los cónyuges lleva al matrimonio, y los
bienes que se adquieren con posterioridad, pero en virtud de una causa jurídica o de un
título anterior al matrimonio. También son hienes propios los que el cónyuge recibiera
durante el matrimonio, por herencia, legado o donación 6•
La enumeración contenida en el art. 464 CCyC señala los casos de bienes propios,
de propiedad exclusiva de cada uno de los cónyuges.

Bienes gananciales
Conforme lo reglado por el art. 465 CCyC, los supuestos en que los bienes obtie-
nen la categoría de gananciales, conformando el sopone del régimen de comunidad, es
sobre estos bienes que los esposos tienen un derecho en expectativa.

MOJTONT, L., Derecho cfi'il. Notas de cátedra, Facultad de Ciencias Económicas, Uníversidad
Nacional de Córdoba.
324 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

La normativa aludida consagra la noción de lo que se entiende y encuadrar como

bienes gananciales. enunciando los bienes creados, adquiridos por tilulo oneroso o
comenzado a poseer durante la comunidad por uno u otro de los cónyuges o por am-
bos en conjunto son gruianciales. Siempre que no estén incluidos en la enunciación
del art. 464CCyC.

Extinción de la comrmidad
De la interpretac ión de la norma del art. 4 75 del CCyC, podemos mencionar que
se extingue el régimen de comunidad de las ganancias por las causales taxativamente
enunciadas en la referenciada disposición.
Es decir que los esposos, aun de común acuerdo, no pueden establecer otras cau-
sales de extinción para el cese de la comunidad de gananciales a las expresamente
previstas en la norma en análisis.
Conforme el art. 475 CCyC, las causales de extinción de comunidad son las si-
guientes: a) la muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges (art. 476 CCyC);
b) la anulación del matrimonio putativo (art. 429, párr. 3°, CCyC); c) el divorcio (art.
435, inc. c, CCyC); d) la separación judicial de bienes (art. 477 CCyC); e) la modifica-
ción del régimen matrimonial convenido (art. 449 CCyC).
Lo preceptuado en la reglamentación es de orden público: es decir, no pueden ser
dejadas sin efecto por los consortes.
"Desde la celebración del matrimonio, los cónyuges quedan necesariamente su-
jetos a una normativa de orden patrimonial imperativa, cualquiera fuese el régimen
económico (legal o convencional) o su naturaleza (comunitario o separatista). La ex-
tinción del régimen de comunidad implica el cese de la ganancialidad. Las adquisi-
ciones posteriores, en principio, resultan personales y exclusivas de cada cónyuge" 1•

VI. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

l. Causales
,....._
Como podemos apreciar, en el Código Civil y Comercial de la Nación son tres las
causales por las cuales queda disuelto el matrimonio. El proyecto de vida común em-
prendido por los esposos al celebrar un matrimonio válido, puede verse interrumpido
por causales que sobrevienen a la celebración del matrimonio y hacen cesar los efectos
jurídicos que estaba produciendo.
El derecho aplicable para la disolución del matrimonio será el del último domicilio
conyugal, atento a lo que establece el art. 2626 CCyC: "El divorcio y las otras causales de
disolución del matrimonio se rigen por el derecho del último domicilio de los cónyuges" .
Las causas están preestablecidas de manera taxativa en el art. 435 del CCyC, que
dispone que el matrimonio se disuelve por:

PERACCA, Ana, "Comentario a los arts. 446 a 508", en HERRERA, Marisa, CARMELO, Gustavo y
P1ccAso, Sebastián (directores), Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. lnfojus: Sistema
Argentino de Información Jurfdica, Bs. As., 2015, l. 11 p. 138.
,....._ DERECHO DE FAMILIA. MATRIMONIO Y UNIÓN CONVIVENCIAL 325

a. Muerte de uno de los cónyuges;

b. Sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento;
,...... c. Divorcio declarado judicialmente.
a. Producida la muerte de uno de los cónyuges, acarrea inexorablemente la ex-
tinción del vínculo marital.
b. La sentencia de declaración de ausencia con presunción de fallecimiento, pro-
duce automáticamente la disolución del matrimonio.
c. Divorcio declarado judicialmente, no existe otro divorcio que el declarado por
el juez, por sentencia firme.

2. Divorcio

Concepto
El CCyC regula una sola clase de divorcio, el encausado, eliminando las causales
objetivas y subjetivas para desvincularse de la relación matrimonial que había incluido
la anterior ley de matrimonio civil (ley 23.515).
Por lo que podemos definir al divorcio, como la ruptura del proyecto de vida en
común auto referenciada, sin plazos, encausado y decretado judicialmente por petición
de ambos o de uno solo de los cónyuges (art. 437 CCyC).
"En virtud del avance de la autonomía de la voluntad en las relaciones de familia,
y tomando en cuenta el desarrollo de la doctrina y jurisprudencia respecto del princi-
pio del art. 19 CN, se consagra un sistema de divorcio que respeta la libertad e intimi-
dad de los esposos, donde la injerencia estatal tiene límites precisos.
Las modificaciones tienen por fin lograr un mejor y mayor equilibrio en esta ten-
sión entre autonomía de la voluntad y orden público, específicamente al momento de
la ruptura del matrimonio, para que pueda realizarse de modo pacífico y menos trau-
mático " 8•
Para peticionar el divorcio será suficiente con la manifestación de voluntad con-
cretada mediante una exteriorización de la intención de 11110 de los esposos de no con-
linuar vinculado a su cónyuge, sin demostración de causa alguna, ni plazos de espera,
ni separación anterior.

Requisitos y procedimiento del divorcio

Se establece un procedimiento de divorcio muy sencillo, el art. 438 CCyC estipula
como requisito formal para pedir el divorcio.
La presentación de una propuesta reguladora que reglamente los efectos derivados
....... del divorcio, esto será así cuando el pedido de divorcio sea en forma unilateral. O un con-
venio regulador, para el supuesto que el divorcio sea peticionado por ambos cónyuges.
Las partes deben acompañar los e lementos en que se fundan y el juez puede orde-
nar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinen-
......

DuPRAT, Carolina, ..Comentario a los arts. 435 a 445", en HERRERA, Marisa; CARMELO, Gustavo y
PlCCASO, Sebastián (directores). Código Civil y Comen:ial de la Nación Comenlado, ob. cit., t. 11, p. 65.
326 INSTITUCíry.JES DE Ül!RECHO PRIVADO

tes. Ambas propuestas van a ser evaluadas por el juez, quien convocará a los cónyuges
a una audiencia.
La transacción jurídica incluirá, además del divorcio, los asuntos vinculados al
cuidado personal de los hijos, el régimen de comunicación con el progenitor no convi-
viente, la atribución del hogar conyugal, los alimentos, la compensación económica y
la distribución de los bienes gananciales.
El desacuerdo sobre el convenio regulador, en ningún caso suspende el dictado de
la sentencia de divorcio.

Efectos
Los efectos patrimoniales que producirá la disolución de matrimonio por causa
del divorcio vincular, se estipulan entre las partes en el denominado «convenio
Regulador".
El convenio regulador debe avistar sobre los efectos que producirá el divorcio. En
el art. 439 CCyC se mencionan el contenido y los asuntos a contemplar.
Se hace una enumeración ejemplificativa de los temas que pueden incluirse en el
convenio, de los cuales surge "' ... La atribución de la vivienda, la distribución de los
bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; el ejercicio
de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria... ". En su último
párrafo establece que, además de las enumeradas, no impiden que se contemplen otras
cuestiones que sean de interés para los cónyuges.

Compensación económica
Concepto
Es una nueva institución que se incorpora en las normas del Código Civil y Comer•
cial, está regulada en el Capítulo 8 "Disolución del matrimonio" de la Sección 3ª con la
leyenda: "Efectos del divorcio" en los arts. 441 y 442.
Consiste en la prestación que debe abonar un cónyuge al otro para compensar el
desequilibrio económico en el que pudo haber quedado uno de los cónyuges, que tiene
por causa adecuada el matrimonio y su ruptura a través del divorcio.
La finalidad de esta disposición es evitar que el divorcio produzca un empeora•
miento de la situación económica de alguno de los cónyuges y, consecuentemente, el
enriquecimiento del otro.
Esta solución se funda en el principio de solidaridad familiar, al existir hoy un ré-
gimen encausado de divorcio, alejado del concepto de culpa o inocencia de alguno de
ambos cónyuges.
Presupuestos de procedencia: I. Desequilibrio manifiesto; 2. Empeoramiento de la
situación económica del cónyuge que pide la compensación; 3. Que tenga por causa
ij.dccuada el vínculo matrimonial y su ruptura.
La compensación puede consistir en una prestación dineraria única, el pago de una
renta por un tiempo determinado o, de manera excepcional, por plazo indeterminado.
Establece la,;; distintas formas o modalidades de pago: puede entregarse una suma de
dinero, con el usufructo de algún bien, o de cualquier otro modo que acuerden las partes
o decida el juez.
 D1:1urcuo DE FAMILIA. MATlUMúNIO y UNIÓN CONVIVl!NC!AL 327

Ante la falta de acuerdo, el juez puede determinar la procedencia de Ju compensa-

ción y fijar su monto, si correspondiere.
La comprobación de las circunstancias fácticas como el estado patrimonial de cada
uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial; la dedicación
que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la
convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; la edad y el estado de
salud de los cónyuges y de los hijos; la capacitación laboral y la posibilidad de acceder
a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica; entre otras circuns-
tancias a tener en cuenta, serán la base tanto para determinar si procede la compensa-
ción, como para determinar el monto a pagar, así lo determina el art. 442 del c:cyc.

3. Nulidad del matrimonio

Este tema se encuentra contemplado en los arts. 424 a 430 del Código Civil y Co-
mercial, cuyo contenido analizaremos a continuación:

Concepto
La nulidad matrimonial es la invalidación de un matrin1onio porque en su celebra-
ción ha existido o se han producido vicios o defectos esenciales, que impiden que éste
pueda surtir efectos. La nulidad matrimonial supone que el matrimonio no ha existido
y no puede surtir efectos 1• Se diferencia del divorcio, por cuanto en este último se di-
suelve un matrimonio válido por voluntad de uno o ambos cónyuges.

Nulidad absoluta
Según el art. 424 del CCyC, es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con
alguno de los impedimentos establecidos en el art. 403 incs. a, b, c, d y e.
Esta enumeración, que es taxativa, se limita a los impedimentos expresamente es-
tablecidos por la ley.
Como podemos apreciar, los impedimentos a la celebración del matrimonio se ori-
ginan en la existencia de vínculos de parentesco, en linea recta en todos los grados y el
parentesco colateral (hennanos) unilaterales y bilaterales; parentesco por afinidad en
línea recta en todos los grados; por un vínculo matrimonial anterior no disuelto y para
el impedimento de crimen, requiere que haya sido condenado como autor, cómplice o
instigador de homicidio doloso del cónyuge con quien pretende casarse.
En los supuestos, en que igualmente se celebre un matrimonio con los impedimen-
tos antes descriptos se fija como sanción la nulidad absoluta del matrimonio, por existir
un vicio o defecto que afecta el orden público familiar interno e internacional.
El matrimonio podrá ser declarado nulo de nulidad absoluta; es decir, que por la
existencia de un vicio al momento de su celebración, no producirá los efectos civiles
propios del acto matrimonial.
En cuanto a las personas legitimada-: para ejercer la acción de nulidad, sólo pueden
ejercer la acción aquellos a quienes se la acuerda el art. 424, 2° párr. del Código Civil
y Comercial, cualquiera de los cónyuges o por las personas que podían oponerse a la
celebración del matrimonio, no puede hacerlo otra persona, por interés que tenga en la
declaración, ni la acción es transmisible por sucesión, ni por cesión.
328 lNSlITUCIONES DF. DERECHO PRIVADO

La nulidad debe ser a pedido de parte interesad~ le está vedado al juez decretarla
de oficio,

Nulidad relativa
El Código Civil y Comercial estatuye en el inc. a) del art. 425 CCyC, que el matri-
monio celebrado con el impedimento establecido en el inc. f) del art. 403, de falta de
edad legal, es de nulidad relativa.
Refiere a la edad para contraer nupcias, conforme lo establece el art. 403 del CCyC
es impedimento dirimente para contraer matrimonio" ... tener menos de dieciocho at1os".
El pedido de declaración de nulidad puede ser demandada por el propio adolescen-
te que padece el impedimento, o por sus representantes legales que podrían haberse
opuesto a su celebración.
Se introduce el deber del juez de oír al adolescente, teniendo en cuenta su edad y el
grado de madurez alcanzado, hacer lugar o no al pedido declaración de nulidad.
En el supuesto de rechaiar el reclamo de nulidad, el matrimonio producirá sus efec-
tos propios como si se hubiese celebrado con dispensa judicial.
La acción de nulidad deberá fonnularse antes de que el cónyuge o los cónyuges
alcancen la edad legal; en caso contrario, caduca la acción nulidad, ya que carecería de
fundamento por haber desaparecido el vicio que invalida el matrimonio.
Para la hipótesis contemplada en el inc. b) del art. 425 del CCyC, matrimonio cele-
brado con el impedimento establecido en el inc. g) del mi, 403 CCyC, son impedimen-
t'os dirimentes para contraer matrimonio: ... "la falta permanente o transitoria de salud
mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial".
Consiste en la causal de nulidad relativa, por motivo de falta de salud mental transi-
toria o pcnnanente, que impide tener discernimiento para el acto matrimonial, para este
caso, debe contraerse matrimonio previa dispensa judicial (art. 405 CCyC). En este su-
puesto, la demanda de nulidad puede ser presentada por cualquiera de los cónyuges si des-
conocían el impedimento, o por los parientes de la persona que padece el impedimento,
Si conocido el impedimento por el otro cónyuge, continúa la cohabitación, o el
cónyuge que padece el impedimento, luego de recuperar la salud continúa la cohabita-
ción, transcurrido el plazo de un afio, caduca la posibilidad de interponer la demanda
de nulidad relativa.
Cuando la demanda es iniciada por los parientes del cónyuge enfermo, el plazo se
reduce a tres meses contados desde la celebración del malrimonio. El inc. b) del mi.
425 CCyC última parte prescribe ciertas y determinadas pautas, disponiendo que el
juez deba oir a los cónyuges, evaluar la situación del afectado, verificar si comprende
el acto celebrado y tener en consideración su deseo.

Efectos de la nulidad del matrimonio

Principios generales
Como principio, la anulación del matrimonio por sentencia judicial, priva de
sus efectos al título de eslado de familia que derivaba del acto anulado, desplazan-
do a los contra¡cntes del estado de casados. Su estado de familia vuelve a ser el
anterior, a la celebración del acto.
 DERECHO DE FAMILIA. MATRIMONIO Y UNIÓN CONVJVENCJAL 329

"Prodúcele, pues, el mismo efecto básico de la anulación de los actos jur[di-

cos en general, el de que la sentencia 'vuelve las cosas al mismo estado en que
se hallaban antes del acto declarado nulo' (art. 390, CCyC), sin perjuicio de que
mientras la sentencia no se dicte, el matrimonio deba reputarse válido, y sólo sea
tenido por nulo desde el día de la sentencia. Por tanto, mientras la sentencia no
haya sido dictada, el título de estado matrimonial produce efectos erga omnes,
pero la sentencia que anula el matrimonio lo priva de eficacia con efecto retroac-
tivo. La sentencia es declarativa y, como tal, retrotrae sus consecuencias al dia de
la celebración del matrimonio que se anula" 9 •
El matrimonio anulado, contraído de mala fe por ambos cónyuges, no produce
efecto alguno (art. 430 CCyC), quedando los cónyuges en el estado de familia que
gozaban antes de contraer nupcias. La sentencia que declare la nulidad del vinculo
matrimonial, produce efectos retroactivos al momento de su celebración, es decir que
la unión marital no produce efectos civiles ninguno.

Nulidad matrimonial y terceros

En primer lugar, no se alteran los efectos que el matrimonio había producido con
respecto a los derechos adquiridos por terceros de buena fe, que hubieren contratado con
uno o ambos cónyuges., Quedan así protegidos los derechos de quienes hubiesen contra-
tado con los contrayentes creyéndolos válidamente casados., cuando la eficacia de esos
derechos dependiese de la existencia del matrimonio. La disposición constituye una justa
aplicación de principios generales: no sólo de la mencionada validez provisional del acto
anulable, sino también de la doctrina de la apariencia jurídica y de la protección de quien
sufre un error común. Como ya he expuesto, los terceros de buena fe no pueden ser per-
judicados por la declaración de nulidad del matrimonio (att. 426 CCyC).
El art. 427 del CCyC da las pautas para determinar si ha habido buena o mala fe.
Dice así: "Buena fe en la celehl'ación del matrimonio. La buena fe consiste en la igno-
rancia o error de hecho excusables y contemporáneos a la celebración del nmtrimonio
sobre el impedimento o la circunstancia que causa la nulidad, o en haberlo contraído
bajo la violencia del otro contrayente o de un tercero".

Buena fe de ambos cónyuges. Efectos

Cuando el matrimonio ha sido contraído de buena fe por ambos cónyuges, produce
los efectos del matrimonio válido con respecto a los cónyuges, hasta la sentencia de
nulidad y en relación al régimen matrimonial o legal supletorio, la sentencia firme lo
disuelve. Así resulta del art. 428, parte primera, del CCyC. 'l'ambién se admite la posi-
bilidad de requerir compensaciones económicas por uno de los cónyuges.

Buena Je de sólo uno de los cónyuges

Cuando el matrimonio ha sido contraído de buena fe por sólo uno de los cónyu-
ges, sus efectos se producen únicamente respecto del cónyuge de buena fe, hasta el

ilELLUSCJO, Augusto César, Man11al de derecho de .fc1m1lia, 7"ed, actualizada y ampliada, l" reim.,
Astrea., Bs.As., 2004, t. I, p. 363.
330 INSTITUCIONES DE ÜRRECHO PRIVADO

día de la sentencia que declare la nulidad. Así lo establece el párrafo primero del art.
429 del CCyC. Esta norma le otorga al cónyuge de buena fe el derecho a demandar
compensaciones económicas, en la extensión mencionada en los arts. 441 y 442, si se
1an las circunstancias contempladas para su procedencia en caso de divorcio.

Mala fe de ambos cónyuges

Si el matrimonio ha sido contraído de mala fe por ambos cónyuges, no produce nin-
guno de los efectos jurídicos del matrimonio. A este respecto, así lo dispone el art. 430
del CCyC. En lo patrimonial. la regla establecida en la norma en anáJisis, es la simple
consecuencia de la ausencia de efectos civiles del matrimonio: de él no deriva la exis-
tencia de sociedad conyugal, en consecuencia, lo:-; bienes de los cónyuges adquiridos
hasta la nulidad del matrimonio se distribuyen en proporción a los aportes, que pueden
consistir, tanto en capital como en trabajo, debiendo probar cada uno de ellos los bie-
nes que hubieren contribuido al matrimonio. Es decir, serán de aplicación las normas
relativas sobre las sociedades no constituidas regularmente.
En cuanto a las convenciones matrimoniales que hubieren celebrado los cónyuges,
"éstas quedan sin efecto por no haberse cumplido la condición suspensiva -celebra-
ción de matrimonio válido- al cual está implícitamente subordinada" w_
A este respecto, dispone el art. 430 del CCyC, que "las convenciones matrimoniales
quedan sin efecto, sin perjuicio de los derechos de terceros". Esta circunstancia a la
que alude el artículo, brinda resguardo al derecho de los terceros, por aplicación de lo
reglado por el art. 426 del CCyC, que dispone que: "La nulidad del matrimonio y de la
buena o mala fe de los cónyuges no perjudica los derechos adquiridos por terceros que
de buena fe hayan contratados con los cónyuges".

VU. IMPORTANCIA PARA EL PROFESIONAL DE CIENCIAS ECONÓMICAS

Es importante para el alumno futuro profesional de ciencias económicas conocer el
derecho de familia y específicamente al régimen patrimonial del matrimonio, pues el
origen de los bienes tiene impacto directo, no sólo en materia contable sino en materia
fiscal, lo que c!-1 diferente abordar una liquidación de impuestos a las ganancias o bienes
personales en matrimonio, según hayan adherido al régimen de comunidad de bienes
de separación.
También es importante tener en claro los vínculos familiares y parentales a los efec-
tos de tener en cuenta a qué podemos efectivamente tomar como deducciones que per-
miten reducir el monto a pagar en algunos impuestos como el impuesto a las ganancias.

io RRl.LUscioAugusto César, Manual de derecho de familia, ob. cit., t. I, p. 376.

,-..

.....,_
CAPÍTULO XI
,...... D ERECHO DE FAMILIA. FILIACIÓN. P ARENTESCO.
RESPONSAB ILI DAD PARENTAL

Ofe/ia Oviedo Figueroa y Gabriel Alejandro Rubio

l. FILIACIÓN
1. Concepto

"Es un vinculo jurídico existente entre los hijos y su padre-madre, madres, opa-
dres, derivados del lazo biológico, las técnicas de reproducción humana asistidas o la
......,
adopción" 1•

2. Antecedentes

Desde la sanción del Código Civil de Yélez Sarsfield, nuestro derecho ha alcanzado
una evolución del estatuto filiatorio en Argentina.
Originariamente, el Código Civil establecía dos categorías filiatorias:
Por una parte, la filiación legítima, la que comprendía a los hijos nacidos de proge-
nitores que se encontraban unidos en matrimonio al momento de su concepción.
Y por la otra, la filiación ilegítima, que era la relación que vincula al hijo con sus
progenitores que al momento de la concepción no se encontraban casados.
Dentro de esta última filiación, distinguía las siguientes categorías:
a) Sacrílegos: eran los hijos, cuyo uno de los progenitores era clérigo de órdenes
mayores, o de persona (padre o madre) ligada por voto solemne de castidad en
orden re ligiosa aprobada por la Iglesia Católica. Esta categoría desaparece con
la sanción de la ley de matrimonio civil (ley 2393);
b) Naturales: los hijos nacidos de quienes, al tiempo de la concepción, no estaban
unidos en matrimonio, sin existir impedimento para hacerlo;
c) Incestuosos: los nacidos de progenitores que poseían entre ellos un vínculo de
parentesco que era impedimento marital en esa época, tales como los concebidos
entre hermanos, descendientes o ascendientes;
d) Adulterinos: aquellos hijos cuyos progenitores no podían casarse al tiempo de la .
concepción del hijo, por tener un vínculo matrimonial subsistente.
--,

BONZANO, María de los Angeles - LLOvERAS, Nora, Manual de derecho de las jé1milias, 2' ed.
actualizada y ampliada con jurisprudencia, Mediterránea, Cba., l. 11, 20 18, p. 210.
332 }NSTfl'UClONES DE DERF.,CHO PRiVAlJO

En 1954 se sanciona la ley 14.367, la que eliminaría todas las clasificaciones entre
los hijos ilegítimos y les confirió algunos derechos que sólo los tenían los hijos natura-
les, y muta la peyorativa designación de los hijos, denominándoselcs matrimoniales y
cxtramatrimoniales.
Luego, en 1985, la ley 23.264 reforma el Código Civil, y se dispone que la filiación
matrimonial y cxtramatrimonial produzca iguales efectos, y ambas posean idénticos
derechos, criterio que es continuado por el CCyC.

3. Principios que informan el derecho argentino en materia de filiación

1) Principio de igualdad jurídica de todas las :filiaciones consanguíneas, a través del

uso de TRHA, sean matrimoniales o cxtramatrimoniales o adoptivas en forma
pkmt. Este principio es reconocido en el art. 558 segundo párrafo del CCyC que
consagra de manera expresa que tcxias la,;; filiaciones surten los mismos efectos.
2) Prevalencia del interés del menor, consagrado por el bloque constitucional
comprensivo de la Constitución misma y de los tratados internacionales de
derechos humanos (art. 75 inc. 22 CN). Estas previsiones están contenidas en
el art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño, asI como en el art.
3° de la ley 26.061.
3) La mayor facilidad y celeridad en la determinación legal de la filiación. Este
principio se refiere al derecho de la persona a descubrir la veracidad biológica
y el ncceso e importancia de la prueba genética. La idea rectora reconoce como
antecedente fundamental a los arts. 7° y 8° de la Convención sobre los Derechos
del Niño y el art. 11 de la ley 2.6061.
4) El derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación. Este
derecho encuentra su base en la regulación de la filiación por TRHA que les
permite acceder a la maternidad o paternidad a quienes padecen de infertilidad
natural.
5) Derecho a fundar una familia y ano ser discriminado. Este derecho alude tanto a
la formación de una familia.. como el derecho a no ser discriminado en el acceso
a ella, par razones de orientación sexual de la persona.
6) Principio de doble vínculo. En el derecho filial, "Ninguna persona puede tener
más de dos vinculosfiliales, cualquiera sea la naturaleza de /afiliación a.fin de
evitar la multipliddad de vinculos que pueden surgir como consecuencia de la
aplicación de las técnicas de TRHA" 2, es decir, que el hijo no puede tener dos
padres y una madre, ni dos madres y un padre. l ,ógica pura, pero no superflua
frente a las situaciones confusas a que puede dar lugar la aplicación de las nuevas
reglas relativas a la procreación asistida. Esta máxima es acordada por el CCyC
y prevista de confonnidad al principio de igualdad y no discriminación1 que in-
trodujo la ley 26.618 que extiende la figura del matrimonio a todas las personas
sin distinción de la orientación sexual.

BuERES, Alberto J., Código Ciwl y Comercial de la Nación, aoolizado, concordado y comparado,
Hammurabi, Bs.As., 2014, t.!, p. 396.
 DERECHO DE FAMlLIA. flLIACJÓN. PARENTESCO RESPONSABILIDAD PARENTAL 333

4. Fuentes de la filiación

Las fuentes de la filiación hacen referencia al origen o fundamento de ella. Nuestra

legislación civil y comercial reconoce tres especies de filiación, según lo previene el
art. 558 del CCyC: la filiación por naturaleza, la filiación por TRHA y, por último, la
filiación por adopción, cada especie de estas fuentes filiales posee reglas propias que
responden a las particularidades de cada tipo filiatorio:
1) Filiación por naturaleza (biológica): Presupone un vinculo o nexo biológico en-
tre el hijo engendrado con su padre o madre, reconociendo su origen en el acto
sexual, es decir el origen es el elemento biológico que detennina la Hliación. Sin
embargo, se debe distinguir, la filiación matrimonial en la cual ambos progenito-
res se encuentran unidos entre sí por matrimonio, y la filiación extramatrimonial
o no matrimonial, que es aquella que se origina cuando sus progenitores no se
encuentran casados al momento de la concepción.
2) Filiación por técnicas de reproducción humana asistida (TRHA). Tiene su funda-
mento en un acto derivado de la ciencia médica y el elemento volitivo, es decir, la
voluntad procreacional debidamente exteriorizada a través de un consentimiento
previo, formal, libre e informado de las personas que se someten al uso de las téc-
nicas de reproducción humana asistida. De esta manera, cuando se trata de TRHA,
no vale sólo nacer dentro de los plazos establecidos en la ley, sino que además
debe contarse con el correspondiente consentimiento, con las formalidades que se
explicitan en los arts. 560 y 561 del CCyC. Siendo la voluntad procreacional y el
propio consentimiento infonnado el que hace nacer todos los derechos y deberes
que se derivan del vínculo filial; este principio rige haya o no matrimonio.
Cabe destacar la importancia que este consentimiento informado tiene, que el CCyC
exige que deba renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.
La voluntad procreacional es ia columna vertebral de atribución de la fiHación por TRI IA.
3) La filiación determinada por adopción, vincula aJ hijo con el o los adoptan-
tes, creando un vínculo filial entre dos personas. La adopción plena confiere al
adoptado la condición de hijo y extingue los vinculos jurldicos con la familia de
origen, ostentando dentro de su familia adoptiva, los mismos derechos y obliga-
ciones de todo hijo. Esta filiación surge de una sentencia judicial de adopción.
La adopción simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos
jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante. Y, por último, la
denominada adopción de integración, es aquella que se configura cuando una
persona adopta al hijo de su cónyuge o conviviente.

5.Adopción
Concepto
"La filiación adoptiva es aquella donde el vinculo jurídico no corresponde a la rea-
lidad biológica sino a un vinculo creado por el derecho, que surge de una resolución
judicial, declarada siempre en interés de niños, niñas y adolescentes con la finalidad
de hacer efectivo su derecho de desarrollarse en el seno de una jámilia" 3

GoN:tÁLu m,: V1ca, Mariela, ··comentario a los arts.594 a 637", en HERRERA, Marisa, CARMELO,
Gustavo y P1ccAso, Sebastián (directores), Código Ovtl y Comercial de la Nación Comentado,
334 INsrm:croNF..S DE DERl:CHU PRIVADO

"fü instituto de la adopción se regula para garantizar el derecho a vivir en familia

de aquellos niños, niñas y adolescentes que no tienen garantizado su desarrollo en
condiciones favorables en su núcleo familiar de origen" 4
Este noble instituto de la adopción, en un primer momento fue un medio para proveer
de hijos a personas o parejas que carecen de descendencia. La nueva legislación coloca en
el centro de la escena, como sujeto del instituto al hijo adoptivo, apareciendo con la de-
nominación de "personas que pueden ser adoptadas", a quienes la normativa intenta pro-
teger en sus derechos, para contribuir a solucionar el problema de la nif'íez abandonada.
En la adopción, el juez juega a Dios colocando en estado de hijo a personas, lo que
implica una alta responsabilidad en esta tarea, por lo que la ley establece requisitos para
disminuir la discrecionalidad del juez en pos de garantizar los derechos del adoptado,
lo que implica ralentizar los procesos, que conlleva en muchos casos, a quejas por parte
del colectivo popular.

Los principios que rigen la adopción en el Código Civil y Comercial de la ]\/ación

La adopción se rige por las siguientes reglas:
1) El interés de 18.'-l niñas, niños y adolescentes es superior al de los demás interesados,
sean los padres de sangre o los que pretenden la adopción. Ese principio tiene en
_nuestro país jerarquía constitucional, consagrado en el art. 3°, párrafo primero de la
Convención de lfill Naciones Unidas sobre los Derechos del Nifio, entendido por tal,
al mertor de dieciocho años, asignándole tal jerarquía en el arL 75 inc. 22, de la CN;
2) El respeto por el derecho a la identidad. personal, viene a ser un derecho que se
alcanza a través de conferirle al nitlo, un nombre, apellido, hogar y documenta-
ción probatoria de su estado civil, la posibilidad de acceder al conocimiento de
su origen, su integración al grupo familiar adoptante y el grado de conocimiento
de su realidad biológica;
3) Preservación de los vínculos fraternos, permite el mantenimiento del vínculo
entre hennanos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma
familia adoptiva o, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos,
excepto razones debidamente fundadas;
4) El derecho a conocer los origenes, adquiere relevancia en la letra del art. 596 del
CCyC al permitir que el adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene
derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo
requiera, al expediente judicial en que se tramitó su adopción~ del mismo modo,
está en condiciones de tomar conocimiento de los antecedentes biográficos que
hacen a su identidad;
5) El agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o
ampliada; Este principio implica la puesta a disposición del grupo familiar donde
desarrollan su vida familiar fas niños o, eventualmente, a los miembros de su
familia ampliada o referentes afectivos, de politicas públicas y programas que
permitan el fortalecimiento del grupo familiar vulnerado;

Infüjus: Sistema Argentino de Información Jurfdica, Bs.As.• t. U, 2015, p.432.

GONZÁLE7. DE VICEL, Mariela, oh. cit., p. 377.
 DF.RF.CHO l'>E FAMILIA. ffLlACIÓN. PARENTESCO. RESPONSABILIDAD PARENTAL 335

6) La participación del menor en su propia adopción, el derecho del niño, niña o

adolescentes a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y
grado de madurez, siendo obligatorio su consentimiento t!ll la adopción propia a
partir de los diez ai"ios.

Disposiciones generales
Personas que pueden ser adoptadas
El art. 597 del CCyC establece que pueden ser adoptadas "personas menores de
edad (art. 25 CCyC) no emancipadas". Tanto la minoría de edad como la no emanci~
pación, deben estar presentes al momento en que se dicta la sentencia que decreta la
guarda con fines de adopción; la nonna refiere a la situación de adaptabilidad.
El niño se encontrará en situación de adaptabilidad cuando se den las circunstan~
cias que previene el art. 607 del CCyC, "la declaración judicial de la situación de adop~
tabilidad", o sea, un niño, niña o adolescente puede encontrarse ante tres escenarios
distintos: a) No tiene filiación establecida o sus padres hubieren fallecido; b) La entrega
voluntaria e informada de los progenitores; y c) Fracaso de las medidas de protección
y fortalecimiento familiar.
Asimismo, el Código Civil y Comercial dispone que la sentencia de privación de
responsabilidad parental equivale a la declaración judicial de situación de adaptabili-
dad (art. 610 CCyC).
Explica la doctrina que " .. Sin embargo, la realidad demuestra que existen víncu-
los preexistentes que necesitan de reconocimiento a partir de un emplazamiento adop-
tivo, aunque no se configure el recaudo de atender a las necesidades" 5• Se trata de las
excepciones previstas por el art. 597 2ª parte, del CCyC refiere a la adopción de perso-
nas mayores de edad, estatuyendo dos supuestos bien diferenciados, tales son: El hijo
mayor de edad del cónyuge o conviviente de la persona que pretende adoptar (adopción
de integración) y la posesión de estado de hijo durante la menor edad.
Este supuesto tiene como exigencia que deberá comprobarse que durante la meno-
ridad de edad, en otras palabras, hasta antes de cumplir los 18 anos. se le proporcionó
al pretenso adoptado un trato filial y se le brindaron los cuidados necesarios para Sf
desarrollo. Además, como sucede con todo adoptado mayor de diez años, deberá ser
requerido su consentimiento.

Personas que pueden ser adoptantes

El ordenamiento civil en el art. 599 del CCyC se refiere a las condiciones del adop-
tante que deben tenerse en cuenta, al momento de la adopción, los medios de vida y las
condiciones morales y personales, según el interés de un niño o niña determinado. En
estos casos lo que prevalece es el derecho del nifío a vivir en el seno de una familia que
le provea los cuidados necesarios en garantía del bienestar y desarrollo del nifl.o.
El CCyC brinda un tratamiento igualitario a las distintas formas familiares recono-
cidas constitucionalmente, fundados en los principios de igualdad y no discriminación
(arts. 14 bis y 75, inc. 22, CN).

GONZÁLEZ DE V1cEL, Mariela, ob. cit., p. 379.

336 lNSTITUCICNF.S DE DERECHO PRIVADO

Cabe recordar lo dicho por la Corte Interamericana: "Una detetminación a partir de

presunciones infundadai:;; y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder
garanti7.ar y promover el bienestar y desarrollo del niflo no es adecuada para garantizar el fin
legitimo de proteger el interés superior del niílo. La Corte considera que no son admisibles
las consideraciones basada,;; en estereotipos por la orientación sexual, es decir, pre-concep~
ciones de los atributos, conductas o caracterlsticas poseídas por las personai:;; homosexuales
o el impacto que estos presuntamente puedan tener en ]a<; niftas y los niflos" 6·

Quiénes pueden ser adoptantes

El adoptante podrá adoptar ya sea estando unido en matrimonio en unión conviven-
cia!, o una persona sola, lo que constituye una familia monoparental.
La adopción por personas casadas o en unión convivencial: Cuando quien solicite
la adopción de una nifia, niño o adolescente sea una persona casada o que conviva en
unión convivencia!, la misma deberá solicitarse conjuntamente por ambos cónyuge y/o
convivientes (art. 602 CCyC) a los fines de hacer efectivo el interés superior del menor,
garantizándole pautas de cuidado, y educación en un ámbito familiar donde convivirá
con varias persona,;; y se incorporare al proyecto familiar en el que prime el respeto
entre los miembros del grupo familiar.
La adopción monoparental: Existe un marco legislativo, a nivel estatal, que con-
templa la adnpción por parte de personas solas. De hecho, el Código Civil y Comercial
de la Nación cuando habla de quienes pueden adoptar en su art. 599 en su primer párra-
fo, piensa en sujetos individuales, frente a ello, da la posibilidad que una persona sola
sea emplazada jurídicamente como padre o madre adoptiva, Por tanto, la legislación
no hace distinción recibiendo trato igualitario las distintas conformaciones de familia,
no existe un modelo cerrado de familia, ni menos aún se protege un solo modelo de
familia. Se valora idoneidad y la elegibilidad de los adoptantes monoparentales y las
consecuencias de la rnonoparentaJid.ad para el bienestar de los nifios.

Diferencia mínima de edad (art, 599)

La regla es que debe existir entre las edades del adoptante y el adoptado una di-
ferencia de edad de 16 años como mínimo, caso contrario se prevé que la adopción
otorgada en contra de esta norma será de nulidad absoluta (art. 634 inc. b CCyC), salvo
el caso excepcional de adopción de integración o integrativa.
La idea rectora de este requisito es la madurez emocional de los pretensos adoptan-
tes para desempeñarse como padre u madre adoptivo.
La diferencia de edad que debe existir entre adoptante y adoptado, según sostiene
Eduardo Zannoni, "sirve a los fines de proteger la esencia misma de la institución,
posibilitando ejercerla con madurez afectiva y humana".
Tratándose de la adopción dual (por un matrimonio o par~ja conviviente), ambas
personas deben ser por lo menos dieciséis aftos mayores que el adoptado, bajo pena de
nulidad absoluta de la adopción (art. 634 inc. b CCyC).

Corte JDH, "Atala Rifo y nif'ías vs. Chile", 24/2/2012, párr. 118, disponible en http://www.corteidh.
or.cr/docs/casos/articulos/scriec_ 239_ esp. pdf
 DERECHO DE FAMILIA. FILIACIÓN. PARENTESCO. RESPONSABILIDAD PARENTAL 337
.......
Sostiene la jurisprudencia que "La necesidad de una diferencia de dieciséis aí'los de
edad entre adoptante y adoptado, reviste singular importancia cuando la relación entre
ellos comenzaría a efectivizarse a partir de la adopción o del comienzo de la guarda,
pero sin dudas, ofrece otro ángulo de visión cuando esa relación viene precedida por un
trato famil iar de muchos aí'los, como consecuencia del casamiento entre la adoptante y
el padre del adoptado y que fructificará en un trato de respeto y cariño que se pretende
consolidar con la adopción" 7·

Quiénes no pueden adoptar

No podrán adoptar quienes no hayan cumplido 25 años de edad, excepto que su
cónyuge o conviviente que adopta conjuntamente cumpla con este requisito; y el as-
cendiente a su descendiente;
Un hermano a su hermano, o a su hermano bilateral.

Tipos de adopción
El art. 6 19 del CCyC reconoce tres tipos de adopción:
a) plena;
....... b) simple;
c) de integración,

Adopción plena
a) El concepto de esta clase de adopción, proviene del art. 620 primer párrafo del
CCyC donde determina que la "adopción plena" es aquella que confiere al adopta-
do la condición de hijo y extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen, la
única salvedad es la subsistencia de los impedimentos matrimoniales. El adoptado
tiene en la fam il ia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo.
El hijo adoptivo por adopción plena, adquiere vínculos de parentesco en igualdad
de condiciones que un hijo nacido por naturaleza o por el uso de técnica de reproduc-
ción humana asistida (art. 535 CCyC).
La adopción plena es irrevocable siendo ésta una característica que la diferencia de
los otros dos tipos de adopción.

Adopción simple
E l Código define la "adopción simple", como aquella que confiere el estado de
hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge
del adoptante, ergo no se extinguen los derechos y deberes que resu ltan del vínculo de
origen, la persona mantiene los lazos de parentesco con la familia de origen y además,
adiciona el vínculo con el o los padres adoptivos a quienes solo se transfieren la titula-
....., ridad y el ejercicio de la responsabilidad parental. No crea automáticamente vínculos
jurídicos con otras personas distintas al o los adoptantes.

CNCiv., Sala C, J094546, 1995-0508.

338 INS'JJ fUClONF.S DE DUR6CHO PRIVADO

Adopción de integración o integrativa

Por último, el Código reconoce la "adopción de integración", la cual se configura
cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente. El principio rector es que este
tipo de adopción, mantiene siempre el vínculo filiatorio como así también, los lazos de
parentesco entre el adoptado y su progenitor biológico, siendo éste el cónyuge o convi-
viente del adoptante (art 630 CCyC).

II. PARENTESCO

f· Concepto
El parentesco es la relación jurídico familiar que hay entre dos o más personas,
derivada de los tres tipos filiales que regula el propio Código Civil y Comercial a)
por naturaleza, b) por las técnicas de reproducción humana asistida y e) por adopción~
como también, el parentesco d) por afinidad que se deriva de otro vínculo jurídico, el
matrimonial (art. 529 CCyC).

2. Clasificación del parentesco

Teniendo en cuenta su causa fuente u origen, existen los siguientes tipos de paren-
tesco:
a) Parentesco por naturaleza;
b) Parentesco por TRHA;
c) Parentesco por adopción;
d) Parentesco por afinidad.
a) Parentesco por naturaleza, reconoce como causa fuente el elemento biológico, se
refiere al vínculo que se genera entre dos personas de las cuales una desciende de
la otra (progenitores, htjos, nietos recíprocamente) o que nacen de un antepasado
en común (hermanos. primos)
b) Parentesco por uso de las técnicas humanas asistidas, cuya causa fuente está
dada por el elemento voluntad procreacional. Esta fuente filiatoria crea vínculo
de parentesco que es asimilable a la filiación por naturalez.a. El art. 562 CCyC
establece que los hijos nacidos de una mujer por las TRHA es también hijo del
hombre o mujer que han prestado su consentimiento previo infonnado y libre.
e) Parentesco adoptivo, este parentesco es el que crea la adopción y dentro de ella,
pucdti 1cner alcances diversos, la cuestión se vincula a los tipos adoptivos que se
regulan, según se trate de adopción simple, de adopción plena o de adopción de
integración (art. 619 y ss. CCyC).
d) Parentesco por afinidad. Es el vínculo que liga a un cónyuge con los parien-
tes consanguíneos del otro cónyuge. Este vínculo, eminentemente jurídico, se
constituye, pues. como un efecto propio de la celebración del matrimonio. El
parentesco por afinidad no desaparece con la disolución del matrimonio del cual
deriva. Asimismo, el parentesco por afinidad genera derechos y obligaciones
asistenciales recíprocos entre quienes se encuentran en primer grado (art. 538
 DERECHO DE FAMJLlA. fJLIACIÓN. PARENTESCO. RESPONSABILIDAD PARliN'TAI. 339
------

CCyC) ~- Sin perjuicio que es de alcance limitado pues el parentesco por afinidad
no crea vínculo jurídico alguno entre los parientes de uno de los cónyuges y los
parientes del otro cónyuge.

3. Proximidad del parentesco

La ley ha legislado sobre la proximidad del parentesco teniendo en cuenta las gene-
raciones que median entre las personas que fonnan parte de la familia natural.
Cada generación forma un grado. "De este modo, el cómputo del parentesco tiene
por objeto establecer la mayor o menor proximidad sobre la base de la cantidad de
grados o generaciones que separan a los miembros de la familia, unos de otros" ~-Se-
gún lo previene el Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 530, la proximidad
de parentesco se establece por llneas y por grados.

4. Lineas y grados
El Código Civil y Comercial en su normativa del art. 531 nos brinda ]os conceptos
y explica qué se entiende por grado, línea, tronco y rama al momento de establecer la
proximidad de parentesco entre las personas.
a) Grado; Es "el vínculo entre dos personas que pertenecen a generaciones sucesi-
vas"; por tanto, es el vínculo o relación determinado por la generación biológica;
a cada generación le corresponde un grado, lo cual determinará que entre ascen-
dientes y descendientes haya tantos grados como generaciones.
b) Linea: Es ''la serie no interrumpida de grados", por tanto, es la serie ininterrum-
pida de generaciones biológicas La serie de grados forma la línea, que puede ser
recta o colateral.
e) Tronco es "el ascendiente común del cual parten dos o más líneas", por tanto, es
el antecesor o ascendiente común del cual parten dos o más líneas o ramas, o sea,
aquél de quien, por generación se originan dos o más lineas o ramas.
d) Rama; es '"'La línea en relación a su origen", por lo que la rama, a su vez, parte
de un tronco común.

Clases de líneas
El CCyC en su art. 532, clasifica dos tipos de líneas: la recta y la colateral.
Linea recta: se llama linea recta a aquella que une a los ascendientes y los descen-
dientes.
También cabe distinguir la línea recta descendente, que es la serie ininterrumpida
de grados o generaciones que liga al cabe.za de familia con los que descienden sucesi-
vamente de él de manera directa: hijos, nietos, bisnietos y dcmás descendi1Jntl~S. Asi, en
la línea recta descendente el hijo está en el primer grado, el nieto en el segundo grado.

BossERT, Gustavo - ZANNONJ, Eduardo, Mam,al de derecho de familüi, actualizada y amplia.da, 7" cd.,
Astrea, Bs. As., 2016, p. 37.
BOSSElIT, Gustavo- ZANNONI, Eduardo, ob. cit., p. 34.
 ........
340 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

La linea recta ascendente es la serie ininterrumpida de grados o generaciones que

ligan a la persona con su ascendiente sucesivo: padre, abuelo, bisabuelo y demás ascen-
dientes. Esta linea recta dará origen al parentesco perpendicular.
línea colateral: es la que une a las personas que, encontrándose en distintas ramas
parten de un tronco común, que es el que establece el vínculo. Descienden de una mis- .........
ma persona, que es el tronco común. Los hermanos entre sí tienen como tronco común
a sus progenitores; los primos tienen como mismo tronco en común a sus abuelos, etc.
Esta linea se traza horizontalmente.

5. Cómputo del parentesco

Mediante el cómputo del parentesco se establece e l grado de parentesco existente

entre las personas dentro de la familia. Se establece por líneas y grados (art. 530 CCyC).
Este punto no sólo es impo1tante en materia de derecho de fam ilia sino es de vital im-
portancia en materia de derechos sucesorios. como lo veremos en los últimos capítulos.
La proximidad del parentesco se determina por el número de generaciones. Cada
generación forma un grado.
En la línea directa o recta, el parentesco se cuenta por tantos grados como gene-
racione~ ex lstn. Para determinar e l g rado de parentesco entre dos personas se cuenta
el núme10 de "escalones". es deci r, que en la línea directa o recta se sube hasta el
tronco común; asl. el hijo dista del padre un g rado, dos del abuelo, tres del bisabuelo
y así suces ivamente.
En la línea colateral para realizar e l cómputo de parentesco, siempre debo partir
y tener en cuenta al denominado "tronco común" y de ahí descender hasta la persona
con quien se qu iera determinar e l grado de parentesco. Así, por ejemplo, entre dos
hermanos existe un vínculo de parentesco de segundo grado; entre tío y sobrino, un
parentesco de tercer grado; entre primos hermanos, un parentesco de cuarto grado, y
así en adelante.

6. Efectos del parentesco

Los vínculos recíprocos que crea el parentesco, hacen nacer en el ámbito del dere-
cho privado determinados efectos jurídicos tales como:
a. crea presupuestos de impedimentos matrimoniales y también la conformación de
una unión convivencia);
b. confiere legitim ación para la oposición a la celebració n del matrimonio, deducir
la acción de nulidad del matrimonio;
c. los relativos al derecho recíproco a exigir alimentos entre parientes;
d. obligación de permitir la comunicación de una persona con capacidad restringida
con sus parientes;
e. es presupuesto de vocación hereditaria legítima;
f. legitimación para iniciar proceso de incapacidad y de capacitación restringida;
g. determina ciertas inhabilidades como, por ejemplo, ser testigo en los testamentos
por acto público. o en instrumentos públicos.
 DERECHO DE FAMILIA. FIT.lACIÓN. PARF.NTF.SCO. RF.SP01'SARll lDA11 PAREil\"TAL 341

7. Deberes y derechos de los parientes

En el Libro Segundo, Titulo IV, Capitulo 2, bajo la leyenda "Deberes y derechos

de los parientes", en la Sección lª, dedicada a losAlimenlos, se legisla exdusivarnenle
sobre la prestación de alimentos entre parientes.
El CCyC, dentro de la Sección 2a, legisla sobre "Derecho de comunicación", se
regula este derecho-deber de comunicación en el art. 555, que está reconocido a favdr
de personas menores de edad y personas con capacidad restringida o que padezcan una
enfennedad, en situaciones donde la comunicación no se desarrolle de forma fluida.
Encontrando su fundamento en el derecho de todo niñ.o a mantener comunicación
periódica y continua con ambos progenitores (art. 18 CDN), con los parientes y con
todo referente afectivo.
El Código Civil y Comercial legisla sobre una nueva situación en la que deviene
imprescindible mantener e incrementar el trato y contacto afectivo, esto es, el derecho
a tener un adecuado régimen comunicacional entre dos personas unidas por un vínculo
de parentesco dentro de cierto orden en linea recta, ascendientes y descendientes sin
límites de grado; en línea colateral, hermanos bilaterales y unilaterales; y por afinidad,
en línea recta en primer grado.

8. Alimentos
La fuente de obligación alimentaria, de índole netamente asistencial responde a
principios de solidaridad familiar, sostenido por la protección integral de la familia, que
es uno de los pilares constitucionales (art. 14 bis CN), de los derechos que regulan la,;;
relaciones de familia que tienen como finalidad dar respuesta ante determinadas contin-
gencias que puedan poner en riesgo la subsistencia fisica de los parientes más cercanos.
El art. 537 del CCyC enuncia a los parientes que se encuentran comprendidos por
este derecho-deber, de la misma forma, establece los criterios de prelación para el re-
clamo y recoge la regla de la subsidiariedad, de las personas obligadas a prestar alimen-
tos derivados del parentesco.
La norma en análisis instituye que los parientes se deben alimentos en el siguien-
te orden.
a) J,os ascendientes y descendientes entre ellos, están obligados preferentemente
los más próximos en grado.
Los alimentos entre la línea ascendente y la descendente se regulan teniendo en cuen-
ta la proximidad de grados; entonces, los primeros obligados son padres e hijos indis-
tintamente. Las reglas sobre alimentos de niñas, nifios y adolescentes, en los diferentes
supuestos están normados de manera especial en el Titulo Vll, Responsabilidad Parental.
b) Los hermanos bilaterales y unilaterales.
Para este supuesto se dispone de manera expresa que los a!imentbs entre herma-
nos unilaterales y bilaterales, son debidos por quienes están en mejores condiciones
de proporcionarlos y, si todos están en condiciones de suministrarlos, quedan obliga-
dos a prestarlos por partes iguales.
Existe un orden prioritario para el reclamo de alimentos ya que la acción deberá
dirigirse contra quienes se encuentren en primer orden y sólo a falta o imposibilidad de
342 lNSTITIJCIONF.S DE DERECHO PRIVADO

ellos podrá ckmandarse al resto de los parientes. Se tiene en cuenta quién se encuentra
en mejorr:s condiciones de proporcionar los alimentos, pero atendiendo al deber de con-
tribución, cuando estén en igualdad de grados, si dos más de ellos están en condiciones
de proporcionarlos, la obligación es por partes iguales.

Parientes por afinidad

El parentesco por afinidad genera derechos y obligaciones asislenciales recíprocos
entre quienes se encuentran en primer grado, Ello significa que los cónyuges deben
alimentos a los parientes consanguíneos en primer grado de la línea recta del otro, y los
hijos de cualquiera de los cónyuges.
La obligación alimentaria del pariente por afinidad está prevista en el art. 538
del CCyC, esta norma señala entre quienes existe obligación alimentaria, tratán-
dose de parientes afines, sólo se deben alimentos los vinculados en línea recta en
primer grado. La obligación alimentaria del pariente por afinidad vincula al suegro
y suegra respecto del yerno o la nuera, y también el padrastro o madrastra, padre
o madre afín, respecto del, hijastro o hijastra -hijo o hija afín, sin distinción entre
matrimoniales o extramatrimoniales-.
Se tratíl de una obligación que tiene el carácter de reciproca, personalísima e in-
transferible.
"La obligación alimentaria entre los parientes es recíproca. La calidad de deudor y de
acreedor puede recaer sobre la misma persona, aunque en periodos de tiempo distintos,
siempre que concurran los presupuestos legales de procedencia; solo el posterior estado
de necesidad del hoy alimentante dará lugar a la exigibilidad de alimentos al actual ali-
mentado, si es que éste tiene medios económicos st.efi.cientes en el momento del reclamo" rn_
Y es personalísimo e intransferible, pues no se transmite a los herederos del que
los percibía.

Contenido de la obligación alimentaria

La prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación,
vestuario y asistencia médica, correspondientes a la condición del que la recibe, en la
medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. Si el
alimentado es una persona menor de edad, comprende, además, lo necesario para la
educación (art. 541 CCyC). Dicha norma consagra el contenido asistencial, integral y
solidario de la obligación alimentaria.

III. RESPONSABILIDAD PARENTAL

l. Antecedentes

La transformación sufrida por la patria potestad a través del tiempo, es testimonio

de la evolución de la estructura social de la familia. La patria potestad concebía una

10 MouNA DE JUAN, Mariel, "Comentario a los arts. 537 a 554", en HiiRRERA, Marisa, CARMELO,
Gustavo y PJCCASO, Sebastián (directores), Códi!{o Civil y Comernal de la ],[ación Comentado,
Tnfojus: Sistema Argentino de Información Jurldica, Bs.As., t. II, 2015, p. 244.
 DERECHO DE FAMILIA. frr.IACIÓN. PARENTESCO. RESPONSABILIDAD PARENTAi 343
--------
relación familiar de tipo verticalista, prevalencia de la noción poder-potestad, en la cual
los padres tenlan poder sobre los hijos.
Esta nonna fue modificada en 1919 para agregar la noción de obligaciones junto
a los derechos, así regulaba y definía: "La patria potestad es el conjunto de derechos y
obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos"
(art. 264 ce, conforme ley 10.903).
Finalmente, en una de la-; grandes reformas en el derecho de familia, en 1985, se in-
vierte el orden, "deberes y derechos" y se especifica la funcionalidad de aquellos debe-
res y derechos reconocidos, además de regular la patria potestad en forma compartida
para ambos progenitores: "La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y
formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no
se hayan emancipado" (art. 264 CC, conforme ley 23.264).
En el régimen actual del Código Civil y Comercial de la Nación se transita de la
denominación "patria potestad" a la expresión "responsabilidad parental".
"La incorporación de la Argentina al Sistema Interamericano de Derechos Hu-
manos implicó asumir la obligación de realizar el control de convencionalidad de su
legislación interna, que deb(a adoptar y seguir los lineamientos interpretativos de la
Corte lnteramericana de Derechos Humanos. En definitiva, el impacto ha sido doble:
legal y jurisdiccional, y ello hace a la construcción de un sistema jurídico-legal dife-
rente al emergente det c:lásico Código Civil. Uno de los ámbitos de mayor impacto ha
sido el referido a los derechos de los niños, niñas y adolescentes[. .. ] Sin dudas, toda
la regulación de la responsabilidad parental debía ajustarse a tal cambio paradigmá-
tico[. .. ] De allí que el proceso evolutivo de la legislación marque un claro paso de lf
'patria potestad' a la responsabilidad parental, resaltando el objetivo y jUncionalidad
del conjunto de deberes y derechos de los progenitores respecto de sus hijos" u.

2. Concepto

El Título VII, del Libro II del CCyC regula la responsabilidad parental en los arts.
638 a 704, en lo que respecta a la conceptualización, contenido, fines y el alcance de
esta institución jurídica.
Podemos decir que responsabilidad parental es "el conjunto de deberes y dere-
chos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su
protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya
emancipado".
Los tres elementos específicos de esta normativa y de los lineamientos constitucio-
nales de la reforma en las relaciones de familia son:
1) la responsabilidad, como eje del conjunto de deberes y derechos de ambos pro-
genitores;

PELLIJGRINI, María Victoria, "Comentario a los arts. 63& a 704", en HF.RRF.RA, Marisa, CARMELO,
Gustavo y PJCcA.Su, Sebastii:ÍJI. (dlrectores), Código Civil y Comen:ial de la ,\'ación Comentado,
Infojus: Sistema Argentino de Infonnación Jurldica, Bs.As., t. ll, 2015, ps. 479 a 481.
344 INSTlTUCJONES DE DERECHO PRtvADo

2) el reconocimiento de la igualdad de derechos de ambos progenitores, sin prefe-

rencias de un género sobre el otro, sean del mismo o diferente sexo;
3) una clara finalidad: la protección, desarrollo y formación integral de los nil'l.os,
niflas y adolescentes, receptando el principio de autonomía progresiva, "a mayor
desarrollo madtirativo disminuye la representación de los progenitores en el ejer-
cicio de los derechos de los hijos" (arts. 3° y 5° Convención de los Derechos del
Niño y arts. 3° y 27 ley 26.061).

3. Principios generales

No se puede perder de vista los principios que rigen las relaciones entre padres e hijos
determinados en el CCyC. En este sentido, la figura de la "responsabilidad parental" se
construye sobre la base de los siguientes ejes mencionados en el art. 639 del CCyC, a saber:
a) "El interés superior del nifio;
b) La autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofisicas,
aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los
progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos;
e) El derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su
edad y grado de madurez".
Estos principios y consideraciones han sido elaborados teniendo en cuenta las nor-
mativas internacionales que guiaron al CCyC, como la Convención sobre los Derechos
del Niño, y otras regulaciones que han avanzado en el mismo sentido que la legislación
civil y comercial, del llamado bloque constitucional del derecho privado que hemos
mencionado oportunamente.

4. Cuidado personal

El cuidado personal se distingue del ejercicio de la responsabilidad parental, en cuan-

to, el primero constituye uno de los deberes y facultades de los progenitores que derivan
del ejercicio de la responsabilidad parental, referidos a la vida cotidiana de los hijos (art.
648 CCyC). El CCyC deja de lado el uso del término "tenencia", "guarda" o "custodia"
del menor, para reemplazarlo por una técnica legislativa más apropiada «cuidado perso-
nal" y que se refiere a las funciones relacionadas en forma directa con la convivencia,
donde la presencia fisica del menor es la característica esencial de este cuidado.
En caso de tratarse de padres no convivientes, el cuidado personal puede ser asumi-
do por uno de ellos o por ambos progenitores (art. 649 CCyC).

5. Deberes y derechos de los progenitores

Reglas generales
Los deberes y derechos emergentes de la responsabilidad parental se encuentran
expresados de manera enunciativa en el art. 646 del CCyC.
Son deberes de los progenitores, entre otros:
a) Cuidar del hijo, convivir con él, darle alimentos y educarlo;
 DERECHO DE FAMILIA. FILIACIÓN. PARENTESCO. RESPONSABILIDAD PARENTAL 345

b) Tener en cuenta las necesidades del hijo según sus características psil.:ofisicas,
aptitudes y desarrollo madurativo;
c) Respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído;
d) Orientar y guiar al hijo en el ejercicio de sus derechos;
e) Respetar y facilitar el derecho del hijo a relacionarse con abuelos, parientes o
personas con las que tenga un vínculo afectivo;
t) Representarlo y administrar el patrimonio del hijo.
Los progenitores tienen, hacia su hijo menor de edad, una serie de deberes y dere-
chos que se agrupan en lo que nuestra ley denomina "responsabilidad parental".
Entre los deberes de los progenitores se halla prioritariamente el respeto por tres
principios fundamentales y que fueron incorporados a nueslra legislación a través de
la Convención sobre los Derechos del Niño. Nos referimos específicamente al interés
superior del niño, la autonomía progn:siva y el derecho a ser oído.
La obligación parental en dirigir y orientar a los hijos debe estar L:ncuminada a
dolarlos de las herramientas necesarias para que, de manera progresiva, pucdun por sí
mismos, ejercer los derechos de los que son titulares.
Por otra parte, los hijos tienen el deber de respetar y obedecer a sus progenitores,
siempre que este cumplimiento de las decísiones de los adultos no entre en colisión con
el interés superior del niño. A su vez, los hijos deben colaborar con sus progenitores y
otros ascendientes, siempre de acuerdo a sus posibilidades y circunstancias.

Obligación de prestar alimentos

El art. 658 del CCyC establece las reglas generales sobre el derecho alimentario,
quiénes están obligados y quiénes son los beneficiarios de la contribución alimentaria.
La obligación alimentaria es uno de los deberes a cargo de ambos progenitores que
ha evolucionado doctrinariamente y reconoce rango constitucional.
La obligación alimentaria derivada de la responsabilidad parental "tiene por fina-
lidad la protección integral de la infancia y la adolescencia. Recae primordialmente
sobre ambos progenitores, cuyos deberes fundamentales son cuidar del hijo, convivir
con él, prestarle alimentos y educarlo, considerando sus necesidades especificas según
sus características psicoflsicas, aptitudes y desarrollo madurativo" 12
Son beneficiarios de esta obligación:
a) Los hijos menores de edad.
b) Los hijos de 18 a 21 af'íos, que prosiguen sus estudios. Se extiende hasta la edad
de veintiún aflos, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que
cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo.
e) Los hijos hasta la edad de 25 años que se capacitan, si la prosecución de estudios
o preparación profesional de un arte u oficio, le impiden proveerse de medios necesa-
rios para sostenerse independientemente.

12 MmtNA DE JuAN, Mariel, '·Alimentos a los hijos en d Código Civil y Comercial", SuplemenJo
füpecial del Nuevo Código Civ¡/ y Comercial de la Nación, Familia: Filiación y Responsabihdad
Parental, 2015. 147 (La Ley 2015-C).
346 f NSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

El art. 658 del CCyC sostiene la obligación a limentaria sobre ambos progenitores,
estableciendo como límite la condición y fortuna de los obligados, es decir, el nivel so-
cioeconómico de los obligados a l pago, la capacidad contributi va de cada uno de ellos,
y las necesidades del alimentado. Se mantiene la obligación alimentaria aun cuando los
progenitores no convivan y el cuidado personal del alimentado sea unilateral.

6. Re presentación y as istenc ia

El Código Civil y Comercial regula tres sistemas de representación legal: la tutela,

la curatela y el sistema de apoyo.
Podemos establecer como regla general, que las personas incapaces y con capaci-
dad restringida ejercen por medio de sus representantes legales los derechos, de los que
son titulares, que no pueden ejercer por sí mismos.

Caracteres de la representación
Las representaciones de las personas con capacidad restring ida tienen, en el sistema
vigente, las características que se describen a continuación:
a) Legal: proviene de la ley;
b) Necesaria: porque no pueden prescindir de ella;
c) Dual: es complementada con la actuación del Ministerio Público, cuando están
comprometidos los derechos sociales o económicos (art. 103 CCyC);
d) Controlada: hay actos realizados por los representantes legales que requieren de
aprobación judicial. cuando estuvieren involucrado intereses de personas meno-
res de edad, incapacidad y con incapacidad restringida (art. 105 CCyC).
Por lo que seguidamente anal izaremos las clases de representación y asistencia.

Tutela
Concepto
La tutela está tratada entre los arts. l 04 a 137 del CCyC. A los fines de utilizar un
lenguaje compatible con la Constitución Nacional y la ley 26.06 1 de Protección Inte-
gral de Derechos de Niños y Adolescentes esta institución está referida a niños, niñas y
adolescentes, reconociéndolos como sujetos de protección.
E sta institución del derecho de familia está definida en el art. 104, párrafo primero,
del CCyC, que nos dice: " La tute la está destinada a brindar protección a la persona y
bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad
civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental".
Es una institución destinada a procurarle cuidado y asistencia a la persona y bienes
de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plena capacidad civil, cuyos
progenitores no pueden ejercer la responsabilidad parental.
Esta representación legal tiene la característica de que es subsidiaria, pues opera
cuando el menor no tiene progenitores en ejercicio de la responsabilidad parental ......._
Co11tl11í111 manifestando la norma, que se le aplican los princ ipios generales enume-
rados en el Titulo Vil del Libro Segundo.
 DERECHO DE FAMILIA. FILIACIÓN. PARENTESCO. RESPONSABILIDAD PARENTAL 347

Para una correcta interpretación del instituto, se aplican los principios generales
que rigen la responsabilidad parenta l y que están consagrados en el art. 639 CCyC, los
cuales están referidos a:
a) El interés superior del niño;
b) La autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas,
aptitudes y desarrollo;
c) El derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su
edad y grado de madurez.
La tutela puede ser ejercida de manera unipersonal o conjunta, es dec ir, puede ser
ejercida por una o más personas, conforme lo establece el ai1. 105 del CCyC, debiendo
primar siempre e l mayor beneficio del niño. Si es ejercida por más de una persona, en
caso de disenso entre ellas, la diferencia de criterios debe ser dirim ida por el juez, con
intervención del Ministerio Público.
Los tutores tienen la representación legal, actúan en nombre y por cuenta de la
persona tutelada, en los actos jurídicos de protección a la persona y administración de
sus bienes.
La funció n principal del tutor es la protección y cuidados de la persona del menor,
procurando la autonomía progresiva del niño, niña, y adolescente según su madurez
intelectual, lograr el pleno desarrollo de su personal idad, que les permita comprender y
valorar los actos que realizan y sus consecuencias. El tutor tiene facu ltades de dirección
en la toma de decisiones en cuestiones personales y patrimoniales.

Cese de la tutela
La tutela puede cesar en los siguientes casos:
a) Termina la tutela para el pupilo, por muerte de la persona menor tutelada, eman-
cipación, mayoría de edad o desaparición de la causa que dio origen a la tutela;
b) Terminal a cargo de tutor, cuando final iza su cometido, por fal lec imiento de
tutor, por declaración de incapacidad o restricción de capacidad, por remoción
o renuncia.

La curatela
Concepto
"La cura/e/a es la representación legal que se da a los mayores de edad que pade-
cen una adicción o alteración metal permanente y prolongada de suficiente gravedad
que, a criterio del juez, le impiden ejercer su plena capacidad pues de ese ejercicio
puede resultar un daño a su persona o a sus bienes ". 13·
La incorporación a nuestro derecho de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (COPO) y la Convenc ión Interamericana para la Elimi-
nación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad
(leyes 26.378 y 25.280) supuso un cambio de parad igma en relación con e l tratamiento
jurídico de las personas con discapacidad, cuyos pilares son la autonomía y la dignidad.

13 B o SSERT, Gustavo - ZANNONI, Eduardo, ob. cit., p. 437.

J.s -------
ÍNSTITIJCIONES DE ÜERECHO PRIVADO
--------

En el nuevo diseño normativo del CCyC, la "capacidad general de ejercicio de la

persona humana. se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento
asistencial" (art. 31 inc. a CCyC).
La declaración de incapacidad tiene carácter de excepcional, se imponen siempre
en beneficio de la persona, reservado sólo a aquellos supuestos en que "la persona se
encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar
su voluntad por cualquier modo, medio o fonnato adecuado y el sistema de apoyos
resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador" (art. 32,
último párrafo, CCyC).
El citado art. 32 CCyC exige la concurrencia de una serie de presupuestos: tratarse
de una persdna mayor de trece años; el padecimiento de una adicción o una alteración
mental permanente o prolongada y de suficiente gravedad; y que pueda resultar un daño
a su persona o a sus bienes.
Asi, el art. 138 del CCyC dispone una remisión legislativa y establece que la cura-
tela "se rige por las reglas de la tutela" (art. 104 y ss. CCyC).
La función primordial del curador será la protección de la persona del incapaz,
tratar que recobre su salud mental y cuidar su patrimonio, evitando no sea perjudicado
en su faz material.

Sistema de apoyos
Concepto
El primer párrafo del art. 43 del CCyC conceptúa al sistema de apoyo definiéndolo
como: "Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial
que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona,
administn1r 1,us bienes y celebrar actos jurídicos en general".
Por lo tanto, las medidas de apoyo tendrán fundamentalmente la función de pro-
mover la autonomía y facilitar la comunicación, comprensión y la manifestación de
voluntad del individuo para ejercer sus derechos.
Cabe sef'lalar que la persona podrá proponerle al juez la designación de una o más
personas de su confianza para que revistan el carácter de apoyo. Ello significa que el ma-
gistrado evaluará el alcance de dicha designación a efecto de procurar dar protección a la
persona, y no a exponerla a eventuales conOictos de intereses o situaciones perjudiciales.
Los sü;temas de apoyos permiten la implementación de barrera<; comunicacionales
para que lus personas expresen su propia voluntad y puedan ejercer su capacidad jurídica.
Es decir, los sistemas de apoyo complementan y no reemplazan el ejercicio de su capaci-
dad jurídica., reservando la figura de declaración de incapacidad para aquellos supuestos
extremos en los que la voluntad de la persona no puede expresarse ni conocerse.
 CAPÍTULO XII
TRANSMISIÓN DE LOS D ERECHOS EN GENERAL.
DERECHO SUCESORIO

Alicia Clara Simón y Gabriel Alejandro Rubio

l. TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS EN GENERAL

Al abordarse el concepto de patrimonio, ya estudiado en el Capítulo m, se ha podi-
do explicar que éste es una universalidad jurídica de derechos reales, derechos persona-
les bajo la relación de un valor pecuniario, es decir considerados como bienes.
El patrimonio, concebido bajo este aspecto jurídico -el cual es más amplio que
el concepto contable- no es una universalidad estática y tiene permanentes cambios,
ya sea acreciéndose o dism inuyendo su caudal por distintos hechos y actos jurídicos.
Una de las vías de movilidad de ese patrimonio, es a través de la transmisión de uno o
más bienes que lo componen, entendiendo como "bienes", no solamente las cosas sino
también los derechos. Lo cierto es que estos últimos, son como regla general, todos
transmisibles por actos entre vivos y así lo establece con toda claridad en su art. 398
del CCyC el cual reza:

t. Transmisibilidad
Art. 398 CCyC: "Transmisibilidad. Todos los derechos son transmisibles excepto
estipulación válida de las partes o que ello resulte de una prohibición legal o que impor-
te trasgresión a la buena fe, a la moral o a las buenas costumbres".

2. Principios
De esta regla general de transmisibilidad surgen principios de la lógica jurídica los
cuales son:
A. Límites: Nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el
que tiene (rut. 399 CCyC), salvo las excepciones que la ley expresamente atribuye, cual
es el caso de heredero aparente que ha realizado actos de administración y que la ley
convalida cuando fueron efectuados de buena fe.
B. Formas: En la transmisión de derechos por causa de muerte, no hace falta la
tradición o entrega real de bienes a los sucesores, para que la figura del h.:redero tenga
las atribuciones que la ley le confiere cuando ha aceptado la herencia.
350 INSl'I lüCIONES llR DERECHO PRTVAllO

3. Los sucesores. Clases

Existen dos vía-; por las cuales una persona puede ser sucesora de los derechos de otra:
a) Por actos entre vivos, a través de contratos. Así, por ejemplo, en un contrato de
compraventa, el titular vendedor, cede los derechos que se originan en la pro-
piedad y el nuevo propietario, deviene en un sucesor de ellos. En un contrato de
cesión de derechos, el cesionario queda ubicado, en todos los derechos que tenia
el LCdcntc. de modo que termina siendo un sucesor del cedente.
b) Por el hecho de la muerte, cuando por un hecho jurídico natural, cual es el falle-
cimiento del titular de los derechos, los derechos de carácter patrimonial y algu-
nos de carácter extrapatrimonial, pasan en un todo, a sus herederos universales,
As! también, puedtm pasar en una cuota, o en una determinada cosa decidida por
testamento válido, a los llamados herederos de cuota, o legatarios.
Asimismo, si se tiene en cuenta el contenido el contenido de los derechos que se
transmiten, podemos hablar de sucesores particulares y sucesores universales. El CCyC
nos da un concepto de lo que es uno y otro, en su nom1ativa:
Art. 400 CCyCN: "Sucesores. Sucesor universal es el que recibe todo o una parte
indivisa del patrimonio de otro; sucesor singular eI que recibe un derecho en particular".

JI. TRANSMISIÓN POR CAUSA DE MUERTE. EL DERECHO SUCESO-

RIO. IMPORTANCIA ECONÓMICA

La muerte es un hecho de la naturaleza que produce consecuencias jurídicas, tal

cual es el traspaso en bloque de todos los activos y pasivos de la herencia, a los llama-
dos por ley a suceder, o por el causante o por ambos a la vez.
Ese traspaso se produce en un solo acto, cual es la aceptación de la herencia, ya
sea por vía expresa, tácita y forzada. Una vez aceptada, los sucesores considerados
universales, quedan subrogados en los derechos y obligaciones que tenía el causante de
la sucesión, de manera retroactiva al momento de la apertura de ésta, la cual se produce
en el mismo momento de la muerte.
Ahora bien, estos sucesores, no son continuadores de la persona del causante, sino
sólo en los bienes, abandonándose así, e1 concepto romano que consideraba al patrimo~
nio como una emanación de la persona humana.
Nuestro régimen legal establece quiénes van a ser herederos, a falta de decisión
expresa por testamento válido del causante, impone un orden sucesorio, prefiriendo a
los descendientes_, a los a,:;;cendientcs y al cónyuge. Este último concurre con los des~
ccndientes y también con los ascendientes, excluyendo a los colaterales, como se ha de
ver en la unidad siguiente.
Incluso, en el caso de que exista un testamento, las disposiciones que allí se esta-
blezcan, no pueden afectar determinadas porciones de los herederos mencionados. Sólo
los parientes colaterales, que son llamados a la sucesión (en el caso de que no exista ese
primer orden), no tienen una porción asegurada en la sucesión y pueden ser excluidos
en su totalidad, por el testamento.
De esta manera se advierte un interés por parte de la ley, de que el patrimonio que
conforma la herencia, persista en cabeza de los familiares, como un modo de garanti-
 TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS EN GENERAL. D ERECHO SUCESORIO 351

zar la unidad familiar y la subsistencia de la gestión de dichos bienes cabeza en éstos,

asegurando su productividad económica ya que trae beneficios no sólo a éstos en parti-
cular, sino al giro económico de la sociedad toda.
Asimismo, implica seguridad jurídica, permitiendo que terceros no se vean perju-
dicados, sean acreedores o que, existiendo deudores del causante, no se beneficien con
la muerte de éste, por lo que se habilita a los herederos a perseguir el cumplimiento de
las obligaciones que tenían.
Como se puede advertir, los parientes llamados por ley, son normalmente los inte-
resados en la continuidad de ese patrimon io, amén de que son los más conocedores de
su composición, tanto en activos como en pasivos.
Nos adelantamos en señalar que no debe confundirse, la '·apertura de la sucesión",
con la apertura del "juicio sucesorio".
La primera se produce en forma instantánea al fallecimiento de una persona, y es
un hecho jurídico natural.
Lo segundo depende de una actividad realizada por los herederos, y que es necesa-
riamente posterior.
El juicio sucesorio, como se verá, es un paso judicial tendiente a conocer quiénes
son los herederos, cuál es el contenido de la sucesión, cumpl ir con el pago de cargas,
deudas, legados y repartir el remanente entre los herederos, en las porciones que les
correspondan.

1. Capacidad hereditaria
Como la transmisión hereditaria se produce en el m ismo momento de la muerte, es
un requisito esencial que las personas llamadas a la herencia, tenga existencia en ese
momento. Ese requisito es una aptitud general, llamada " capacidad hereditaria".
Según este presupuesto, tienen capacidad para heredar al causante:
a) Las personas humanas existentes al momento de su muerte.
b) Las concebidas, siempre que nazcan con vida.
c) Las nacidas después de su muerte, mediante técnicas de reproducción asistida,
con los requisitos del art. 561 CCyC (siempre que el embrión sea implantado
dentro del año de su muerte, y el causante haya dado el consentimiento infor-
mado).
d) Las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte, salvo las fundaciones
que son creadas por testamento.

2. Vocación hereditaria

La vocación hereditaria es la aptitud específica o particular, para ser considerado

heredero de una sucesión determinada.
Según la ley, tienen vocación hereditaria los descendientes y ascendientes, sin limi-
tes de grado y los cónyuges. A fa lta de estos enunciados, los parientes colaterales hasta
el cuarto grado.
352 iNST!TinONRS DE DERECHO PRIVADO
------ --------

Asimismo, se exige, que esta vocación hereditaria, no esté contrariaúa. Esto puede
suceder por distintos motivos:
1) Renunda a la herencia, expresada por quien ha sido llamado a suceder.
2) l11dignidad, por las causales que establece el art. 2281 del CCyC, entre las cuales
se encuentran:
a. Los autores, cómplices o partícipes de delito doloso contra la persona, el ho-
nor, la integridad sexual, libertad, propiedad del causante, de sus descendien-
tes, cónyuge, hermanos, y conviviente
b. Los que hayan maltratado gravemente al causante, o a su memoria Corno se
puede advertir, en este segundo caso, la causal de indignidad, es posterior al
fallecimiento de éste.
c. Los que hayan acusado al causante por un delito penado con prisión, salvo que
el denunciante sea la víctima, en cuyo caso está justificada la denuncia.
d. Los que omiten denunciar la muerte dolosa del causante, en el término de un
mes de acontecida, salvo que !ajusticia hubiese actuado de oficio.
e. Los parientes en grado sucesible, y el cónyuge que no hayan prestado alimen-
tos al causante o se hubiesen ocupado de que sea recogido en una institución
que lo proteja, para el caso de que no pueda valerse a sí mismo.
f. El padre que no haya reconocido voluntariamente al causante durante su mi-
noría de edad.
g. El padre o la madre que haya sido privado de la responsabilidad parental.
h. Los que hayan obstaculizado o manipulado la voluntad del causante al mo-
mento de testar.
L Los que hayan incurrido en causales de ingratitud revocatoria de donaciones,
Debe aclararse, que esa enunciación es considerada taxativa, y que los jueces no
pueden ampliar a su arbitrio otras razones, para excluir a un heredero_,_
3) Matrimonio in extremis: cuando la calidad de cónyuge se ha adquirido dentro
de los treinta días anteriores al fallecimiento del causante, por una enfermedad
conocida y subsistente al momento de contraer matrimonio. En este caso, la ley
presume que el matrimonio se ha celebrado con el propósito de heredar, cuestión
que afecta la moral y por ello se sanciona con la pérdida de la vocación heredi-
taria. Sin embargo, si el matrimonio se ha llevado a cabo para regularizar una
unión convivencia! de dos años o más, se produce una excepción a dicha exclu-
sión, pues la sanción moral carece de sustento.
4) D;vorcio: uno de los efectos que produce el matrimonio, es la adquisición
de la vocación hereditaria. De manera que disuelto dicho vínculo, esa aptitud
desaparece.
5) Nulidad del matrimonio: Si éste se celebró con vicios nulidiTicantes, comproba-
dos judicialmente, también desaparece esa aptitud en forma recíproca.
6) Por separación de hecho: al cesar la convivencia, por cualquiera de las razones,
desaparece el esfuer7,o común que es el fundamento del derecho a heredar. Esta
exclusión está muy debatida por la doctrina, atento a que muchas veces la sepa-
ración de hecho se ha producido para evitar la continuación de situaciones de
vioJencia familiar, o por estar alguno de los cónyuges presos, y ello no debería
acarrear la sanción de la pérdida de la vocación hereditaria,
 'fRAN&_\.IJSIÓN DE LOS DERF.CHOS EN GENERAL. ÜERECHU SUCJ::SOIHO 353
---------

m. ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA Y RENUNCIA

l. Aceptación

Si bien se ha expresado que la apertura de la sucesión se produce en el mismo

momento de la muerte del causante, tal como reza el art. 2277 CCyC que expresa:
"Apertura de la sucesión: La muerte real o presunta de una persona, causa la apertura
de la sucesión y la transmisión de la herencia a las personas llamadas a sucederle por
testamento o por la ley. Si el testamento dispone sólo parcialment~ de los bienes, el
resto de la herencia se defiere por ley.
La herencia comprende todos los derechos y obligaciones del causante que no se
extinguen por su fallecimiento".
Del texto de la norma pareciera surgir que la transmisión opera de manera inmedia-
ta. Sin embargo, el fenómeno sucesorio delimita algunos pasos, que en alguno de los
casos suelen ser imperceptibles.
Parafraseando a Eduardo Zannoni, la vocación hereditaria se traduce en un llama-
miento genérico a un conjunto de sucesibles, pero que se especifica atribuyendo, según
ciertos órdenes y grados, un llamamiento actual, como derecho concreto que se traduce
en la facultad de aceptar, sólo para determinados herederos. Los llamados ulteriormen-
te (colaterales) tienen una vocación eventual que está sujeta siempre a la inexistencia
o renuncia de los herederos de primer grado. Esta facultad, de renunciar o aceptar, se
llama delación.
Como puede advertirse, la aceptación o renuncia es una facultad que la tiene y ope-
ra en los herederos de grado más cercano.
De manera sintética, se explican a continuación los pasos que el fenómeno suceso-
rio transcurre:
1) Primer paso. Muerte del causanle y vocación hereditaria. Fallece una persona
dejando, hijos, nietos, padres, cónyuges, hermanos o sobrinos. Todos tienen vo-
cación hereditaria.
2) Segundo paso. Delación a los que tienen un llamamiento actual, tienen la posibi-
lidad concreta de aceptar o renunciar a la herencia: hijos, cónyuge, padres.
3) Tercer paso. Aceptación o renuncia de la herencia. Los legitimados pueden aceptar
o renunciar. Se llama '"derecho de opción". Cuentan con diez años para hacerlo.
4) Cuarto y último paso. Si aceptaron, se convierten en herederos desde la misma
muerte del causante, con efecto retroactivo.
Si renunciaron, es como si nunca hubieran sido herederos, y a partir de esta renun-
cia se actualizan las vocaciones hereditarias eventuales. Si renuncia un hijo del causan-
te, surge el derecho del nieto del causante, que es hijo del renunciante.

2. Formas de aceptación
La aceptación de la herencia, es el acto voluntario, lícito, por el cual una perso-
na llamada a suceder, asume de manera irrevocable los derechos y obligaciones que
corresponden a la calidad de heredero. A través de este acto, se asume la calidad de
heredero, se consolida su condición de tal.
354 h.JSTITUCIONES DF. DERECHOPRTVADO

La aceptación de la herencia tiene tres formas: expresa, tácita y forzada.

Art. 2293 CCyC: "Formas de aceptación. La aceptación de la herencia puede
ser expresa o tácita. Es expresa cuando el heredero toma la calidad de tal en un acto
otorgado por instrumento público o privado, Es tácita si otorga un acto que supone
necesariamente la intención de aceptar y que no podría haberla realizado sino en su
calidad de heredero".
a. Aceptación expresa: Es la manifestación por escrito, de la voluntad de ser here-
dero.
b. Aceptación tácita: la voluntad de suceder se infiere de actos que celebra el he-
redero.

Art. 2294 CCyC; "Actos que implican aceptación. Implican aceptación de la herencia:
a. La iniciación del juicio sucesorio del causante o la presentación en un juicio en
el cual se pretende la calidad de heredero o derechos derivados de esa calidad.
b. La disposición a título oneroso o gratuito de un bien o el ejercicio de actos po-
sesorios sobre él.
c. La ocupación o habitación de inmuebles de los que el causante era dueflo o con-
dómino, después de transcurrido un año de su deceso.
d. El hecho de no oponer la falta de aceptación de la herencia en caso de haber sido
demandado en calidad de heredero.
e. La cesión de los derechos hereditarios, sea a titulo oneroso o gratuito.
f. La renuncia de la herencia a favor de alguno o algunos de sus herederos, aunque
sea gratuita.
g. La renuncia de la herencia por un precio, aunque sea a favor de todos sus cohe-
rederos".

No implica aceptación: art. 2296 CCyC.

a. La realización de actos conservatorios, de supervisión o de administración provi-
sional, siempre que sean ejecutados a favor de la sucesión.
b. el pago de gastos funerarios y de última enfermedad del causante, así como el
pago de alquileres y otras deudas urgentes.
c. El reparto de ropa o pertenencias personales del causante, siempre que haya
acuerdo de todos los herederos.
d. El cobro de rentas de los bienes de la herencia, si se emplean en el pago de los
explicitados en el punto b.
e. La venta de bienes perecederos efectuados antes de la designación de un admi-
nistrador, siempre que el líquido obtenido lo sea para el pago de los mencionados
en el punto b-

Acept.ación por una persona incapaz o con capacidad restringida: Esta acepta-
ción efectuada por eJ representante legal del incapaz, nunca puede obligar a éste al
pago de deudas de la sucesión, más allá del valor de los bienes que le sean atribuidos
(art. 2297 CCyC).
 TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS EN GENERAL. ÜERECHO SUCESORIO 355

Aceptación forzada:
Art. 2295 CCyC: "Aceptación/orzada: El heredero que oculta o sustrae bienes de
la herencia es considerado aceptante con responsabilidad ilimitada, pierde el derecho
r de renunciar y no tiene parte alguna en aquello que ha sido objeto de su ocultamiento o
sustracción. En el caso que no pueda restituir la cosa, debe restituir su valor, estimado
al momento de la restitución".
Este tipo de aceptación, funciona como una sanción y es una manera de colocar al
,- heredero que ha incurrido en alguno de los actos mencionados, no sólo en la obligación
de restituir los bienes que ha ocultado, sino también en sancionarlo con la pérdida del
derecho a heredarlos.
Asimismo, con estas conductas reprochables, se quiebra el principio de que el he-
redero aceptante sólo responde ante acreedores y legatarios, únicamente con los bienes
de la herencia. Va a responder en forma ilimitada con su propio patrimonio.

3. Renuncia
El heredero también tiene la facultad de renunciar a la herenc ia, siempre y cuando
no haya mediado aceptación de ésta o no se le haya sido impuesta de manera forzada,
según lo estudiado al analizar las formas de aceptación (art. 2295 CCyC), y dentro del
plazo de opción que es de diez años.
E l efecto de esta renuncia implica que nace e l derecho de representación de los
descendientes, quienes " ocupan" su lugar en la sucesión del causante (arts. 2427 y
2432 CCyC).
Forma: La renuncia, así como la cesión de herencia, es un acto jurídico de mucha
relevancia, razón por la cual la ley lo reviste de solemnidad. De modo que, para que sean
válidas deben efectuarse mediante: a) Escritura pública, o b) /\ntc el juez que entiende el
juicio sucesorio por acta refrendada por los funcionarios intervinientes. Paru d l"aso que
la renuncia o la cesión se haya efectuado ante escribano, a fines de que sea oponible a los
demás herederos y a los acreedores, debe ser agregada en el expediente judicial.

,,......_
Cabe acotar que tanto la renuncia como la aceptación, no pueden serlo en forma
parcial. Si se acepta o renuncia, lo es al todo de la herencia (en la parte que le corres-
ponde al aceptante o al renunciante). Idénticos efectos se producen cuando se pretende
sujetar la aceptación o la renuncia a una condición y, en consecuencia, se la tiene por
aceptada o renunciada por la totalidad
Puede retractarse de la renuncia, si la herencia no ha sido aceptada por otros, o se
haya puesto al Estado (por haber quedado vacante la herencia), en posesión de los bienes.
Si la renuncia a la herencia, perjudica a los acreedores personales del causante,
éstos pueden solic itar al juez, ser aceptados como interesados en la herencia (no como
herederos), hasta cubrir el monto de sus créditos.
Existen terceros interesados, que pueden intimar para que los herederos, antes de
,..... los diez años acepten o renuncien a la herencia. Ello está regulado en el art. 2289 del
CCyC, que faculta a: a) Los coherederos; b) Los acreedores personales del heredero; c)
Los acreedores de la sucesión y d) Los legatarios, para que por vía judicial emplacen
,....,. en el término no menor a un mes y no mayor a tres meses, a aceptar o renunciar a la
herencia. Esa intimación puede efectuarse una vez transcurridos los nueve días de luto
356 iNSTTTITCIONES DE DERECHO PRIVADO

y llanto que impone el Código, y tiene como finalidad, dar certczajurídica los derechos
eventuales de los enunciados.

IV. LA SUCESIÓN HEREDITARIA

1. Naturaleza jurídica
Mucho se ha debatido sobre si la sucesión hereditaria es o no, una persona jurídica.
No es motivo de este curso profundizar en exceso sobre este aspecto, peros[ es impor-
tante analizar 9esde el punto de vista impositivo, esta cuestión.
Nos adelanlamos en afirmar que la sucesión hereditaria carece de personería juri-
dica a saber:
1) La persona jurídica requiere un sustrato humano individual o colectivo, que per-
mita ser centro activo de relaciones jurídicas y de ser capaz de derecho. Al ser la
sucesión hereditaria, un conjunto más o menos individualizados de bienes, éstos
no están constituidos para actuar jurídicamente de manera autónoma, sino para
liquidarse después de un procedimiento judicial.
Debe tenerse presente que la persona es la titular de un patrimonio, y que el pa-
trimonio es una cosa, considerada "universalidad de derecho".
2) La herencia no tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones.
En su caso, son los sucesores universales, los titulares de los derechos y obliga-
ciones derivados del causante.
3) Las personas jurídicas tienen un patrimonio propio, formado por los aportes de
los individuos que las conformaron, y ésle se organiza por un interés supra indi-
vidual y duradero. En la sucesión, los bienes que se transmiten a los herederos,
le fueron dados por el hecho de la muerte de su causante. Los herederos no hi-
cieron un esfuerzo pernonal para conformar ese patrimonio y lo poseen en forma
transitoria hasta la partición.
4) Los aportes que realizan las personas humanas a fines de formar el patrimonio
de la persona jurídica, se realizan porque suele haber un affectio societatis, situa-
ción que no se da entre los coherederos. Estos se encuentran mancomunados, por
el herllo de la aceptación de la herencia e imposición de la ley.
5) El patrimonio hereditario no tiene "objeto social" que transcienda al objeto al
individual, como sí ocurre en las personas jurídicas.
6) En las personas jurídicas existe un órgano de decisión y de representación legal.
En la sucesión, aunque exista un administrador judicial, éste no representa a la
sucesión ni la ohliga salvo para actos concretos autorizados debidamente por el
juez interviniente.
7) Los herederos son llamados a ser comuneros en fonna simultánea por llama-
miento de la ley o, por el causante a través de testamento válido, y por lo tanto
cualesl(Uiera de ellos que posea un bien determinado, lo hace como integrante de
la comunidad hereditaria y suple la posesión de los demás coherederos a quienes
esta posesión aprovecha. Esta situación no se da en modo alguno en las personas
jurídicas, ya que ésta ejerce su capacidad de derecho siempre de manera unívoca,
a través de su representante.
 TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS EN GENERAL. DERECHO SUCESORIO 357

8) En el caso de que la s ucesión se presente en concurso o en quiebra, ciertas reglas

de aplicación son distintas para el caso de que sea una persona jurídica o una
s ucesión. En e l caso de la suces ión, la ley 19.55 1 expresa claramente que es " el
patrimonio de l causante", el que puede presentarse en concurso o quiebra (art. 2°,
inc. 1). Atento a que esta cuestión será estudiada debidamente en otra asignatura
del currículo de los contadores, se dan ejemplos mínimos a saber:
a. La quiebra de una persona j urídica puede ser solicitada por un acreedor cuyo
créd ito sea exigible, cualquiera sea su naturaleza. En las sucesiones hay cier-
tos acreedores que quedan excluidos de solicitar esta medida: el cónyuge, o
los ascendientes o descendientes, quienes sí la pueden solicitar en carácter de
herederos, pero no en su carácter de acreedores.
b La quiebra o e l concurso de una persona jurídica, debe ser solicitada en el
domicilio legal de ésta. Si se solicita la quiebra o el concurso del patrimonio
de un d ifunto, esta disposición prevalece sobre el fuero de atracción que tiene
el juicio sucesorio, el cual debe ser abierto por ante el último domici lio real
del causante. La quiebra o e l concurso se han de tram itar para el caso de una
persona fa llecida, donde ésta tenía su admin istración principal, y no en el de
s u último domicilio real. Cierto es que, si queda un remanente de la quiebra o
el concurso, y una vez concluidos estos procesos, se continuarán en el tribunal
que entienda en e l juicio s ucesorio (art. 3°, incs. 1 y 2, LCQ).
9) Aunque la suces ión sea sujeto pasivo del impuesto a las gananc ias, o a los bie-
nes personales, no implica que este tratamiento dado po r el ente recaudador, lo
convierta en una persona j urídica, por las razones expresadas. En todo caso, esa
imposición siempre será transitoria, dado al fi n ine ludible de la sucesión, e l cual
es la partición.
1O) S i un acreedor de la sucesión debe iniciar una acción j udicial para satisfacer
su crédito, deberá citar a todos y a cada uno de los herederos a sus domicilios
reales. Mientras que un acreedor de una persona j urídica, le bastará c itar a ese
ente a su domic ilio legal.
11) Las personas jurídicas s iempre tiene n un representante, ya que son capaces de
derecho, pero no de ejercicio. Sus derechos y obligaciones, requieren para su
cumplimiento de la figura del representante orgánico . Las sucesiones, carecen
de esa fig ura ya que aunque ex ista un administrador, sea judicial o extrajudicial,
s u accionar involucra a los ca-herederos. Su func ión está limitada a ser un mero
administrador interno hasta e l momento de la partición.
Conclusión: podemos afirmar que la sucesión hereditaria, es un patrimon io de afec-
tación conformado por los bie nes del difunto, tendie ntes a pagar cargas, deudas y cum-
plir los legados si los hubiere, y partir entre los coherederos, e l remanente.

2. La herencía. Composició n

----, Si bien es c ierto que e l art. 400 de l Código C ivil y Comercial de la Nac ión, ya ana-
lizado, expresa que sucesor universal es aquel que recibe todo o una parte indivisa del
patrimonio de otro, es necesario seí'ialar que esto no es exacto, en el caso de tnu1smisión
por causa de m uerte.
358 iNSTmJClOl\'ES DE DERECHO PRIVADO
-------- ---------~

La transmisión mortis causa, lo es de una universalidad de activos y pasivos trans-

misibles. Y hay derechos y obligaciones que se extinguen por el mismo hecho del fa-
llecimiento de su titular. De esta manera, los sucesores no reciben el patrimonio exacto
que tenía el causante, sino sólo la herencia.
"Artículo 2277 CCyC.- Apertura de la sucesión. La muerte real o presunta de una
persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su herencia a las persona,;;
llamadas a succderle por el testamento o por la ley ... ".
Más adelante, el art. 2280 del mismo cuerpo legal confirma este concepto al expresar:
"Articulo 2280.- Situación de los herederos. Desde la muerte del causante, los he-
rederos tienen todos los derechos y acciones de aquél de manera indivisa, con excep-
ción de los que no son transmisibles por sucesión, y continúan en la posesión de lo que
el causante era poseedor.. "
En términos generales, se extinguen con el fallecimiento:
a. Acciones personales como el daño moral, o por obligaciones parentales, o ac-
ciones de estado de familia. Salvo que éstas se hubiesen iniciado en vida por el
causante, en cuyo caso, pueden los herederos continuarlas.
b. En materia contractual, rige el principio de la norma del art. 1024: "Los efectos
del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los sucesores universales, a no
ser que las obligaciones que de él nacen sean inherentes a Ia persona, o que la
transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibida
por una cláusula del contrato o la ley.. ".
Así, por ejemplo, en el contrato de mandato, se puede advertir claramente esta
limitación. ·1~1nto el mandante como el mandatario, contrataron, teniendo en vista las
condiciones personales de cada uno. Fallecido alguno de ellos, los derechos y obliga-
ciones surgidas de ese contrato, no les pueden ser exigidas a los herederos de uno ni de
otro. Lo mismo sucede en un contrato de servicio, en el cual necesariamente se tuvo
en cuenta las aptitudes del prestador, que no pueden ser exigibles a sus herederos (ej.;
el contador que había sido contratado para hacer una auditoría o un balance, y fallece).
En el contrato de compraventa, el pacto de preferencia es siempre personal, y esa
prerrogativa no es transmisible al heredero del preferido contractual.
Los derechos nacidos del contrato de locación de vivienda, pueden ser continuados
por los herederos del locatario, si éstos habitaban con el causante o con aquellos que
acrediten que recibían ostensible trato familiar durante el afio previo al fallecimiento
del titular (art. 1190 CCyC).
a. Existen derechos reales, que también se extinguen por el fallecimiento del titular,
tales como el usufructo (art. 2152 inc. a); los derechos reales de uso y de habita-
ción (arts, 2155 y 2159), y las servidumbres personales (art. 2182 inc. a).
b. En materia societaria, en las SRL y conforme a lo dispuesto por el art. 155 de la
ley 19.550, si el contrato dispone la incorporación de los herederos del socio, ese
pacto será obligatorio tanto para éstos, como para los socios.
c. Respecto de los derechos intelectuales, el titular los tiene de por vida, mientras
que los herederos los mantienen hasta por un lapso de 70 afias, a contar del 1° de
enero del aílo siguiente al fallecimiento (ley 11. 723, modificada por ley 24.870).
 TRANSMISIÓN DE !.OS DERECHOS EN GENERAL DERECHO SUC'F..'~ORIO 359

3. Comunidad hereditaria

La transmisión de la herencia produce un fenómeno jurídico el cual es hacer nacer

una "comunidad hereditaria", entre los sujetos llamados a recibirla, ya sea por ley o por
el testador.
Esta comunidad lo es sobre un 'ªpatrimonio hereditario", que de acuerdo con lo estu-
diado, es menor al que tenía el causante. Este patrimonio es considerado un todo unitario,
porque es una universalidad jurídica, sin consideración a su contenido especial (lo que sí
era tenido en cuenta cuando ese patrimonio le pertenecía al causante estando vivo).
Esta universalidad ha de transitar un periodo de indivisión necesario, y durante
éste, la ley regula esta situación, tendiente a que mantenga esta unidad e identidad, ya
que no se confunde con el patrimonio de los herederos, Este patrimonio hereditario es
compartido por el conjunto de sucesores (herederos universales, y de cuota}, que al
mantener esta autonomía e individualidad, constituye la garantía común de las deudas
sucesorias, a cuya satisfacción está afectado prioritariamente el caudal relicto, ya que
no existe herencia, sino sobre el residuo o remanente.
En consideración a esa noción unitaria y global de la herencia, hará posible, por
ejemplo, que ningún heredero pueda exigir la división sobre una o varias cosas concre-
tas (división de condominio), que la componen. Podrá hacerlo sobre la masa conside-
rada como un todo, pero no sobre cada uno de los elementos.
A su vez, durante el periodo de indivisión o de subsistencia de la comunidad here-
ditaria, cada heredero, es propietario de una parte abstracta o ideal de la herencia, re-
presentada por una fracción o ava parte. Esa fracción no se extiende en forma material
a la cosa o bien que está indiviso.
A diferencia del condominio real, en el cual si uno de los condóminos de una cosa
indivisa transfiere su cuota parte a otra, le transfiere al adquirenle un derecho absoluta-
mente firme y concreto.
Ello no ocurre con las porciones hereditarias, ya que en el caso de que un comu-
nero heredilario ceda a olra persona, una parte o toda su porción hereditaria, al ser la
porción cedida, una porción universal, esa cuota no sólo podría disminuir, sino hasta
desaparecer en el momento de la partición, por haberse atravesado el paso necesario y
obligatorio de pago de cargas y deudas.

Caracteres
1. Constituye una comunidad universal que recae sobre la herencia globalmente
considerada. Sobre una herencia que durante el periodo de indivisión es una
unidad patrimonial comprensiva de todas las relaciones jurídicas transmisibles
del causante.
2. Los sujetos que la componen sólo pueden ser herederos universales. Es decir, no
pueden serlo legatarios de cosas particulares.
3. Es una forma especial de comunidad de bienes, con reglas específicas en cuanto
a su foncionamiento, durabilidad, y objetivos.
4. Es forzosa, ya que es impuesta por ley, de pleno derecho. No se forma por volun-
tad de los comuneros, sino por disposiciones legales, respecto de los herederos
universales aceptantes.
360 INSTITUCIONES DE D ERECHO PRIVADO

5. Es transitoria. ya que lo que la ley busca es la liquidación y no la permanencia,

que siempre es fuente de conflictos.

Función y objetivo
Al imponer la existencia de esta forma especial de comunidad de bienes, forzosa y
transitoria, la ley pretende:
a. Organizar la administración y el goce común de los bienes hereditarios por parte
de los comuneros, conservando intacta la masa de bienes relictos en vista a su
liquidación y partición.
b. Facilitar el pago de cargas, deudas sucesorias, mediante la persistencia de la he-
rencia como patrimonio autónomo (arts. 2229, 2358 y 2361 CCyC).

4. Sucesorés

Herederos universales_
Al analizar el art. 400 del CCyC, se vio que sucesor universal es aquel que recibe
todo o una parte indi visa del patrimonio de otro. E l prototipo de sucesor universal es el
heredero que sucede al causante en el patrimonio transmisible, ya sea en e l todo o en
una parte alícuota, y tiene la potencialidad de abarcar la totalidad de la herencia, ya que
le asiste el derecho a acrecer.
"Artículo 2278 CCyC.- Heredero y legatario. Concepto. Se denomina heredero
a la persona a quien se transmite la universalidad o una parte indivisa de la herencia;
legatario, al que recibe un bien particular o un conjunto de ellos".
El heredero universal tiene vocación eventual a la totalidad de la herencia, y esto
significa que -por ejemplo- si fallece una persona y deja como herederos sólo a cuatro
hijos, que a su vez no tienen descendencia, cada uno de éstos recibirá una cuarta parte
de la herencia. Y si con posterioridad, falleciera alguno de estos cuatro hijos, e l resto
de los herederos acrece su porción al tercio. Este derecho no le asiste al heredero tes-
tamentario de cuota, que siempre recibirá esa cuota (art. 2488 CCyC), ni tampoco al
legatario de cosas particulares.
Sin embargo, los sucesores de cuota, junto a los herederos universales, forman la
comunidad hereditaria, ya que es copropietario de los bienes de la herencia desde la
apertura de la sucesión, y se requiere su intervención no sólo para administrar, disponer
y partir la herencia, ya que será en este último caso, cuando su porción se verá concre-
tada en bienes particulares.
No tienen los herederos de cuota, ni los legatarios, responsabilidad ilimitada frente
a nuevos peticionarios de la herenc ia, para el caso de que se haya efectuado la partición,
ya que éstos no tienen la posesión de la herencia que si tienen los herederos universales
con vocación al todo.

Legatario particular
Es aquel que recibe un bien determinado o un conjunto de bienes por testamento
válido. Responde ante acreedores del causante, sólo hasta el valor de los bienes recibi-
dos, y tampoco se producirá la confusión patrimonial post particional, por lo que no de-
berá restitu irlos ante el eventual caso de aparición de nuevos herederos no declarados.
 TRANSMISIÓN m: LOS DERECHOS EK GENERAL. ÜE!lECHO ~lJCESOIUO 361

No integra la comunidad hereditaria, de manera tal que no tiene derecho a solicitar

rendición de cuentas al administrador de la herencia, ni tampoco puede decidir sobre
cuestiones cxtrapatrimoniales relacionadas con el destino de los restos dd difunto, ni
el cambio de lugar de éstos.

lleredero de cuota
Es aquel heredero que recibe una alícuota o una fracción de la herencia, por deci-
sión testamentaria, es decir es el que recibe un porcentaje asignado (2 %; 14 %, o 1/6
o 2/14 ava partes, etc.) Al igual que el legatario, al no tener posesión de la herencia,
responde sólo hasta el porcentaje asignado en la herencia, y no responde con sus bienes
personales, aunque se haya producido la partición, si aparece un nuevo heredero que no
ha sido declarado en el juicio sucesorio.

5. Estado de indivisión

Como se ha venido analizando, desde el fallecimiento de una persona y hasta la par-

tición de la herencia, se produce un fenómeno jurídico llamado indivisión hereditaria.
Durante ese periodo, los distintos sujetos que componen la comunidad hereditaria
(herederos universales y de cuota), tienen una serie de derechos y de obligaciones que
cumplir. Al ser la herencia una universalidad jurídica, es decir regulada por la ley en
cuanto a su funcionamiento, finalidad y liquidación, el estado de indivisión se impone,
salvo que exista un solo heredero, en cuyo caso la henmcia pasa in totum a éste.
Esta situación de indivisión comienza con la muerte de una persona hasta la parti-
ción de su herencia. En este lapso suelen acontecer situaciones que ameriten la admi-
nistración de esos bienes, y el CCyC, se ocupa de esta etapa al regular tanto la adminis-
tración extrajudicial como la judicial.
''Articulo 2323 CCyC.-Aplicabilidad. Las disposiciones de este Título se aplican
en toda sucesión en la que hay más de un heredero, desde la muerte del causante hasta
la partlción, si no hay administrador designado".

6. Administración de la herencia

A. Administración extrajudicial
La dinámica del patrimonio, muchas veces no puede frenarse para esperar los trá-
mites sucesorios, ya que ello podría implicar perjuicios a la masa, razón por la cual
aparece la figura del administrador de la herencia. Nuestra legislación regula las dos
c1ases de administración: la primera y más frecuente de todas, es la administración
extrajudicial, que es ejercida por uno, varios o todos los herederos actuando en común
de común acuerdo, siempre que sean capaces y sean mayores de edad. También puede
otorgar esa administración a un tercero, otorgando mandato expreso.
"Artículo 2325.- Actos de administración y de disposición. Los actos de adminis-
tración y de disposición requieren el consentimiento de todos los coherederos, quienes
pueden dar a uno o varios de ellos o a terceros un mandato general de administración ... ".
Cabe repasar aquí los conceptos sobre actos de administración y disposición. La
doctrina, ha sido contestes en considerar como "actos de administración" a aquellos
362 INSTITUCIONES DE D ERECHO PRIVADO

tendientes a la conservación de los bienes, su utilización común, su mejor disfrute,

siempre que ello no implique novación en la situación jurídica de los bienes mismos. Es
decir, a aquellos actos que atienden a la conservación del caudal común como capita l, y
además procuran que ese capital no se deteriore. Puede incluso considerarse como acto
de administración, la enajenación de uno o más bienes o frutos de ese capital produc-
tivo o circulante, como lo es en el caso de una fábrica o un fondo de comercio, ya que
hacen al g iro normal del establecimiento.
Mientras que los "actos de disposición", son aquellos que implican el riesgo o peligro
de la disminución del patrimonio, en cuanto a su potencialidad económica, como la cons-
titución de garantías reales, desmembraciones de dominio, o todos aquellos contratos que
impliquen la cesión del derecho de uso y goce de las cosas, por largos periodos.
Los primeros pueden ser ejercidos por los herederos de común acuerdo, mientras
que los segundos, han de requerir la debida autorización judicial, ya que implican el
peligro en la disminución del caudal relicto, que es como todo patrimonio, la garantía
común de los acreedores.

Medidas urgentes
Durante el periodo de indivisión pueden surgir situaciones en las cuales los here-
deros deban tomar una decisión por imperio de las circunstancias, tales como el pago
originadas por sentencias judiciales firmes, o gastos que haya que efectuar para la con-
servación de los bienes indivisos (contratación de veterinarios y compra de medica-
mentos para evitar la propagación de una peste del ganado, arreglos de inmuebles que
amenazan ruina, etc.).
La inclusión de un acto como " medida " urgente", requiere mucha rigurosidad, ya
que son situaciones límites que no admiten la espera o decisión del resto de los comune-
ros, y cuya falta de abordaje a tiempo configu ra un daño irreversible al interés común.
Estos actos pueden ser ejercitados por cualquiera de los herederos, con o si n auto-
rización judicial, y por su magnitud e imperiosidad, obligan a los demás herederos a
aportar en los gastos efectuados. En caso de oposición por parte de algún coheredero, a
abonarlos, ha de ser el juez de la sucesión el que debe determinar la procedencia de su ,....,_
obligatoriedad a cumplir con su parte de obligación, pues como se ha expresado, para
enmarcar a un acto, como medida urgente, ésta debe ser apreciada con rigurosidad.
Estas medidas pueden ser solicitadas durante y aun antes de iniciado e l proceso ---.
sucesorio según lo establecen los arts. 2324 y 2327 del CCyC:
"Artículo 2324 CCyC.- Actos conservatorios y medidas urgentes. Cualquiera de
los herederos puede tomar las medidas necesarias para la conservación de los bienes in-
divisos, empleando a tal fin los fondos indivisos que se encuentran en su poder. A falta
de ellos, puede obligar a los coherederos a contribuir al pago de los gastos necesarios".
"Artículo CCyC.- Aun antes de la apertura del proceso j udicial sucesorio, a pedido
de un cohe redero, el juez puede ordenar todas las medidas urgentes que requiere el in-
terés común, entre ellas, autorizar el ejercicio de derechos derivados de títulos valores,
acciones o cuotas societarias, la percepción de fondos indivisos, o e l otorgamiento de
actos para los cuales es necesario e l consentimiento de los demás sucesores, si la nega-
tiva de éstos pone en peligro el interés común .. . ".
 TRANSMlSJÓN UE LOS UJ::ll.l:ClJOS ~N GENTIRAL. DERECHO SUCESORIO 363

B. Administración judicial
A diferencia de la administración extrajudicial, que puede ser ejercida de manera
informal y de común acuerdo por los herederos y dentro de los límites ya analizados, la
administración judicial reconoce como fuente una decisión emanada del órgano com-
petente, cual es el juez que interviene en el proceso sucesorio, y se va a desarrollar
dentro de los parámetros del CCyC en concordancia con los respectivos códigos de
procedimientos de cada provincia
El pedido de su designación puede ser efectuado por uno o varios herederos y soli-
citado juntamente con el inicio del proceso sucesorio o durante su desarrollo designán-
dose según el caso y urgencia, a un administrador provisorio o definitivo. El provisorio
lo ha de ser por un lapso de tiempo que el juez indique, mientras que el definitivo lo
será hasta la partición independientemente de que ambos pueden ser removidos por
justa causa.
El administrador judicial también puede ser indicado al juez por todos los herede-
ros de común acuerdo, quienes solicitan al magistrado lo invista de las facultades gene-
rales de administración y con los límites ya analizados, atento a que no podrá poner en
rie::;go el patrimonio que se le encomienda para estar siempre a salvo de cubrir cargas
y acreencias de la sucesión.
La cuestión radica, cuando no hay acuerdo ::;obn: la persona a designar, a cuyo fin el
nuevo ordenamiento jurídico ha salvado esta omisión existente en el Código di.: Vélez,
al determinar que el juez ha de decidir sobre lo que decida la mayoría d~ ht:n.:ch:ros. La
doctrina ya ha establecido que se entenderá por "'mayoría", no a la cantidad de herede-
ros participantes, sino a la mayoría del capital que representen.
"Articulo 2346 CCyC.- Designación de administrador. Los copropietarios de
la masa indivisa pueden designar administrador de la herencia y proveer el modo de
reemplazarlo. A falta de mayoría, cualquiera de las partes puede solicitar judicialmente
su designación, la que debe recaer preferentemente, de no haber motivos que justifi-
quen otra decisión, sobre el cónyuge sobreviviente y, a falta, renuncia o carencia de
idoneidad de éste, en alguno de los herederos, excepto que haya razones especiales que
lo hagan inconveniente, caso en el cual puede designar a un extraño".
Si a esta norma, la hacemos jugar con lo que disponen casi todos los códigos de
procedimientos del pab, se podrá advertir que, en primer lugar, se prefiere al cónyuge
supérstite, pero sobre todas las cosas a un heredero. Ello es así, porque se considera que
serán los más idóneos para esa función a saber: conocen en general, la constitución de
la mac;;a, tanto en su faz activa como pasiva. Al estar involucrada su porción al momento
de la partición, ha de ser cuidadoso en el manejo de los bienes, porque de lo contrario
se perjudicarla en forma personal.
De este modo, la norma establece corno forma excepcional, la designación de un
tercero en la administración de la herencia,
Las facultades del administrador judicial, no difieren en general al administrador
extrajudicial, ya que la comunidad hereditaria carece de personería jurídica, y en con-
secuencia los actos que puede celebrar están siempre acotados a lo que dispone el art.
2353 del CCyC,
"Artículo 2353 CCyC:Administración de los bienes. El administrador debe realizar
los actos conservatorios de los bienes y continuar el giro normal de los negocios del causante.
364 INSTlTUC[ON'ES DE DERECHO PRIVADO

Puede, por sf solo, enajenar las cosas muebles susceptibles de perecer, depreciarse rápi-
damente o cuya conservación es manifiestamente onerosa Para la enajenación de otros
bienes, necesita acuerdo unánime de los herederos Oi en su defecto, autorización judicial.
Además de gestionar los bienes de la herencia, debe promover su realización en la
medida necesaria para el pago de las deudas y legados",
Nos remitimos a la conceptualización de actos de administración y disposición
ya desarrollados.
Tanto el administrador judicial como el extrajudicial, como toda persona que
administra una cosa ajena, tiene la obligación de rendir cuentas, así como a percibir
una remuneración.
La obligación de rendir cuentas se hará en los plazos que los comuneros esta-
blezcan o lo indique el juez en su caso. Y en cuanto a la remuneración, siempre será
acorde al caudal e importancia de los bienes administrados, así como el de la eficacia
de esa gestión.

IV. IMPORTANCIA DE LA TEMÁTICA PARA LOS PROFESIONALES EN

CIENCIAS ECONÓMICAS
La importancia que tiene el análisis del acervo hereditario y la administración de
la sucesión por el alumno, futuro profesional de ciencias económicas, es que si bien el
acervo hereditario, no constituye una persona jurídica, el organismo fiscal de contralor
nacional (AFIP) y los provinciales consideran a la sucesión como sujeto pasivo de
obligaciones fiscales hasta la adjudicación de los bienes y liquidación de la herencia.
Por tanto, el administrador estará obligado a inscribirla con una clave de identificación
tributaria individual (CUIT) para poder fiscalmente efectuar actos jurídicos que el ad-
ministrador realiza el nombre de la sucesión.
Es pot ello y muchos roles más dentro de una sucesión, que el contador asistirá
con su asesoramiento fiscal y contable a los administradores de la sucesión hasta su
liquidación.
 CAPÍTULO XIII
DERECHO SUCESORJO. INDIVISIÓN.
PROCESO. ADMINISTRACIÓN

Alicia Clara Simón y Gabriel Alejandro Rubio

PROCESO SUCESORIO

l. Objeto
El nuevo Código Civil y Comerciál de la Nación, introduce como novedad la regu-
lación del proceso sucesorio, que antes sólo se encontraba contenido en los códigos de
procedimientos provinciales. Esta innovación permite la unicidad procesal en aquellos
temas troncales relativos a la sucesión hereditaria y adquiere mayor relevancia aun
cuando los bienes del causante se encuentran en distintas jurisdicciones, aunque deba
tramitarse en el último domicilio real del causante, como se ha de ver más adelante.
El proceso sucesorio es el "proceso judicial cuyo fin es asegurar que la transmisión
(o adquisición) hereditaria opere a la persona o personas cuya vocación resulta de la
ley o del testamento válido del causante o lesJador ".
El propio Código eslablece cuál es el objeto de este proceso al disponer:
"Art. 2335 CCyC.- Objeto. El proceso sucesorio tiene por objeto identificar a los
sucesores, detenninar el contenido de la herencia, cobrar los créditos, pagar las deudas,
legados y cargas, rendir cuentas y entregar los bienes".
De este modo, la nueva codificación sintetiza con meridiana claridad lodos los mo-
mentos del proceso.
Se puede advertir que es un indudable proceso, ya que deben cumplirse los trámites
previsto para alcan7.ar los objetivos que señ.ala la ley, en especial la determinación de
los sucesores de la persona fallecida, y la entrega definitiva de los bienes de la herencia.

2. Caracteres
a. Judicial: en razón que la individualización de los herederos ltt rc111lz1m los jue-
ces. En el caso de que queden como herederos, descendientes, ascendientes o
cónyuges, la intervención judicial lo será a fines de reconocerles la calidad de
tales, pues lo han sido desde el mismo momento del fallecimiento del causante.
Para el caso de los herederos testamentarios, a través de la aprobación formal del
testamento.
b. Voluntario: es un proceso de jurisdicción voluntaria, vale decir que no tiene en
miras dirimir un conflicto litigioso, sino que tiende a legitimar o validar relacio~
366 lNSTJTUCJOKF.S DE DERECHO PRIVADO

nes jurídicas preestablecidas, ya sea por la ley o por la voluntad del causante, y
que se promueve por pedido de parte interesada
c. Universal: porque dentro de este proceso tienen que quedar incluidos todos los
bienes que sean objeto de la transmisión por causa de muerte, y de allí la conse-
cuencia ineludible de que sólo debe haber un solo proceso sucesorio de la per-
sona fallecida, y si se hubiesen iniciado más de llllO, deberán acumularse según
las nonnas procesales de cada provincia, que en general disponen que lo sea en
el que está más adelantado.

3. Competencia

Las reglas respecto de la competencia para entender en el proceso sucesorio, son

idénticas en el nuevo código respecto del anterior.
'"Art. 2336 CCyC.- Competencia. La competencia para entender en el juicio suceso-
rio corresponde al juez del último domicilio del causante, sin perjuicio de lo dispuesto
en la Sección gi, Capítulo 3, Titulo IV del Libro Sexto ... ".
La remisión de esta última parte es al art. 2643 CCyC, que reitera este principio y
establece una excepción respecto de un tipo de bienes:
"Art. 2643 CC}'C.-Jurisdicción. Son competentes para entender en la sucesión por
causa de muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situa-
ción de los bienes inmuebles en el país respecto de éstos".
"Art. 2644 CCyC. -Derecho aplicable. La sucesión por causa de muerte se rige por
el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los
bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino".
La regla general entonces es que la competencia es la del último domicilio real del
causante, ya que se supone que es donde éste tenía su más importante círculo de rela-
ciones familiares, sociales y económicas. No obstante, esa regla admite como excep-
ción que sea dirimida en el lugar donde el causante haya tenido bienes inmuebles. Es
decir, si una persona ha tenido su último domicilio real en Montevideo, pero sus bienes
inmuebles se encuentran en la Argentina, el juicio sucesorio ha de tramitarse respecto
de esos bienes, en donde éstos radican. En el caso del ejemplo, en Argentina.
Esta excepción aparece como innovadora, ya que la anterior nonnativano la permitía.
De este modo, la jurisdicción no solamente tiene en cuenta el aspecto personal (parentes-
cos, acreedores, deudores del causante), sino que pennitc el criterio del foro patrimonial.
La determinación de la competencia jurisdiccional es de suma relevancia, pues ha
de indicar cuál es la legislación que se ha de aplicar para regir la transmisión heredita-
ria, según el texto de las normas transcriptas.
Vale recordar que se considera como domicilio real de la persona humana, donde ésta
tiene el lugar de su residencia habitual con ánimo de pennanecer en él (arts. 73 y 77 CCyC).

4. Fuero de atracción
Efectos
Se ha visto que el proceso sucesorio tiene por finalidad, ratificar a los que son here-
deros llamados por ley o por el testador, detcnninar el componente de la herencia, pagar
 DF.RF.CHO SIJCESORIO. ÍNDIVlSIÓN. PROCESO. ADMINISTRACIÓN 367

las cargas, deudas, cumplir los legados y repat1ir el remanente. En el cu111pli1niento de

ese objetivo, pueden suscitarse una serie de controversias, o disputas quiJ lrnc1;11 necesa-
rias la unificación de criterios en pos de lograr economia procesal, y evitar la dispersión
de los juicios que atañen a la herencia.
Es por ello que el mismo art. 2336 CCyC, ya transcripto, establece en su última
parte, el fuero de atracción, sometiendo la,;; contiendas relacionadas u originadas por la
muerte del causante, ante un mismo juez:
"Art. 2336 CCyC.- ... El mismo juez conoce de las acciones de petición de he-
rencia, nulidad de testamento, de los demás litigios que tienen lugar con motivo de la
administración y liquidación de la herencia, de la ejecución de las disposiciones tes-
tamentarias, del mantenimiento de la indivisión, de las operaciones de partición, de la
garantía de los lotes entre los coparticipes y de la reforma y nulidad de la partición. Si el
causante deja sólo un heredero, las acciones personales de los acreedores del causante
pueden dirigirse, a su opción, ante el juez del último domicilio del causante o ante el
que corresponde al domicilio del heredero único".
Una de las características de este fuero de atracción, es que es de orden público,
es decir es materia indisponible por los interesados en la herencia, y en consecuencia
no puede prorrogarse la jurisdicción como sí sería posible en otras cuestiones, en las
cuales las partes deciden atribuir competencia a determinados jueces.
Esto es así por las razones que se invocaron supra, es decir porque hay un interés
general superior al interés particular, el cual es la organización del proceso sucesorio
y el propósito de que éste transcurra lo más rápido posible a fines de cumplimentar el
pago de acreencias y el traspaso definitivo y concreto de los bienes, a los herederos.

Excepciones
Ahora bien, este fuero de atracción no opera en su faz activa, ello es cuando hay
que iniciar acciones judiciales para el cobro de créditos de la sucesión, o para iniciar
acciones personales o reales Guicios de desalojo o reivindicación), deben iniciarse cr
las jurisdicciones que correspondan, ya sean en el domicilio del deudor, o donde estén
los bienes en controversia.
Tampoco en el caso de que el patrimonio del causante se encuentre en concurso o
quiebra, en cuyo caso prevalece el fuero de atracción de estos procesos, los que una vez
concluidos continúan en el tribunal en donde se tramita el sucesorio. No es necesario
que el proceso concursa! esté concluido para que los herederos inicien la etapa decla-
rativa. Más aún, es conveniente que la inicien a fines de unificar representación ante el
juzgado donde se tramita la quiebra o concurso. Una vez que se paguen a los acreedores
en ese primer proceso, se continuará el sucesorio con los bienes que queden a dividir
entre los con-herederos, todo ello por imperio de los arts. 15, 16, 77 inc. 1 y 107 de la
ley de concursos y quiebras 24.522 (LCQ).

5. Declaratoria de herederos

F/ectos. Petición de herencia

El proceso sucesorio siempre atraviesa una fase inicial llamada "declaratoria de here-
deros", la cual como su alocución indica, tiene como objetivo identificar a los herederos.
368 ) NST ITUCIONES DE D ERECHO PRJVADO

En este paso se acredita el fallecimiento del autor de la sucesión y, con las partidas
de nacimiento, los vínculos que unen a los herederos con e l causante. Se busca una de-
claración formal, a través de una resolución judicial que no hace "cosa juzgada". Ello
significa que si se ha omitido a algún heredero, ya sea por desconocimiento de su exis-
tencia o en forma maliciosa, esa reso lución puede ser modificada, incluyendo al omi-
tido. Esta inclusión se hace a través de una acción denominada "petición de herencia".
"Art. 2340 CCyC.- Si no hay testamento, o éste no dispone de la totalidad de
los bienes, el interesado debe expresar si e l derecho que pretende es exclusivo, o si
concurren otros herederos. Justificado el fallecimiento, se notifica a los herederos
denunciados en e l expediente, y se dispone la citación de herederos, acreedores y
de todos los que se consideren con derecho a los bienes dejados por el causante,
por edicto publ icado por un día en el diario de publi caciones oficiales, para que lo
acrediten dentro de los treinta días".
La norma transcripta alude a aquellas sucesiones en las cuales no existe un testa-
mento, es decir a la etapa previa a cumplirse en las sucesiones intestadas.
En las sucesiones testamentarias, la etapa declarativa coincide con la intestada en
cuanto también debe acreditarse e l fallecimiento del causante, y deben cumplirse los
pasos necesarios procesales para validar el testamento, que serán distintos si el testa-
mento es otorgado por acto público, o de manera ológrafa.
"Ar!. 2339 CCyC. -Sucesión testamentaria. Si e l causante ha dejado testamento
por acto público, debe presentárselo o indicarse el lugar donde se encuentre.
Si el testamento es ológrafo, debe ser presentado judicialmente para que se proce-
da, previa apertura si estuviese cerrado, a dejar constancia del estado del documento,
y a la comprobación de la autenticidad de la escritura y la firma del testador, mediante
pericia caligráfica. Cumplidos estos trámites, e l juez debe rubricar e l principio y fin
de cada una de sus páginas y mandar a protocolizarlo. Asimismo, si a lgún interesa-
do lo pide, se le debe dar copia certifi cada del testamento. La protocolización no
impide que sean impugnadas la autenticidad ni la validez del testamento mediante
proceso contencioso".
Se puede advertir que el testamento público ( es decir dictado ante un escribano pú-
blico), no requiere de ninguna formalidad previa para su validación procesal. No obs-
tante, será necesario el dictado de una resolución judicial que incorpore como heredero
testamentario a quien lo presente.
En todos los casos, y en cualquier momento, el heredero excluido injustamente
puede accionar solicitando ser reconocido como tal, ya que la acción de petición de
herencia es imprescriptible.
"Art. 2310.- La petición de herencia procede para obtener la entrega total o parcial
de la herencia, sobre la base del reconocimiento de la calidad de heredero del actor,
contra el que está en posesión material de la herencia, e invoca el título de heredero".
Por último. la declaratoria de herederos, desde la perspectiva procesal, tiene
como objetivo dar firmeza a las transacciones, y de a llí que sea opon ible a terceros, y
permite incluso hacer transferenc ia de bienes registrables, aunque no esté culminada
la partición total.
 DERECHO SUCESORIO. INDIVISIÓN. PROCESO. ADMINISTRACIÓN 369

II. PARTICIÓN

Se ha venido diciendo que el fin necesario de la comunidad hereditaria es llegar a

r-- la partición, la cual es una etapa que atraviesa la identificación de los bienes, el pago de
pasivos, y la división del remanente entre los herederos.
La partición es una operación técnica jurídica y contable que pone fin al estado de
indivisión hereditaria, y en la cual los herederos ven concretada en bienes concretos,
aquella porción ideal que les habla tocado.
Esta operación requiere para ser llevada a cabo, de la intervención ele una persona
idónea, y los mejor preparados para ello, son los contadores públicos. Esta figura, se
llama "partidor".
Es una operación "técnica", porque es preciso que se proceda al inventario y ava-
lúo de los bienes; es "jurídica" porque se deben seguir los pasos que indica la ley para
llegar a su término. Y es "contable", porque la porción concreta de bienes que le toque
a cada heredero será producto del resultado de operaciones aritméticas, a fines de hacer
coincidir en bienes, con los valores que le tocan a cada heredero.

1. Caracteres
Si bien el código no da un concepto de partición de su articulado Sil pueden des-
prender los siguientes caracteres:
a . Integral: porque debe abarcar todos los bienes indivisos para poner fin a la co-
munidad hereditaria, salvo que por común acuerdo de los herederos, se proceda
a hacerla en forma parcial o gradual.
b. Obligatoria: ningún heredero se puede oponer a ella, ya que el fin natural de la
herencia es el de ser partida o fraccionada.
c. Imprescriptible: cualquier heredero en cualquier momento, aunque hubiese trans-
currido lapsos indefinidos de tiempo, puede pedir la partición siempre que esté
concluido el inventario y avalúo de los bienes. Cabe agregar, que este derecho
también le asiste al acreedor del heredero que precisa conocer sobré qué bienes
....... concretos puede ejecutar su crédito .
d. Declarativa: no es traslativa de derechos, ya que se limita a establecer que los
....... bienes que se le asigne a cada heredero, corresponden a la porción ideal que tuvo
desde el inicio.
e. Retroactiva: como consecuencia del carácter declarativo de la partición, se con-
sidera que cada heredero ha sucedido al causante en los bienes comprendidos en
su hijuela y que nunca tuvo derecho en los demás bienes.
.......
2. La herencia y la masa partible
En lo atinente a la herencia, nos remitimos a las nociones desarrollados en la unidad
.......
anterior, a la cual nos remitimos, recordando aquí meramente, que e l patrimonio que
pasa a los herederos no es idéntico al que tenía el causante, atento a que existen activos
y pasivos no transmisibles.
370 1NSTTTUC'IONES llE ÜERF.CHO PKIVADO

Masa partible
"Art. 2376 CCyC.- Composición de la masa. f ,a masa partible comprende los bic~
nes del causante que existen al tiempo de la partición o los que se han subrogado a ellos,
y los acrecimientos de unos y otros. Se deducen las deudas y se agregan los valores que
deben ser colacionados y los bienes sujetos a reducción".
En esta norma se explica sucintamente qué bienes comprenden el activo, y que
debe procederse primero a la deducción de las deudas. Con posterioridad a ello se le
deben agregar los valores de los bienes sujetos a colación y reducción, temas que se
verán más adelante.
Cabe agregar que existen bienes que quedan excluidos de ella, al menos por cierto
tiempoi como:
"Art. 2383 CCyC- Derecho real de habitación del cónyuge supérstite. El cón-
yuge st1pérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho
sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal,
y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas.
Este derecho es inoponible a los acreedores del causante".
Como se advierte, este derecho no puede ser invocado cuando el inmueble en cues-
tión se encuentra en condominio con otra persona, y tampoco puede oponerse a la
acción de los acreedores del causante quienes pueden agredir este bien solicitando su
ejecución.
a. No formarán la masa partible, aquellos bienes sujetos a indivisión forzosa según
lo que establecen los arts. 2330 a 2333 del CCyC, que se analizarán más adelante.
b. Los bienes asignados a un fideicomiso, ya sea por actos entre vivos, u ordenado
por testamento, a menos que afecten la porción legítima (art. 2379 CCyC).
c. Aquellos cuyo fraccionamiento puede resultar antieconómico, como el de una
pequefia estancia de pocas hectáreas. En estos casos se procede a la venta del
bien en cuestión, para repartirse el líquido entre los herederos.
d. Los objetos y documentos que tengan valor afectivo u honorifico, que han de
quedar en custodia de los herederos designados de común acuerdo, o por deci-
sión judicial a falta de acuerdo de éstos.
e. Los sepulcros que estén ocupados por algún difunto familiar.
De esta manera., queda expuesto que hay ciertos bienes que por un tiempo o para
siempre (casos d y e), van a quedar excluidos de la partición a fines de resguardar la
unión familiar, o el mejor uso económico de los bienes.

3, Inventario_

Es el pa.'io inicial en fa partición y consiste en la descripción detallada de los bienes

hereditarios, individualizándolos debidamente y haciendo mención a los datos registra-
les para el caso de bienes con esa característica acompañando los títulos o los infonnes
de los registros correspondientes. Para el caso de existencia de participaciones societa-
rias, títulos valores, dinero en cuentas bancarias, la debida inclusión de sus cuantías y
la acreditación de su existencia.
 DERECHO SUCESORJO. INDIVISION. PROCESO. ADMINISTRACION 371

Una vez detallados los activos, deben agregarse los pasivos que en el transcurso
,____ del proceso no hayan sido cancelados con bienes de la sucesión, y que se encuentren
pendientes de pago.
De este inventario y avalúo debe dársele participación a todos los herederos y tam-
....., bién a los acreedores.
"Art. 2359 CCyC.- Garantía de los acreedores y legatarios de la sucesión.
Los acreedores del causante, los acreedores por cargas de la masa y los legatarios
pueden oponerse a la entrega de los bienes a los herederos hasta e l pago de sus c ré -
d itos o legados".
En efecto, los herederos son directos interesados en que el inventario y avalúo esté
confeccionado de la manera más exacta posible, porque de su aprobación ha de resultar
luego su porción. Por otro lado, los legatarios y acreedores también tienen derecho a
controlar este paso, porque de él han de surgir porciones alícuotas y se podrán determ i-
nar las porciones legítimas que podrían invocar los herederos que las poseen.
"Ar!. 2341 CCyC.- Inventario. El inventario debe hacerse con citación de los
herederos, acreedores y legatarios cuyo domicilio sea conocido El inventario debe ser
realizado en un plazo de tres meses desde que los acreedores o legatarios hayan intima-
do j udicialmente a los herederos a su realización".

4. Avalúo

Se ha expresado que el inventario es una descripción precisa de activos y pasivos,

y tanto unos como otros deben ser avaluados. La ley le impone esa cond ición ya que
de éstos ha de surgir la apreciación exacta de la situación patrimonial de la herencia.
Avaluar significa otorgar un precio en dinero a cada bien, y a cada deuda.
"Ar!. 2343 CCyC.- Avalúo. La valuación debe hacerse por qu ien designen los
copropietarios de la m asa indivisa, si están de acuerdo y son todos plenamente capaces
o, en caso contrario, por quien designa el juez, de acuerdo a la ley local. 1:1 valor de los
bienes se debe fijar a la época más próxima posible al acto de partición".
Como bien puede advertirse, esta valuación, así como la del inventario de los bie-
nes, puede ser efectuada por los mismos herederos sin necesidad de la intervención de
un tercero, quien sólo interviene en caso de que entre éstos no haya acuerdo, o existan
menores o incapaces. O que haya sido sol icitada por acreedores. En e l primer caso, al
inventario y avalúo se le llama "denuncia de bienes":
"Art. 2342 CCyC.- Denuncia de bienes. Por la voluntad unánime de los copropie-
tarios de la masa indivisa, e l inventario puede ser sustituido por la denuncia de bienes,
excepto que el inventario haya siclo pedido por acreedores o lo imponga olrn disposi-
ción de la ley".
Debe consignarse que el avalúo de bienes registrables (inmuebles y automotores),
no suele presentar mayores dificu ltades atento a que existen parámetros más o menos
objetivos para su meditación, pero suelen ex istir dificultades respecto de participacio-
nes societarias que no cotizan en la Bolsa ele Valores, en cuyo caso la opinión de un pro-
fesional de las ciencias económicas, se hace ineludi ble. Semejante situación se presenta
cuando en el patrimonio heredado existen obras de arte, en cuyo caso se necesita el
auxilio de expertos en esa materia, es allí donde se requiere la presencia de contadores
372 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

públicos expertos que puedan efectuar un análisis sobre la valuación de los bienes que
integran e l acervo hereditario, debiendo destacar que en algunos códigos de procedi-
mientos como los de Mendoza o San Juan la tarea de partidor la reserva exclusivamente
a los profesionales en c iencias económicas, pues en las casas de altos estudios cuyanas
otorgan el título de contador público nacional y perito partidor.
Realizado por los herederos o por una persona designada por el juez, el inventario
y también su avalúo puede ser impugnado tanto por los copropietarios de la masa indi-
visa, como por los acreedores y legatarios. ya que éste es de suma trascendencia.
En efecto, a los coherederos les asiste el derecho incuestionable porque de la inclu-
sión o exclusión de determinados bienes. y de su avaluación han de depender sus por-
ciones. A los acreedores, porque existiendo la posibilidad de hacer dación en pago con
bienes concretos. han de pretender que estén bien valuados. Y en cuanto a los legatarios
de cosas, para conocer por parte de los demás herederos, de que no se ha vulnerado la
porción legitima.
Esta impugnación, sea porque no se han incluido bienes o se los ha excluidos; o
porque se los ha tasado incorrectamente, se tramita por vía de juicio incidental en el
mismo tribunal donde se tram ita e l proceso sucesorio, no obstando que pueda conti-
nuarse respecto de los bienes que no han sido objeto de controversias.

5. Clasrs de 1rnrtición

La partición puede ser llevada a cabo de distintas formas, de acuerdo a si se han de

incluir el dominio o sólo e l uso y goce de los bienes de la herencia, será una partición
provisional o definitiva. Si la partición es realizada fuera del ámbito judicial, se llamará
privada y mixta en su caso. y si lo es dentro del proceso, se llamará judicial.
A. Parlició11 provisio11al: este tipo de partición se da cuando los comuneros heredi-
tarios deciden partirse sólo el goce y uso de los bienes, sin partirse el dominio.
Es bastante frecuente cuando existen fondos de comercio o cuando existen en
la masa campos productivos. Durante ese periodo, cada heredero administra los
bienes que en uso y goce se adjudicaron reciprocamente. con lo que evitan asi la
administración general.
B. Parlición definitiva: cuando los herederos se adjudican el dominio de los bienes ----.
ya en forma concreta.
"Art. 23 70 CCyC.- Partición provisional. La partición se considera meramente
provisional si los coparticipes sólo han hecho una división del uso y goce de los bienes
de la herencia, dejando indivisa la propiedad. La partición provisional no obsta al dere-
cho de pedir la partición de finitiva".
C. Parlición privada: esta forma de partición es posible sólo cuando:
a. Todos los herederos declarados han tomado la debida participación en el pro-
ceso sucesorio.
b. Los herederos declarados y participantes en el proceso son mayores de edad
y capaces.
c. Debe ex istir unanimidad, es decir un acuerdo tota l sobre todos los aspectos.
d. Se realiza ante un escribano público.
 DERf:CHO St.:CESORIO. ÍNDTVISióN. PROCESO. ADMINISTRACIÓK 371

Una vez detallados los activos, deben agregarse los pasivos que en el transcurso
del proceso no hayan sido cancelados con bienes de la sucesión, y que se encuentren
pendientes de pago.
De este inventario y avalúo debe dársele participación a todos los herederos y tam-
bién a los acreedores.
''Arl. 2359 CCyC.- Garantía de los acreedores y legatarios de la sucesión.
Los acreedores del causante, los acreedores por cargas de la masa y los legatarios
pueden oponerse a la entrega de los bienes a los herederos hasta el pago de sus cré-
ditos o legados".
En efecto, los herederos son directos interesados en que el inventario y avalúo esté
confeccionado de la manera más exacta posible, porque de su aprobación ha de resultar
luego su porción. Por otro lado, los legatarios y acreedores también tienen derecho a
controlar este paso, porque de él han de surgir porciones alícuotas y se podrán determi-
nar las porciones legitimas que podrían invocar los herederos que las poseen.
"Art. 2341 CCyC.- Inventario. El inventario debe hacerse con citación de los
herederos, acreedores y legatarios cuyo domicilio sea conocido El inventario debe ser
realizado en un plazo de tres meses desde que los acreedores o legatarios hayan intima-
do _judicialmente a los herederos a su realización".

4.Avalúo

Se ha expresado que el inventario es una descripción precisa de activos y pasivos,

y tanto unos como otros deben ser avaluados. La ley le impone esa condición ya que
de éslos ha de surgir la apreciación exacla de la siluación patrimonial de la herencia,
Avaluar significa otorgar un precio en dinero a cada bien, y a cada deuda.
"Art. 2343 CCyC.- Avalúo. La valuación debe hacerse por quien designen los
copropietarios de la masa indivisa, si están de acuerdo y son todos plenamente capaces
o, en caso contrario, por quien designa el juez, de acuerdo a la ley local. El valor de los
bienes se debe fijar a la época más próxima posible al acto de partición".
Como bien puede advertirse, est.a valuación, así como la del inventario de los bie-
nes, puede ser eft:ctuada por los mismos herederos sin necesidad de la intervención de
un tercero, quien sólo interviene en caso de que entre éstos no haya acuerdo, o existan
menores o incapaces. O que haya sido solicitada por acreedores. En el primer caso, al
inventario y avalúo se le llama "denuncia de bienes":
"Art. 2342 CCyC.- Denuncia de bienes. Por la voluntad unánime de los copropie-
tarios de la masa indivisa, el inventario puede ser sustituido por la denuncia de bienes,
excepto que el inventario haya sido pedido por acreedores o lo imponga o1rn disposi-
ción de la ley".
Debe consignarse que el avalúo de bienes registrahlcs (inmuebles y automotores),
no suele presentar mayores dificultades atento a que existen parámetros más o menos
objetivos para su meditación, pero suelen existir dificultades respecto de participacio-
nes societarias que no cotizan en la Bolsa de Valores, en cuyo caso la opinión de un pro-
fesional de las ciencias económicas, se hace ineludible. Semejanle süuación se presenta
cuando en el patrimonio heredado existen obras de arte, en cuyo caso se necesita el
auxilio de expertos en esa materia, es allí donde se requiere la presencia de contadores
372 IN.STITUCIONF.S DE lliRECl:10 PRIVADO

públicos expertos que puedan efecluar un análisis sobre la valuación de los bienes que
integran el acervo hereditario, debiendo destacar que en algunos códigos de procedi-
mientos como los de Mendoza o San Juan la tarea de partidor la reserva exclusivamente
a los profesionales en ciencias económicas, pues en las casas de altos estudios cuyanas
otorgan el título de contador público nacional y perito partidor.
Reali7.ado por los herederos o por una persona designada por el juez, el inventario
y también su avalúo puede ser impugnado tanto por los copropietarios de la masa indi-
visa, como por los acreedores y legatarios, ya que éste es de suma trascendencia.
En efecto, a los coherederos les asiste el derecho incuestionable porque de la inclu-
sión o exclusión de detenninados bienes, y de su avaJuación han de depender sus por-
ciones. A los acreedores, porque existiendo la posibilidad de hacer dación en pago con
bienes concretos, han de pretender que estén bien valuados. Y en cuanto a los legatarios
de cosas, para conocer por parte de los demás herederos, de que no se ha vulnerado la
porción legítima.
Esta impugnación, sea porque no se han incluido bienes o se los ha excluidos; o
porque se los ha tasado incorrectamente, se tramita por vía de juicio incidental en el
mismo tribunal donde se tramita el proceso sucesorio, no obstando que pueda conti-
nuarse respecto de los bienes que no han sido oQjcto de controversias.

5. Clasrs de partición

La partfclóu puede ser llevada a cabo de distintas formas, de acuerdo a si se han de

incluir el dominio o sólo el uso y goce de los bienes de la herencia, será una partición
provisional o definitiva. Si la partición es realizada fuera del ámbito judicial, se llamará
privada y mixta en su caso, y si lo es dentro del proceso, se llamará judicial.
A. Partición provisional: este tipo de partición se da cuando los comuneros heredi-
tarios deciden partirse sólo el goce y uso de los bienes, sin partirse el dominio.
Es bastante frecuente cuando existen fondos de comercio o cuando existen en
la masa campos productivos. Durante ese periodo, cada heredero administra los
bienes que en uso y goce se adjudicaron recíprocamente, con lo que evitan así la
administración general.
B. Partición definitiva: cuando los herederos se adjudican el dominio de los bienes
ya en forma concreta.
"Art. 2370 CC)C.- Partición provisional. La partición se considera meramente
provisional si los copartícipes sólo han hecho una división del uso y goce de los bienes
de la herencia, dejando indivisa la propiedad. La partición provisional no obsta al dere-
cho de pedir la partición definitiva".
C. Partición privada: esta forma de partición es posible sólo cuando:
a. Todos los herederos declarados han tomado la debida participación en el pro-
ceso sucesorio.
b. Los herederos declarados y participantes en el proceso son mayores de edad
y capaces.
c. Debe existir unanimidad, es decir un acuerdo total sobre todos los aspectos.
d. Se realiza ante un escribano público.
 ÜER.ECHO SUCESORJO. JNOrvJSIÓN. PROCESO. ADMINISTRACJÓN 373

D. Partición mb;ta: es la que resulta de acompañar el acuerdo privado entre los

copartícipes, al juez de la sucesión a fines de que éste lo homologue. Esta homo-
logación, al igual que la resolución judicial sobre la declaratoria de herederos,
no hace cosa juzgada, y puede ser revisada en todo momento a solicitud de parte
interesada como ser acreedores, o herederos omitidos.
"Art. 2369 CCyC.- Partición privada. Si todos los copartícipes están presentes y
son plenamente capaces, la partición puede hacerse en la fonna y por el acto que por
unanimidad juzguen convenientes .... ".
E. Partición judicial: de lo analizado surgen por exclusión las razones por las cua-
les se llega a esta fonna de partición y así lo prevé expresamente la normativa:
"Art. 2371 CCyC.-Partü:iónjudicial. La partición debe ser judicial: a) si hay co-
partícipes incapaces. con capacidad restringida o ausentes; b) si terceros, fundándose
en un interés legítimo, se oponen a que la partición se haga privadamente; c) si los co-
partícipes son plenamente capaces y no acuerdan en hacer la partición privadamente".
Los terceros con interés legítimo, se refiere a los acreedores de los herederos, ya
que podrian adjudicarse porción menor de las que le corresponde al heredero deudor, a
fines de burlar el crédito de aquellos. Los acreedores del causante, no son considerados
terceros sino interesados principales en la herencia, sin ser herederos.

Reglas de la partición judicial

Se ha analizado oportunamente la figura del partidor, y se ha explicado que es aquel
funcionario designado por el juez a fines de que realice el inventario, avalúo de los
bienes del acervo hereditario, y una vez aprobadas estas operaciones, proceda a fonnar
lotes equivalentes entre los copartícipes.
Para esta última parte del proceso, es decir para la formación de Jos lotes, la nomm-
tiva da algunas pautas tales como;
a. Partición en especie: teniendo en cuenta que el fraccionamiento de una herencia,
resulta de por sí desventajosa (aunque sea necesaria para terminar con el estado
de indivisión), la ley procura en su espíritu la continuación de los bienes concre-
tos en cabeza de los herederos, evitando en lo posible su liquidación.
"Art. 2374 CCyC.- Principio de partición en especie. Si es posible dividir y adju-
dicar los bienes en especie, ninguno de los copartícipes puede exigir su venta En caso
contrario, se debe proceder a la venta de los bienes y a la distribución del producto que
se obtiene. También puede venderse parte de los bienes si es necesario para posibilitar
la formación de los lotes".
b. Eludir condominios: si bien el nuevo Código no expresa esta regla de manera ta-
jante como sí lo hacía el Código de Vélez, Lo cierto es que tanto la doctrina como
la jurisprudencia son coincidentes en este punto, atento a que los condominios
tienden a ser semillero de litigios. En el caso de que sea imposible formar lotes
equivalentes, sin constituir condominios, se ha de preferir hacerlo entre comu-
neros más próximos en grado. Así hermanos bilaterales entre sí, y hennanos
unilaterales entre sí.
De esta manera, el nuevo Código indica: "Art. 2377 CCyC.- Formación de los lo-
tes. Para la formación de los lotes no se tiene en cuenla la naturakza ni d destino de los
bienes, excepto que sean aplicables las normas referentes a la atribución preferencial.
374 lNSTTTiiCIONES DE DEJUlCHO PRrvADO

Debe evitarse el parcelamiento de los inmuebles y la división de las empresas. Si la

composición de la ma,;;a no permite fonnar lotes de igual valor, las diferencias entre el
valor de lns bienes que integran un lote y el monto de la hijuela correspondiente deben
ser cubierta,;¡ con dinero, garantizándose el saldo pendiente a satisfacción del acreedor.
El saldo no puede superar la mitad del valor del lote, excepto en el caso de atribución
preferencial. Excepto acuerdo en contrario, si al deudor del saldo se le conceden plazos
para el pago y, por circunstancias económicas, el valor de los bienes que le han sido
atribuidos aumenta o disminuye apreciablemente, las sumas debidas aumentan o dis-
minuyen en igual proporción. Si hay cosas gravadas con derechos reales de garantía,
debe ponerse a cargo del adjudicatario la deuda respectiva, imputándose a la hijuela la
diferencia entre el valor de la cosa y el importe de la deuda. Las sumas que deben ser
colacionadas por uno de los coherederos se imputan a sus derechos sobre la masa".
c. Formm:ión de hijuela de bajas, compuesta no sólo por deudas del causante, sino
por los generados con posterioridad al fallecimiento, llamadas "cargas" y lega-
dos particulares. Todo ello en función de lo establecido por el "Art. 2384.- Car-
gas de la masa. Los gastos causados por la partición o liquidación, y los hechos
en beneficio .común, se imputan a la masa".
"Art. 2378, última parte CCyC.- ... En todo caso se deben reservar bienes suficien-
tes para solventar las deudas y cargas pendientes, así como los legados impagos".
Son consideradas "cargas", gastos de sepelio, tasa de justicia, honorarios de los
abogados que hacen tareas de beneficio común, a,;;l como también la de los peritos,
partidores y administradores.
Siguiendo estas pauta,;; generales, el partidor fonna la masa partible con los activos
de todo tipo (salvo los valores a colacionar que se agregan después), le resta los pasivos
y de esa operación contable resulta un líquido partible que en la medida de lo posible
ha de adjudicar a cada heredero en especie y en fonna individual.
Los bienes que el causante ha dado en donación a descendientes y cónyuges, deben
ser traídos a la herencia, pero sólo en su valor a fines de que se descuenten como ade-
lanto de su hijuela. Atento a que esos bienes dados en donación, no responden por las
deudas ni carga,;; de la sucesión, se computan sus valores, después de deducidas éstas,
salvo que no alcance a cubrirse con los demás bienes. Ello hace al principio de seguri-
dad.jurídica que se pretenden investir a ciertos actos.
A modo de ejemplo, si fallece una persona dejando como heredero sólo a tres hijos, y la
herencia en su activo hace la suma de$ 300.000; existe un pasivo de$ 9.000 y a uno de los
hijos le ha donado un bien por$ 60.000, el partidor deberá proceder de la siguiente manera:

Total de activos: .................... $ 240.000 (resto de los bienes que perduran en

titularidad del causante), menos los
Pasivos (cargas y deudas) .................... $ 9.000, da como resultado el:
Líquido partible ................... $ 231.000, a lo que hay que sumarle
Valor dado en colación .............. , , ... $ 60.000

Total a partirse ... . $ 291.000, que divididos entre tres, da una porción de
1 $ 97.000 para cada hijo.
 ÜERECHO SUCl:SORIO. iNIJIVISIÓN. PROCESO. ADMINISTRACIÓN 375

Uno de ellos, ya ha recibido bienes por$ 60.000, y debe completarse ese lote con
otros bienes o valores en líquido para llegar a completar su hijuela.

6. Atribución preferente

Se ha incorporado a nuestra legislación, la posibilidad de que en determinados ca-

sos se pueda requerir la atribución preferencial en la hijuela del requirente, de un bien,
el cual puede ser:
a. Un establecimii:nto que constituya una actividad económica:
"Art. 2380 CCyC.- Atribución preferencial de establecimiento. El cónyuge sobre-
viviente o un heredero pueden pedir la atribución preferencial en la partición, con cargo
de pagar el saldo si lo hay, del establecimiento agrícola, comercial, industrial, artesanal
o de servicios que constituye una unidad económica, en rnya formación participó. En
caso de explotación en forma social, puede pedirse la atribución preferencial de los
derechos sociales, si ello no afecta las disposiciones legales o las cláusulas estatutarias
sobre la continuación de una sociedad con el cónyuge sobreviviente o con uno o varios
herederos. El saldo debe ser pagado al contado, excepto acuerdo en contrario".
Este derecho sólo se concede al cónyuge supérstite o a cualquier heredero que haya
participado activamente en la formación de esa unidad económica.
Si dicha atribución preferente implica asignarle una porción mayor al valor de la
hijuela que le corresponde, la diferencia deberá abonarla al contado.
b. De la propiedad o del derecho a la locación del inmueble que le sirve al cónyuge
de habitación y de los bienes muebles que allí existan.
c. De la propiedad o el derecho de locación del local de uso profesional donde ejer-
cía su actividad, conjuntamente con los muebles o instrumentos que allí existen.
Aunque la ley habla de "local", lo cierto es que esta alocución debe ser interpretada
en sentido amplio, y comprender en éste, cualquier inmueble en donde el here-
dero desarrollaba su oficio o profesión. Así el consultorio de un odontólogo, o un
estudio jurídico contable, un atclier, taller etc.,
d. Del conjunto de cosas muebles necesarias para la explotación de un bien rural,
cuando el causante era arrendatario juntamente con el que solicita esa atribución
preferente, y el contrato de arrendamiento continúa en vigencia con el heredero.

lll. IMPORTANCIA DE LA TEMÁTICA PARA LOS PROFESIONALES EN

CIENCIAS ECONÓ!IHCAS

La importancia que tiene el análisis de esta temática para el alumno futuro profesio-
nal de ciencias económicas es que si bien como hemos mencionado en el capüulo an-
terior, que si bien el acervo hereditario no constituye una pcrsonajurídíca el organismo
fiscal de contralor le impone la obligatoriedad hasta las adjudicaciones de mantenerla
inscripta como un sujeto fiscal diferenciado.
Sin embargo, es necesario advertirles una vez más a los alumnos futuros profesio-
nales en ciencias económicas a que la autonomía del derecho fiscal, en pos de una efi-
ciente recaudación de ingresos para el Estado. la más de las veces se contrapone a con-
376 lNSlHUCIONES DE DERErnO PRIVADO

ceptos básicos jmidicos en materia sucesoria como la regla que un bien es de propiedad
del heredero desde el momento mismo en que lo recibe por su adjudicación definitiva
y es debidamente registrado para el caso de cosas cuya propiedad se adquieren con su
registro. Así, un bien deberá contabilizarse como bien de uso de un heredero cuando
este entre en posesión del mi.smo por tanto tenga su uso y goce, y consecuentemente
deberá declararlo en la nómina de sus bienes a los fines de la liquidación del impuesto
sobre los bienes personales; o en el caso de las retenciones del impuesto a las ganancias
que se deberán retener en cabeza del heredero en proporción hereditaria de ley desde
que quede firme el auto de declaratoria de heredero.

IV. PACTOS DE HERENCIA FUTURA. INDIVISIÓN FORZOSA

1. Introducción
En las empresas de familia la necesidad de planificar la sucesión hereditaria es una
de cuestiones que generalmente desvelan a la primera generación, no sólo por la necesi-
dad de prolongar la explotación o el establecimiento comercial sino también para man-
tener la annonía de los familiares sucesores ya sea, tanto en una estructura empresarial·
unipersonal, como en que se invisten bajo la fonna de persona jurídicas.
Advertimos que la conciencia de la importancia de una planificación en materia
de sucesión hereditaria, generalmente no se avizora inicialmente al momento de la
redacción del contrato constitutivo o del inicio de la explotación del establecimiento
comercial, sino con el devenir de los aftos y el avance en la edad de los integrantes del
elenco de titulares de la empresa, siendo muchas veces tardía para alcanzar la adecuada
tutela de los intereses.
Estamos convencidos que previsión del acontecimiento de muerte, no debe repre-
sentarse al ocaso de la vida de sus litulares sino desde el comienzo de la actividad co-
mercial, pues de esta manera podemos planificar estrategias eficaces para la prevención
del conílicto y la subsistencia de la empresa familiar.
Es por eso que en este ensayo lo que se busca es ilustrar sobre cómo los pactos de
herencia futura que constituye uno de los colores de la paleta de soluciones legales
que permiten la continuidad de la explotación más allá de la muerte de los fundado-
res y la prevención de conflictos en materia de empresas de familia en la legislación
vigente argentina.

2. Pactos de herencia futura en el CCyC

El Código Civil y Comercial sigue el criterio velezano pues mantiene la prohibición
en su art. 1010, primer párrafo los pactos sobre herencias futuras (art. 1175 del Código
Civil derogado) que se erige como regla imperativa, sin perjuicio de ello en un todo
conforme a las tendencias del derecho privado amplia el ámbito de pacto consagrado
por principio de la autonomía de la voluntad mediante la incorporación de un segundo
párrafo permite en forma excepcional la celebración de dichos pactos pues se podrán
acordar este tipo de pactos, siempre que se refieran a "una explotación productiva o a
participaciones societarias de cualquier tipo" "con miras a la conservación de la unidad
de la gestión empresarial o a la prevención o solución de conflictos" .Afirmamos enton-
 DERECHO SCCESORJO. lNDIVIS!Ó}<. PROCESO. AIJMJNlSIK.ACJÓN 375

Uno de ellos, ya ha recibido bienes por $ 60.000, y debe completarse ese lote con
otros bienes o valores en líquido para llegar a completar su hijuela.

6. Atribución preferente

Se ha im:orporado a nuestra legislación, la posibilidad de que en determinados ca-

sos se pueda requerir la atribución preferencial en la hijuela del requirente, de un bien,
el cual puede ser:
a. Un establecimiento que constituya una actividad económica:
"Art. 2380 CC)'C.- Atribución preferencial de establecimiento. El cónyuge sobre-
viviente o un heredero pueden pedir la atribución preferencial en la partición, con cargo
de pagar el saldo si lo hay, del establecimiento agricola, comercial, industrial, artesanal
o de servidos que constituye una unidad económica, en cuya formación participó. En
caso de explotación en lonna social, puede pedirse la atribución preferencial de los
derechos sociales, si ello no afecta las disposiciones legales o la~ cláusulas estatutarias
sobre la continuación de una sociedad con el cónyuge sobreviviente o con uno o varios
herederos. El saldo debe ser pagado al contado, excepto acuerdo en contrario".
Este derecho sólo se concede al cónyuge supérstite o a cualquier heredero que haya
participado activamente en la formación de esa unidad económica.
Si dicha atribución preferente implica asignarle una porción mayor al valor de la
hijuela que le corresponde, la diferencia deberá abonarla al contado.
b. De la propiedad o del derecho a la locación del inmueble que le sirve al cónyuge
de habitación y de los bienes muebles que alll existan.
c. üe la propiedad o el derecho de locación del local de uso profesional donde ejer-
cía su actividad, conjuntamente con los muebles o instrumentos que allí existen.
Aunque la ley habla de "local", lo cierto es que esta alocw.:ión debe ser interpretada
en sentido amplio, y comprender en éste, cualquier inmueble en donde el here-
dero desarrollaba su oficio o profesión. Así el consultorio de un odontólogo, o un
estudio jurídico contable, un atelier, taller etc.,
d. Del conjunto de cosas muebles necesarias para la explotación de un bien rural,
cuando el causante era arrendatario juntamente con el que solicita esa atribución
preferente, y el contrato de arrendamiento continúa en vigencia con el heredero.

ID. IMPORTANCIA DE LA TEMÁTICA PARA LOS PROFESIONALES EN

CIENCIAS ECONÓMICAS
La importancia que tiene el análisis de esta temática para el alumno futuro profesio-
nal de ciencias económicas es que si bien como hemos mencionado en el capítulo an-
terior, que si bien el acervo hereditario no constituye una persona jurídica el organismo
fiscal de contralor le impone la obligatoriedad hasta las adjudicaciones de mantenerla
inscripta corno un sujeto fiscal diferenciado.
Sin embargo, es necesario advertirles una ve.t. más a los alumnos futuros profesio-
nales en ciencias económicas a que la autonomía del derecho fiscal, en pos de una efi-
ciente recaudación de ingresos para el Estado, la más de las veces se contrapone a con-
376 INSTITUCIONES DE DERECHO PRrvAnO

ceptos básicos jurídicos en materia sucesoria como la regla que un bien es de propiedad
del heredero desde el momento mismo en que lo recibe por su adjudicación definitiva
y es debidamente registrado para el caso de cosas cuya propiedad se adquieren con su
registro. Así, un bien deberá contabilizarse como bien de uso de un heredero cuando
este entre en posesión del mismo por tanto tenga su uso y goce, y consecuentemente
deberá declararlo en la nómina de sus bienes a los fines de la liquidación del impuesto
sobre los bienes personales; o en el caso de las retenciones del impuesto a las ganancias
que se deberán retener en cabeza del heredero en proporción hereditaria de ley desde
que quede firme el auto de declaratoria de heredero.

IV. PACTOS DE HERENCIA FUTURA. INDIVISIÓN FORZOSA

1. Introducción

En las empresas de familia la necesidad de planificar la sucesión hereditaria es una

de cuestiones que generalmente desvelan a la primera generación, no sólo por la necesi-
dad de prolongar la explotación o el establecimiento comercial sino también para man-
tener la armonía de los familiares sucesores ya sea, tanto en una estructura empresarial-
unipcrsonal, como en que se invisten bajo la fonna de persona jurídicas.
Advertimos que la conciencia de la importancia de una planificación en materia
de sucesión hereditaria, generalmente no se avizora inicialmente al momento de la
redacción del contrato constitutivo o del inicio de la explotación del establecimiento
comercial, sino con el devenir de los al'ios y el avance en la edad de los integrantes del
elenco de titulares de la empresa, siendo muchas veces tardía para alcanzar la adecuada
tutela de los intereses.
Estamos convencidos que previsión del acontecimiento de muerte, no debe repre-
sentarse al ocaso de la vida de sus titulares sino desde el comienzo de la actividad co-
mercial, pues de esta manera podemos planificar estrategias eficaces para la prevención
del conflicto y la subsistencia de la empresa familiar.
Es por eso que en este ensayo lo que se busca es ilustrar sobre cómo los pactos de
herencia futura que constituye uno de los colores de la paleta de soluciones legales
que permiten la continuidad de la explotación más allá de la muerte de los fundado-
res y la prevención de conflictos en materia de empresa,;; de familia en la legislación
vigente argentina.

2. Pactos de herencia futura en el CCyC

El Código Civil y Comercial sigue el criterio velczano pues mantiene la prohibición
en su art. I O10, primer párrafo los pactos sobre herencias futuras (art. 1175 del Código
Civil derogado) que se erige como regla imperativa, sin perjuicio de ello en un todo
confonne a las tendencia::;; del derecho privado amplia el ámbito de pacto consagrado
por principio de la autonomía de la voluntad mediante la incorporación de un segundo
párrafo permite en forma-excepcional la celebración de dichos pactos pues se podrán
acordar este tipo de pactos, siempre que se refieran a "una explotación productiva o a
participaciones societarias de cualquier tipo" "con miras a la conservación de la unidad
de la gestión empresarial o a la prevención o solución de conflictos". Afirmamos enton-
 ÜER.ECHO SUCESORJO. lNDIVISIÓN. PROCESO. AUMINJS"JRACJÓ/\ 377

ces que el scrum frenle principio de autonomía de la autonomía de la voluntad gana a

todas lu9es el scrum frente a las normas imperativas 1•
Esta norma crea un nuevo "orden moral", así la inclusión de la excepción norma~
tiva implica una transformación de ese orden moral por cuanto se ha producido una
modificación de las normas imperativas y se ha optado por la omisión de las buenas
costumbres en una transformación justificada en necesidades del tráfico ampliando
el ámbito negocia! 2•
Así, el tema presenta aristas interesanles ampliando la posibilidad de tutela de la
empresa familiar mediante este tipo de pactos en el derecho privado.

3. Finalidad

El pacto, tal como reza el CCyC, debe tener por finalidad "la c □ llSl'l'Vadón de la
unidad de la gestión empresarial" o "la prevención o solución de confüctos",
Respecto de la primera locución, entendemos que la norma incurre en una ligera
contradicción con el primer postulado que refiere que los pactos tienen que ser relativos a
las "participaciones societarias". La locución "gestión empresarial" se refiere no tanto al
control o a la propiedad de las referidas participaciones sino a la dirección, a la adminis-
trnción de la empresa. Bien puede suceder, y en los hechos ocurre aún en sociedades com-
pletarnenle familiares, que la titularidad de las acciones y la gestión estén disociadas. Es
decir, que la propiedad de las participaciones sociales sea de las "cabezas" de la familia
(por ejemplo, del futuro causante y su cónyuge), pero la "gestión", es decir la administra-
ción, el management, esté a cargo de sus descendientes, futuros herederos, integrando el
órgano de administración de la sociedad. Esta ligera contradicción no altera el fin último
de la ley, que no es sino el de proteger la continuidad, integridad y permanencia de la
empresa y, en última instancia, de la familia. Y en ese orden de ideas, el pacto puede es-
tablecer previsiones no sólo en lo referente a las participaciones societarias sino al modo
en que el órgano de administración habrá de quedar conformado. Restará si determinar
la forma en que habrá de valuar las compensaciones entre herederos a las que alude la
norma si a algunos de ellos se les atribuye participaciones societarias y a otros solamente
la gestión, pero sin participación en la composición del capital social.
Con relación a la "prevención o solución de conflictos", la norma no deja de tener un
carácter meramente enunciativo. Si el pacto es para prevenir conflictos, ello supone que a
priori éste no se ha producido. Por el contrario, si el conflicto ya está presente, la norma
tiene por finalidad brindar el marco para solucionarlo. Así, el pacto vendría a resolverlo.

4. Objeto
El objeto del pacto debe referirse a "una explotación productiva" o a "participacio-
nes societarias de cualquier tipo". Analizamos a continuación ambas materias.

BLACK, Rernard S., "Is corporate law trivial?: a polilical and econom1c analysis ", Northwestern
University Law Review. vol. 84, N" 2. 1990, p. 546.
LoRENZETIJ, Ricardo Luis (director), Código Civil y Comen:ial de la Naáón. Comentado,
..... , t. V, p. 739.
378 [NSTITlJClONES DE DERECHO PRIVADO

4. J. &plotación productiva
El objeto de pacto debe referirse a cualquier explotación de naturaleza productiva,
ya sea de carácter agropecuario, industrial o comercial inclusive profesional y de cual-
quier otro tipo 3 •
La amplia redacción de la norma implica reconocer que al introducir el concepto
"explotación productiva" fiel a su lenguaje llano y sencilJo del codificador del 2015, tal
como reza la Real Academia Española, es: "Conjunto de elementos dedicados a una in-
dustria o granjería". Por tanto, debemos aseverar que al no distinguir la investidura jurí-
dica con que debe llevarse a adelante la explotación la misma podrá ser una explotación
llevada adel~nte por un comerciante individual, por cualquiera de los tipos societarios
de la ahora llamada (luego de la rcfonna a la ley 19.550 por la ley 26.994) ley general
de sociedades (LOS). Se incluyen también en esta categoría, y por lo tanto podrían ser
objeto del pacto, aquellas sociedades de la Sección IV del Capítulo I de la ley (arts.
21 a 26) y las sociedades por acciones simplificadas de novel ley de apoyo al capital
emprendedor 27.349 4 •
En rigor, al adoptar el CCyC la expresión «explotación productiva··• no tiene un
contenido juridico preciso. Parecería que el CCyC quiere referirse a la "empresa in~
dividual y familiar", y que es la fuente de Ja fortuna y del sustento familiar, lo que sin
dudas deberá su determinación deberá ser una tarea de interpretación doctrinaria y
jurisprudencial 3•
Tampoco estimamos que mientras el control de la explotación productiva sea de
carácter familiar, tengan intervención en ella otras personas pese a que entendemos que
Ja participación del futuro causante objeto del pacto debe ser mayoritaria

4.2. I'articijJaciones societarias de cualquier tipo

La norma se refiere a todo tipo de participaciones en sociedades de las reguladas en
la LGS, sean éstas sociedades colectivas, en comandita, de capital e industria, de res-
ponsabilidad limitada o anónimas inclusos las incluidas en la Sección N del Capítulo
1 de la LGS también podrían ser objeto del pacto. Pudiendo también aplicarse a las so-
ciedades civiles existentes luego de la entrada en vigencia del CCyC, o en la SAS de la
ley de apoyo al capital emprendedor 27.349 6, que Jos pactos se extiendan a su ámbito.
Sin embargo, es claro que no se podría aplicar a los contratos asociativos (arts. 1442 a
1447 CCyC), a las agrupaciones de colaboración (idem arts. 1453 a 1462), a las unio-
nes transitorias (idcm arts. 1463 a 1469) y a los consorcios de cooperación (idem arts.
I 4 70 a I 4 78), por tratarse de estructura,;; contractuales, que no son personas jurídicas, y
por tanto no contienen participaciones societarias.

FERR!iR, Frandsco M., "Pactos sucesorios y el Código Civil y Comercial'·, LL 20/8/2015.

BAT,BIN, Sebastián, Manual de derecho soc1eluriu, Abelcdo-Perrot, Bs.As., 2018, ps. 657/677.
M1mTNA, Graciela, Cód1gn Civil y Comercial de la Nación. Comentado, dirigido por Julio C. Rivera,
t. III, comentario del art. 1010, punto 4.2.
RAoAZZJ, Guillermo "Las sociedades pur acciones simplificadas (breves notas sobre sus antecedentes
y réHhnel1 ti~µ]). RDCO 285-757.
 ÜERECHO SUCESORIO. INDIVISIÓN. PROCESO. ADMINISTRACIÓN 379

S. Partes

Del análisis de la norm¡¡ surge que sólo podían ser partes los eventuales herederos
forzosos y el causante poseen aptitud para celebrar los pactos, toda vez que éste reza:
"establecer compensaciones en favor de otros legitimarios" 7.
Sin pe,juicio de lo antes expuesto, la novedad del CCyC es que no requiere forzosa-
mente la intervención delfi1turo causante y/o de su cónyuge 8, por lo que el pacto puede
celebrarse válidamente, y en forma excluyente, por los eventuales herederos forzosos
de aquél, aunque la práctica indica que la participación del fi1turo causante titular ac-
tual de los bienes es quien normalmente ordena y dispone este tipo de estructura legal.
Así, los pactos de herencia futura podrán presentar los siguientes supuestos e~
cuanto a las partes:
a) Pacto en el cual son parte e/futuro causante, su cónyuge y la totalidad de los
eventuales herederos forzosos de aquél: este supuesto es el que mejor satisface
la.finalidad de la norma de prevención o solución de conflictos. Técnicamente,
sin embargo, éste sería una variante del verdadero "pacto sobre herenciafillu-
ra" propiamente dicho permitido al que se refiere la norma.
b) Pacto en el cual son parte el fuh1ro causante y la totalidad de los eventuales
herederos forzosos, pero sin intervención del cónyuge de aquél: en principio, el
pacto no se vería afectado en su ejecutoriedad; el cónyuge no.firmante manten-
dría todos sus derechos respecto de los bienes gananciales, cuando el régimen
de bienes adoptado fi1era el régimen de comunidad de bienes del ar/. 463 del
CCyC; pues en cuanto éste hubiera adherido al régimen de separación nada
tendría que observarse. Entonces, debemos tener en claro que los bienes ga-
nanciales del cónyuge no firmante no integra el acervo hereditario fi1turo, sino
que a éste le pertenecen de pleno derecho por división de la sociedad conyugal.
Sin pe,juicio de ello creemos que este tema no aniquila todas las hipótesis de
conflicto pues la celebración del pacto sin intervención del cónyuge podría ser
fi1ente generadora de conflictos en caso de que la empresa familiar sea un bien
propio del causante o en el supuesto que el cónyuge supérstite tuviera algún
derecho a recompensa adeudada por la comunidad luego de la disolución de
ésta a la muerte del causante (art. 491 CCyC). Adicionalmente, ,,,¡
e.1 11• mismo
supuesto, el cónyuge podría: a) oponerse a una indivisión forzosa acordada en-
tre los herederos sin su intervención, respecto de un establecimiento comercial,
industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole que constituye una uni-
dad económica, o b) pedir la atribución preferencial en la partición del estable-
cimiento agrícola, comercial, industrial, artesanal o de servicios que constituye
una unidad económica, inclusive si estuviere organizado bajo algún tipo societa-
rio, en cuya formación hubiera participado (ver arlículo 2380 del CCyC).
c) Pacto en el cual son parte el ji11uro causante, su cónyuge y algunos de los
even/uales herederos forzosos: la letra de la norma en análisis no exige como
requisito de validez que el pacto sea.firmado por lodos los eventuales herede-

LORENZETTI, Ricardo, ob. y loe. cits., Nº íll.5.A . l, p. 743,

En con1rario sensu de la legislación italiana art. 768 quater del Código Civil italiano (según la ley del
14/2/2006), que exige la necesaria participación del causante en la celebración del pacto.
380 INSTlTUClm.rES DE ÜERECHO PRIVAJ.lU

ros forzosos. Pero un pacto celebrado en estas condiciones sólo sería válido,
en la medida que se establezcan las compensaciones a favor de los otros legi-
timarios. f~tos, de todas maneras, siempre conservarian las acciones: a) de
reducción (arts. 2417 y 2453 CCyC); b) de complemento (art. 2451); e) de co-
lación (art, 2385, con la importante excepción consagrada por el art. 2461 in
.fine CCyC) y d) de atribución preferencial en la partición si hubieran formado
parte en la formación del establecimiento o de la sociedad (art. 2380 CCyC).
Así, estas normas resultarán aplicables en cada caso según los actos jurídicos
que se hubieren instrumentado mediante el paclo y según los efectos que ellos
hubieren producido.
d) Pacto en d cual son parte el futuro causante y algunos de los eventuales here-
deros forzosos, pero sin intervención del cónyuge: nuevamente, el pacto sería
válido. Se aplicarían a su respecto las consideraciones de los dos apartados pre-
cedentes, según fuere el caso.
e) Pacto en el cual son parte algunos, pero no todos, los eventuales herederos forzo-
sos del causante~ sin participación de éste ni de su cónyuge: el objetivo declarado
del art. 101 O, segundo párrafo. es la prevención de conflictos entre los herederos
fonosos. Por otro lado, las compensaciones a las que alude la norma sólo pueden
ser establecidas con la conformidad de los herederos forzosos y los pactos son
válidos si no afectan la legítima hereditaria.
.l) Pacto en el cual son parte la totalidad de los eventuales herederos forzosos,
exclusivamente: en un sentido estricto, el "pacto sobre herencia futura" antes
prohibido y ahora permitido para ciertos supuestos por nuestro ordenamiento
jurídico, es aquél en el que intervienen exclusivamente todos los herederos
forzosos eventuales sin participación del futuro causante ni de su cónyuge.
Sin desconocer que la doctrina reconoce tres tipos diferentes de pactos, dis-
positivos, institutivos y enunciativos, he aquí, en su acepción más acabada, el
vcrd;¡,dero contrato por el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento
puta creur, regular, mo<lificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patri-
moniales (art. 957 CCyC).
Por todo lo expuesto podemos aseverar que sus elementos serían los siguientes: a)
del pacto deben ser parte las totalidad de los eventuales herederos forzosos~ b) no se
requiere inlcrvcnción del futuro causante ni de su cónyuge; c) no se deben afectar los
derechos de este último; d) debe tratarse de un acto mortis causa porque el derecho de
sus signatarios se encuentra sujeto a la muerte del causante (la ley habla de "disposi-
ciones referidas a futuros derechos hereditarios"); e) debe referirse exclusivamente a
explotaciones productivas o participaciones sociales de cualquier tipo y f) deben esta-
blecerse en el pacto las compensaciones a favor de legitimarios.
La introducción del legislador sobre la posibilidad de intervención por parte del
futuro causante y/o su cónyuge, si bien obviamente no afectarían la validez del acto,
"contaminarían" de alguna manera la figura y harían aplicables en ayuda de su in-
terpretación otras figuras del CCyC. Así, a modo ejemplificativo, la intervención del
futuro causante y la disposición de derechos intcr vivos traerla aparejada como con~
secuencia la aplicación de las reglas sobre partición de los ascendientes por donación
(arts. 2415 a 2420 CCyC). Si, por el contrario, la intervención del causante fuera
por un acto mortis causa ello causaría la aplicación de las reglas sobre partición por
 DERECHO SUCESORIO. INDIVISIÓN. PROCESO. ADMINISTRACIÓN 381

testamento (idem, arts. 2421 a 2423). Deben añadirse a ello las diversas formalidades
del acto que deberían tenerse en cuenta según se trate de cada caso (y las acciones que
los legitimarios afectados podrían ejercer.
,,......

6. Forma
El CCyC no prevé forma alguna sin perjuicio de la vigencia del principio de liber-
...--.. tad de formas por el art. 1O15, sin perjuicio de que para su validación coincidimos que
sólo se requiere un instrumento privado, estimamos prudente por lo menos que éste
adquiera fecha cierta y se certifiquen las firmas de las partes, aunque recomendamos la
instrumentación por escritura pública, que asegura el negocio de esta entidad.
Sin embargo, no debemos desconocer que la onerosidad de esta última opción im-
plica para el operador legal mensurar el riesgo y la seguridad del pacto como negocio
jurídico en pos de eventuales conflictos sin duda quedando la forma al arbitrio del
cliente, proclive generalmente a formas menos costosas.

7. Algunas forma de planificar la sucesión de la empresa familiar por pactos de

herencia futura
El principio de la autonomía de la voluntad que reina en materia de pactos de he-
rencia futura permite un menú de opciones que en forma individual o maridadas nos
permiten alcanzar la solución adecuada a cada empresa de familiar trabajando en una
solución de "Taylor made", que evite conflicto y ordene una pacífica sucesión.
Por lo que a modo de opciones, éstas podrían ser:
a) La transferencia de la explotación productiva o de las participaciones societarias
a uno o varios de los eventuales herederos forzosos.
b) La constitución de un fideicomiso de administración ínter vivos por parte del
futuro causante, transfiriendo todo o parte de los bienes a que se refiere el artí-
culo con la instrucción al fiduciario de tran sferir tales bienes a los legitimarios
que designe a su muerte, y reservándose todo o parte del usufructo de tales
bienes en vida 9 •
c) Los términos y condiciones para una futura escisión o fusión de una sociedad
en varias, atribuyendo la propiedad de las participaciones a diversos futuros
herederos, pactándose simultáneamente acuerdos de no competencia entre
ellos. Ciertamente, las nuevas sociedades así constituidas podrían incorporarse
como sociedades anónimas unipersonales de cada uno de los herederos, con-
forme lo autoriza ahora la LGS y la SAS de la ley de apoyo al capital empren-
dedor Nº 27.349.
d) La venta de uno o varios activos de propiedad de las sociedades para, con su pro-
ducido, instrumentar las recompensas a aquellos eventllales herederos forzosos
que no tuvieran interés en participar como accionistas.

CARREGAL, Mario A., Fideicomiso. Teoría y ap/1cac1ón a los negocios, Heliasia, Bs. As., 2008, p. 417.
382 ÍNSTITUCIUNES DE DERECIJOPRJVADO

e) La transferencia total o parcial del fondo de comercio de una o varias sociedades

o de la explotación productiva, atribuyéndose la propiedad de unos y otros a los
distintos herederos eventuales.
1) La cesión de las acciones de uno de los herederos eventuales a favor de otro,
no ya como recompensa sino en pago de una deuda existente al momento de la
celebración del pacto.
g) La indivisión forzosa de los bienes por un plazo que no exceda de diez af'íos (art.
2331) Si bien esta disposición supone una indivisión pactada por los herederos
llflll vez abierta la sucesión, nada impide que sea acordada antes de la muerte del
cnus;Jlür en el rnarcn del art. 1010, segundo párrafo.
h) Convenios de accionistas de una o de varias sociedades celebrados entre todos o
parte de los eventuales herederos forzosos, regulando materias tales como com-
posición del órgano de administración, su remuneración, políticas de dividendos,
mayorías especiales para ciertao; decisiones, limitaciones a la transmisibilidad de
las acciones y acuerdos de no competencia, entre otras.
Obviamente_, en todos los casos se debería requerir no sólo la necesaria apertura de
la sucesión del causante sino la implementación de un número significativo de actos
jurídicos adicionales, en muchos de los casos ejecutados no ya por los herederos en
forma individual sino por las sociedades, para que el Pacto tenga plena efectividad 10•
De todas maneras, las posibilidades son variadas. La progresiva instrumentación
del instituto seguramente generará otras fonnas de regular las relaciones de los futuros
herederos y las compensaciones que les pudieran corresponder, basadas en la creativi-
dad propia de los operadores jurídicos locales,

8. Compensaciones

Asf una ver que hemos establecido algunas modalidad de pactos podrán "establecer
compensaciones en favor de otros legitimarios" y son válidos "si no afectan la legítima
hereditaria", art. l OI Odel CCyCN último párrafo, aunque como hemos mencionado no
es requisito de validez que el pacto sea Iinnado por todos los eventuales herederos for-
zosos, ni tampoco se exige que se establezcan las compensaciones a favor de los otros
legitimarios, aunque obviamente es óptimo un modo de prevenir conflictos futuros en-
tre los herederos que se haga previsiones al respecto que pennitan ya con obligaciones
dinerarias o compromiso de entrega de bienes. Sin perjuicio que aclara la norma que en
todos los supuestos, intervenga o no el futuro causante, los herederos que consideraren
afectadas sus respectivas legítimas, conservarían las acciones de reducción, <le comple-
mento y de colación, según resultare de aplicación a cada caso.
Debernos afirmar que cuando el futuro causante no fuera parte del pacto y sólo los
eventuales herederos forzosos, los afectados estarían legitimados para accionar por le-
sión, simulación o nulidad (arts. 332 a 337, 388 y eones. CCyC).

rn LrsoP'R.AWSKI, Sllvio V, "Fideicomiso de planeación patrimonial y la prohibición del pacto sobre

herencia futura", LL 2015-A, 1085.
 DEREC HO SUCESORIO. INDIVISIÓN. P ROCESO. ADMINISTRACIÓN 383

9. Conclusiones

La inclusión de este instituto en el CCyC implica un avance en las formas de pla-

nificar la sucesión del patrimonio familiar, y las empresas familiares en la Argentina.
Sin perjuicio de ello, nos brinda un continente vacío que nos permite idear múlti-
ples soluciones de tutela que el virtud del principio de autonomía de la voluntad pode-
mos verter en él, para una sucesión patrimon ial ordenada y pacífica bajo la voluntad
rectora del futuro causante que generalmente por este acto inter vivos, da luz a la conti-
nuidad de la explotación empresarial alejando a la parca de la religiosidad que llevan a
la muerte a la empresa de familia y dinan1itan los vínculos afectivos parentales.

'"'
 CAPÍTULO XIV
DERECHO SUCESORIO. PARTICIÓN.
SUCESIÓN INTESTADA

Alicia Clara Simón y Gabriel Al~jandro Rubio

l. PARTICIÓN

Se ha venido diciendo que el fin necesario de la comunidad hereditaria es llegar a

la partición, la cual es una etapa que atraviesa la identificación de los bienes, el pago de
pasivos, y la división del remanente entre los herederos.
La partición es una operación técnica jurídica y contable que pone fin al estado de
indivisión hereditaria, y en la cual los herederos ven concretada en bienes concretos,
aquella porción ideal que les había tocado.
Esta operación requiere para ser llevada a cabo, de la intervención de una persona
idónea, y los mejor preparados para ello, son los contadores públicos. Esta figura, se
llama "partidor".
Es una operación "técnica", porque es preciso que se proceda al inventario y ava-
lúo dr.: los bienes; es "jurídica" porque se deben seguir los pasos que indica la ley para
llegar a su término. Y es "contable", porque la porción concreta de bienes que le toque
a cada heredero será producto del resultado de operaciones aritméticas, a fines de hacer
coincidir en bienes, con los valores que le tocan a cada heredero.

l. Caracteres
Si bien el código no da un concepto de partición de su articulado se pueden des-
prender los siguientes caracteres:
a Integral: porque debe abarcar todos los bienes indivisos para poner fin a la comu-
nidad hereditaria, salvo que, por común acuerdo de los herederos, se proceda a
hacerla en forma parcial o gradual.
b. Obligatoria: ningún heredero se puede oponer a ella, ya que el fin natural de la
herencia es el de ser partida o fraccionada.
c. Imprescriptible: cualquier heredero en cualquier momento, aunque hubiese trans-
currido lapsos indefinidos de tiempo, puede pedir la partición siempre que esté
concluido el inventario y avalúo de los bienes. Cabe agregar, que este derecho
también le asiste al acreedor del heredero que precisa conocer sobré qué bienes
concretos puede ejecutar su crédito.
386 INSTl"JUCIONES DE DERECHO PruvADD

d. Declarativa: no es traslativa de derechos, ya que se limita a establecer que los

bienes que se le a.signe a cada heredero, corresponden a la porción ideal que
tuvo desde el inicio.
e. Retroactiva: como consecuencia del carácter declarativo de la partición, se con-
sidera que cada heredero ha sucedido aJ causante en los bienes comprendidos en su
hijuela y que nunca tuvo derecho en los demás bienes.

2. La herencia y la masa partible

En lo atinente a la herencia, nos remitimos a las nociones desarrollados en la unidad

anterior, a la cual nos remitimos, recordando aquí meramente, que el patrimonio que
pasa a los herederos no es idéntico al que tenía el causante, atento a que existen activos
y pasivos no transmisibles.

Masa partible
"Art. 2376 CCyC.- Composición de la masa. La masa partible comprende los bie-
nes del causante que existen al tiempo de la partición o los que se han subrogado a ellos,
y los acrecimientos de unos y otros. Se deducen las deuda,;; y se agregan los valores que
deben ser colacionados y los bienes sujetos a reducción".
En esta norma se explica sucintamente qué bienes comprenden el activo, y que
debe procederse primero a la deducción de la,;; deudas. Con posterioridad a ello se le
deben agregar los valores de los bienes sujetos a colación y reducción, temas que se
verán más adelante.
Cabe agregar que existen bienes que quedan excluidos de e11a, al menos por cierto
tiempo, como:
"Art. 2383 CCyC.-Derecho real de habitación del cónyuge supérstite. El cónyuge
supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre
el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que
a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este
derecho es inoponible a los acreedores del causante".
Como se advierte, este derecho no puede ser invocado cuando el inmueble en cues-
tión se encuentra en condominio con otra persona, y tampoco puede oponerse a la
acción de los acreedores del causante quienes pueden agredir este bien solicitando su
ejecución.
a. No formarán la masa partible, aquellos bienes sujetos a indivisión forzosa según
lo que establecen los arts. 2330 a2333 del CCyC, que se analizarán más adelante.
b. Los bienes asignados a un fideicomiso, ya sea por actos entre vivos, u ordenado
por testamento, a menos que afecten la porción legítima (art. 2379 CCyC).
c. Aquellos cuyo fraccionamiento puede resultar anticconómico, como el de una
pequefia estancia de pocas hectáreas. En estos casos se procede a la venta del
bien en cuestión, para repartirse el líquido entre los herederos.
d. Los objetos y documentos que tengan valor afectivo u honorífico, que han de
quedar en ct1.,;;todia de los herederos designados de común acuerdo, o por deci-
sión judicial a falta de acuerdo de éstos.
e. Los sepulcros que estén ocupados por algún difunto familiar.
 DERECHO SUCESORIO. PARTICIÓN. 81Jr.F.S!ÓN INTESTADA 387

De esta manera, queda expuesto que hay ciertos bienes que por un tiempo o para
siempre (casos d y e), van a quedar excluidos de la partición a fines de resguardar la
unión familiar, o el mejor uso económico de los bienes.

3. Inventario_
Es el paso inicial en la partición y consiste en la descripción deLallada de los bienes
hereditarios, individualizándolos debidamente y haciendo mención a los datos registra-
les para el caso de bienes con esa característica acompañando los títulos o los informes
de los registros correspondientes. Para el caso de existencia de participaciones societa-
rias, títulos valores, dinero en cuentas bancarias, la debida inclusión de sus cuantías y
la acreditación de su existencia.
Una vez detallados los activos, deben agregarse los pasivos que en el transcurso
del proceso no hayan sido cancelados con bienes de la sucesión, y que se encuentren
pendientes de pago.
De este inventario y avalúo debe dársele participación a todos los hc:ri:dcros y tam-
bién a los acreedores.
••Art. 2359 C(yC.- Garantía de los acreedores y legatarios de la sucesión. Los acree-
dores del causante, los acreedores por cargas de la masa y los legatarios pueden oponerse
a la entrega de los bienes a los herederos hasta el pago de sus cn:ditos o legados".
En efecto, los herederos son directos interesados en que el inventario y avalúo esté
confeccionado de la manera más exacta posible, porque de su aprobación ha de resultar
luego su porción. Por otro lado, los legatarios y acreedmes también tienen derecho a
controlar este paso, porque de él han de surgir porciones alfcuotas y se podrán determi-
nar las porciones legítimas que podrían invocar los herederos que las pu:,t,rn,
"Art. 2341 CCyC.-lnventario. El inventario debe hacerse con citación de los here-
deros, acreedores y legatarios cuyo domicilio sea conocido El inventario debe ser rea-
lizado en un plazo de tres meses desde que los acreedores o legatarios hayan intimado
judicialmente a los herederos a su realización".

4.Avalúo
Se ha expresado que el inventario es una descripción precisa de activos y pasivos,
y tanto unos como otros deben ser avaluados. La ley le impone esa condición ya que
de éstos ha de surgir la apreciación exacta de la situación patrimonial de la herencia.
Avaluar significa otorgar un precio en dinero a cada bien, y a cada deuda.
"Art. 2343 CCyC.- Avalúo. La valuación debe hacerse por quien designen los co-
propietarios de la masa indivisa, si están de acuerdo y son lodos plenamente capaces o,
en caso contrario, por quien designa el juez, de acuerdo a la ley local. El valor de los
bienes se debe fijar a la época más próxima posible al acto de partición".
Como bien puede advertirse, esta valuación, así como la del inveintario de los bie-
nes, puede ser efectuada por los mismos herederos sin necesidad de la intervención de
un tercero, quien sólo interviene en cac;;o de que entre éstos no haya acuerdo, o existan
menores o incapaces. O que haya sido solicitada por acreedores. En el primer caso, al
inventario y avalúo se le llama "denuncia de bienes":
388 ÍNSTITI;CIONES DE ÜJ::RECHO PRfvADO

"Art. 2342 CC)iC.- Denuncia de bienes. Por la voluntad unánime de los copro-
pietarios de la masa indivisa, el inventario puede ser sustituido por la denuncia de
bienes, excepto que el inventario haya sido pedido por acreedores o lo imponga otra
disposición de la ley".
Debe consignarse que el avalúo de bienes registrables (inmuebles y automotores),
no suele presentar mayores dificultades atento a que existen parámetros más o menos
objetivos para su meditación, pero suelen existir dificultades respecto de participacio-
nes societarias que no cotizan en la Bolsa de Valores, en cuyo caso la opinión de un pro-
fesional de las ciencias económicas, se hace ineludible. Semejante situación se presenta
cuando en el patrimonio heredado existen obras de arte, en cuyo caso se necesita el
auxilio de expertos en esa materia, es allí donde se requiere la presencia de contadores
públicos expe1tos que puedan efectuar un análisis sobre la valuación de los bienes que
integran el acervo hereditario, debiendo destacar que en algunos códigos de procedi-
mientos como los de Mendoza o San Juan la tarea de partidor la reserva exclusivamente
a los profesionales en ciencias económicas, pues en las casas de altos estudios cuyanas
otorgan el título de contador público nacional y perito partidor.
Realizado por los herederos o por una persona designada por el juez, el inventario
y también su avalúo puede ser impugnado tanto por los copropietarios de la masa indi-
visa, como por los acreedores y legatarios, ya que éste es de suma trascendencia.
En efecto, a los coherederos les asiste el derecho incuestionable porque de la
inclusión o exclusión de determinados bienes, y de su avaluación han de depender
sus porciones. A los acreedores, porque existiendo la posibilidad de hacer dación en
pago con bienes concretos, han de pretender que estén bien valuados. Y en cuanto a
los legatarios de cosas, para conocer por parte de los demás herederos, de que no se
ha vulnerado la porción legítima.
Esta impugnación, sea porque no se han incluido bienes o se los ha excluidos; o
porque se los ha tasado incorrectamente, se tramita por vía de juicio incidental en el
mismo tribunal donde se tramita el proceso sucesorio, no obstando que pueda conti-
nuarse respecto de los bienes que no han sido objeto de controversias.

5. Clases de partición

La partición puede ser llevada a cabo de distintas formas, de acuerdo a si se han de

incluir L'I dominio o sólo el uso y goce de los bienes de la herencia., será una partición
provisional o definitiva, Si la partición es realizada fuera del ámbito judicial, se llamará
privada y mixta en su ca,;¡o, y si lo es dentro del proceso, se llamará judicial.
A. Partición provisional: este tipo de partición se da cuando los comuneros heredi-
tarios deciden partirse sólo el goce y uso de los bienes, sin partirse el dominio.
Es bastante frecuente cuando existen fondos de comercio o cuando existen en
la masa campos productivos. Durante ese periodo, cada heredero administra los
bienes que en uso y goce se adjudicaron recíprocamente, con lo que evitan así la
administración general.
B. Partición definitiva: cuando los herederos se adjudican el dominio de los bienes
ya en forma concrela.
 DERECHO SCCESOR10. PARTIC[ÓN. SUCESIÓN INTESTADA 387

De esta manera, queda expuesto que hay ciertos bienes que por un tiempo o para
siempre (casos d y e), van a quedar excluidos de la partición a fines de resguardar la
unión familiar, o el mejor uso económico de los bienes.

3. Inventario_
Es el paso inicial en la partición y consiste en la descripción detallada de los bienes
hereditarios, individualizándolos debidamente y haciendo mención a los datos registra-
les para el caso de bienes con esa característica acompañando los títulos o los informes
de los registros correspondientes. Para el caso de existencia de participaciones societa-
rias, títulos valores, dinero en cuentas bancarias, la debida inclusión de sus cuantías y
la acreditación de su existencia.
Una vez detallados los activos, deben agregarse los pasivos que en el transcurso
del proceso no hayan sido cancelados con bienes de la sucesión, y que se encuentren
pendientes de pago.
De este inventario y avalúo debe dársele participación a todos los herederos y tam-
bién a los acreedores.
"Art. 2359 CCyC.- Garantía de los acreedores y legatarios de la sucesión. Los acree-
dores del causante, los acreedores por cargas de la masa y los legatarios pueden oponerse
a la entrega de los bienes a los herederos hasta el pago de sus créditos o legados".
En efecto, los herederos son directos interesados en que el inventario y avalúo esté
confeccionado de la manera más exacta posible, porque de su aprobación ha de resultar
luego su porción. Por otro lado, los legatarios y acreedores tan1bién tienen derecho a
controlar este paso, porque de él han de surgir porciones alícuotas y se podrán determi-
nar las porciones legítimas que podrían invocar los herederos que las pm,i,mn,
"Art. 2341 CCyC.- lnventario. El inventario debe hacerse con citación de los here-
deros, acreedores y legatarios cuyo domicilio sea conocido El inventario debe ser rea-
lizado en un plazo de tres meses desde que los acreedores o legatarios hayan intimado
judicialmente a los herederos a su realización".

4.Avalúo
Se ha expresado que el inventario es una descripción precisa de activos y pa,;;;ivos,
y tanto unos como otros deben ser avaluados. La ley le impone esa condición ya que
de éstos ha de surgir la apreciación exacta de la situación patrimonial de la herencia.
Avaluar significa otorgar un precio en dinero a cada bien, y a cada deuda.
"Art. 2343 CCyC.-Avalúo. La valuación debe hacerse por quien designen los co-
propietarios de la masa indivisa, si están de acuerdo y son todos plenamente capaces o,
en caso contrario, por quien designa el juez, de acuerdo a la ley local. El valor de los
bienes se debe fijar a la época más próxima posible al acto de partición".
Como bien puede advertirse, esta valuación, así como la del invt'.lnlario de los bie-
nes, puede ser efectuada por los mismos herederos sin necesidad de la intervención de
un tercero, quien sólo interviene en caso de que entre éstos no haya acuerdo, o existan
menores o incapaces. O que haya sido solicitad.a por acreedores. En el primer caso, a1
inventario y avalúo se le llama "denuncia de bienes":
 DERECHO SUCFSORIO. PARTICIÓN. SUCESIÓN INTESTADA 389

"Art. 2370 CCyC.-Partición provisional. La partición se considera meramente pro-

visional si los copartícipes sólo han hecho una división del uso y goce de los bienes de
la herencia, dejando indivisa la propiedad. La partición provisional no obsta al derecho
de pedir la partición definitiva".
C. Partición privada: esta forma de partición es posible sólo cuando:
a. Todos los herederos declarados han tomado la debida participación en el pro-
ceso sucesorio.
b. Los herederos declarados y participantes en el proceso son mayores <le edad
y capaces.
c. Debe existir unanimidad, es decir un acuerdo total sobre todos los aspectos.
d. Se realiza ante un escribano público.
D. Partición mixta: es la que resulta de acompañar el acuerdo privado entre los
copartícipes, al juez de la sucesión a fines de que éste lo homologue. Esta homo-
logación, al igual que la resolución judicial sobre la declaratoria de herederos,
no hace cosa juzgada, y puede ser revisada en todo momento a solicitud de parte
interesada como ser acreedores, o herederos omitidos.
"Art. 2369 CCyC.- Partición privada. Si todos los copartícipes están presentes y
son plenamente capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por
unanimidad juzguen convenientes.,,".
E. Partición judicial: de lo analizado surgen por exclusión las razones por las cua-
les se llega a esta forma de partición y así lo prevé expresamente la normativa:
"Art. 2371 CCyC.- Partición judicial. La partición debe ser judicial: a) si hay co-
partícipes incapaces, con capacidad restringida o ausentes; b) si terceros, fundándose
en un interés legítimo, se oponen a que la partición se haga privadamente; e) si los co-
partícipes son plenamente capaces y no acuerdan en hacer la partición privadamente".
Los terceros con interés legítimo, se refiere a los acreedores de los herederos, ya
que podrian adjudicarse porción menor de las que le corresponde al heredero deudor, a
fines de burlar el crédito de aquellos. Los acreedores <lel causante, no son considerados
terceros sino interesados principales en la herencia, sin ser herederos.

Reglas de la partición judicial

Se ha analizado oportunamente la figura dd partidor, y se ha explicado que es aquel
funcionario designado por el juez a fines de que realice el inventario, uvalúo de los
bienes del acervo hereditario, y una vez aprobadas estas operaciones, proceda a formar
lotes equivalentes entre los coparticipes.
Para esta última parte dd proceso, es decir para la formación de los lotes, la norma-
tiva da algunas pautas tales como:
a Partición en especie: teniendo en cuenta que el fraccionamiento de una herencia,
resulta de por sí desventajosa (aunque sea necesaria para terminar con el estado
de indivisión), la ley procura en su espíritu la continuación de los bienes concre-
tos en cabeza de los herederos, evitando en lo posibl~ su liquidación.
"Art. 2374 CCyC.-Principio de partición en e,\pecie. Si es posible lllvldir y adju-
dicar los bienes en especie, ninguno de los copartícipes puede exigir su venta. En caso
contrario, se debe proceder a la venta de los bienes y a la distribución del producto que
390 I NSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

--.,
se o btiene. También puede venderse parte de los bienes si es necesario para posibilitar
la formaci ón de los lotes".
b. Eludir condominios: si bien el nuevo Código no expresa esta regla de manera ta-
jante como si lo hacia el Código de Vélez, lo cierto es que tanto la doctrina como
la j urisprudencia son coincidentes en este punto, atento a que los condominios
tienden a ser semillero de litigios. En e l caso de que sea imposible formar lotes
equi valentes, sin constituir condominios, se ha de preferir hacerlo entre comu-
neros más próximos en grado. As! hermanos bilaterales entre sí, y hermanos
unilalerales entre sí.
De esta manera, el nuevo Cód igo indica: "Ar/. 2377 CCyC.- Formación de los
lotes. Para la formaci ón de los lotes no se tiene en cuenta la naturaleza ní el destino
de los bienes, excepto que sean aplicables las normas referentes a la atribución pre-
ferencial. Debe evitarse e l parcelam iento de los inmuebles y la división de las em-
presas. Si la composición de la masa no permite formar lotes de igual valor, las
diferenci as entre el valor de los bienes que integran un lote y el monto de la hijuela
correspondlrnle debe n ser cubiertas con dinero, garantizándose e l saldo pendiente a
satis facción del acreedor. El saldo no puede superar la mitad del valor del lote, ex-
cepto en el caso de atribuci ón preferencial. Excepto acuerdo en contrario, si al deu-
dor del sa ldo se le conceden plazos para el pago y, por c ircunstanc ias económicas, e l
valor de los bienes que le han s ido atribuidos aumenta o disminuye apreciablemente,
las sumas debidas aumentan o disminuyen en igual proporción. Si hay cosas grava-
das con derechos reales de garantía, debe ponerse a cargo del adjudicatario la deuda ----.
respectiva. imputándose a la hijue la la diferencia entre el valo r de la cosa y el im-
porte de la deuda. Las sumas q ue deben ser colacionadas por uno de los coherederos
se imputan a sus derechos sobre la masa".
c. Formación de hijuela de bajas, compuesta no sólo por deudas del causante, sino
por los generados con posterioridad al fallecimiento, llamadas "cargas" y lega-
dos particulares. Todo e llo en función de lo establecido por e l "Art. 2384.- Car-
gas de la masa. Los gastos causados por la partición o liquidación, y los hechos
en beneficio común, se imputan a la masa".
"Art. 2378, última parte CCyC.- ... En todo caso se deben reservar bienes suficien-
tes para solventar las deudas y cargas pendientes, así como los legados impagos·•.
Son consideradas "cargas·•. gastos de sepelio, tasa de justicia, honorarios de los
,,....
abogados que hacen tareas de beneficio común, así como también la de los peritos,
partidores y administradores.
Siguiendo estas pautas generales, el partidor forma la masa partible con los acti vos
de todo tipo (salvo los valores a colacionar que se agregan después), le resta los pasivos
y de esa operació n contable resulta un líquido partible que en la medida de lo posible
ha de adjudicar a cada heredero en especie y en forma individual.
Los bienes que el causante ha dado en donación a descendientes y cónyuges, deben
ser traídos a la he rencia, pero sólo en su valor a fines de que se descuenten como ade-
lanto de su hijuela. Atento a que esos bienes dados en donación, no responden por las
deudas ni cargas de la sucesión, se computan sus valores, después de deducidas éstas,
salvo que no alcance a cubrirse con los demás bienes. Ello hace al principio de seguri-
dad jurídica que se pretende n investir a ciertos actos.
 D1:1u:CHO SUCl:50RIO. PARTJCJÓN. Se-CESIÓN rnTESTADA 391

A modo de ejemplo, si fallece una persona dejando como heredero sólo a tres hijos,
y la herencia en su activo hace la suma de$ 300.000; existe un pasivo de$ 9.000 y a
uno de los hijos le ha donado un bien por $ 60.000, el partidor deberá proceder de la
siguiente manera:

Total de activos: .. , ..... , ........... $ 240.000 (resto de los bienes que perduran en
titularidad del causante), menos los
Pasivos (cargas y deudas) .................... $ 9.000, da como resultado el:
Liquido partible .................... $ 231.000, a lo que hay que sumarle
Valor dado en colación .................... $ 60.000

Total a partirse ........ , ... , , , ..... $ 291.000, que divididos entre tres, da una porción
de$ 97.000 para cada hijo.
Uno de ellos, ya ha recibido bienes por$ 60.000, y debe completarse ese lote con
otros bienes o valores en líquido para llegar a completar su hijuela

6. Atribución preferente_

Se ha incorporado a nuestra legislación, la posibilidad de que en determinados ca-

sos se pueda requerir la atribución preferencial en la hijuela del requirente, de un bien,
el cual puede ser:
a. Un establecimiento que constituya una actividad económica:
"Art. 2380 CCyC.- Atribución preferencial de establecimiento. El cónyuge sobre-
viviente o un heredero pueden pedir la atribución preferencial en la partición, con cargo
de pagar el saldo si lo hay, del establecimiento agrícola, comercial, industrial, artesanal
o de servicios que constituye una unidad económica, en cuya fonnación participó. En
caso de explotación en forma social, puede pedirse la atribución preferencial de los
derechos sociales, si ello no afecta las disposiciones legales o las cláusulas estatutarias
sobre la continuación de una sociedad con el cónyuge sobreviviente o con uno o varios
herederos. El saldo debe ser pagado al contado, excepto acuerdo en contrario".
Este derecho sólo se concede al cónyuge supérstite o a cualquier heredero que haya
participado activamente en la formación de esa unidad económica.
Si dicha atribución preferente implica asignarle una porción mayor al valor de la
hijuela que le corresponde, la diferencia deberá abonarla al contado.
b. De la propiedad o del derecho a la locación del inmueble que le sirve al cónyuge
de habitación y de los bienes muebles que allí existan.
c. De la propiedad o el derecho de locación del local de uso profesional donde ejer-
cía su actividad, conjuntamente con los muebles o instrumentos que allí existen.
Aunque la ley habla de "local", lo cierto es que esta alocución debe ser interpreta-
da en sentido amplio, y comprender en éste, cualquier inmueble en donde el heredero
desarrollaba su oficio o profesión. Así el consultorio de un odontólogo, o un estudio
jurídico contable, un atelier, taller etc.,
392 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

d. Del conjunto de cosas muebles necesarias para la explotación de un bien

rural, cuando el causante era arre ndatario juntamente con e l que solic ita esa
atribución preferente. y e l contrato de arrendam ie nto continúa en vigencia
con el heredero.

11. COLACIÓN

l. Concepto

La colación es el derecho que tienen los descendientes y el cónyuge del cau-

sante para ex igir que otro legitimario que ha recibido un bien por un acto a título
g ratuito de aquél. re incorpore a la masa partible el valor de dicho bien, a menos
que se lo hubiere dispensado expresame nte de hacerlo o no se hubiese excedido de
la porción disponibl e.
Es por ello que la acción de colación tiene por objeto restablecer la igualdad entre
los legitimarios que ha sido quebrada por ese anticipo de la herenc ia.
También hay que tener en cuenta que el causante puede dispensar al legitimario de
la obligación de colacionar en la medida de la porción disponible. De esto se despren-
den los siguientes requisitos: 1. Que el causante haya transferido por un acto a título
gratuito un bien a un legitimario como son sus descendientes o su cónyuge; 2. Que otro
legitimario accione por colac ión; 3. Que la demanda se dirija contra el legitimario que
ha recibido el bien; 4. Que éste hubiese aceptado la herencia y por último, 5. Que al --..
fa llecimiento no haya dispensado de la obligación de colacionar.
Esta obligación de colacionar rige, en principio, dentro de las sucesiones intestadas,
ya que se hace referencia a la existencia de legitimarios como son los descendientes y
el cónyuge. Si e l causante no ha dejado legitimarios y ha hecho un testamento, tiene
amplia facultad para decidir el destino de sus bienes sin que ninguno de los herederos
instituidos pueda sentirse afectado por un acto a título gratuito realizado en vida por el
testador a un heredero instituido.
Es preciso remarcar que cuando el testador en su testamento ha reproducido el
llamamiento a legitimarios manteniendo las mismas porciones que les hubieran co-
rrespondido en la sucesión intestada, podrá tener lugar la colación en la medida en que
alguno de los herederos hubiera recibido un bien en vida a título gratuito.
E l art. 2385 CCyC dice: " Los descendientes del causante y el cónyuge supérstite
que concurren a la sucesión intestada deben colacionar a la masa hereditaria el valor
de los bienes que les fueron donados por el causante, excepto dispensa o cláusula de
mejora expresa en el acto de la donación o en el testamento".
Dicho valor se determina a la época de la partición según el estado del bien a la
época de la donación.
También hay obligación de colacionar en las sucesiones testamentarias si el testa- ,,.....
dor llama a recibir las mismas porciones que corresponderían al cónyuge o a los des-
cendientes en la sucesión intestada.
El legado hecho al descendiente o al cónyuge se considera a título de mejora excep-
to que el testador haya dispuesto expresamente lo contrario. Por lo tanto, el legado será
 DERECHO SUCF.SORTO, PARTICJÓN. SUCES!ÓN 11\HSl"ADA 393
-------
una disposición que acrece lo que el legitimario ya recibía por el llamamiento deferido
por la ley, por eso es correcta su calificación como mejora.
Por otra parte, y sin que dicho legado no exceda de la porción disponible, el testa-
dor puede otorgarlo a quien le parezca, sin que los legitimarios puedan cuestionar esa
disposición-

2. Actos sujetos a colación

l. Donaciones: Realizadas por el causante a sus descendientes o cónyuges (art.

2385 CCyC).
2. Actos simulados: Cuando por cuestiones conflictivas, sucede con frecuencia, que
se ha encubierto la donación bajo la apariencia de un acto oneroso (art. 2562 inc.
a. CCyC).
3. Actos encubiertos: Aquellos actos no explicitado como cuando sucede que el
causante ha entregado a un legitimario una suma de dinero destinada a la adqui-
sición de un bien, ya que el legitimario de dicho bien no contaba con una situa-
ción patrimonial que le permitiera afrontar con fondos esa adquisición.
4. Sociedad entre padres e hijos: Ocurre que el padre tiene una actividad co-
mercial o industrial y luego de un tiempo comienzan a colaborar con el al-
guno de los hijos mientras que otros no lo hacen; el padre constituye una
sociedad con esos hijos y al fallecimiento del padre los hijos que no han
tenido participación en la sociedad se ven perjudicados porque sus hermanos
ya tienen un parle social a su nombre.
5. Presunción de gratuidad (art. 2461 CCyC.): Cuando una persona ha entregado
a un legitimario un bien reservándose el usufructo, el uso, la habitación o con la
prestación de una renta vitalicia se presume la gratuidad del acto y la intencióp
de mejorar al beneficiario y, en tal caso, el valor de los bienes debe ser imputado
a la porción disponible y el excedente es objeto de colación (art. 2461 CCyC.).
Al momento de la muerte del causante se recompondrá la plena propiedad en ca-
beza del legitimario pudiendo resultar perjudicados los restantes coherederos y por esa
razón deber se colacionmfo el excedente de la porción disponible. No procederá cuando
los otros legitimarios consintieron en la enajenación.
6. Fideicomiso: Debe ser analizada en particular, para desentrafiar si ha existido un
acto a título gratuito que pueda quedar sujeto a colación. Hay que tener en cuenta
dos situaciones:
a) Cuando se ha afectado bienes a un fideicomiso y se nombra beneficiario a
un legitimario (éste recibirá las rentas que produzcan esos bienes y la fina-
lización del fideicomiso hará pasar los bienes al fideicomisario) y cuando
no haya una obligación legal de parte del causante, el otorgamiento de las
rentas a favor del legitimario beneficiario tiene el carácter de gratuito y por
ello es objeto de colación;
b) Cuando el legitimario ha sido designado fideicomisario y el fideicomiso ter-
mina en vida del fiduciante, aquí los bienes que eran de éste y que fueron obje-
to del fideicomiso pasarán en plena propiedad al legitimario que ha sido nom-
394 l"JSTITUCIONES DE DERECHO PRJVADO

brado fideicomisario y tal transmisor de la propiedad es gratuita. Por lo tanlo,

puede ser objeto de la acción de colación entablada por los otros legitimarios.
7. Actos de los que resulta una ventqja particular: Se trata de los actos que tam-
bién han sido realizados a titulo gratuito, pero en los que no se ha producido
una efectiva transferencia de la propiedad sino que ha tenido como resultado
un beneficio especial para el legitimario, que lo diferencia de los otros herede-
ros (art. 2391 CCyC).

3. Actos no sujeto.s a colación

El art. 2392 del CCyC establece los actos no sujetos a colación cuando reza: "No se
debe colación por los gastos de alimentos; ni por los de asistencia médica por extraordina-
rios que sean; ni por los de educación y capacitación profesional o artística de los descen-
dientes, excepto que sean desproporcionados con la fortuna y condición del causante; ni por
los gastos de boda que no exceden de lo razonable; pero- sf por las prima,;;; pagadas por el
causante al asegurador, hasta la concurrencia del premio cobrado por el asegurado. ·también
se debe por lo empleado para establecer al coheredero o para el pago de sus deudas".
Una aclaración necesaria es que esta enumeración se refiere a gastos realizado a fa-
vor de los descendientes y no del cónyuge por lo que si éste hubiera recibido por alguna
de esos conceptos a título gratuito deberán colacionarlos.
Se impone el deber de colacionar lo que un legitimario ha recibido para su esta-
blecimiento o pago de sus deudas, ya que no son obligaciones que tengan que haber
asumido el causante y su realización beneficia al legitimario.

4. Derecho a pedir la colación

legitimación activa
No todo heredero legitimario se encuentra habilitado para promover la acción de co-
lación, ya que sólo corresponde a los descendientes y al cónyuge supérstite pero no a los
ascendientes que también ostentan esa protección legal: "Art. 2395CCyC.-La colación solo
puede ser pedida por quienes eran coherederos presuntivos a la fecha de la donación".
Por lo tanto, además de ostentar la condición de legitimario al tiempo de la muerte
del causante, es imprescindible que se haya tenido esa condición en el momento en que
se efectuó la donación. Cuando un futuro heredero no existía al momento en que se
hace la donación, no podrá demandar colación.
Los acreedores del causante y los legatarios carecen de legitimación para deman-
dar por colación, aunque los bienes hereditarios sean insuficientes para satisfacer esos
créditos o para cumplir con los legados porque la colación se realiza en valores y no
en especie lo que significa que el bien donado no reingresa a la masa hereditaria sino
que tan solo se computa su valor en la masa de partición y se imputa en la hijuela del
donatario. Tampoco tienen legitimación activa los herederos renunciantes o declarados
indignos sirq.plcmente porque han quedado excluidos de la herencia.
 DERECHO SUCESORIO. PARTICIÓN. SUCESIÓN INTESTADA 395

5. Dispensa de la colación

Como la voluntad del donante no puede afectar la legítima de los legitimarios,

su poder discrecional tiene como limite la porción disponible. Cuando el valor de la
donación excediese de la porción disponible y hubiera dispensa al donar o dispensa
testamentaria o cláusula de mejora, la obligación de colacionar solo será admisible por
dicho excedente (arts. 2385 al 2386 CCyC).
Sin embargo, no se ha contemplado la dispensa que puede haberse instrumentado
en el contrato de fideicomiso ya que no se ha previsto en forma expresa que de este
contrato pueda generarse la obligación de colacionar. Pero ya se ha sc1)alado que se
trata de un acto a título gratuito del cual puede surgir el anticipo de la herencia a favor
de un legitimario por lo que si en el contrato de fideicom isa se hubiera incluido una
dispensa debería ser considerada válida

6. Colación de deudas

Debido a que al producirse la transmisión de la herencia se traspasan no sólo los

bienes que eran propiedad del causante sino también los cn~ditos que éste tenla, es pre-
ciso diferenciar cuando el deudor es al mismo tiempo un ht.:rndero y el 1·oim r•n que el
deudor sea un extraño.
En el primer caso, el heredero recibirá bienes como consecuencia de su condición
de tal pero al mismo tiempo deberá cancelar la deuda que tenía con el causante. Como
no hay confusión entre la herencia y el patrimonio personal de los herederos, esta situa-
ción debe ser considerada en particular (art. 2397 CCyC).
Pero cuando la deuda ha subsistido durante la indivisión, deberá ser colacionada al
hacer la partición, aunque todavía no se encuentre vencida.
Por la particular relación entre herederos deudor y coherederos, ya que comparten
la herencia, éstos no pueden ejecutar el crédito que tenía el causante contra el deudor
(art. 2398 CCyC).
Cuando la deuda contraida en vida del causante generaba intereses éstos se agregan
a la deuda que se debe colacionar; en caso de no haberse estipulado intereses al tiempo
de contraerla, se deberán desde la muerte del causante y finalmente las deudas origina-
das durante la indivisión producen intereses desde que se originan.
Si el coheredero deudor es a su vez acreedor, al mismo tiempo, del causante, hay
compensación y sólo se deberá colacionar el excedente que resulte.
La imputación de la deuda al lote del coheredero deudor es oponible a sus acreedores
Cuando la deuda fuera superior al monto hereditario, que corresponde al heredero
deudor, la diferencia debe ser cancelada en la forma originalmente pactada, de tal ma-
nera que si todavía no es exigible no podrá ser reclamada hasta su vencimiento.
Lo que no se ha solucionado en forma expresa en la regulación de la colación de
deudas, es la situación que puede presentarse cuando el crédito contra el coheredero ha
prescripto. Si sucedió la prescripción en vida del causante. se entenderá que inacción ha
tenido por fin liberar a su deudor de esa obligación. Si ha prescripto, luego de la muerte
del causante, serían los propios coherederos que estarían en imposibilidad de reclamar
396 INSTITIJCIONES DE DERECHO PRIVADO

la misma por el arl. 2398 CCyC y no sería equitativo, debiendo igualmente producirse
la colación de esa deuda, pero aún no tiene resolución en forma expresa.

7. Cálculo del valor colacionable

En el párrafo 2° del art. 2385 del CCyC se establece: "Dicho valor se determina a la
época de la partición según el estado del bien a la época de la donación ... ".
Ello sig nifica que para detem1inar el valor colacionable hay que valuar el bien tal
como se encontraba en el momento en que se hizo la donación y ese importe actualizar-
lo a la época en que se realiza la partición. Para dicha actualización no podrán aplicarse
índices inflacionarios, pero será viable un reajuste que guarde otros parámetros y que
en definitiva resuelva el juez.

lll. PARTICIÓN POR LOS DESCENDIENTES

l. Concepto. Formas
La partición por ascendiente tiene lugar cuando el causante por donación o por
testan1ento di vide sus bienes entre s us descendientes determinando la composición de
cada una de h1s hij uelas y su correspondiente beneficiario.
Puede instrumentarse mediante la donación de s us bienes a sus descendientes o
estableciendo en su testan1ento los bienes que cada uno de ellos recibirá (art. 24 11
CCyC).
Se han mantenido dos formas de instrumentar la partición por ascendientes: dona-
ción o testamento.
Y se han tenido en cuenta situaciones, que en la anterior legislación no contempla-
ba, como en caso que la persona se encuentre casada bajo el régimen de comunidad,
deberá incluir a su cónyuge respecto de sus bienes propios porque éste los hereda en la
misma parte que un hijo -art. 2433 CCyC-; cuando estaba casado bajo un régimen de
separación de bienes tam bién debe ser incluido e l cónyuge, porque igualmente tienen
derecho hereditario, pero en este caso ya no cabe referirse a los bienes propios s ino que
su vocación recae sobre todos los bienes personales del otro cónyuge causante.
Cuando los esposos están casados bajo el régimen de comunidad y desean hacer
la partición de sus bienes gananc iales, la norma exige que lo hagan conjuntan1ente por
donac ión, estando vedada la posibilidad efectuar la partición por tes tan1ento y p orque
está prohibido e l tes tamento conjunto.
"Art. 2412.- S i la parti ción hecha por los ascendientes no comprende todos los
bienes que dejan a s u muerte, el resto se distribuye y divide según las reglas legales''.
Se extrae de es te artículo que la partición puede ser parcial, debiendo respetarse
las normns genera les de la partición, emanando la soluc ión del art. 2413 d el CCyC: --.
"Al hace r la pnrtició n. sea por donación o por tes tamento, el ascendiente debe cola-
cionar a lu masa el va lor ele los bie nes que anteriormente haya donado y sean suscep-
tibles de colación".
También puede suceder que el causante al hacer la partición puede tener la inten-
ción de m~jorar a uno de sus descendientes o al cónyuge, pero s u voluntad debe haber
 DERECHO SUCESORIO. PARTICIÓN. SUCESIÓN TNTE1ffADA 397

sido expresa al hacer la donación o redactar el testamento. "Arl. 2414.- En la partición,

el ascendiente puede mejorar a alguno de sus descendientes o al cónyuge dentro de los
límites de la porción disponible, pero debe manifestarlo expresamente",

2. Partición por donación (arts. 2415-2420 CCyC)

Para que la partición por donación pueda perfeccionarse debe ser aceptada por los
futuros herederos, ya que así lo estipulan los arts. 1542 y 1545 CCyC.
No se exige que la donación se realice en un único aclo sino que ascendiente pue-
de efectuar la partición por donación en varias oportunidades siempre claro está, que
intervenga en todos ellos y no puede tener por objeto más que los bie-nes que en ese
momento sean de su propiedad -art. 2415 CCyC-.
El ascendiente puede realizar la donación de la propiedad de sus bienes o bien tan
sólo donar lanuda propiedad reservándose el usufruclo y ftnalmente puede acordar con
los donatarios la constitución de una renta vitalicia a su favor-art. 2416 del CCyC-.
En la partición por donación, deben estar incluidos todos los descendientes del donante,
porque si se hubiera omitido a alguno de ellos o se produjera el nacimiento con posteriori-
dad, éstos podrán reclamar la redt1cción de las donaciones efectuadas art. 2417 CCyC-.

3. Partición por testamento (arts. 2421-2423)

En este caso, en vida del causante no se traspasan bienes sino que sus efectos se
generan luego de su fallecirnienlo. Por esLO, la partición por testamento tendrá lugar
cuando el testador ha dividido los bienes en su testamento, determinando la composi-
ción de cada hijuela y su correspondiente beneficiario.
Sus beneftciarios no pueden renunciar a ella para solicitar una nueva pattidón ex-
cepto por acuerdo unánime.

IV. SUCESIÓN INTESTADA

l. Aspectos preliminares

El Libro V trata "Transmisión de los derechos por causa de muerte". En su articula-

do establece distintas formas de sucesión por actos mortis causa o por causa de muerte
(ley o testamento).
Nosotros nos abocaremos específicamente al tralamien1o de la transiniNlón de los
derechos por causa de muerte o sucesión hereditaria.
Rl art. 2277 del CCyC establece que "La muerte real o presunta de una persona b
sucesión es La transmisión de los derechos activos y pasivos que componen la herencia
de la persona muerta a la persona que sobrevive a la cual la ley o el testador llama para
recibirla. El llamado a recibir la suceslón se llama heredero".
Afirmamos que existen dos clases de sucesión hereditaria, la "sucesión intestada",
ab intestato, o "legítima", regla genernl del derecho sucesorio a la cual los herederos
forzosos concurren a la herencia llamados por ley; y la "testamentaria" que por lavo-
398 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

!untad del causante formulado por testamento válido se instituye heredero (art. 2486
CCyC) o designa a quien debe sucederlo en sus derechos (art. 2488 CCyC).
En nuestro ordenamiento, el testador carece de libertad para disponer la totalidad
de su patrimonio pues. la ley reserva a los parientes en línea recta (ascendientes y des-
cendientes) y al cónyuge una porción legítima, que varia según el grado de parentesco y
que el testador no puede disponer en protección de la seguridad del patrimonio familiar.
Sin embargo, cuando no existen herederos forzosos, e l testador puede disponer libre-
mente de la totalidad de su patrimonio. Si no lo realiza, la ley distribuirá sus bienes a
sus parientes en determinado orden y hasta el cuarto grado.
E n este trabajo nos encargaremos de descubrir los principios que informan la su-
cesión intestada para posteriormente realizar la presentación didáctica de este tipo de
sucesión hereditaria.

2. Sucesión intestada

La sucesión legitima se asienta en principios basales: primero, e l principio relativo

a la concurrencia de órdenes. segundo a la preferencia de grados, tercero a la sucesión
por derecho propio y por derecho de representación, cuarto a la indiferenciación de los
bienes en cuanto a su transm isión: y el quinto a las maneras como se puede concurrir a
la sucesión; principios que a continuación analizaremos.

2. 1. De In concurrencia de órdenes
El principio relativo a la concurrencia de órdenes establece una verdadera jerarquía
entre los llamados a suceder, que resulta de la prelación que establece al art. 2424 del
CCyC; por lo que cada uno de los órdenes de parientes desplaza al siguiente.
Pues, por regla general. en primer término, heredan los descendientes, a fa lta de
ellos los ascendientes. y por últimos los colaterales. El cónyuge supérstite, sin embar-
go, concu rre con los ascendientes y los descendientes y desplaza a los colaterales.
Así, nuestro CCyC establece los siguie ntes ordenes:
1) Descendientes sin distinción pues incluyen a los matrimoniales. extramatrimo-
niales. y adoptivos. que concurren con el cónyuge supérstite.
2) Los ascendientes que concurren, si lo hubieren, con e l cónyuge supérstite.
3) El cónyuge supérstite, que hereda íntegramente a falta de descendientes y ascen-
dientes.
4) Los parientes colaterales hasta el cuarto grado.
A falta de herederos legitimarios y de testamento válido. la sucesión queda vacante
y opera la sucesión por el fi sco.

2.2. De fa preferencia de los grados

Además del sistema de la línea, mencionado en el tópico anterior, nuestro Código
establece la preferencia de grados que consiste que el pariente de grado más cercano
excluye al más remoto. a excepción de lo establecido por derecho de representación
(art. 2428 CCyC). Así, por ejemplo, el hermano pariente colateral en segundo grado,
excluye al primo. pariente colateral en tercer grado.
 DERECHO SUCESORIO. PARTJCJÓN. SUCESIÓN INTESTADA 399

2.3. De los modos de concurrir a la sucesión

En la sucesión intestada se sucede por derecho propio cuando el heredero es la per-
sona más próxima en el parentesco con el causante. Su derecho emerge de sí mismo, de
su vinculación sanguínea más próxima con el causante.
Otra fonna de concurrir a la sucesión del causante es por derecho de representa-
ción. La representación tiene lugar en caso de premoriencia, renuncia o indignidad (art.
2429 CCyC).
Es el derecho por el cual los hijos de grado ulterior son colocados en el grado que
ocupaba su padre o su madre premuerto o renunciante de la herencia (arts. 2428 y 2429
CCyC) en la familia del difunto a fin de suceder juntos en su lugar a la misma parte de
la herencia a la cual el padre o la madre hubiera sucedido. Se dice que heredar ambos
la misma porción que le hubiera correspondido al padre o la madre premuertos heredan
por estirpe y no por cabeza como hereda el que concurre por derecho propio; y deben
colacionar los valores que correspondía colacionar al representado.
Existen algunas justas restricciones al derecho de representación:
1) En línea descendiente la representación es sin límites (art. 2427 CCyC.).
2) No tiene lugar en línea ascendiente;
3) En línea colateral, se da sólo a los hijos y descendientes de los hermanos (art.
2439 CCyC).
Para aclarar estos conceptos podemos plantear el siguiente ejemplo: Juan y José Ló-
pez hijos del premuerto Gustavo López concurren en la sucesión de su abuelo Jerónimo
López, viudo; con sus tíos Gabriel López y María López. Gabriel y Maria López con-
curren por derecho propio al ser hijos de Jerónimo, por lo que su porción en la herencia
será de un tercio para cada uno, pues heredan por cabeza. Mientras, a Juan y José López,
le corresponden del tercio que le hubiera correspondido a su padre premuerto heredan la
mitad cada uno pues concurren por derecho de represenlación y heredan por estirpe,

2.4. De la indiferenciación de los bienes en cuanto a su transmisión

Rige el principio general que en la sucesión hereditaria no se atiende al origen de
los bienes que componen la herencia (art. 2425 CCyC). Con la salvedad de dos impor-
tantes excepciones. Tales son.
1) La distinción de los gananciales en el caso de que los cónyuges hayan adherido
al régimen de comunidad de bienes (art. 463 CCyC).
2) Y en la adopción simple se establece que ni los adoptantes heredan los bienes
que el adoptado haya recibidos a título gratuito de un familiar de origen; ni ésta
hereda los bienes que el adoptado haya recibido a dtulo gratuito de su familia
de adopción. Estas exclusiones no operan si, en consecuencia, quedan bienes
vacantes. En los demás bienes los adoptantes excluyen a los padres de origen
(art. 2432 CCyC).
400 INSTITI.:CIONES DE ÜF.RECJIO PruvADo

lll. PRESENTACIÓN DIDÁCTICA DE LA SUCESIÓN INTESTADA'

Este punto del programa es abordado en base la actualización de un trabajo realiza-

do por el maestro cordobés Dr. José Ignacio Caffcratta, que nos dejara con la simpleza
y profu1u.lldutl que le caracterizaba que me he permitido rcali7.ar el exiguo aporte de
actualizur, s~gún el Código Civil y Comercial vigente.

J. Principios quera informan

1. J,os órdenes sucesorios se excluyen entre si según el orden que están establecidos
en el ar!. 2424 del CCyC.
2. En cada orden el pariente más cercano excluye al más lejano, salvo el derecho
de representación.
3. En la sucesión no se atiende al origen de los bienes (art. 2425 CCyC).
A) Gananciales en el caso del régimen de comunidad de bienes (art. 3576
CCyC).
B) Adopción simple (art. 2432 CCyC):
Ni los adoptantes heredan los bienes que el adoptado haya recibidos a título
gratuito de un familiar de origen; ni ésta hereda los bienes que el adoptado haya
recibido a título gratuito de su familia de adopción. Estas exclusiones no operan
si, en consecuencia., quedan bienes vacantes. En los demás bienes Los adoptantes
excluyen a los padres de origen
4. Los llamados a la sucesión intestada suceden no sólo por derecho propio sino
también por derecho de representación (art. 2427 CCyC).

2. Ordenes hereditarios

A) DESCENDIENTES (hijos, adoptado, nietos, bisnietos etc.)

8) ASCENDIENTES
C) CÓNYUGE
D) CoLATERALI::s-hasta el 4° grado--
E) RSTADO
A) Descendientes/o adoptado: - Concurren con: cónyuge (si existiera)
No los excluye nadie. Y excluyen a los ascendientes y colaterales
B) Si no hay descendiente y sí ascendientes- Concurren con: cónyuge (.vi existiera)
Excluyen a los colaterales y al padre adoptante en la adopción simple en el caso
del art. 24 0Y 19.134).
Son excluidos por los descendientes.
C) Adoptante - Concurren con: cónyuge en adopción

CAFFERATA, José Ignacio, "Presentación didáctica de la sucesión intestada", publicado en

Revistá del Colegio de Abogados de Córdoba, Nº 20, 1984, p. 9 y ss.
 DERECHO SUCESORIO. PARTICIÓN. SUCESIÓN INTESTADA 401

Excluyen: al padre adoptante en la adopción Simple en el caso del art. 2432

......, CCyC.
- Excluidos por: nadie.
D) Cónyuge - Concurren con: Descendientes, ascendientes, y adoptante en adop-
ción simple.
- Excluyen: colaterales hasta el 4° grado.
- Excluidos por: descendientes, ascendientes, adoptante por adopción simple.
E) Colaterales hasta el cuarto grado - no Concurren con otro orden superior-
- Excluyen: a nadie.
-.. F) Estado: a falta de todos los órdenes anteriores y falta de testamento de institu-
ción de herederos, la herencia queda vacante a favor del Estado.

3. Derecho de representación
......,
1. El descendiente representa a su o sus ascendientes en la sucesión del causante
(art. 2428 CCyC).
2. El sobrino puede representar a su padre en la sucesión del tío (art. 2439 CCyC).

4. Po rc ión que le corresponde a cada heredero

A) Descendientes
........ Bienes propios Bien es ganancia les
1. Descendiente o Por cabeza (art. 2426 Porcabeza(art. 2432
....... adoptado: CCyC) CCyC)

2. Descendiente o Por cabeza (art. 2433 y Cónyuge: nada (art. 3576)

adoptado y cónyuge: 2432 CCyC)

B) Ascendientes
Bienes propios Bienes gananciales
......,
1. Ascendientes: Por cabeza (art. 243 1 ídem. ldem
....... CCyC)

2. Ascendiente y eón- Ascendientes: 1/2 por ca- ldem

yuge: beza
Cónyuge: 1/2 (art. 2434
--.. CCyC).

3. Adoptante en adopción simple hereda al adoptado y excluye a los padres de

-..
sangre (salvo en los bienes recibidos por e l adoptado a título gratuito de los pa-
rientes de sangres que los reciben éstos A falta del adoptante heredan los aseen-
 ......
402 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

dientes de sangre. Sa lvo en la adopción simple los bienes que recibió el adoptado
a título gratuito del adoptante (art. 2432 CCyC).
C) Cónyuge
1. Si está solo. hereda todo, excluye a los colaterales. (art. 2435 CCyC).

Bienes propios Bienes gana nciales

2. Cónyuge y Deseen- Por cabeza (art. 2433 y Cónyuge: nada(art. 3576)
diente o adoptado 2432 CCyC) ......

3. Cónyuge y Aseen- Ascendientes: 1/2 por ca- Jdem

diente beza
Cónyuge: 1/2 (art. 3571
CCyC).

Pierde su vocación hereditaria:

l. Divorcio vincular (art. 2437 CCyC).
2. Separación de hecho sin la voluntad de unirse (art. 2437 CCyC).
3. Decisión judicial de cualquier tipo que implique el cese de la convivencia (art.
2437 CCyC).
4. Matrimonio in extremis, salvo en el caso de que haya sido precedido de una
unión convivencia! (art. 2436 CCyC).

Derecho real de habitación del cónyuge supérstite (ar/. 2383 CCyC).

1. Lo tiene por derecho propio y no por sucesión.
2. Debe haber un solo inmueble habitable en el haber sucesorio.
3. El inmueble tiene que haber sido asiento del último hogar conyugal.
4. Por su valor tiene que poder ser declarado bien de familia.
5. Que al momento de la sucesión no se hallaba en condominio con otras personas.
6. Deben existir otros llamados a la sucesión (herederos legatarios).
7. Es vitalicio y gratuito.
8. Puede extinguirse por nuevas nupcias.

D. Colaterales
Hasta e l cuarto grado, salvo el derecho de representación para concurrir sobrinos --..
con tlos.

5. S ucesión del fisco

Art. 2424 CCyC: - Recibe los bienes a falta de otros herederos: derecho de sobera-
nía sobre los CCyC bienes sin dueilo.
- No es heredero ni sucesor en sentido propio.
,,....._ DERECHO SUCESORIO. P ARTICIÓN. SUCESIÓN INTESTADA 403

,,.......
- Corresponden al Estado Nacional, Provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires según en donde estén situados.
Art. 2441 CCyC - Tiene los mismos derechos y obligaciones que los herederos.
- Su responsabilidad por las deudas del causante es limitada solo hasta el valor de
r los bienes que recibe, y falta de dinero suficiente debe liquidar los bienes (art.
r,. 2443 CCyC).

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 CAPITULO XV
DERECHO SUCESORIO. SUCESIÓN TESTAMENTARIA

Afaría Celeste Afolinari y Gabriel Alejandro Rubio

l. SUCESIÓN TESTAMENTARIA
l. Introducción

Si bien la sucesión testamentaria no cuenta con gran arraigo cultural en nuestro

país, Lo cierto es que una importante herramienta jurídica que resulta de gran utilidad
a los fines de permitir a las personas disponer y ordenar su patrimonio y otro tipo de
cuestiones no patrimoniales para después de su muerte.
Así, nuestro Código Civil y Comercial de la Nación, con algunas modificaciones
sobre el Código Civil de Vélez Sársfield, otorga a las personas dentro de un marco de
libertad restringida, corno veremos en el desarrollo del presente, plasmar su voluntad
en un testamento y obligar a quienes lo suceden a respetarla.

2. Concepto de testamento

El anterior Código Civil conceptualizaha el testamento en su art. 3607 como "el

acto escrito celebrado con las solemnidades de la ley por el cual una persona dispone
de todo o de parte de sus bienes para después de su muerte".
Nuestro reciente CCyC nos ofrece más que un concepto una pw litt ~L~neral o
caracterización del testamento. De este modo, en su art. 2462 sostiene: ,;Las perso~
nas humanas pueden disponer Libremente de sus bienes para después de la muerte,
respetando las porciones leg[timas establecidas en el Título X de este libro, mediante
testamento otorgado con las solemnidades legales; ese acto también puede incluir
disposiciones extrapatrimoniales".
De la citada disposición podemos extraer ciertas notas caracterizames de este acto
jur[díco. En primer lugar, se hace hincapié en que las personas humanas son las úni~
cas que pueden disponer por testamento. En segundo lugar, faculta a dichas personas
a utilizar el testamento, restringiéndolo sólo a la porción disponible, desde que debe
respetar la porción legitima de sus legitimarios. Es decir, una vez establecida la porción
legítima, que corresponda según el heredero del que se trate (un medio, dos tercios), el
excedente podrá ser dispuesto por testamento, esa es la libertad otorgada por nuestro
ordenamiento jurídico al individuo.
Sin embargo, destacaAzpiri, que " ... también puede surgir del testamento formas
indirectas de disponer de los bienes como cuando se dispensa de la obligación de
406 ÍKSTITuCIONES DE ÜfRECHO PRIVADO

colacionar, se hace la partición o se impone la indivisión de la herencia, por señalar

solo los supuestos más comunes" 1• Efectivamente, entre las disposiciones testamen-
tarias, el causante podría, respetando las porciones legítimas, llevar a cabo cualquiera
de los actos juridicos mencionados, y ello sería totalmente viable y licito.
Una novedad legislativa, que no hace más que consagrar algo que habitualmente
sucedía en los hechos, es la autorización ahora expresa de incluir en los testamentos
disposiciones extrapatrimonialcs. Y con ello nos referimos, por ejemplo, a designar
al tutor y/o curador de los hijos del causante, indicar el destino de su cadáver, reco-
nocimiento de un hijo extramatrimoniaI, entre otras.

3. Caracteres

El testamento reviste diferentes caracteres. Tales son:

a) Es un acto jurídico unilateral: pues es plenamente válido con la sola declara-
ción de la voluntad del causante, lo que nada tiene que ver con la facultad de los
beneficiarios de repudiar la herencia o legados que le resulten inconvenientes.
b) Hs un acto solemne: así, la omisión de las fonnas prcscriptas por la ley lo privan
de todo efecto (art. 2467, ine. b CCyC). Debe ser necesariamente escrito.
e) f-:S un acto personalisimo: intentamos con este carácter asegurar que el testa-
mento sea la auténtica intención del testador (art. 2465 CCyC). En este sentido,
señala la norma que debe ser expresión directa de la voluntad del testador y bas-
tarse a si misma, destacando que estas disposiciones deben necesariamente ser
autosuficientes y no podrían dejarse al arbitrio de un tercero, ni delegarse esta
facultad. Tampoco permite que el testamento sea otorgado en forma conjunta con
otras personas, desde que corno acto formal es indivisible e indelegablc.
d) ffectos post mortem: otra característica es que produce sus efectos después de la
muerte del testador, con la salvedad del reconocimiento de hijos cxtramatrimo-
niales que produce efectos desde el acto mismo.
e) 1,:,f rtn ,wto revocahle: la renuncia a la revocabilidad es nula, es en este sentido un
ac!O iJTenunciable e irrestril1gible, por ello se permite su revocación en cualquier
momento, con la salvedad del reconocimiento de hijos extrarnatrimoniales que
una vez hecho por testamento es irrevocable. (art. 2511 CCyC).
j) Es un acto formal: como desarrollaremos seguidamente, a donde remitimos en
razón de la brevedad.
Esta breve enunciación de los caracteres del testamento, nos acercan una acabada
idea de esta institución.

4. Capacidad para testar e inhabilidad para suceder

a. Capacidad para testar

ÁZP1Rr, Jorge O., lncidendas del C":ódigo Civil y Comerdal. Derecho sucesorio, 3ª reimpresión,
Hammurabi, Bs.As., 2015, t. 9.
 DEREC'HO SUCESORIO. SUCESIÓN TESTAM8'TARIA 407

Es presupuesto de todo acto jurídico que, para su válido otorgamiento, es nece-

sario contar con la capacidad suficiente conforme la legislación vigente para ello,
razón por la cual, disponer de bienes o plasmar disposiciones de última voluntad
no es la excepción.
En este sentido, el art. 2647 CCyC, establece que "la capacidad para otorgar tes-
tamento y revocarlo se rige por el derecho del domicilio del testador al tiempo de la
realización del acto" y el art. 2464 CCyC define la cuestión "Pueden testar las personas
mayores de edad al tiempo del acto".
De estos principios se desprenden varias consecuencias juridicas transcendentes.
En primer lugar, que la ley que consultaremos a efectos de determinar si una persona
humana es o no capaz para testar, es la del domicilio del testador. Concentrándonos
entonces en supuestos de personas domiciliadas en nuestro territorio, la capacidad para
testar, continúa siendo a los 18 años, tal como se establecía en el derogado Código Ci-
vil. Es dable señalar también que la norma claramente nos advierte que la capacidad es
considerada al tiempo de su otorgamiento.
Sin embargo, no hasta con tener la edad legalmente requerida, además es necesa-
rio que la persona humana goce de todos los elementos que conforman su voluntad,
que recordamos: discerniiniento, intención y libertad, ya que la carencia de alguno de
ellos privaría al acto de los efectos a los cuales está destinado a producir. Efectiva-
mente, el CCyC en su art. 2467, incs. e), d) y f), sanciona con nulidad al testamento
o por caso a la disposición testamentaria otorgados por quien esté privado de razón,
por persona judicialmente declarada incapaz, salvo intervalos lúcidos de duración
suficiente, o por haber sido otorgados con los vicios de error, dolo o violencia. Final-
mente, agrega a las causales de nulidad, supuesto del inc. e), cuando una persona ca-
rece de limitaciones para comunicarse oralmente, y no sabe leer y escribir, salvo que
lo haga por escritura pública con la participación de un intérprete, es decir persona
que pueda entender y transmitir su voluntad.

b. Inhabilidad para suceder

Así como sostuvimos que es necesario contar con la capacidad adecuada para testar,
también la normativa, más que exigir una determinada capacidad para suceder, dispone
que determinadas disposiciones testamentarias otorgadas a favor de ciertas personas
son de ningún valor, aun cuando se hagan a nombre de personas interpuestas -el caso
de colocar a un tercero para burlar la disposición legal-(art. 2483 CCyC}.
"El fundamento de la prohibición radicaba en (a posibilidad de que determina-
das personas o funcionarios ejercieran hifluencia en el testador a los fines de que
éste estipule en su testamento algún tipo de beneficio o ventaja a su jüvor. Esta in-
capacidad sólo es aplicable en caso de haber redactado el causante un testamento,
ya que nada impide que aquellos que no pueden suceder por esa vía, lv hagan ab
intestado, configurándose así el verdadero propósito de la incapacidad, es decir, la
protección y resguardo del libre albedrío y plena voluntad del testador al redactar u
otorgar su..s úítimas di!.posiciones" 2.

MoREYRA, Código Civil y Comercial de la Nacu'm Comentado, Iª reimpresión, La Ley, Thomson

Reuters, 1::35. As., t. VI, 2015.
408 lNSTITIJCJONES DE DERECHO PR!VADO

Así, el art. 2482 del CCyC recoge tres incapacidades o prohibiciones del Código
Civil originario, disponiendo que no pueden suceder:
a) I .os tutores y curadores a sus pupilos, si mueren durante la tutela o curatela o
antes de ser aprobada" las cuentas. En relación a estos supuestos la prohibición
surge razonable en vista a la vulnerabilidad de los menores o incapaces, objeto
de la protección, que la ley le asigna a estas personas para que velen por super-
sona y bi~nes.
b) El escribano y testigos que hayan intervenido en la confección del testamento.
e) Los ministros de cualquier culto que hayan asistido al causante en su última en-
fermedad, Se intenta preservar los bienes del desahuciado.

5. Formn de los testamentos

Al referirnos a las formas de los testamentos, debemos distinguir primero entre las
formas (o tipos) de testar (o testamento) y las formalidades exigidas a tal efecto. Esta
distinción surge claramente del art. 2473 CCyC que establece que "El testamento pue-
de otorgarse sólo en alguna de las formas previstas en este Código, .. " y seguidamente
refiere a que sólo puede testarse bajo las modalidades dispuestas por ley (testamento
ológrafo o por acto público). Posteriormente hace referencia a las formalidades, como
requisito de validez.
En este apartado nos abocaremos a analizar cuáles son estas formalidades que im-
pone la ley para otorgar un testamento válido.
Y entre las formalidades, continúa diciendo el citado artículo que "la observancia
de las solemnidades impuestas debe resultar del mismo testamento, sin que se pueda
suplir con prueba alguna". Y esta disposición es coherente con la necesidad de bastarse
a sí mismo o ser autosuficiente que ya analizáramos en el art. 2465 CCyC. Ello significa
entonces, que no podria por otros medios de prueba, por caso reconstruir el testamento
por haberse extraviado. Del texto del testamento deben surgir el cumplimiento de todos
los elementos y formalidades del acto.
Por otro lado, la misma disposición precisa que las formalidades de una clase de
testamento no son aplicables para las otras clases, marcando la autonomía de cada
una de ellas.
El art. 2474 CCyC nos señala las consecuencias de la inobservancia de formas san-
cionando con nulidad total el acto así otorgado, dejando a salvo que si están cumplidas
las fonnas--o formalidades- la nulidad de una cláusula no trae aparejada la del resto de
la,; disposiciones.
En relación con la confirmación del testamento nulo, la regla es que el acto (tes-
tamento) viciado no es confirmable, art. 2475 CCyC. Sin embargo, si lo que se quiere
es confirmar las disposiciones contenidas en él, debe otorgarse un nuevo testamento
reproduciéndolas y cumpliendo las fonnalidades exigidas al efecto.
Finalmente 1 el art. 2476 CCyC regula la firma del testamento. La finna es un re-
quisito esencial del testamento, que debe cumplir con las exigencias del art. 288 CCyC
que señala que la firma "consiste en el nombre del :firmante o en un signo". Entonces,
en tanto y en cuanto la firma se haya realizado como la persona habitualmente suscribía
sus documentos, será considerada eficaz para cumplir como elemento del acto jurídico.
 0F.RECHO SUCESORlO. SUCESlÓN TESTAMl:NTARIA 409

Ahora, si hubiere algún error u omisión de letras, ello no trae aparejada la nulidad, sino
que se deja al arbitrio judicial, ya que lo que se busca en definitiva es que si la firma es
genuina se lleven a cabo las disposiciones de última voluntad del causante, tal como lo
hemos estudiado en el Capítulo IV.

6. Modos de testar
El CCyC regula básicamente dos formas generales de testar, el testamento ológrafo
(art. 2477 y ss. CCyC) y el testamento por acto público (art. 2479 y ss. CCyC). Sin
embargo, subsiste entre las normas del derecho internacional privado contenidas en el
CCyC, apartado de sucesiones, el testamento consular (art. 2646 CCyC) y el testamen-
to aeronáutico (art. 85 del Código Aeronáutico, no derogado por las disposiciones del
CCyC). Estos dos últimos, no obstante, no serán objelo de análisis en esta oportunidad
por exceder los fines de esta materia.

a. Testamento ológrafo
Concepto
Sin mayores modificaciones a lo preceptuado por el derogado Código Civil origi-
nario el actual CCyC en su art. 2477, estipula que testamento ológrafo será aquél efec-
tuado "lntegrarnente escrito con los caracteres propios del idioma en que es otorgado,
fechado y firmado por la mano misma del testador ... ".
Este modo de testar presenta algunas virtudes, ya que así como garantiza el
secreto, es una forma cómoda y económica de testar por lo que no interviene fun-
cionario o profesional alguno, y además es el más simple desde el punto de vista
formal. Pero eslas ventajas se contraponen con algunos inconvenientes, como el
riesgo latente de destrucción por sus herederos legitimas que deseen ver dismi-
nuida su participación en la herencia o por las personas que las beneficia un tes-
tamento anterior; y se torna más fácil en este caso la captación de la herencia por
violencia o falsificación ante la no participación en su confección de un escribano
público que opere como garante de estas cuestiones.
Debemos aclarar que para hacer valer la vocación testamentaria, el beneficiario de
un testamento ológrafo deberá solicitar su protocolización. Este acto judicial evita la
pérdida o el deterioro, y se permite reconocer su autenticidad, convirtiéndolo en un ins-
trumento público. Este trámite de protocolización se inicia ante el juez del último domi-
cilio del causante presentado el testamento y dos testigos que examinen y reconozcan
la letra y la firma del testador, luego se cita al Ministerio Público y a los herederos
instituidos y a los abintestato que tuvieri:til domicilio conocido (art. 868 del Código de
Procedimiento Civil y Comercial de la Pcia. de Córdoba) pues ellos podrán impugnar a
quiénes tengan suficientes razones, una vez acreditada la autenticidad de la letra y de la
firma, el juez rubricará el principio y fin de cada página y ordenará su protocolización
(art. 865 del Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Pcia. de Cba.).

Formalidades
Tal como lo detalláramos anteriormente, las formalidades se limitan en este caso a
observar la fonna escrita, fecha y firma del documento. Como regla general, dispone el
410 lNSTTTUC!ONES DE DERF.CHO PruVAl.JO

art. 2477 del CCyC que "la falta de alguna de csta'i formalidades invalida el acto", con
algunas salvedades que analizaremos seguidamente.
La doctrina nos ilustra respecto a cada uno de estos elementos:
- Escritura: "La escritura de puño y letra de la mano del testador es una for-
malidad esencial del testamento ológrafo. Ahora bien, ¿cómo tiene que hacerse
esa escritura? El testador debe escribir por si todas las disposiciones de última
voluntad que contenga el testamento. Por lo que es requisito que el testador sepa
leer y escribir para poder otorgar disposiciones de última voluntad mediante tes-
tamento ológrafo. 1'anto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que
puede utilizarse toda clase de papel, sellado o no, pudiendo ser confeccionado en
un trozo de papel, aunque sea arrugado o manchado, etc." 3•
- Fecha: Es otro de los elementos esenciales para el otorgamiento válido del acto
jurídico. Ello tiene especial relevancia, porque determinará eventualmente la ca-
pacidad o su ausencia (en razón de su edad o salud mental por caso) para otorgar
el testamento, así como también saber si se trata de trata de la última voluntad
del causante, en caso de múltiples testamentos. El art. 2477 del CCyC establece
alguna flexibilidad antes de declarar la invalidez del acto, que se da cuando el tes-
tamento "contenga enunciaciones o elementos materiales que permitan establecer
la fecha de una manera cierta". Asimismo, dispone que "el error del testador sobre
la fecha no perjudica la validez del acto". Ello en clara referencia a que el testador
consigne por error una fecha inexacta.
- Firma: La firma es también un elemento solemne del acto. El único recaudo que
fija el art. 2477 CCyC es que debe consignarse después de las disposiciones testa-
mentarias, es decir, al final de la redacción del instrumento.

b. Testamento por acto público

Concepto
El art. 2479 CCyC nos acerca los elementos que pcm1iten definir esta fonna tes-
tamentaria. Así, "El testamento por acto público se otorga mediante escritura pública,
ante el escribano autorizante y dos testigos hábiles cuyo nombre y domicilio se deben
consignar en la escritura".
El testador puede ordenar sus disposiciones, por medio de un dictado, o darle el
contenido escrito del testamento, o dando una minuta de las disposiciones que debe
contener para que el escribano las redacte. Posteriormente, el escribano redacta la es-
critura, lee el testamento en presencia de -por lo menos- dos testigos. Luego, deben
finnar el testador, los testigos y el escribano. Por último, para cumplir con las solem-
nidades en aras de la seguridad jurídica, el escribano transcribe el contenido del testa-
mento en su Libro de Protocolo.
Este modo de testar ofrece ciertas ventajas, sin dudas, pues ante la intervención de es-
cribano garantiza la imposibilidad de establecer cláusulas nulas, y además brinda mayor
seguridad imposibilitando la destrucción por sus parientes que hubieran querido benefi-

BoNAPARTF., TAMBORENEA, PonEsrA, Tratado de dere,:ho civil y cnmercial, Derecho de sucesione.1·,

Nova Tesis, Rosario, t. JI, 2018, ps. 215 a 217.
 ÜER.l!Cl-1O SUCESORIO. SUCESIÓN TESTAMEKTARI,>, 411

ciarse con su inexistencia. Pero sin lugar a dudas, la rigidez del procedimiento y su for-
ma, hacen que la más minima desviación sea sancionada con la nulidad. Debe advertirse
también que es la única forma posible que tiene el testador que no pueda o no sepa firmar,
y además no permite guardar en secreto la,;; disposiciones de última voluntad.

Formalidades
De lo expuesto, podemos extraer como requisilo esencial el cumplimiento de las
siguientes fonnalidades:
- Escritura pública: Al lratarse de una escritura pública, el acto naturalmente tie-
ne forma escrita, y la intervención del escribano otorga fe sobre la identidad del
testador, así como de la expresión de su voluntad. Naturalmente, el escribano
consignará lugar y fecha de otorgamiento en la citada escritura, generando certeza
en tal sentido. El cumplimiento de la,;; formalidades de dicho acto jurídico serán
responsabilidad el escribano interviniente, ya que debe cumplir los requisitos de
las escrituras públicas (art. 305 CCyC).
-Presencia de testigos: La norma exige presencia ineludible de dos testigos. Pueden
ser testigos las personas capaces al tiempo de otorgarse el testamento y no pueden
serlo, además de los enunciados en el art. 295 (incapaces de ejercicio, los que no
saben firmar, dependientes del oficial público, entre otros), los ascendientes, des-
cendientes, cónyuge ni conviviente del testador, albaceas, tutores, ¡::uradores, ni
los beneficiarios del testamento (art. 2481 CCyC). Además, deben asistir desde el
comienzo hasta el fin del acto sin interrupción. Al respecto Lafaille, sostiene que
"la verdadera interpretación consiste en que los testigos no sólo han de asistir
a la lectura, sino que deben hallarse siificientemente próximos para apreciar la
fidelidad de ella y conformidad del testador" 4 •
- Firma del testador y testigos: Señala el art. 2479 CCyC que concluida la re-
dacción del testamento, se procede a su lectura y firma por los testigos y el tes-
tador. Y por supuesto también el escribano interviniente suscribirá la escritura
respectiva. Si el testador no sabe firmar o no puede hacerlo, puede hacerlo por
él otra persona o alguno de los testigos. En este caso, los dos testigos deben
saber firmar (art. 2480 CCyC).

II. INSTITUCIÓN DE HEREDEROS Y LEGATARIOS

1. Concepto

"La institución del heredero es la disposición testamentaria por la cual el causante

llama a una persona para suceder/o en la universalidad de sus bienes, o en una parte
de ellos con vacación eventual al todo" 5.
Cabe destacar que la institución de herederos sólo puede hacerse por testamento,
debiendo resultar inequívoca la identidad de la persona instituida (art. 2484 CCyC).
Sólo el testador puede designar herederos. Ahora, el CCyC en sus arts. 2486 y 2488,

LAFAILLE, cit. MAFFIA, Jorge O., Manual de derecho .'n.1cesor10, LexisNcxis, Bs.As., t. II, 2005, p. 227.
lv1AniA. Jorge O., Manual de derecho sucesorio, oh. cit., t. 11, p. 259.
412 INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

distingue aJ heredero universal del heredero de cuota. Por tanto, debe señalarse que se
entiende por heredero universal a los herederos instituidos sin asignación de partes,
con vocación al todo, es decir no tienen una cuota designada. Por su parte, será here-
dero de cuota, cuando los herederos instituidos lo son en una fracción de la herencia,
tienen limitado su llamamiento a una cuota y no tienen vocación a todos los bienes, a
la que acceden sólo por excepción (art. 2488 CCyC).

2. Casos especiales

a. Institución de parientes
Este supuesto refiere a los casos en que la institución se ha hecho a "los parientes"
en forma indetenninada. Entonces, la institución así efectuada se entiende hecha a los
de grado más próximo, según orden de sucesión intestada y teniendo en cuenta el de-
recho de representación. Ahora, si a la fecha del testamento hay un solo pariente en el
grado más próximo se entienden llamados al mismo tiempo los del grado siguiente. Por
ejemplo, si sólo tiene un hijo y nietos, al instituir a los parientes se está refiriendo al
conjunto de ellos (art. 2485 CCyC).

h. Institución a favor de simples asociaciones

· La interpretación que debe darse a esta disposición, también de carácter indetermi-
nada, sin individualizar institución alguna, es que es hecha a favor de las autoridades
superiores del lugar del último domicilio del testador con cargo de aplicar los bienes a
los fines indicados por el causante. Es decir, a las autoridades de las simples asociacio-
nes de donde vivía el testador con el objeto de cumplir el fin plasmado por el causante.

c. la institución a los pobres

La norma interpretativa nos indica que se presume hecha al Estado Municipal del
último domicilio del testador o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con cargo de
aplicar los bienes a fines de asistencia social. La claridad de la disposición nos releva
de mayores comentarios.

d La institución a favor del alma del testador o de otras personas

El art. 2485, en su parte final brinda una pauta interpretativa a efectos de dar solución
a los inconvenientes que este tipo de disposiciones traía aparejados en el pasado. Así se
establece que se entiende hecha a la autoridad superior de la religión a la cual pertenece
el testador, con cargo de aplicar los bienes a sufragios y fines de asistencia social.

3. Sustitución de herederos
Es la disposición por la cual el testador instituye en orden subsidiario una perso-
na para el caso de que el instituido en primer término no llegue a suceder (art. 2491
CCyC). Claro es entonces, que si el instituido acepta la herencia, queda sin efecto el
llamamiento del sustituto. Se comporta como un llamamiento supletorio, aclarando al
respecto que el heredero o legatario sustituto queda sujeto a las mismas cargas y condi-
ciones impuestas al instituido.
 DERECHO SUCESORIO. SLCESlÓN TESTAMENTA.RIA 413

4. Legados

Concepto y caracteres
Hemos analizado hasta aquí el hecho de que se puede recibir bienes del causante o
bien porque así lo dispuso la ley o bien, porque es instituido heredero por el causante en
su testamento. En ese mismo acto el causante también puede resolver que determinados
bienes se destinen a determinadas personas.
Podernos decir entonces que los legados son una liberalidad hecha en un testamen~
to, por la que se transmiten al benefidario, derechos sobre un bien parlicular.
En síntesis, podemos enumerar los siguientes caracteres:
a) Liberalidad, generalmente es un acto a título gratuito salvo en los casos de los
legados remuneratorios que revisten la modalidad de contraprestación por una
situación jurídica preexistente.
b) Importa la transmisión de los derechos y excepciones sobre un bien.
e) Debe referirse a objetos particulares, no solo están englobados en esta categoría
el legado de cosa cierta, o de cosa determinada, sino toda transmisión que no sea
de parte alícuota
d) La facultad de formalizar legados es indelegable desde que éste no puede dejarse
al arbitrio de un tercero ni del heredero (art. 2495 CCyC).
e) El heredero debe entregar la cosa en el estado en que se encuentra a la muerte del
testador con todos sus accesorios (art. 2499 CCyC).

Objeto de los legados

Como regla general, pueden ser legados todos los bienes que están en el comercio
(art. 2497 CCyC), es decir tanto las cosas como los bienes. "No podrán ser objeto de
tales mandas: a) por no ser disponibles o enajenables por su titular: derechos tales
como el nombre del testador, su jubilación o el usufructo o cualquier otro derecho
vitalicio del mismo o el propio cadáver ... b) Por ser de indisponibilidad relativa, en
razón de su destino, el bien de familia" 6• También autoriza a que sean objeto de
legado las cosas tanto presentes como futuras, supeditado en este último caso
a que lleguen a existir.

Podemos sistematizar los legados del siguiente modo:

a) J,egado de cosa cierta y determinada. Se entiende que es el que tiene por objeto
una cosa cierta y detenninada que debe pertenecer al leslador. y es propietario de
ello desde la muerte del causante (art. 2497 CCyC). Asimismo, se le concede la
facultad de requerir su entrega al heredero, administrador o albacea. En tal sen-
tido puede ejercer todas las acciones protectoras del derecho de propiedad que
correspondían al causante, inclusive la reivindicatoria (art. 2498 CCyC).
b) Legado de cosa gravada. El caso que expone el art. 2500 CCyC es aquél en el
cual se dispone un legado ·de una cosa que se encuentra sujeta a un gravamen,

MOR!iYRA, Código Civil y Comercial de la Nm:ión Comentado, 1ª reimpresión, La Ley. Tbomson

Reuters, Bs.As., l. VI, 2015, p. 512.
414 INSITl11CIONFS DE DERECHO PRIVADO

taJ como hipoteca, prenda, etc. El legatario entonces deberá soportar las obli~
gaciones (por ejemplo, restricciones al dominio, desmembraciones al dominio,
etc.) que pesen sobre la cosa hasta la concurrencia del valor de ésta, no siendo
obligación del heredero su entrega libre de gravámenes, En el caso de las deudas,
no está obligado a abonarlas, pero en caso de cancelarse por el o los herederos,
rcci birá el importe neto de su pago, si hubiere remanente.
e) Legado de inmueble. El legado de inmueble, conf. art. 2501 CCyC, deja inclui-
dos dentro del legados dos supuestos: a) las mejoras existentes sin importar la
fecha en que se hicieron y b) terrenos adquiridos por el testador después de testar,
que constituyan una ampliación del fundo legado, se deben siempre que no sean
susceptibles de explotación independiente. El precepto se justifica en el primer
caso porque si el testador, una vez realizado el testamento decide introducir me-
joras, lo hace a conciencia de que esas mejoras corresponderán al legatario. En
el segundo, habrá que estarse a la realidad de los fundos al tiempo de la muerte
del causante para detenninar por amplios medios probatorios si constituyen o no
fundos susceptibles de explotación independiente. Ello dependerá de cada caso
concreto y eventualmente de la apreciación judicial que oportunamente se haga.
d) f.egado de género. Es aquél cuyo objeto está determinado genéricamente, aun-
que no exista cosa alguna de ese género en el patrimonio del testador (art. 2502
CCyC). La elección puede recaer en el heredero o legatario, pudiendo optar por la
cosa de peor o mejor calidad. Si hay una sola cosa en el patrimonio del testador,
con ella debe cumplirse el legado. A diferencia de lo que sucede con el legado de
cosa cierta, en el legado de género sólo tenemos una referencia de la cosa que debe
entregarse, no individuali7.ando la cosa más que por su género o especie.
e) Legado de cosa fungible y legado alternativo. La cosa fungible conforme el
art. 232 CCyC, es aquella en que todo individuo de la especie equivale a otro
individuo de ta misma especie y pueden sustituirse. De acuerdo a lo preceptuado
por el art. 2503 CCyC en caso de ocurrir la evicción (garantía de existencia y
legitimidad del derecho) de la cosa fungible entregada al legatario, éste puede
reclamar entrega de otra de la misma especie y calidad. En caso de tratarse de un
legado alternativo, producida la evicción, éste puede pedir alguno de los otros
bienes comprendidos en la alternativa. En relación al modo de todo lo atiente a
la resolución de la obligación alternativa, serán de aplicación las disposiciones
previstas en las obligaciones de esta clase, art. 779 CCyC y ss.
j) L1•nadP con determinadón del lugar. Es el caso en que el testador ha designado
el Icgudo por el lugar en que se encuentra. El heredero cumple entregando la
cantidad allí existente a la muerte del testador, aunque sea menor a la designada.
Si es mayor, debe entregar la cantidad designada y si nada hay, nada se debe, art.
2504 CCyC.
g) /,egado de crédito. legado de liberación. En el caSo bajo análisis el testador es
titular de un crédito, y decide entonces legar el cobro de ese crédito, o bien, que el
legado consista en la liberación de la deuda que el legatario tenia con el causante.
Este comprende, conforme el art. 2505 CCyC, la parte del crédito o de !adeuda que
subsi:,len a la muerte del testador y los intereses desde entonces. No comprende
las deudas contraída,;; por el legatario con posterioridad a la fecha del testamento.
 DERECHO SUt:!iSOIUO. SUCESIÓN TESTAMENTAR1A 415
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h) Legado al acreedor. En el art. 2506 CCyC se contemplan varios supuestos: a)

que el testador legue determinada cosa al acreedor, ésta no imporli:lfá un pago,
salvo disposición en contrario, porque claro, una cosa es la deuda y otra la libe-
ralidad del testador, b) el reconocimiento de una deuda hecha en testamento se
considera un legado, e) si el testador manda a abonar una deuda que no debe, esta
disposición se tiene por no escrita porque hay un claro vicio en la voluntad del
testador, en cambio si manda a pagar más de lo que debe, la deuda debe cance-
larse y el exceso se considera legado.
i) Legado de cosa ajena. En principio, según lo preceptuado por el art. 2507 CCyC,
el legado de cosa ajena no es válido, salvo que imponga al heredero la obligación
de adquirirla para su posterior transmisión al legatario. Si el legatario hubiere
adquirido la cosa objeto del legado antes de la apertura de la sucesión, se le debe
su precio, sin embargo, quedará sin efecto si la adquisición es gratuita. ''Aunque
el artículo no Jo menciona es indudable que se refi.ere a legados de cosas ciertas
y determinadas porque no hay inconveniente en que los legados de género o
cantidad puedan hacerse sobre bienes que no pertenecen al causante" 7•
j) Legado de un bien -en condominio. Coherente con el principio de que nadie
puede transmitir un derecho mejor o más extenso del cual es titular, el art. 2508
CCyC dispone que el legado de un bien en condominio transmite los derechos
que correspondan al testador al tiempo de su muerte. Cuando se lega un bien
comprendido en comunidad, si ésta ha cesado antes de la muerte, es válido el
legado de ese bien, caso contrario, éste podrá valer como legado de cantidad por
el valor del bien al tiempo de la muerte del testador.
k) Legado de alimentos. El alimento, dada su particular naturaleza de repetirse en
el tiempo, viene a constituir un pago o prestación periódica. Esta debe incluir,
si no hubiere mayores precisiones en el testamento, la instrucción adecuada a la
condición y aptitudes del legatario, sustento, vestido, vivienda y asistencia en
las enfermedades hasta la mayoría de edad, siempre que se encuentre en condi-
ciones de procurárselo solo o que recupere su capacidad (art. 2509 CCyC). Por
otro lado, la norma no establece quiénes pueden ser sus destinatarios, con lo cual
podemos decir que pueden ser tanto familiares como terceros.
l) Legado de pago periódico. Confonne el art. 251 O CCyC, cuando el legado es de
cumplimiento periódico, se entiende que existen tantos legados como prestaciones
se deban cumplir, a partir de la muerte del testador. Habremos de analizar detallada-
mente el modo en que están plasmadas dichas disposiciones a efectos de saber cuál
es la extensión temporal y en cantidad que quiso contemplar el testador. Por otra
parte, cada pago se debe a sola condición de que el legatario se encuentre con vida.

5. Revocación y caducidad de las disposiciones testamentarias

a. Revocación del testamento

El testamento es un acto esencialmente revocable a sola voluntad dLll fmdador y no
confiere derechos a los instituidos antes de la apertura de la sucesión (art. 2511 CCyC).

AlP11U, ob. cil., p. 354.

416 INSTITIJCIONES DE DERECHO PRIVADO

Esta facultad es irrenunciable e irrestringible. El testador entonces, durante su vida puede

revocar su testamento libremente. Podemos decir entonces que •·habrá revocación del
testamento cuando el testador cambia esa voluntad y la exterioriza por un medio idóneo
previsto en la ley para producir ese efecto" 8. Esta revocación puede producirse por: a)
revocación tácita por testamento posterior, el cual revoca el anterior (art, 2513 CLyC);
b) revocación expresa, siempre que se qjuste a las formas legales fijadas al efecto (art.
25 J2 CCyC); e) por matrimonio, salvo que se instituya heredero al cónyuge o que de sus
disposiciones resulte voluntad de mantenerlas después del matrimonio (art. 2514 CCyC)
y d) en el caso de que el testamento ológrafo es revocado por su cancelación o destruc-
ción hecha por el testador o por orden suya.

b. Revocación del legado

El testador también puede revocar un legado manifestando esa vol untad de modo
adecuado (art. 2516 CCyC). Los modos son: a) trasmísión de la cosa legada por el tes-
tador; b) la suscripcíón por parte del testador de una promesa bilaternl de compraventa;
e) La subasta judicial o la expropiación; d) la transfonnación de la cosa; e) por injuriar
gravem,inte ni causante luego de estar en goce de los bienes legados, y f) por incumpli-
miento tic 011,-gos (orL 2520 CCyC).

c. Caducidad
Antes de abordar este acápite, debemos seftalar una importante distinción entre re-
vocación y caducidad testamentaria que con acierto ha seffalado la jurisprudencia: "no
cabe confusión posible entre la revocación y la caducidad de los legados, pues mientra~
la primera depende de la voluntad del testador que se retrae, la segunda tiene lugar por
causas extrañas a esa voluntad" 9•
Así, la caducidad de los legados tiene lugar cuando: a) el instituido muere antes
que el testador o antes del cumplimiento de la condición de la que depende la adqui-
sición de la herencia (art. 2518 CCyC); b) en el legado de cosa cierta y determinada,
ésta perece por caso fortuito luego de la apertura de la sucesión o del cumplimiento
de la condición (art. 2519 CCyC), pero si perece parcialmente subsiste por la parte
que conserva, y e) por transfonnación de la cosa por causa ajena a la voluntad del
testador, anlerior a su muerte o al cumplimiento de condición suspensiva.

6. Derecho a acrecer

Es el derecho que penn ite a los legatarios., en virtud de la voluntad prc..c;;unta del cau-
sante, aprovechar la parte del colegatario, cuando ésta renuncia o no puede recogerla
(art. 2489 CCyC). Los favorecidos por el acrecimiento quedan sujetos a las obligaciones
y cargas que pesaban sobre la parte acrecida Este derecho se transmite a los herederos.

Azr1RI, ob. cit, p. 359

CNCiv, Sala A, 1971..06-08, ED 37-821.