1

UNIVERSIDAD NACIONAL DEL LITORAL

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

DERECHO ADMINISTRATIVO

Comisión B2

GUÍA DE CLASE VIRTUAL

(G.C.V.)

Dr. Federico José Lisa

UNIDAD VII

Los bienes del Estado

1. Dominio Público y dominio privado: distinción y fundamento.

2. Noción conceptual de dominio público. Terminología. Dominio Público y otras
instituciones.
3. Elementos del dominio público: subjetivo, objetivo, teleológico y normativo.
4. Clasificaciones del dominio público.
5. Origen y cesación del dominio público: afectación y desafectación.
6. Régimen y caracteres jurídicos: inalienabilidad e imprescriptibilidad.
7. Tutela o protección del dominio público.
8. Uso del dominio público.
a. Uso común o general. Concepto y caracteres.
b. Uso especial o privativo. Concepto. Caracteres. Clases: el permiso de uso u
ocupación y la concesión de uso.
9. Tutela o protección jurídica del usuario.
10. Dominio público terrestre; aéreo; hídrico y terrestre-hídrico.

Introducción: la importancia del tema

Sin medios no hay fines;

sin medios públicos no hay fines públicos

* La importancia del tema explica la regulación de ciertos bienes públicos en los textos
constitucionales.
 2

* Una primera clasificación sobre los medios materiales de que se sirve el Estado:
Medios que sirven de un modo directo e inmediato –bienes de interés público (IP)- y
bienes que sirven de modo indirecto y mediato. Tanto unos como los otros pueden ser
“propios” y “ajenos”. Los bienes propios de interés público son los “bienes públicos”. Los
bienes ajenos de interés público son los “bienes privados (de particulares) de interés
público”.

uso directo
Propios------ Bienes Públicos
Satis. directa uso indirecto
Ajenos------- Bienes privados (de partic.) de IP
Medios
Propios------ Bienes privados del Estado
Satis. indirecta
Ajenos------- Bienes privados de particulares

1. Dominio Público y dominio privado: distinción y fundamento

* Una primera gran exorbitancia: Los bienes del Estado se dividen en dos grandes
masas. No así los de los particulares.

* Algunos pusieron en duda el valor de la distinción entre Dominio Público y Dominio

Privado del Estado, en razón de que los regímenes no son bloques monolíticos. En todo
caso se habla -por ejemplo- de una “escala de la dominicalidad” (Duguit); de una
“escala de tutela” (Fiorini); o de “Bienes estatales” (Botassi).

* La importancia y el fundamento de la distinción:

Sin embargo, la distinción es importante en razón de que el régimen jurídico en cada
una da esas categorías de bienes (públicos y privados del Estado) es substancialmente
distinto.

* Además, la distinción existía ya en el Código Civil (que refería a “bienes públicos” y a

“bienes privados” del Estado), y se mantiene en el Código Civil y Comercial (que alude a
“bienes del dominio público” y “bienes del dominio privado” del Estado).

* En la presente Unidad nos detendremos en los bienes del dominio público del Estado.
 3

Sólo a modo de referencia, transcribimos a continuación el artículo 236 del CCC referido
a los bienes que integran el dominio privado del Estado:

Artículo 236 del CCC: Bienes del dominio privado del Estado. Pertenecen al Estado
nacional, provincial o municipal, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales:

a) los inmuebles que carecen de dueño;

b) las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles y toda otra de
interés similar, según lo normado por el Código de Minería;
c) los lagos no navegables que carecen de dueño;
d) las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas, excepto los
tesoros;
e) los bienes adquiridos por el Estado nacional, provincial o municipal por cualquier
título.

2. Noción conceptual de dominio público

* “Es el conjunto de bienes de propiedad del Estado, afectados por ley al uso directo o
indirecto de los habitantes” (Manuel Ballbé)

* CSJN: “Los bienes del dominio público del Estado general, de los Estados particulares
y de los municipios, son los de uso público, sea por su naturaleza o por su afectación o
destino a un servicio de utilidad pública, y estos últimos mientras dure esa afectación o
destinos (artículos 2337 a 2342, 2344, 2640, 2645, 2646 y nota Código Civil (V.
Proudhon "Domaine Public" N° 210, 211 y 216; Aubry et Rau, pár. 169; ver nota del
doctor Vélez Sársfield al art. 3952 del Código Civil et Colin y Capitant "Cours Elem. de
Droit Civ. Francais", 3a edición T. I. páginas 708 a 713) […]” (Fallos 147:178, causa
“Alió, Enrique por la Provincia de Buenos Aires c/ Riglos de Alzaga, Josefina”)
(www.csjn.gov.ar).

* CSJPSF: “Zumoffen”, 3.3.2020, A. y S. T. 296, pág. 125.

Terminología:

* Francia. El origen de la expresión, en su sentido actual, pertenecería a Pardessus

(Traité des Servitudes ou services fonciérs, Paris, 1806, citado por Villegas Basavilbaso,
pág. 5, y por Marienhoff, par. 1694) aunque muchos autores destacan la influencia
posterior de Víctor Proudhon (Cassagne, 2010), cuya obra (Traité du domaine public,
cinco tomos publicados entre 1833 y 1834) le valió la atribución de la paternidad del
concepto en su sentido moderno (Diez, pág. 426).
 4

* Italia: Bienes del dominio público y bienes patrimoniales del Estado (los que a su vez
se distinguen en bienes del patrimonio indisponible y del patrimonio disponible). Su
influencia en la jurisprudencia (CSJPSanta Fe: “Cardema”, 26.12.1991; A. y S. T. 91,
pág. 451) y en el derecho minero (hidrocarburos).

* Cosa pública (Forsthoff): nosotros no podemos hablar de “cosa pública” para referir al
conjunto de bienes que integran el dominio público, por cuanto en nuestro Derecho la
noción de “cosa” es más acotada que la de “bien”.

* Bienes Dominiales y Dominicales: se trata de nociones idénticas.

* El criterio del Código Civil: bienes públicos y bienes privados del Estado (arts. 2340 y
2342). Criterio del CCC: dominio público y dominio privado (arts. 235 y 236).

* Dominio Público y Espacio Público: no todos los bienes que están en el “espacio
público” son del dominio público (por ejemplo, las fachadas de las viviendas frentistas
pueden estar sometidas a limitaciones impuestas en el interés público, pero no son del
dominio público).

* Dominio Público y lugares históricos: el sólo hecho de que un lugar sea histórico no lo
hace automáticamente del dominio público (tiene que ser propiedad del Estado Estado y
afectado por ley al uso directo o indirecto de la colectividad).

Dominio público y otras instituciones

* DP y servicio público: el DP implica titularidad sobre el bien; el servicio público supone

prestación de un servicio del que es titular el Estado; servicio este que puede prestarse
con bienes del Estado o de un particular (concesionario): que un bien esté afectado a un
servicio público no lo hace sin más del dominio público, pues podría ser del
concesionario.

* DP y obra pública: toda obra pública integra el dominio público, pero no todo el
dominio público es obra pública. Hay bienes del dominio público que no son obras
públicas y que integran el llamado “dominio público natural” (mar, ríos, lagos, glaciares,
islas, espacio aéreo, etc.), en contraposición con el “dominio público artificial” (plazas,
veredas, edificios públicos, puentes, calles, rutas, entre otras innumerables obras
públicas).

* DP y dominio eminente: el llamado dominio eminente constituye una expresión de

soberanía, no de propiedad.

* DP y expropiación: el dominio público implica propiedad; la expropiación es un modo

coactivo en que el Estado adquiere la propiedad.
 5

* DP e instrumento público: la sola condición de instrumento público no alcanza a los

fines de la dominialidad.

* DP y jurisdicción: el dominio público implica la titularidad del derecho de propiedad

pública sobre el bien; la jurisdicción, en cambio, implica una potestad, concretamente,
poderes de policía sobre el bien. Pueden no coincidir: allí donde hay dominialidad puede
no haber, sin embargo, jurisdicción.

El caso “Misiones, Provincia de c/ Estado nacional…” (CSJN; 13.5.2015)

Considerando 17: “El ejercicio de la jurisdicción que le compete a las autoridades
nacionales se sustenta en el hecho de que el bien, se encuentra emplazado en la
Reserva Nacional Iguazú, y aquél no se ve limitado porque el bien está en cabeza de
otras personas, pues dominio y jurisdicción no son conceptos equivalentes y
correlativos (Fallos: 154:312); a tal punto que el Gobierno de la Nación puede tener
absoluta y exclusiva jurisdicción, sin necesidad de que los lugares le pertenezcan en
propiedad (Fallos: 21:491 y 321:1052)”.

El caso “APN contra Misiones, Provincia de” (CSJN; 10.8.2017)

Se declara la inconstitucionalidad de la leyes XVI 99 y 112 de la Provincia de Misiones
por las que se dispone la creación del Parque Provincial del Río Iguazú, que comprende
el sector argentino del río. Dicho sector, dijo la Corte, “se encuentra sometido a la
jurisdicción del Estado Nacional”.

POR LO TANTO:
* ¿de quién es el río Paraná?
* ¿de quién el río Salado?
* Si fuesen de las provincias ribereñas ¿cómo explica la presencia de la Prefectura Naval
Argentina?

3. Elementos. Clasificación de los bienes del dominio público

* El “quién”, el “qué”, el “para qué” y el “cómo” de la dominialidad

* Se trata de elementos estructurales: todos deben concurrir; la ausencia de uno implica

 6

ausencia de dominialidad.

Elemento subjetivo: responde a la pregunta ¿quién puede ser titular de bienes del
dominio público?

* Partimos de la base de que los bienes del DP no son “res nullius”, tienen un titular.

* Se suscitó la cuestión acerca de si el titular es “el pueblo” (Bielsa, Marienhoff) o el

“Estado” (Diez, Villegas Basavilbaso).

* Tanto el CC como el CCC siguen un criterio “estatista” (el Estado como titular de los
bienes del dominio público); al igual que, desde antaño, lo hace la Corte federal:

Dice la Corte: “para la afectación eficaz de una cosa al dominio público se requiere que
ésta se halle actualmente en el patrimonio del „poder Público‟” (Fallos 146:304).

* El Estado en sentido subjetivo: se exige la condición de “estatal”, es decir, la inserción

del respectivo ente en la estructura orgánica del Estado.

POR LO TANTO:

No pueden ser titulares del dominio público (no pueden integrar su elemento subjetivo)

* ni las llamadas Personas Públicas no estatales (ejemplo: los Colegios Profesionales)

* ni las personas privadas que prestan servicios públicos

* El caso de los entes territoriales y los entes institucionales: los entes territoriales
(Nación, provincias, municipios, comunas, Ciudad Autónoma de Buenos Aires), pueden
titularizar bienes del dominio público afectados tanto al uso directo (plazas, veredas,
etc.), como al uso indirecto (edificios públicos: hospitales, escuelas, casa de gobierno,
etc.). En cambio, los entes institucionales sólo puede titularizar bienes afectados al uso
indirecto (ejemplo: la Empresa Provincial de la Energía es titular de sus edificios,
vehículos, cables, postes, etc.; mas no podría titularizar una plaza).
 7

Elemento objetivo: responde a la pregunta ¿qué bienes pueden ser del domino
público?

* ¿Todos lo bienes? Parecería que no, pues el CCC ha cambiado el paradigma sobre la
noción de “bien”, existiendo bienes que lo son a pesar de no tener valor económico o
comercial (la propiedad comunitaria de las comunidades indígenas; los órganos del
cuerpo humano; etc.).

* Inmuebles: el caso de los bienes “adheridos” (si participan del destino del bien
“principal” se les extiende el régimen de la dominialidad).

* Muebles: los bienes muebles pueden ser del dominio público.

* Los bienes muebles consumibles: se discute si pueden integrar el elemento objetivo al

carecer de la nota de permanencia. Consideramos que los bienes consumibles sí
pueden ser bienes del dominio público (medicamentos; suministros hospitalarios;
municiones; etc.).

* Las universalidades de bienes: igualmente pueden ser del dominio público

(zoológicos; museos; bibliotecas; etc.).

* Los semovientes: sí pueden ser del dominio público (perros y caballos de las fuerzas
de seguridad, por ejemplo).

* ¿Las nubes? son objeto de regulación en algunos códigos de agua.

* ¿Los cadáveres? sí pueden ser del dominio público por su valor científico o histórico.

* Los meteoritos: son del dominio público (el caso “Campo del Cielo”, CSJN).

* El caso de la propiedad comunitaria de las comunidades indígenas: los bienes que son
de propiedad comunitaria de comunidades indígenas no son del dominio público (tienen
los mismos caracteres jurídicos, pero no son titularidad del Estado, sino de la respectiva
comunidad).

Art. 75, inc. 17, CN (“reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la

posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular
la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será
enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos”).
Art. 18, CCC: “Derechos de las comunidades indígenas. Las comunidades indígenas
reconocidas tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que
tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo
 8

humano según lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75

inciso 17 de la Constitución Nacional”.

* El caso de los bienes de los concesionarios afectados al servicio público. Se trata de

bienes privados de interés público: el CCC vino a solucionar el gran problema de la
embargabilidad de estos bienes; se trataba de la disyuntiva: servicio público (materia
propia del Derecho Administrativo) versus prenda común de los acreedores (materia
propia del Código Civil por ser relación acreedor-deudor). Actualmente el art. 243 (sobre
“Bienes afectados directamente a un servicio público”) establece que “si se trata de los
bienes de los particulares afectados directamente a la prestación de un servicio público,
el poder de agresión de los acreedores no puede perjudicar la prestación del servicio”.

* El caso de los “fondos públicos” (remisión al tema de la inembargabilidad).

Elemento teleológico: responde a la pregunta ¿para qué sirven los bienes del dominio
público?

* El destino de los bienes del dominio público es el uso colectivo: directo o indirecto.
Individual, colectivo o privativo. Sin uso por la colectividad (directo o indirecto), no hay
dominialidad.

* La “utilidad o comodidad común” (CC: art. 2340, inc. 7; CCC: 235, inc. f); y el “uso de
interés general” con relación a las aguas (CC: art. 2340, inc. 3; CCC: art. 235, inc. c).

Elemento normativo o legal: responde a la pregunta ¿cómo se adquiere la condición

jurídica de bien del dominio público?

* La condición jurídica de bien del dominio público se adquiere por ley.

PARA TENER EN CUENTA:

Podrá haber bienes públicos naturales, PERO NO “POR NATURALEZA” (la condición de
bien público es, pues, jurídica)

* En la República Argentina ¿quién determina el régimen jurídico de los bienes? ¿El

Congreso o las Legislaturas locales?

Veamos algunas posiciones:

- La doctrina clásica: considera que la cuestión referida a la “condición jurídica de las

 9

cosas” es una cuestión “civil” y que por tanto ha sido delegada a la Nación.

- Salomoni: “siendo el dominio público un título de intervención del Estado, él debe ser
regulado por el derecho administrativo y por ende por las provincias, tanto en lo relativo
a la determinación de los bienes que lo integran, como a sus fines y usos, constituyendo
tal regulación una potestad no delegada a la Nación” (Jorge L. Salomoni. “El régimen
del dominio público en la República Argentina: un intento de reconstrucción dogmática”,
en AeDP 14, Ad-Hoc, ps. 79 y ss., Buenos Aires, 2001).

- Rodrigo Vera: “El Congreso está habilitado para establecer qué bienes son públicos y
privados sólo en cuanto a los artificiales. En cambio, desde el art. 124 CN, el Congreso
no puede regular respecto a los bienes naturales” (Rodrigo E. Vera. “El impacto del
artículo 124 de la Constitución nacional en la dogmática del dominio público en la
Argentina”, RAP n° 363, p. 121, 2008).

- La causa “Las Mañanitas” (CSJN): “Que si bien es indiscutible que los Estados
provinciales han conservado las facultades atinentes a la determinación de los fines de
interés público que justifican la sanción de sus leyes (artículos 121, 122 y 124 de la
Constitución Nacional), y que las restricciones que se imponen al dominio privado sólo
en ese interés general son regidas por el Derecho Administrativo (artículo 2611 del
Código Civil), también lo es que las provincias, bajo la invocación del ejercicio de esas
facultades, no puede alterar la esencia de los institutos regulados por los códigos de
fondo estableciendo exigencias que los desnaturalizan” (Fallos 332:1704, Considerando
19).

* Los artículos 235 y 236 del Código Civil y Comercial indican que el órgano competente
es el Congreso de la Nación Argentina.

* Aclaramos que el artículo 237 (segundo párrafo) del CCC, en cuanto establece que “la
Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho público local determinan el
carácter nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados en los dos artículos
235 y 236”, no contradice lo antes afirmado acerca de que la condición de público o
privado del bien la da exclusivamente el Congreso de la Nación, por cuanto una cosa es
la condición jurídica del bien (público o privado) y otra muy distinta es de quién es el
bien (nacional, provincial, municipal, etc.).

CONSIGNA

Ubique, en la noción de Dominio Público según Ballbé, los elementos del Dominio
Público.

Es el conjunto de bienes de propiedad del Estado, afectados por ley al uso directo o
indirecto de los habitantes
 10

4. Clasificaciones del Dominio Público

* Según el titular

- Dominio público nacional, provincial, municipal, comunal, de la CABA.

- Importancia de la clasificación:
- por la cuestión de la competencia para afectar y desafectar (si es artificial)
- por la cuestión de la competencia para la regulación del uso (la regulación del
uso de los bienes es materia reservada, no delegada a la Nación)

* Según los caracteres físicos e importancia económico y social

- Terrestre, hídrico, terrestre-hídrico, glaciar y periglacial, aéreo.

- Importancia de la clasificación: más allá de la distinta regulación jurídica que cada

categoría tiene, la clasificación resulta de interés en cuanto aporta un importante
método de estudio de las distintas categorías de bienes. De hecho, es el método
seguido tanto por la doctrina como por el programa de estudio (Unidad VII, punto 10).

* Según la naturaleza misma de los bienes

- Dominio público natural y artificial

- Los bienes del dominio público natural son declarados tales en el mismo estado en
que la naturaleza los ofrece (el mar, los ríos, etc.); en cambio, los bienes del dominio
público artificial son declarados del dominio público por el Congreso, pero su existencia
concreta requieren de la mano del hombre (una plaza es pública porque el Congreso lo
dice; pero su efectiva existencia depende de su construcción por el titular del bien).
- La importancia de la clasificación: se trata de la más importante de las clasificaciones
por su incidencia decisiva en la vicisitudes de la dominialidad (como nace, se transforma
y cesa la condición jurídica de bien de dominio público).
 11

5. Origen y cesación del dominio público: afectación y desafectación

Afectación

* A través de la afectación se adquiere la cualidad de bien del dominio público. La

afectación se vincula al destino del bien; hace, pues, al elemento teleológico. Los bienes
del dominio público deben estar afectados al uso directo o indirecto de la colectividad.

* Es el hecho o la declaración de voluntad de los órganos del Estado, en cuyo mérito un

bien queda incorporado al uso directo o indirecto de la colectividad (Diez, Marienhoff;
Villegas; Fallos 182:376)

* ¿Afectación o consagración? El término más indicado sería “consagración” (consagrar

es “dedicar con suma eficacia y ardor algo a determinado fin”, RAE, quinta acepción).
Sin embargo, se ha instalado la expresión “afectación” para referir al destino del bien al
uso directo o indirecto de la colectividad.

* La afectación en los bienes naturales y en los artificiales: el órgano competente para

afectar los bienes naturales es, exclusivamente, el Congreso de la Nación Argentina
(causa “Escalada”, CSJN, 9.5.2017); el órgano competente para afectar los bienes
artificiales es el titular (Nación, provincias, municipios, etc.). En igual sentido, causa
“Zumoffen”, de la CSJPSF (3.3.2020, A. y S. T. 296, pág. 125).

No confundir el otorgamiento de la condición jurídica del bien con la afectación del bien:

Un bien artificial es del dominio público porque el Congreso así lo establece; pero su
afectación depende de lo que decida su titular.

* En los bienes naturales la afectación por el Congreso está ímplícita en su declaración

de bien del dominio público.

Desafectación

* Noción: “Desafectar un bien significa sustraerlo de su destino al uso público…” (CSJN:

“Vila”, 18.9.2012; Fallos 335:1822)
 12

* Autoridad competente para desafectar: por aplicación del principio del paralelismo de
las formas, es competente para desafectar un bien del uso directo o indirecto de la
colectividad, el ente y órgano competentes para afectarlo: los bienes del dominio público
natural son desafectados por el Congreso nacional; los del dominio público artificial, por
el titular.

* Otras causas de desafectación: la citada causa “Vila”

Considerando 12: “Que según la naturaleza del bien que se trate la
desafectación de un bien del dominio público debe efectuarse por hechos o actos
administrativos. La necesidad de una evidencia absoluta de la desafectación ha sido
reconocida por esta Corte …”.
Considerando 13: “…dichos actos o hechos deben ser indudables y manifestarse
por constancias inequívocas de las que se desprenda una evidencia absoluta de la
desafectación...”.

El criterio fue reiterado en autos “Brondello” (CSJN, del 14.7.2015); y en la causa

“Estado Nacional c/ Rivas” (del 30.7.2020; Fallos 343:648).

La desafectación:
¿es un modo de extinción de la propiedad del Estado sobre el bien?

CSJN: “Alió” (Fallos 146:288): “La propiedad pública termina por desafectación y tal
desafectación produce el efecto general de cambiar la condición jurídica del bien, que
se torna, a partir de ella, enajenable, prescriptible, embargable, y regido no ya por las
disposiciones generales del derecho administrativo relativas a la policía de los caminos
y calles sino por el derecho civil, a cuyo campo el bien ha ingresado como consecuencia
de aquélla”.

6. Régimen y caracteres jurídicos

* Los caracteres jurídicos de la dominialidad presentan al régimen del dominio público

como un régimen exorbitante.

* El régimen jurídico de la dominialidad se caracteriza por la nota de indisponibilidad,

cuyos signos principales son -como dice Diez- la inalienabilidad y la imprescriptibilidad.
 13

* Los caracteres jurídicos en el CC y en el CCC:

- En el CC no estaban expresamente previstos estos caracteres jurídicos; surgían del

juego armónico de diversas disposiciones.
- En el CCC, en cambio, los caracteres jurídicos están expresamente previstos: “Los
bienes públicos del Estado son inenajenables, inembargables e imprescriptibles” (art.
237).

* Los caracteres jurídicos en la jurisprudencia: “Estado Nacional c/ Rivas” (CSJN,

30.7.2020; Fallos 343:648).

* La cuestión de los “fondos públicos”. Distinción con los restantes bienes

- Los fondos públicos se distinguen de los restantes bienes por su natural fungibilidad, lo
que impide sujetarlos a vínculos de destino. En otros términos: si vemos una plaza, nos
damos cuenta de que efectivamente es una plaza y que, por ende, integra el dominio
público del Estado; basta entonces con observarla para deducir que es inenajenable,
inembargable e imprescriptible. Con el dinero esto no ocurre, con lo que la cuestión se
torna muy compleja; especialmente en lo que refiere a la inembargabilidad.

- El tema aparece con los regímenes provinciales que establecen la inembargabilidad de

los fondos públicos, siendo que -como reiteradamente lo sostiene la Corte federal- la
relación acreedor-deudor es materia delegada a la Nación.

- Es así que la Corte federal ha declarado inconstitucional, por ejemplo, a la

Constitución y ley cordobesas que establecen la inembargabilidad de la vivienda única:
“determinar qué bienes del deudor están sujetos al poder de agresión patrimonial del
acreedor -y cuáles no- es materia de la legislación común, y, como tal, prerrogativa
única del Congreso Nacional, por lo que no corresponde que las provincias incursionen
en ese ámbito, pues ese poder ha sido delegado por ellas a la Nación al sancionarse la
Constitución” “Banco del Suquía S.A. c/ Juan Carlos Tomassini s/ P.V.E. apelación”;
19.3.2002; Fallos 325:428).

- Asimismo, ha considerado que “La ley de la Provincia de Santa Fe 11.696, que

dispone la inembargabilidad de los bienes del Estado provincial, de sus entes y
empresas, sin contar con la previa habilitación del Congreso Nacional mediante el art.
19 de la ley 23.982, no fue dictada dentro del marco de atribuciones propias de la
Legislatura local, sino que involucra cuestiones vinculadas al modo en que se
cancelarán las acreencias, que son de la exclusiva legislación del Congreso Nacional
(AFIP y DGI c. EPE s. ejecución fiscal”; 6.4.2006; Fallos 327:887).

- Siendo que a nivel nacional sí hay una legislación específica sobre la materia (la ley
24.624) que no comprendía a las provincias, municipios, ni a la CABA, el problema en
 14

las provincias se solucionó mediante el dictado de la ley 25.973, por la que se

estableció: “Declárase aplicable en beneficio de las provincias, los municipios y de la
CABA, en relación a los fondos públicos que les pertenecen, el régimen de
inembargabilidad establecido por los artículo 19 y 20 de la ley 24.624”.

7. Tutela o protección del dominio público

* Naturalmente, el régimen jurídico de los bienes del dominio público incide en cómo se
tutela.

* Tres modos: autotutela, heterotutela y protección penal

* La autotutela dominial: la autotutela dominial es una “potestad” y, por lo tanto, debe ser
ejercida.

* Sin embargo, es condición de ejercicio de esta autotutela que el carácter público del
bien resulte inequívoco. Las controversias acerca de la naturaleza pública o privada del
bien deben en principio ventilarse en la jurisdicción contencioso administrativa.

“Los bienes en cuestión [calles] constituyeron desde el mismo momento de la fundación del pueblo dominio
público comunal, primero, y constituyen dominio público municipal en la actualidad. De ello deriva que la
actividad administrativa [orden de desocupación] es legítima en tanto y en cuanto por la peculiaridad del
régimen del dominio público (inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad) la Administración misma,
sin necesidad de recurrir a la acción judicial, procede a tutelar la propiedad dominial mediante actos de
imperio en vía administrativa, es decir, directa e inmediatamente por medio de sus propios agentes y sobre
todo mediante la llamada policía dominial (calificada como una autotutela "ad hoc”) que, como se ha dicho,
tiene un contenido bastante amplio y comprende entre otras la actividad dirigida a la tutela de la integridad de
los bienes mediante la represión de cualquier ocupación o modificación de tales bienes. Tratase de la
defensa de oficio de los bienes dominiales que, en nuestra Provincia, al margen de la discusión si tal tutela
debe ser prevista legalmente o no, cuenta con el aval legislativo conforme al artículo 21 de la L.O.M. Nro
2756 (cfe. Marienhoff, op. cit. pág. 271 y sgtes., en especial p. 272)” (CSJP Santa Fe, causa “Cardema”, A. y
S. T. 91, pàg. 451, del 26.12.1991)

* La heterotutela dominial: acciones petitorias y posesorias

- La Administración también podría recurrir al Poder Judicial para tutelar su propiedad

pública mediante acciones petitorias y posesorias (admitidas por algunos, Marienhoff; y
negadas por otros, Diez).

* La protección penal:
 15

- La protección penal puede lograrse mediante el establecimiento de agravantes a los

delitos que perjudiquen a bienes del Estado (tal el caso, por ejemplo, del delito de
daño).

8. Uso del dominio público

PARA TENER EN CUENTA:

Hemos visto que la condición jurídica de los bienes es materia delegada por las
provincias a la Nación.
Pues bien: la regulación del uso de los bienes del dominio público es materia reservada
a las provincias.

- La cuestión del uso en el CC y en el CCC:

Art. 2341 CC: Las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos del
Estado o de los estados, pero estarán sujetas a las disposiciones de este Código y a
las ordenanzas generales o locales.

Siendo que la regulación del uso de los bienes del dominio público, como se dijo, no fue
delegada por las provincias a la Nación, el mencionado artículo 2341 CC podía resultar
inconstitucional en cuanto reenviaba a “este Código” a los fines del uso. Ocurre que esa
norma se inspiraba en el artículo 598 de Chile, que tiene un sistema unitario (no
federal).

El CCC salvó esa cuestión, pues en el artículo art. 237 se eliminó la referencia a “este
Código” estableciéndose que “... Las personas tienen su uso y goce, sujeto a las
disposiciones generales y locales”.

- En cuanto al uso de los bienes en general (no sólo los del dominio público) es
insoslayable citar los artículos 240 y 241, que también aportan un cambio de paradigma
con relación al tema:
SECCIÓN 3ª
 16

Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva

ARTÍCULO 240.- Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El
ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones
1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse
a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y
no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la
fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los
criterios previstos en la ley especial.
ARTÍCULO 241.- Jurisdicción. Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los
derechos, debe respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que resulte
aplicable.

* A continuación ofrecemos un cuadro general de los tipos de uso de los bienes del
dominio público:

común
directo normal
especial
Uso anormal

indirecto

* Como vimos (al dar el concepto de dominio público y al analizar el elemento

teleológico) el uso por la colectividad puede ser directo (público) e indirecto.

* En el uso directo (o público) el fin es, efectivamente, el uso del bien; en cambio, en el
uso indirecto, el fin que se persigue es la prestación de una función pública o de un
servicio público, resultando el bien meramente instrumental a ese fin. Por ejemplo: el
uso que hacemos de las veredas es directo; el uso que hacemos de los bienes de la
Facultad (un pupitre) es instrumental al servicio de educación universitaria que se
presta. Lo mismo pasa con los bienes de un hospital, la colectividad los usa
indirectamente a través del servicio de salud del que goza directamente.

* Nos vamos a quedar con el “uso público” o directo (pues el indirecto genera relaciones
cuyo estudio no corresponde a esta Unidad)

a. Uso común o general. Concepto y caracteres

 17

* En el uso común o general es esencialmente “anónimo”: no se identifica a la figura del

usuario; ni se identifica porción alguna del bien. Por ejemplo: el uso que hacemos de
una vereda para el tránsito de peatones; etc.
* Caracteres: libre; gratuito; en condiciones de igualdad; y sine die -sin plazo- (mientras
dure la dominialidad).

b. Uso especial o privativo. Concepto.

* En el uso especial o privativo individualizamos al usuario y a la porción afectada a su

uso especial. Por ejemplo: el uso que se hace de veredas para emplazar mesas y sillas;
o el que se obtiene respecto de un sector de una playa para instalar un parador; etc.

* Caracteres: temporal; oneroso; patrimonial.

* Clases:

- Normal: el uso especial es normal cuando su destino coincide con el destino primario
del bien (es un uso especial normal, el de los paradores en una playa).

- Anormal: el uso especial es anormal cuando su destino no coincide con el destino

primario del bien, pero tampoco es incompatible con él (el uso de veredas para
emplazar mesas y sillas -sin embargo, para que no resulte incompatible con el destinto
primario de la vereda, debe dejarse un espacio para asegurar el transito regular de
peatones-).

Modos de adquirir el uso especial: el permiso de uso y la concesión de uso

* El permiso no es un contrato y resulta signado por la noción de “precario”, con lo que

Administración podría dejarlo sin efecto sin indemnización. Es gratuito o a cambio de un
exiguas tasas de ocupación.

* La concesión de uso, en cambio, es un contrato administrativo de carácter oneroso (a

cambio del uso especial se paga un canon). Por lo tanto, la situación del concesionario
es más consistente que la del permisionario.

* Naturalmente, el permiso debería dejarse para los usos especiales de menor

importancia económica (vendedores ambulantes); y la concesión de uso para los
grandes acometimientos comerciales.

9. Tutela o protección jurídica del usuario

 18

* Los distintos tipos de usos da lugar a las distintas categorías de usuarios.

* De ese modo, el titular del uso común tiene un “interés simple” al uso de bien;
mientras que el usuario especial tiene un “derecho subjetivo” al uso del bien (las
nociones de “interés simple” y “derecho subjetivo” serán estudiadas en la Unidad XVIII;
por ahora nos quedamos con la idea de que el titular de derechos subjetivos cuenta con
una tutela superior a la de los titulares de meros intereses simples).

10. Dominio Público terrestre; aéreo; hídrico y terrestre-hídrico

Terrestre:

- Vías públicas: caminos, calles, rutas, etc.

- Cementerios y sepulturas: los cementerios pueden ser públicos y privados. Nos

interesan los primeros. En cuanto a las sepulturas, ellas pueden consistir en fosas
comunes, nichos, parcelas, mausoleos, panteones y, en general, monumentos
funerarios.

- Edificios y monumentos: respecto de ellos rige la ley 12.665 (modificada por ley 27.103
y su reglamento ejecutivo n° 2525/15).

- Los lugares históricos: ya hemos visto que por la sola condición de lugar histórico no
basta a los fines de que el bien sea del dominio público; es necesaria la concurrencia de
los cuatro elementos de la dominialidad ya analizados.

Aéreo:

* Interesa el art. 235, inc. e, CCC, según el cual es del dominio público del Estado: "el
espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la Nación
Argentina, de conformidad con los tratados internacionales y leyes especiales".

* También interesa el artículo 1945, del CCC, sobre la extensión del dominio privado de
los particulares: “El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio
aéreo, en la medida en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por
normas especiales.

* Por otra parte, corresponde distinguir las superficies de "vuelo” (indudablemente del
 19

dominio público), de las superficies “de despeje de obstáculos" (que pueden no ser del
dominio público, pero que sin embargo pueden traducirse en una serie de restricciones
al dominio privado impuestas en el interés público de la aeronavegación -por ejemplo,
los propietarios linderos a un aeropuerto pueden tener restricciones en materia de
plantaciones de altura-).

Hídrico:

- Marítimo

- Fluvial: tanto los ríos navegables como los no navegables.

- Lacustre: sólo los lagos y lagunas navegables (los lagos no navegables son de
propiedad privada del Estado salvo que tengan dueño).

- Glaciar y ambiente periglacial: esta categoría ya estaba reconocida en la ley 26.639,

pero fue igualmente introducida al CCC.

* Al dominio público hídrico se dedica el artículo 235, incisos a, b y c del CCC (usamos
el resaltado para destacar lo que fue introducio por el CCC)

ARTÍCULO 235.- Bienes pertenecientes al dominio público. Son bienes pertenecientes

al dominio público, excepto lo dispuesto por leyes especiales:

Art. 235, a.: el mar territorial (el CC refería a “mares territoriales”) hasta la distancia que
determinen los tratados internacionales y la legislación especial, sin perjuicio del
poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica exclusiva y la
plataforma continental. Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y el
subsuelo;
Art. 235, b.: “las aguas interiores (el CC refería a “mares interiores”), bahías, golfos,
ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas; se entiende por playas
marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las más
altas y más bajas mareas normales, y su continuación hasta la distancia que
corresponda de conformidad con la legislación especial de orden nacional o local
aplicable en cada caso;
Art. 235, c.: los ríos (el CC refería a “sus cauces”), estuarios, arroyos y demás aguas
que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas navegables, los glaciares y el
ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer
usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del
ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas
en la medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por
río el agua, las playas el lecho por donde corre, delimitado por la línea de ribera
que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna se
entiende el agua, sus playas y su lecho, respectivamente, delimitado de la misma
manera que los ríos;
 20

Terrestre-hídrico:

* En el dominio público terrestre-hídrico estudiamos particularmente al insular y

portuario:

- Insular

- Referiremos a las islas naturales.

- Art. 235, d., CCC: las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la
zona económica exclusiva, la plataforma continental o en toda clase de ríos,
estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas navegables, excepto las que pertenecen
a particulares;
- Las islas participan de la condición de las aguas que la rodean: así tenemos
islas marítimas; fluviales y lacustres.

- Portuario: de conformidad a la ley 24.093, los puertos se clasifican:

- según el titular: en nacionales, provinciales, municipales y de particulares
- según el uso: públicos y privados
- según el destino: comercial o recreativo

Entendemos que son del dominio público los puertos nacionales, provinciales o
municipales, afectados al uso público, ya sea con destino comercial o recreativo.