UNIDAD 1

El mundo jurídico
A. El concepto de Derecho. Diversos usos de la expresión. Las reglas del trato social, la moral y la religión.
B. El Derecho como sistema normativo de conductas. El ordenamiento jurídico.
C. Justicia, validez y eficacia. Diferentes visiones: el naturalismo, el positivismo, el realismo.
D. Los conceptos jurídicos fundamentales. Sujeto de derecho. Relación jurídica, situación jurídica. Hecho y acto
jurídico. Derecho subjetivo. Deber jurídico.
E. La creación del derecho. Las fuentes estatales: la ley; la sentencia judicial; el acto administrativo; los tratados
internacionales. Las fuentes no estatales: la autonomía de la voluntad; la costumbre jurídica. Ot ras fu ent es d el
derecho.
F. La interpretación y la argumentación jurídica.
G. Derecho Público y Derecho Privado. Importancia y vigencia de la distinción. Las “ramas del Derecho”.

A. El concepto de Derecho. Diversos usos de la expresión

Lamentamos comunicarle que si usted esperaba que este texto comience con una frase
del tipo “El derecho es...”, habremos de defraudarlo. Por el contrario, lo que debemos
anunciar desde un comienzo es que la pregunta “¿qué es el derecho?” es “quizás, la que
mayor escozor y desorientación provoca entre los juristas” (NINO).
En realidad, podríamos decir en nuestra defensa que éste no es un problema exclusivo
de los juristas, sino, en todo caso, de cualquiera que intente una tarea similar en relación a
realidades humanas: la economía, la sociología, la psicología, por ejemplo. Este tipo de
dificultades surge de un modo muy inicial, seguramente, provocadas por el hecho de que, al
ser el Derecho un tema de conocimiento que corresponde al mundo de lo humano, al intentar
definirlo, inevitablemente estamos proyectando intenciones, valores, posturas y finalidades.
De todos modos, tal vez sin quererlo, ya hemos dado un gran paso adelante: ya
tenemos en claro que el Derecho se instala en el mundo de la conducta humana. Ello, a su
vez, equivale a tener en claro un par de puntos también interesantes: los humanos somos seres
libres -ya que, en síntesis, podemos decidir sobre nuestras vidas-; y somos seres sociales,
puesto que resulta prácticamente imposible pensar en un ser humano no social.
En todo caso, proponemos ir despejando algunas cuestiones preliminares, tarea que, en
cierto modo, constituye un intento de acercamiento conceptual.
Una de ellas, tiene que ver con que la palabra “derecho” -al menos, en el idioma
español- presenta diversas connotaciones, es decir, es utilizada con diversos sentidos:

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  Como sinónimo de norma: El Derecho Comercial argentino ha sufrido numerosas
modificaciones a raíz de la aparición de los métodos de contratación electrónica.
 Como sinónimo de facultad: Usted tiene derecho a hacer un reclamo ante un
corte de luz que le provocó desperfectos.
 Como sinónimo de saber científico: Ahora estamos en una clase de Derecho.
 Como sinónimo de ideal de justicia: ¡No hay derecho a que ocurra una desgracia
tan grande!

Si prestamos atención, algo similar ocurre con el vocablo “economía”, que

también funciona con diversos alcances: una cosa es hacer economía; otra es
estudiar economía; y otra, a su vez, es regular la economía.

Sin perjuicio de todas las aclaraciones que hicimos antes, y a los fines de no ahondar
con tanta desesperanza conceptual, nos parece apropiado que a esta altura propongamos, si no
un concepto definitivo, una caracterización concreta acerca de lo que es el Derecho.
Inspirados en las ideas de PECES BARBA, podemos decir que el derecho es un conjunto de
prácticas sociales, expresadas en normas que representan un deber ser, establecidas para
organizar la convivencia, con posibilidad de cumplimiento coactivo.
Detengámonos en cada una de las partes que componen esta explicación.
Probablemente el núcleo central de ella radica en la noción de normas que representan
un deber ser. Podemos definir a una norma de conducta como todo enunciado destinado
directamente a incidir en el comportamiento humano (SUÁREZ). Estas normas,
evidentemente, son muy distintas a las leyes de la física, o de la biología, ya que a diferencia
de éstas, se refieren a sujetos dotados de libertad, con la suficiente posibilidad no sólo de
conocerlas e interpretarlas -y hasta de crearlas, modificarlas o dejarlas sin efecto-, sino
también de acatarlas o no. De allí que las normas jurídicas expresan algo que idealmente
debería ocurrir: el mencionado “deber ser”.
El objetivo de estas normas es el de organizar, de algún modo más o menos reflexivo, la
convivencia social. El Derecho, de este modo, persigue resultados en las conductas, resultados
que sean perceptibles en la vida social. Naturalmente: cuál es el modo mejor de proveer a esa
organización social, es una pregunta ciertamente difícil de responder con una única y
definitiva respuesta, la cual, en todo caso, debe estar necesariamente referida a coordenadas
de lugar y tiempo más o menos precisas, ya que el Derecho, necesariamente es un objeto

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histórico. Modernamente -y sin ánimo de dar una conclusión definitiva-, vemos que las
respuestas mejor fundadas son las que están propuestas sobre una base democrática y de
respeto por los derechos humanos -según lo estudiaremos más adelante en esta misma unidad-
.
En otro orden, vemos que aparece la coactividad. Esta nota -que también podemos
identificar como coercibilidad- refiere a la posibilidad de que el mandato de la regla jurídica,
ante su incumplimiento, pueda ser ejecutado por la fuerza, aun contra la voluntad del sujeto
obligado. De allí que las sanciones jurídicas sean siempre tangibles, reconocibles en el plano
social.

Atención: algunas normas prevén en su propio texto la sanción que correspond e

aplicar ante su incumplimiento. Otras no: se limitan, por ejemplo, a establecer
deberes o derechos; a fijar pautas o a atribuir competencias. Esto no significa
que estas normas no sean coercibles; allí la coercibilidad funcionará por
aplicación de otras normas del sistema.

También es preciso señalar que las normas jurídicas están establecidas con algún sentido
determinado, o en base a ciertos objetivos y valores. Por lo pronto, y en términos generales,
reiteramos aquí la definición que proponemos en este texto, afirmando que las normas
jurídicas buscan organizar la convivencia humana. Más adelante, en esta misma unidad, nos
detendremos un poco más en este tema.
Finalmente, vaya un poco de atención a la primera parte de la definición: al decir que
nos interesa el Derecho como conjunto de prácticas sociales , estamos diciendo que, en
nuestra visión, el Derecho no sólo comprende a las normas, sino también cómo funcionan;
qué se hace con ellas; e incluso qué razones son las que se han tenido en cuenta para su
dictado.

Las reglas del trato social, la moral y la religión

No todas las normas sociales son jurídicas. Existen, ciertamente, otros tipos de normas
que se refieren a la conducta humana, aunque persiguen diversos objetivos y tienen modos de
operar también distintos. Así, es posible distinguir, además de las normas jurídicas, las normas
morales, las religiosas y las del trato social.
Estos órdenes normativos pueden ser distinguidos en base a algunos criterios útiles.
Las diferencias más interesantes y complejas son las que se plantean entre Derecho y
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Moral. El dilema sobre si el Derecho y la Moral son independientes, o si aquél, en última
instancia, debe tener un cierto fundamento moral ha recorrido toda la historia del pensamiento
jurídico; y que hoy permanece vigente.
Si bien podríamos centrarnos en varias características propias de cada una de esas
normas, el punto crucial de la distinción radica en la coercibilidad. Como ya hemos visto
antes, en la coercibilidad hay, en cierto modo, un anuncio, un mensaje; o tal vez algo más que
eso: una especie de amenaza. Las normas coercibles están diciendo algo así: “si usted no hace
esto, puede ocurrir que se lo exijan por la fuerza; o que, si ello no es posible, le exijan alguna
otra conducta equivalente a cambio”. Por el contrario, en las normas incoercibles este
componente no aparece: si la norma no es cumplida espontáneamente, se seguirá de ello una
sanción interna a la conciencia del sujeto obligado, pero sin posibilidad de imponer su
ejecución por la fuerza.
Teniendo en cuenta esta breve caracterización, surge claro que las normas jurídicas son
coercibles, mientras que las normas morales son incoercibles. En estas últimas, ¿qué sentido
tiene, por ejemplo, que alguien obligue por la fuerza a un sujeto a ser sincero con un amigo?
En última instancia, la ejecución de una conducta bajo esas condiciones sería -otra vez-
inmoral (o, al menos, irrelevante desde el punto de vista moral).
El tema de la coercibilidad nos conecta directamente con un tema que ya anticipamos,
que, de paso, también viene a confirmar las diferencias existentes entre lo jurídico y lo moral:
el mundo de las sanciones que corresponde aplicar ante las infracciones de una y otra norma.

“En la moral existen sanciones por el incumplimiento de sus imperativos, pero

tienen más bien un carácter interno o subjetivo, carecen de la posibilidad de
recurrir a la fuerza física -que sí existe en el derecho- y no están
institucionalizadas” (SUÁREZ).

En efecto, dado que las morales son normas, su inobservancia trae aparejada una
consecuencia disvaliosa para el sujeto, que consiste en el remordimiento, en el cargo de
conciencia, o en sensaciones similares pero -en todos los casos- que no superan la faz interna
del ánimo. Por el contrario, el Derecho nos muestra una gran cantidad de sanciones que,
claramente, son bien visibles, externas: la pérdida de la libertad ambulatoria (para quien es
condenado por un delito penal); el remate de un bien (para el caso de un sujeto que no haya
pagado sus deudas); la suspensión de la responsabilidad parental -la antigua “patria potestad”-
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(para el caso de un progenitor que haya violentado sus deberes como tal); el secuestro de un
automotor (perteneciente a quien cometió una falta de tránsito); incluso la muerte misma (en
los ordenamientos jurídicos en los que se admite la pena de muerte); entre muchas otras.
El tema de la relación entre Derecho y Moral volverá a aparecer cuando analicemos más
adelante la cuestión de las diferentes visiones sobre el Derecho. De todos modos, va una
aclaración importante: es evidente que, al ser el Derecho un producto histórico, no puede
prescindir de la valoración social vigente en determinado momento. Este problema, a su vez,
no es exclusivo del mundo jurídico sino que también, por ejemplo, interesa a todas las
disciplinas humanas -entre las que pueden computarse a la Economía-.
Similares apreciaciones podemos hacer respecto de los denominados
convencionalismos sociales, o también reglas del trato social o usos sociales. Estas reglas
consisten en pautas de trato que tienden a hacer la convivencia más agradable (SUÁREZ).
Aquí aparecen las reglas que tienen que ver con la buena educación, la cortesía o el respeto
social que rigen en una determinada comunidad en un momento dado; incluso podríamos
también considerar que aquí aparecen las reglas de la moda. Estas normas son, ciertamente,
incoercibles: su cumplimiento no puede ser provocado por la fuerza.

Sin ánimo de adelantarnos, es preciso decir que los convencionalismos sociales

no deben ser confundidos con la costumbre jurídica (tema que veremos más
adelante). Ambos comparten la nota de espontaneidad, pero la diferencia -gran
diferencia- es que la costumbre jurídica es derecho, y, por lo tanto, es coercible.

La incoercibilidad también se da en el mundo de las normas religiosas, donde lo que

prevalece es el acatamiento voluntario y sincero del dogma, no siendo viable su ejecución
forzada. En este sentido, los sistemas políticos y jurídicos teocráticos presentan una excepción
a estas características.

B. El Derecho como sistema normativo de conductas. El ordenamiento jurídico

Las normas jurídicas aparecen entrelazadas unas con otras; es más: diríamos que todas
las normas precisan, a su vez, de otras normas para ser útiles y así poder funcionar. En las
sociedades humanas, y muy especialmente, en las sociedades modernas en un momento dado
siempre hay muchas -muchísimas- normas vigentes al mismo tiempo; y de muy diverso tipo.

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 A los fines de que esta realidad no sea sinónimo de caos, y se transforme en algo
manejable, la teoría jurídica ha pensado que todas esas normas están comprendidas en un
ordenamiento o sistema jurídico; y a partir de ello, aparece la necesidad de “organizar”
entre sí las diversas normas de conducta. En la actualidad, el sistema jurídico tiene
innegablemente una matriz estatal -Estado y Derecho son dos nociones muy cercanas entre sí-
, aunque también es cierto que están comenzando a aparecer con fuerza ciertos ordenamientos
jurídicos internacionales.
En la tarea de organizar un sistema jurídico juegan un papel fundamental las normas
“que prescriben las condiciones y los procedimientos mediante los cuales se dictan normas de
conducta válidas” (BOBBIO). Son aquellas que nos permiten, en cierto modo, ubicarnos
dentro del ordenamiento, o -dicho en otras palabras- reconocer cómo funciona el mismo,
quién es competente para qué cosa, e incluso, son las que nos informan cómo se puede
modificar ese ordenamiento. Las llamamos -indistintamente- normas de estructura, normas de
competencia o normas de reconocimiento (estas denominaciones son las utilizadas por
distintos autores, según la terminología que cada uno ha utilizado).
Además, en ese “plan de organización” del ordenamiento jurídico, resultan de suma
importancia las normas que establecen la jerarquía de las normas. De acuerdo a esta idea, las
normas, a pesar de mostrarse a veces como desordenadas, están organizadas según una cierta
importancia, según un criterio de superioridad e inferioridad. Las normas inferiores dependen
de las superiores, en el sentido de que las normas inferiores deben ser dictadas con el
contenido y con los procedimientos indicados en la norma superior. Si vamos subiendo en la
jerarquía, llegaremos, en algún momento, a un último plano, que está dado por una norma que
llamamos “máxima” (o “suprema”), porque no depende de ninguna otra norma superior. A
partir de esta idea, podemos modelizar al ordenamiento jurídico mediante un esquema
jerárquico. Ya se ha hecho fuerte la tradición -de la que nos resulta difícil escapar- de
representar esta idea con la imagen de una pirámide, en cuya cúspide están las constituciones
de un Estado, y a medida que se va hacia la base, van apareciendo las normas de menor
jerarquía.
A mayor jerarquía, normalmente, hay menos normas, pero de contenido más general.
Las normas inferiores, por lo tanto, se caracterizan por ser más numerosas y de contenido más
particularizado.
Finalmente, pertenecen a este tipo de normas aquellas que trazan clasificaciones; por
ejemplo, personas mayores y menores de edad; personas nacionales y extranjeras; etc.

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C. Justicia, validez y eficacia. Diferentes visiones: el naturalismo, el positivismo, el
realismo
Las normas jurídicas pueden ser analizadas desde varios puntos de vista. Se trata de un
tema muy discutido en la filosofía jurídica, y que admitiría ser simplificado en tres visiones:
el tema de la justicia, el tema de la validez, y el tema de la eficacia de las normas jurídicas. A
su vez, es válido preguntarse si cada uno de esos temas son independientes uno de otro, o si,
por el contrario, están relacionados.
En lo que sigue trataremos de mostrar someramente -siguiendo a BOBBIO- en qué
consiste cada uno de esos problemas.
La pregunta por la justicia nos lleva a establecer una cierta correlación entre la norma y
algún valor especial, que reconocemos como relevante; tanto que podríamos decir que
impregna -o inspira- a todo el ordenamiento. Quien crea en la existencia de valores absolutos
-por ejemplo, en una “justicia universal”-, tendrá que analizar si esta norma realiza (o no) ese
valor. Quien, por el contrario, no crea en tales valores, igualmente tendrá el desafío de tratar
de establecer una correlación entre la norma y la finalidad que el autor de la norma ha tenido
en cuenta al dictarla.
Si bien es cierto que la justicia constituye el valor preponderante en el orden jurídico, es
importante señalar que el tema no se agota en ella, ya que encontramos normas que,
claramente, se inspiran en otros valores igualmente atendibles, tales como el orden y la
seguridad, por ejemplo.
Por su parte, si nos preguntamos por la validez de la norma, es otro el eje de nuestra
preocupación: nos estamos preguntando por la existencia misma de la norma jurídica, de
conformidad a las reglas de un determinado ordenamiento. Acá ya no nos preguntamos sobre
la adecuación de la ley a un orden ideal (justicia, finalidad de la ley, voluntad del legislador,
etc.), sino que nos preguntamos sobre si existe como regla jurídica que pertenece a un
determinado sistema (BOBBIO). Para esto, normalmente, es preciso indagar sobre si la
autoridad que la dictó tenía el poder jurídico para hacerlo y si no está derogada. En relación a
esto último, se dirá que la norma está vigente; por el contrario: pierde vigencia cuando sea
derogada.
Finalmente, aparece el tema de la eficacia. Aquí nos preguntamos si las normas son
efectivamente obedecidas por los sujetos a que ellas refieren; y, también, si, ante el supuesto
de inobservancia (es decir, de desobediencia, de incumplimiento), se hacen valer los
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mecanismos que el propio ordenamiento dispone para ejecutar -incluso, por la fuerza- la
norma incumplida. Este tema exige que volvamos la atención a la realidad social, para ver
cómo es el comportamiento de las personas destinatarias de cada una de esas normas.
Los tres puntos de vista mencionados son independientes entre sí: puede haber leyes
válidas e injustas; leyes inválidas pero eficaces; leyes válidas e ineficaces... Siendo así, si no
nos cerramos en una sola de las visiones (sino que, por el contrario, las complementamos),
tendremos seguramente una idea más acabada sobre cómo es el Derecho, cómo funciona, y
para qué puede servir.
Hay pensadores que tienden a reducir el fenómeno jurídico a la justicia, y, por tanto,
afirman que una norma sólo es válida si es justa. Son los llamados naturalistas, o, también, o
iusnaturalistas o pensadores del Derecho Natural. Aquí se ubica, por ejemplo, Robert Alexy,
para quien “la injusticia extrema no es Derecho”.
Por otra parte, también hay quienes ponen el acento, exclusivamente, en la validez de
las normas, dejando en un segundo plano el tema de los valores. Quienes se enrolan en esta
escuela podrían afirmar, por ejemplo, que una norma es justa nada más que porque es válida
(es decir, porque fue dictada por el órgano con competencia para hacerlo). En general,
podemos llamar positivismo, iuspositivismo o normativismo a este modo de pensar. El
vocablo “positivismo” deriva de la frase “Derecho positivo”, como sinónimo de derecho
establecido por el ser humano, como derecho atribuido sólo por la voluntad humana,
independientemente de toda raíz metafísica. Representante de este sector es, por ejemplo,
Hans Kelsen, quien entiende que el Derecho es -sin más- un orden normativo coactivo. Para
esta visión, las preocupaciones por la justicia o por la efectividad de las normas son reales y
válidas, pero no forman parte de lo jurídico: serán problemas de la filosofía o de la política.
Finalmente, hay quienes reducen toda la cuestión a la eficacia: no interesa tanto qué es
lo que está escrito en las leyes, sino el que los sujetos aplican efectivamente en la vida social
cotidiana. Esta postura podría denominarse, a grandes rasgos, realismo jurídico.

D. Los conceptos jurídicos fundamentales

El lenguaje jurídico tiene muchos términos específicos, así como los tienen la economía,
la botánica o la medicina. Entre ellos, hay algunos que por su carácter elemental son
denominados “fundamentales”, puesto que resultan comunes a cualquier discurso jurídico y
porque sirven, a su vez, para construir razonamientos técnicos más complejos.

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 Sin perjuicio de que en torno a este tema -como es habitual en las disciplinas humanas-
se han planteado dilemas y discusiones, nos proponemos dar cuenta de una caracterización
sencilla de cada uno de ellos. Asimismo, se irá viendo que todas estas nociones están muy
vinculadas entre sí.

Sujeto de derecho
Desde un principio hemos dicho que el derecho es, básicamente, un fenómeno humano.
Sin seres humanos -sin varios seres humanos, porque, recordemos que, también el derecho se
instala en el ámbito de la intersubjetividad- no hay Derecho; no habría necesidad de Derecho.
Pues bien: los seres humanos, en tanto somos sujetos de derechos y deberes, somos personas.
Las nociones “ser humano” y “persona” no siempre fueron sinónimos. Aunque hoy nos
pueda parecer natural -porque hay un acuerdo generalizado en que todos los seres humanos
tenemos, por la sola razón de serlo, una dignidad innata- hay que pensar que mientras existió
la esclavitud, había seres humanos que eran considerados cosas. En la construcción de la
actual noción de persona tuvieron una decisiva importancia el cristianismo y el racionalismo.

Aquí se plantea, por ejemplo, el problema del inicio de la existencia de los seres
humanos -tema que tiene gran importancia, por ejemplo, respecto de los
experimentos genéticos con embriones humanos - y con el fin de la existencia de
los seres humanos -lo que, por ejemplo, nos conecta con la problemática de la
donación de órganos y la eutanasia-.

Además de reconocer este carácter a los seres humanos, se le atribuye personalidad a

otras entidades no humanas (aunque, inevitablemente, formadas por seres humanos). Aquí
se ubican, por ejemplo, las sociedades comerciales y las asociaciones civiles, que funcionan
como sujetos distintos a sus componentes.

El principio general es que este tipo de personas jurídicas se forman con dos o
más sujetos humanos. Sin perjuicio de ello, modernamente se acepta la
existencia de sociedades unipersonales. Así se admite hoy en la Argentina (ley
19.550, de Sociedades Comerciales; modificada por ley 26.994).

También nos interesa destacar que se le atribuye el carácter de persona a los Estados.
Esto también nos resulta natural en la actualidad, pero -una vez más- también hay que decir

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que se trata de una idea relativamente nueva en el pensamiento jurídico y político, ya que
antiguamente se concebía al Estado como una pura autoridad, al margen de cualquier rasgo de
personalidad.

Hoy, por ejemplo, nadie pondría en duda la posibilidad de entablar una acción
judicial contra el Estado, y que éste es responsable de ciertos actos. Pues bien:
en ese razonamiento subyace la idea de que el Estado es una persona, e s un
sujeto demandable, ya que un juicio es, en última instancia, una relación jurídica
entre dos -o más- sujetos.

En base a lo expuesto, se suele decir que los seres humanos somos personas humanas
y las restantes entidades son personas jurídicas (o “ideales”). Las personas ideales precisan,
naturalmente, de personas humanas para funcionar, a quienes llamamos órganos de esos
entes. Un gerente, por ejemplo, es el órgano por el cual se expresa una sociedad comercial;
una autoridad pública es el órgano por el cual se expresa el Estado. Es importante tener en
cuenta que la personalidad del ente ideal continúa siendo la misma independientemente del
cambio de sus órganos.
La diferenciación entre estos dos tipos de personas tiene mucha importancia en ciertos
temas. Así, por ejemplo, los denominados “derechos humanos” son predicables sólo de las
personas humanas y no de las ideales; la responsabilidad penal (es decir, la posibilidad de ser
declarado autor de un delito) sólo puede ser atribuida, en principio, a personas humanas y no a
personas ideales. De todos modos, aclaramos que ambos temas están siendo objeto de
interesantes debates en la actualidad.

Relación jurídica, situación jurídica

Una relación jurídica es un vínculo entre sujetos de derecho, nacido de un determinado
hecho, definido por las normas jurídicas, creador de facultades y deberes jurídicos, cuyo
objeto son ciertas prestaciones, garantizadas por la aplicación de una sanción (SUÁREZ). De
este modo, son relaciones jurídicas, por ejemplo: la relación padres-hijos; la relación librador
del cheque-tenedor del cheque; la relación socio-sociedad; la relación consumidor-
comerciante; la relación ciudadano-Estado, la relación actor-demandado en un juicio; entre
tantas otras que se puedan imaginar.
En las relaciones jurídicas hay un sujeto que tiene una posición activa, titular de un

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derecho subjetivo, y otro sujeto que tiene una posición pasiva, titular de un deber jurídico;
aunque cierto es que muchas veces estos roles son recíprocos. Por ejemplo, en un contrato de
locación de una vivienda, el inquilino tiene el derecho de usar de la misma, y el deber de
pagar el precio acordado; el propietario tiene el deber de entregar la cosa y el derecho de
percibir el precio.
El objeto de las relaciones jurídicas puede resumirse en tres posibilidades: un hacer, un
no hacer o un dar. Dicho en otras palabras: el sujeto activo (“acreedor”) puede exigir del
sujeto pasivo (“deudor”) que haga, que no haga o que dé algo.
Teniendo en cuenta la noción de relación jurídica, se puede pasar a la de situación
jurídica. “En la realidad de la vida, cada persona se halla vinculada por numerosas relaciones
jurídicas, en virtud de las cuales es titular de una cantidad considerable de derechos
subjetivos, al par que sujeto de numerosos deberes jurídicos. Fácil es entonces comprender,
que una relación jurídica sea sólo un mínimo aspecto de su vida jurídica, por lo que es
necesario un concepto más amplio, que abarque las múltiples relaciones de que una persona es
sujeto y nos defina su situación frente al derecho: tal es el concepto de situación jurídica”
(TORRÉ).

Hecho y acto jurídico

Son hechos jurídicos todos aquellos acontecimientos que, conforme a las leyes, tienen
la particularidad de producir algún efecto jurídico: nacimiento, modificación o pérdida de
derechos y deberes. Así lo establece el Código Civil y Comercial, en el artículo 257.

Dado que estamos hablando de Teoría General del Derecho, ¿por qué a veces
citamos a normas del Código Civil? No es mala pregunta. Ocurre que, por una
razón histórica, los Códigos Civiles -es decir, aquellos compendios de normas
que regulan las relaciones más básicas entre los sujetos - suelen contener
definiciones que abarcan a todo el ámbito jurídico, no sólo el estrictamente civil.

Estos hechos pueden ser muy variados y, más allá de que algunos son bastante
evidentes, suelen estar indicados en las leyes de cada ordenamiento o en los contratos
celebrados entre diversos sujetos.
Los hechos pueden ser ajenos al ser humano (“hechos de la naturaleza”: un fenómeno
meteorológico; la rotura de un bien; etc.) o humanos (“hechos humanos”: nacer; morir;

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alquilar un bien; afiliarse a un partido político; etc.).
A los hechos humanos que son voluntarios y lícitos, el Derecho argentino los llama,
específicamente, actos jurídicos.

Derecho subjetivo
Este concepto se utiliza en varios sentidos; en todos aparece la titularidad de una
posición activa.
Derecho subjetivo como expresión de libertad, dentro del margen de libertad
consagrado por las normas del ordenamiento (habitualmente, por las normas
constitucionales). Utilizamos la frase “derecho” en este sentido, cuando, por ejemplo, decimos
“tengo derecho a ejercer el comercio”. Aquí, podríamos decir que “derecho subjetivo” aparece
como sinónimo a “no prohibido” (NINO). Es habitual denominar a esta acepción con la frase
“derecho público subjetivo”.
Derecho subjetivo como facultad respecto de otro sujeto en una relación jurídica
determinada, es decir, como poder de exigir a otro el cumplimiento de un deber correlativo
concreto. Tomamos esta acepción cuando, por ejemplo, se dice “tengo derecho a cobrar los
intereses pactados en el préstamo”.
En ambos supuestos, queda claro que no estamos utilizando el vocablo “derecho” en un
sentido objetivo -es decir, como sinónimo de orden jurídico- sino en un sentido subjetivo.

Deber jurídico
Consiste en el correlato del derecho subjetivo: es la restricción de la libertad exterior de
una persona, derivada de la facultad concedida a otra u otras de exigir a la primera una c ierta
conducta” (GARCÍA MAYNEZ). De este modo, el titular de un deber jurídico debe
“soportar” o “tolerar” la exigencia que proviene del titular del derecho subjetivo correlativo,
situado en el otro extremo de la relación jurídica.
Tal como se ha señalado respecto de los derechos subjetivos, el deber jurídico puede
estar en cabeza de un sujeto determinado -cuando se ha establecido una relación jurídica
específica con otra persona- o bien en cabeza de todas las restantes personas que integran el
grupo social, en un alcance similar al que utilizamos cuando hablamos de derechos subjetivos
como expresión de libertad.
Una particularidad -no siempre considerada con detenimiento- es que modernamente las
constituciones, y aun los tratados internacionales que se denominan de modo habitual como

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exclusivamente “de derechos humanos”, contienen normas que imponen deberes.

Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 32 -

titulado, precisamente, “Correlación entre Deberes y Derechos”-, establece: “1.
Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad. 2.
Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por
la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una
sociedad democrática”.

E. La creación del derecho

¿De dónde podemos extraer derechos y deberes? ¿Con qué fundamento afirmaríamos
que somos titulares de un derecho o que tenemos que cumplir con un deber? Las respuestas a
estos interrogantes son normalmente agrupadas bajo el título de “fuentes del Derecho” y
tienen un innegable trasfondo político. De hecho, nos parece que ponen al descubierto un
tema por demás de importante: la necesaria relación que existe entre el Derecho y el poder -o,
dicho de otro modo, entre el Derecho y el Estado.
Ya hemos dicho que ambas nociones están intrínsecamente vinculadas, y, como no
podría ser de otro modo, están marcadas por la historicidad. Esto es bueno aclararlo, para
tener en cuenta dos temas: no siempre y en todo lugar pudieron existir los mismos modos de
producción jurídica; y, en la actualidad, lo más habitual es que podamos reconocer más de una
fuente de producción del derecho.
Efectuaremos un recorrido por las fuentes sobre las cuales existe mayor consenso
doctrinario. Como esquema general, las dividiremos entre las que provienen del Estado y las
que surgen de los individuos.

Las fuentes estatales

Teniendo en cuenta esas aclaraciones, nos situamos en el Estado actual, en el que -
básicamente-, reconoceremos tres tipos de sectores: el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y
el Poder Judicial. A cada uno de ellos vamos a atribuirle la capacidad de emitir un cierto tipo
de acto del que podamos extraer derechos o deberes. Y es así que nos vamos a encontrar con
las tres modalidades que estudiaremos a continuación:
 la ley, como producto del Poder Legislativo;
 la sentencia judicial, como elaboración del Poder Judicial;
 el acto administrativo, como producto del Poder Ejecutivo.
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 Incluimos dentro de este primer grupo, también, a los tratados internacionales.

La ley
Una vez más, una aclaración terminológica previa -¡no le podemos prometer que sea la
última!-. Dado que la palabra “ley” está incorporada al lenguaje coloquial, es posible que
presente connotaciones diversas. Así, por ejemplo, se la puede utilizar como sinónimo de
norma jurídica -independientemente del órgano que la emita-; como sinónimo de autoridad
(“¡abra la puerta, en nombre de la ley!”); o incluso, como forma de normatividad más general
(“ley moral”, “ley de Dios”, etc.).
Ahora nos interesa acotar un poco su significado y conceptualizarla como la norma
general establecida mediante la palabra escrita por el órgano legislativo cumpliendo con las
formas o procedimientos de creación estipulados constitucionalmente (SUÁREZ).
En esta caracterización son cruciales varios componentes.
En primer término, está la generalidad. Esto no significa, necesariamente, que la ley
deba referirse a todos los habitantes, sino que establezca la regulación de una conducta “que
alcanza a un número indeterminado de destinatarios” (SUÁREZ).
En segundo lugar, el hecho de ser escrita.
Finalmente, su origen. Para verificar el cumplimiento de este requisito, es preciso
acudir al propio ordenamiento jurídico. Allí, seguramente en la Constitución, encontraremos
una norma que nos dice cuál es el órgano encargado de “hacer leyes”, es decir, cuál es el
órgano legislativo o legisferante. No importa el nombre: Congreso, Cámara, Legislatura,
Parlamento. Importa que la constitución nos identifique el órgano que tenga esa competencia.
¿Y las constituciones? ¿Merecen un tratamiento diferenciado, en tanto fuente del
Derecho, respecto de la categoría “ley”? Una vez más, es cuestión de ponernos de acuerdo en
dónde queremos poner el acento.
Si nos interesa dar cuenta de la importancia y trascendencia que una Constitución tiene
para todo el ordenamiento jurídico -lo que marca una diferencia fundamental con el resto de
las leyes-, pues bien, entonces sería hora de abrir otro título dentro del repertorio de fuentes, y
decir que la Constitución no es una ley más. Ello será así por razones de origen, por las
posibilidades que normalmente tiene para modificarse, por razones de valoración ideológica,
entre muchas otras; en su momento estudiaremos todas estas particularidades y concluiremos
-tal como lo anticipamos- que, en efecto, una Constitución no es una ley más.
Sin embargo, no nos queremos olvidar que estamos tocando un tema muy general, y lo

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estamos haciendo con criterios amplios. Si estamos de acuerdo que una Constitución no es
una sentencia, ni una decisión administrativa, no queda otra que incluirla dentro de la
categoría “ley”, ya que, en definitiva, cumple con todos los requisitos señalados
precedentemente para las leyes comunes. En última instancia -con todas las particularidades
ya mencionadas, que, insistimos, la hacen muy especial- es una norma general impuesta por
un legislador que está indicado en la propia Constitución.
En ordenamientos jurídicos como el argentino -que comparte su fisonomía, en general,
con toda Iberoamérica- la ley es la fuente jurídica más importante. “La implantación plena de
la ley como fuente jerárquicamente superior es un factor de certeza jurídica, puesto que
facilita el conocimiento exacto del derecho positivo, y de estabilidad jurídica, ya que se
requiere un acto de derogación expresa para que una norma legal deje de estar vigente”
(PÉREZ LUÑO).

Los romanos -grandes inspiradores del Derecho occidental- solían decir,

sabiamente: “verba volant, scripta manent” (la palabra hablada es efímera; la
escrita permanece).

Finalmente, corresponde decir que, según la organización política de cada país, pueden
existir leyes emitidas por órganos legislativos nacionales (en la Argentina, leyes del Congreso
Nacional), por órganos legislativos de estados locales (legislaturas de las provincias y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires), y por órganos de cada ciudad (legislaturas de las
municipalidades, normalmente llamadas “Concejos Municipales” o “Concejos Deliberantes”).
A veces, cuando una determinada materia necesita ser legislada por muchas normas, por
razones de practicidad se reúnen todas ellas en un cuerpo orgánico, que puede tener partes y
capítulos, llamados códigos. En suma: desde el punto de vista de la teoría general, el Código
Civil y Comercial está aprobado por la ley nacional 26.994.

La sentencia judicial
Los jueces también producen derecho. Al resolver un conflicto entre dos o más sujetos
(lo que ocurre a través de un juicio o causa judicial), los jueces le dan la razón -con
fundamento en el Derecho- a una o a otra parte, adoptando una decisión que se denomina
sentencia. Llegado el caso, quien fue derrotado en el juicio, puede ser obligado a través de la
fuerza pública a aquello ordenado por la sentencia. Una vez más, aparece la nota de la

16
coercibilidad del Derecho, no en ayuda de una ley -al menos, de modo inmediato-, sino de una
decisión judicial.
Pero hay algo más interesante que esta perspectiva individual. Si, más allá de lo que
puede sentenciar un juez en un caso determinado, prestamos atención a lo que normalmente
resuelven los jueces -muchos jueces, inclusive de distinta jerarquía o de distintos territorios-
en ciertos temas, vamos a darnos cuenta de que también allí encontramos Derecho, y que ese
Derecho tiene una fuerza más general, más amplia, que la resolución del propio caso en el que
la sentencia recae. Esta suerte de tendencia en el modo de resolver cierto tipo de casos, o,
dicho de otro modo, esta orientación judicial uniforme en resolver casos semejantes (TORRÉ)
se denomina jurisprudencia. Al mismo tiempo, también englobamos bajo esta noción a los
“criterios novedosos establecidos en los pronunciamientos de tribunales de mayor jerarquía y
prestigio” (SUÁREZ).
La jurisprudencia es particularmente importante en temas en los que no hay ley que los
regule, o en los que las hay, pero éstas son poco claras, o muy generales -y, por esa misma
razón, requieren de una precisión-. Además, la jurisprudencia puede ser contradictoria, y
muchas veces, también inestable. Ahora nos interesa decir que es perfectamente posible -
ocurre todos los días en todos los países del mundo- que, por ejemplo, un mismo conflicto sea
resuelto por un grupo de magistrados del modo “A” -con buenos fundamentos-; mientras que
otro grupo de magistrados, lo entiendan del modo “B”, también con buenos fundamentos, sólo
que distintos de la posición “A”. Esto no es malo por sí mismo; muy por el contrario: puede
entenderse como un índice de saludable libertad y autonomía en el trabajo de los jueces. Esto
tiene mucho que ver con la interpretación jurídica, tema que veremos con más detenimiento
más adelante.
Finalmente, resta decir que la jurisprudencia tiene diversos grados de fuerza o de
vinculación entre los jueces. Este es un aspecto que se resuelve en cada país, y que ha tenido
muchas variables de respuesta. En la Argentina, puede decirse que la interpretación que
respecto de cierta norma haga la Corte Suprema de Justicia de la Nación, constituye una pauta
que deben seguir los tribunales inferiores con cierta obligatoriedad.

El acto administrativo
El Estado moderno ha demostrado que el Poder Ejecutivo (o, dicho de otro modo, la
Administración Pública) también “produce” derecho. Así como el modo habitual de
expresarse que tienen los Poderes Legislativos son las leyes y los Poderes Judiciales las

17
sentencias, el Poder Ejecutivo se expresa a través de actos administrativos.
Sin perjuicio de que estudiaremos esta noción más detenidamente, podemos decir que
un acto administrativo es toda decisión –particular o general- emanada de un órgano
administrativo, en ejercicio de función administrativa, que genera de modo inmediato un
derecho o un deber en cabeza de otro sujeto. Así, el acto del Director de una Caja de
Jubilaciones, por el cual acuerda la jubilación a una persona, es un acto administrativo.
También lo es, por ejemplo, el acto del funcionario municipal por el cual aplica una multa a
un automovilista que transgredió una norma de tránsito; o el acto del Ministro de Educación
por el cual resuelve un concurso docente. En todos estos casos, verificamos que concurren
órganos administrativos (Director de la Caja; funcionario municipal; Ministro de Educación);
que toman una determinada decisión (otorgar un beneficio previsional; castigar una
infracción; definir el resultado de un concurso); que lo hacen cumpliendo funciones
administrativas (administrar la seguridad social; velar por la seguridad en el tránsito;
posibilitar la prestación de un servicio educativo); y, en fin, que provocan consecuencias
jurídicas inmediatas en otro sujeto (se le otorga un derecho al nuevo jubilado; se le asigna un
deber -pagar la multa- al infractor; se confecciona un orden de mérito que abarca a los
docentes que concursaron).
Según las leyes que regulan el funcionamiento de los diversos órganos y entes
administrativos, los actos administrativos se pueden llamar de diverso modo: decreto,
resolución, decisión administrativa, etc.
Cuando los actos administrativos tienen alcance general, se llaman reglamentos. Por
esa razón, se parecen un poco a las leyes. En este sentido, se dice que los reglamentos son
expresión de actividad legislativa del Poder Ejecutivo. Dicho de otro modo: es una actividad
subjetivamente administrativa –porque el sujeto que la ejecuta es la Administración Pública-
y materialmente legislativa (o normativa) –porque su contenido, su materia, se asemeja a una
ley, por ser general-. Esta característica los hace particularmente interesantes. Los tipos de
reglamentos; las relaciones que puede haber entre las leyes y los reglamentos; y las materias
que pueden ser regulables por unas y otros son temas de mucha importancia para todo el
Derecho Público, y que estudiaremos más adelante. Adelantamos que no son temas siempre
fáciles de resolver y presentan cuestiones de una gran actualidad, tanto en el plano jurídico
como político.

18
Los tratados internacionales
Los tratados internacionales son acuerdos celebrados entre dos o más Estados, o entre
uno o varios Estados y un organismo internacional.
La historia ha ido generando la necesidad de suscribir este tipo de acuerdos: a veces,
para regular relaciones internacionales (por ejemplo, en temas tales como la extradición de
personas, las telecomunicaciones o las relaciones diplomáticas); otras, para establecer normas
comunes sobre temas que tienen directa aplicación en el orden interno de los países (por
ejemplo, los tratados sobre derechos humanos).
Los tratados internacionales encuentran un punto de máxima perfección cuando prevén
el establecimiento de órganos supranacionales (es decir, de rango superior a las soberanías
nacionales), que pueden dictar normas o resolver conflictos que resulten obligatorios para los
países miembros. La Unión Europea es tal vez el ejemplo más claro de esta situación, ya que
ha creado un Parlamento y un Tribunal Europeo. En Latinoamérica, podemos mencionar el
sistema interamericano de protección de derechos humanos, creado por la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (conocida públicamente como “Pacto de San José de
Costa Rica”), que crea la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con potestad para
dictar sentencias que son de cumplimiento obligatorio para todos los Estados miembros del
pacto. En la actualidad, existe una rica jurisprudencia de la Corte Interamericana, aplicable a
todos los países miembros del Pacto.
Un problema específico que plantean los tratados internacionales es si ellos valen por sí
mismos desde que se suscriben, o si requieren de una ley de los estados partes para que
comiencen a regir en sus respectivos órdenes. Y también se presenta el tema de qué jerarquía
tienen respecto de las leyes e incluso de las constituciones de esos países. Son aspectos que
admiten varias soluciones; en su momento estudiaremos la cuestión en el derecho argentino.

Las fuentes no estatales

Tal como ya lo anunciamos, en ciertos casos, el Derecho no proviene de la actividad
de órganos públicos, sino del comportamiento y de la voluntad de los particulares. Aquí
ubicamos a la autonomía de la voluntad y a la costumbre jurídica.

La autonomía de la voluntad
Al aludir a la autonomía de la voluntad estamos afirmando que la voluntad de los
sujetos es creadora de relaciones jurídicas, de derechos y deberes. La voluntad crea, modifica

19
y extingue relaciones jurídicas: su expresión más acabada es el contrato.
Este rol de la voluntad es producto de las ideas liberales, que se asientan sobre la base
de que las comunidades se forman a partir de seres humanos libres e iguales; libertad e
igualdad que el Estado debe respetar. El Estado argentino, cuya Constitución es hija del
liberalismo del siglo XIX, adhiere a esta línea valorativa.
Para ejemplo, mencionamos el artículo 14 de la C.N., según el cual, “t odos los
habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes
que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita;
de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer,
transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles ;
de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender”.

La libertad de contratar consiste en la facultad que tiene toda persona de celebrar o no

un contrato, y, en caso de hacerlo, determinar con quién contrata y sobre qué bases lo hará. Es
decir, la libertad de contratar otorga a las personas el derecho de decidir qué, cuándo, cómo y
con quién contratar. La libertad absoluta para contratar se sustenta en el presupuesto de la
igualdad de las partes, las que, al ponerse de acuerdo, restringen su propia libertad y lo hacen
porque quieren los efectos del contrato, después de la discusión de las estipulaciones
contractuales. Una vez suscripto, el contrato supone, para las partes, un conjunto de reglas
vinculantes, a las que deben someter su conducta.

A modo de ejemplo, citamos dos artículos del Código Civil y Comercial, que
ilustran estas nociones.
Artículo 958. Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un
contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el
orden público, la moral y las buenas costumbres.
Artículo 959. Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es
obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguid o
por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé.

Con el transcurso del tiempo, el principio de la absoluta libertad de contratación ha ido

experimentando restricciones de diverso grado, según el país de que se trate y sus
concepciones políticas y sociales. Modernamente, se habla de que estamos viviendo en un
20
sistema de muchas “interferencias” al ámbito contractual, proveniente de la tutela de intereses
no meramente privados.

La costumbre jurídica
En este caso el “productor” o "autor" de Derecho no es ni el Estado, ni tampoco los
sujetos contratantes, sino -un tanto genéricamente- la comunidad, a través de la repetición más
o menos constante de comportamientos (de relevancia jurídica), con la convicción de su
obligatoriedad jurídica. Hacemos especial hincapié en la nota de “jurídico” porque, tal como
lo anunciamos anteriormente, no debemos confundir la noción de costumbre jurídica con la de
usos sociales: La costumbre jurídica es Derecho, los usos sociales, no.
A la costumbre jurídica se la llama, también, “derecho consuetudinario”, y –como ya se
podrá ir viendo- no es una fuente escrita, sino que se asemeja más a un producto natural
(BOBBIO); no tiene un autor conocido y, ciertamente, puede variar mucho tanto en el tiempo
como en el espacio.
La costumbre jurídica cumple un papel particularmente importante en el ámbito del
derecho comercial. De hecho, el Código Civil y Comercial establece que “los usos, prácticas y
costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos, o en
situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho” (art. 1).
Y también resulta importante como mecanismo determinante de la pérdida de eficacia
de ciertas leyes, ya sea porque la práctica social prescinde de la ley y el grupo o la comunidad
actúa como si ésta no existiera, o porque en los hechos, se impone una conducta contraria a la
establecida legalmente (SUÁREZ). Se advierte, de este modo, la fuerza de la costumbre como
fuente del derecho; y, una vez más, se confirma que el Derecho no se agota en la norma
escrita.

Otras fuentes del derecho

Con el desarrollo anterior no pretendemos agotar el tema de los modos de producción
del derecho, sino sólo prestarle atención a las fuentes más reconocidas.
Además de ellas, también podemos contar las siguientes:
 Las convenciones colectivas de trabajo. Son acuerdos que celebran las
organizaciones que representan a los trabajadores de un determinado sector (o
actividad) con la representación de la patronal de ese sector. Son también
conocidas como negociaciones colectivas. Sin perjuicio de que no las vamos a

21
 estudiar ahora en profundidad, podemos decir que estos acuerdos tienen la
particularidad que resultan obligatorios no sólo para las partes que los
suscribieron, sino también para otros sujetos que están comprendidos en la
misma actividad laboral.
 Los principios jurídicos. Son pautas que establecen ciertas exigencias de
justicia que, sin estar escritos -como las normas- resultarían obligatorios
especialmente para el Poder Judicial a la hora de interpretar y aplicar el
Derecho. Aquí podrían mencionarse el principio de buena fe; el principio de no
dañar al otro; el principio de proporcionalidad entre infracción y sanción. A
veces, las leyes consagran expresamente un determinado principio, reforzando,
de ese modo, su fuerza normativa.

F. La interpretación y la argumentación jurídica

Excluyendo a la costumbre jurídica, prácticamente todo el Derecho se formula mediante
palabras escritas. Sea que éstas formen parte de una constitución, de una sentencia, de una
escritura pública, en definitiva, caemos en la cuenta de que el Derecho se expresa a través del
lenguaje.
La actividad consistente en atribuirle un significado a ese lenguaje se denomina
interpretación.
Si bien las comunidades modernas están particularmente expectantes respecto de la
interpretación que hacen los jueces de las normas -ya que el pronunciamiento de los jueces es
condición para que se hagan efectivos los efectos que las normas establecen (NINO)-, eso no
debe hacernos perder de vista que todos los ciudadanos, cotidianamente, interpretamos
normas jurídicas. Hay veces -tal vez la mayoría- en que esa interpretación es rápida, y hasta
automática, por lo que nos puede parecer que no hace falta tal operación; sin embargo, basta
para que se nos presente algún supuesto nuevo, o que sorpresivamente le encontremos un
nuevo alcance para las palabras, para hacernos reaccionar acerca de las operaciones mentales
que estamos llevando a cabo.
No se descuide: todas las palabras son, al menos, potencialmente vagas (CARRIÓ).
Otras veces, sí, puede llegar a ser realmente difícil ponernos de acuerdo acerca de qué es lo
que dice -o quiere decir- una norma.
Ocurre que el lenguaje, a veces, tiene palabras ambiguas o imprecisas, que
inexorablemente requieren ser precisadas por quien las capta, en los que confluyen diversos

22
problemas específicos de la interpretación. Veamos un ejemplo. La Constitución Nacional
establece, en su artículo 18 que "el domicilio es inviolable". Seguramente estaremos de
acuerdo en que "domicilio" es la vivienda que ocupa una persona en un momento
determinado de su vida. Ahora bien, la habitación de un hotel o la carpa de un camping, ¿son
también "domicilio"? Otro caso: la Constitución Nacional establece la competencia de la
Nación para establecer impuestos "indirectos"; sin embargo, no aclara qué es un impuesto de
este tipo. Un viejo ejemplo de los manuales de teoría general del derecho. Un cartel dice
"Prohibido ingresar con animales". Todos entendemos el alcance, en principio, de la
prohibición. Ahora bien, una persona ciega, que es acompañada por su perro guía desea entrar
a ese lugar. La prohibición del cartel, ¿se lo impide?
A veces nos encontramos con normas que indican cómo deben ser interpretadas ellas
mismas, lo cual constituye una ayuda muy importante para el operador de las mismas. Por
ejemplo, el artículo 1 del Código Civil y Comercial establece que “la ley debe ser interpretada
teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que
surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento”.
Fácilmente puede verse la gran relación que existe entre el acto de interpretar y la
argumentación jurídica, es decir, la justificación del resultado de nuestra interpretación
mediante la explicación de los razonamientos y las valoraciones adoptadas. Esta exigencia es
particularmente importante para los jueces, al punto tal de que el Código Civil y Comercial
(mencionado) establece que “el juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su
jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada” (art. 3). Una exigencia
similar -incluso más severa- contiene el artículo 95 de la Constitución de Santa Fe, al
establecer que "las sentencias y autos interlocutorios deben tener motivación suficiente , so
pena de nulidad".
El deber de motivación suficiente rige, según nuestra opinión, también para las
Administraciones Públicas, en especial en la actividad administrativa que se denomina
"discrecional" (que estudiaremos más adelante), ya que este tipo de actos administrativos
necesita estar particularmente justificado.
Normalmente, es cada comunidad jurídica la que indica "cuánto" y "en qué medida"
deben argumentarse las decisiones judiciales y administrativas; ya que son ellas, en cierto
modo, las "destinatarias" del mensaje legal que se emite desde los órganos estatales.

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G. Derecho Público y Derecho Privado. Importancia y vigencia de la distinción
En la bibliografía, en las normas, en la jurisprudencia, en los planes de estudio, incluso
en el nombre de ciertas instituciones, es habitual encontrar las denominaciones “Derecho
Público” y “Derecho Privado”. Sin ir más lejos, el área de estudio de este curso se basa en la
existencia de esas dos categorías.
Se trata de una distinción antigua, muy arraigada en el vocabulario y en las ideas
jurídicas. El criterio de distinción no ha sido unánime: algunas veces se ha puesto en duda su
verdadera utilidad, y otras se lo ha planteado de un modo tan tajante que parecería
conducirnos a dos áreas diametralmente opuestas, que nada tienen que ver entre sí.
Parecería que esas visiones extremas son erróneas; y si bien es cierto que la
diferenciación presenta algunas zonas grises, también lo es que se sigue justificando en la
actualidad, manteniendo utilidad, en tanto criterio de organización de las normas.
Partamos de la base de que el ordenamiento jurídico estatal es único, conformado por
numerosos actos y normas, organizados –tal como vimos- según determinados criterios
formales de validez y de coherencia.
Ahora bien: una parte de ese ordenamiento está compuesto por normas que refieren a
situaciones que se conforman, se modifican o se extinguen a partir de la autonomía de la
voluntad de los sujetos intervinientes. Es el campo del Derecho Privado, en el que podemos
encontrar las normas que regulan, por ejemplo, el matrimonio (y, en general, las relaciones
familiares); los contratos; las obligaciones; el comercio; etc.
Por otra parte, hay normas que refieren a las relaciones que se establecen entre el Estado
y los particulares. Se trata de un área relativamente nueva (desde el punto de vista histórico),
ya que presupone, por un lado, un Estado-sujeto dotado de potestad de mando; y, por otro,
ciudadanos que tienen derechos, deberes y garantías en y frente a ese Estado. Dicho en
términos más sencillos: nadie nos pregunta si queremos ser sujetos pasivos de un impuesto; si
aceptamos las normas de tránsito; o si queremos ser ciudadanos de un país. Aquí estamos
frente a relaciones jurídicas establecidas a partir del Estado y con el Estado; y las normas que
refieren a ellas, se denominan, genéricamente, de Derecho Público. Desde este punto de vista,
serán de Derecho Público, por ejemplo, las normas que regulan las relaciones tributarias; las
relaciones entre un comerciante y la oficina de control bromatológico; las normas que regulan
la emisión del voto por parte de los ciudadanos o las condiciones para acceder a la
nacionalidad; etc.
Y, desde luego: con más razón integrarán el Derecho Público aquellas normas que

24
regulan, directamente, la organización y funcionamiento de los órganos estatales, así como
también las relaciones entre diversos entes públicos.
El sentido y la utilidad de esta distinción están dados, precisamente, por la presencia de
los componentes mencionados. Y detrás de esos componentes hay intereses de diverso tipo
que se tratan de preservar: el interés público en el caso de las normas de Derecho Público; los
intereses individuales, en el caso de las normas de Derecho Privado.
Estas particularidades son tan serias, tan fuertes, que deben ser tenidas en cuenta.
Siendo así, la interpretación, la operación y las soluciones de los problemas de uno y otro
campo serán diferentes. Por ejemplo, las decisiones estatales se presumen legítimas y son
ejecutorias; características éstas que, por el contrario, no se verifican en las declaraciones de
voluntad de sujetos particulares.
Tal como lo adelantamos, tenemos que admitir que, a veces, los límites no son del todo
claros, pudiendo hablarse, en cada relación jurídica, de un componente prioritario de Derecho
Público o de Derecho Privado.

Pongamos por ejemplo una de las relaciones jurídicas más privadas que
conocemos: el matrimonio. Más allá de su carácter consensual, no podemos
dejar de ver que su celebración, para ser eficaz, está rodeada de un sinnúmero de
trámites administrativos (oficinas públicas habilitadas para tales fines; presencia
de funcionarios públicos competentes para la celebración) que, como tales,
pertenecen al mundo del Derecho Público.

En este contexto, es habitual la mención de la noción de “constitucionalización del

Derecho Privado”, de gran presencia en el actual Código Civil y Comercial de la Nación
(LORENZETTI).

Las “ramas del Derecho”

Ahondando en la división entre Derecho Público y Derecho Privado, es posible hallar
otras subdivisiones, que agrupan sectores de normas por afinidad de materias, denominados
usualmente “ramas”. Las típicas ramas del Derecho Público son el Derecho Constitucional, el
Derecho Administrativo y el Derecho Penal. Por su parte, en el Derecho Privado se ubican el
Derecho Civil, el Derecho Comercial y el Derecho Laboral.
No sólo que las ramas mencionadas no son las únicas -sólo las más características-, sino
que en la actualidad se percibe la formulación de muchas otras nuevas, que reclaman
25
diferenciación y autonomía. Ello ocurre en el ámbito del Derecho Público, por ejemplo, con el
Derecho Municipal y el Derecho Tributario; y, en el Derecho Privado, con el Derecho Agrario
y el Derecho del Consumidor. Asimismo, ramas tales como el Derecho Ambiental y el
Derecho Minero se perfilan como ramas que exhiben caracteres tanto del área pública como
privada.
En el presente curso nos proponemos conocer los principales rasgos del Derecho
Constitucional y del Derecho Administrativo; y, en menor medida, del Derecho Penal y del
Derecho Procesal.

Bibliografía consultada
ATIENZA, Manuel. Introducción al Derecho. Editorial Fontamara. México, 2008.
BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho. Editorial Temis. Bogotá, 1987.
CARRIÓ, Genaro. Notas sobre Derecho y Lenguaje. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1998.
GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. Editorial Porrúa. México, 1974.
HERVADA, Javier. ¿Qué es el Derecho? La moderna respuesta del realismo jurídico. Ediciones Universidad de
Navarra S.A. Pamplona, 2002.
LORENZETTI, Ricardo. Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Editorial Abeledo -Perrot.
Buenos Aires, 2012.
NINO, Carlos. Introducción al Análisis del Derecho. Editorial Astrea. Buenos Aires, 2005.
PECES-BARBA, Gregorio. Introducción a la Filosofía del Derecho. Editorial Debate. Madrid, 1983.
PÉREZ LUÑO, Antonio. Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica. Editorial Tecnos.
Madrid, 2005.
REALE, Miguel. Introducción al Derecho. Ediciones Pirámide. Madrid, 1989.
SUÁREZ, Eloy. Introducción al Derecho. Centro de publicaciones de la Universidad Nacional del Litoral. Santa
Fe, 2004.

TORRÉ, Abelardo. Introducción al Derecho. Editorial Lexis Nexis Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 2003.

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