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EXPEDIENTE : 00025-2019-0
En Carquin, a los cuatro días del mes de setiembre del año dos mil diecinueve, la Sala
Penal de Apelaciones, integrada por los Jueces Superiores Víctor Raúl Reyes Alvarado,
(Presidente), Walter Sánchez Sánchez (Juez Superior) y William Humberto Vásquez
Limo (Juez Superior), emiten la siguiente sentencia:
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III. ANTECEDENTES:
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culminar, la Sala dio un breve resumen de sus fundamentos y dispuso que la
lectura de la sentencia escrita en su integridad se realice el día 18 de setiembre
del 2019, a las cuatro de la tarde.
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6. El Representante del Ministerio Publico, realiza sus alegatos de Apertura y
cierre, señalando que existen medios probatorios que acreditan la
responsabilidad del acusado, se ha tomado en cuenta la declaración de la niña
y ha sido corroborado con otros medios de prueba como son las declaraciones
de los padres de la menor. La declaración de la niña se ha analizado a la luz del
Acuerdo Plenario N° 002-2005, la niña en su declaración ha señalado que el
acusado la tocó, la besó, la abrazó. La perito León Vilela ha señalado que el
acusado besó, abrazó y tuvo acorralada a la niña y señaló que la peritada no
mentía porque los 19 indicadores señalan ello, por eso es que concluyó que su
declaración fue fidedigna y creíble. Por todo ello solicita se confirme la venida
en grado.
IV.FUNDAMENTOS:
Expresión de agravios
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Art. 409.1 CPP.- La impugnación confiere al Tribunal competencia solamente para resolver la materia impugnada,
así como para declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas o sustanciales no advertidas por el impugnante.
2 Emitir pronunciamiento sobre agravios que no han sido materia de apelación, afecta el principio de congruencia
recursal y el derecho de defensa, así se ha pronunciado la doctrina jurisprudencial vinculante del Tribunal Supremo
Penal. Fundamento 24 de la Casación .300-2014-Lima. Fundamento 6.6 de la Casación 215-2011-Arequipa.
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Competencia del Tribunal revisor.- Art.409.1. del CPP.- 1. La impugnación confiere al Tribunal
competencia solamente para resolver la materia impugnada, así como para declarar la nulidad en caso de
nulidades absolutas o sustanciales no advertidas por el impugnante.
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contradictorio que un día la menor agraviada presente un comportamiento
y al siguiente día demuestre un comportamiento más participativo
(extrovertido).
e) Que no existe ausencia de incredibilidad subjetiva porque ha existido
enemistad, riñas y amenazas con la familia de la menor agraviada debido
asuntos laborales que ejercía como abogado de un familiar directo de su
padre.
f) Que la prueba pericial no ha sido corroborada con pruebas periféricas para
comprobar su veracidad. Que no existe persistencia en la incriminación, al
no haberse acreditado con pruebas, por el contrario se tiene que las
declaraciones testimoniales de los padres de la agraviada existen
contradicciones en torno a la hora que salió y regreso su hija a su casa.
g) Que se ha vulnerado el principio de legalidad y errónea aplicación a la
pena, al haber el juez inhabilitado para que ejerza la profesión de abogado,
sin que dicha pena haya sido peticionado por el fiscal, para lo cual invoca
el artículo 37 del código penal y el Acuerdo Plenario N° 10-2009/CJ/116.
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11. En la página 6 de la entrevista única en cámara gesell de la menor agraviada
transcrita, dicha menor responde a las preguntas de la psicóloga en la parte
pertinente, refiriendo que el señor Jairo le ha manoseado, le ha tocado sus
senos, -muestra como lo hizo-, asimismo refiere que le ha besado en su boca,
único testimonio directo del hecho en su agravio, que tiene entidad para ser
considerada prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para
enervar la presunción de inocencia del imputado, al haberse cumplido las
garantías de certeza, correspondiente a los requisitos establecidos sobre el
particular en el Acuerdo Plenario N° 02-2005-CJ/116, que ha sido analizado y
valorado en base a la prueba actuado en el juicio, por el juez en el fundamento 5
de la recurrida, refiriendo que existe ausencia de incredibilidad subjetiva y
verosimilitud en la versión de la menor agraviada.
12. No se observa que el juez como alega la defensa haya realizado una incorrecta e
inadecuada valoración de la pruebas, por haber formulado preguntas. La
defensa no identificas las preguntas y a que testigo que formulo el juez le ha
causado agravio. De otro lado, tampoco se advierte que el juez haya
inobservado el artículo 375 numeral 4 del CPP, al verificar que si valoro
debidamente la prueba producida en el juicio, habiendo concluido que existe
prueba suficiente para establecer la responsabilidad penal del acusado, por
tanto dichos agravios se desestiman.
13. En relación al agravio, que para la valoración del medio de prueba como es la
pericia psicológica se debe realizar de una manera rigurosa y siguiendo los
rituales que establece el Acuerdo Plenario N° 04-2015/CIJ-116 en los
fundamentos 26 al 36. Sobre el particular, se advierte que el agravio
mencionado, es genérico, no se indica específicamente que clase de ritual se ha
inobservado e incumplido, en base a lo cual permita a esta instancia la
revocatoria de la condena y se absuelva al impugnante, además los
fundamentos que cita el apelante del Acuerdo Plenario en mención, establecen
varios supuestos así por ejemplo el fundamento 27 se refiere a la guía médico
legal, que no tiene relación con el hecho imputado al acusado, por lo que dicho
agravio se desestima.
14. Asimismo, la defensa alega que existe deficiencia en las conclusiones emitidas
por la perito psicóloga, siendo contradictorio que un día la menor agraviada
presente un comportamiento y al siguiente día demuestre un comportamiento
más participativo (extrovertido). Al respecto no existe ninguna deficiencia en la
apreciación formulada por la psicóloga, toda vez que según el contenido de la
pericia psicológica, se advierte que después de haber evaluado a la menor
agraviada, la psicóloga señala que presenta afectación emocional, y en el item
de observación de conducta de la menor la psicóloga señala que durante el
inicio de la entrevista muestra una actitud de colaboración, y en el ítem: “Socio
emocional”, la psicóloga señala literalmente lo siguiente: “La repercusión de los
hechos denunciados refleja en la menor sentimientos de tristeza, rechazo, temor
que actualmente repercute sobre su estado de salud física, conductual” . En
consecuencia el agravio formulado por la defensa se desestima.
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15. En relación al agravio que se alega, en el sentido que ha existido enemistad,
riñas y amenazas con la familia de la menor agraviada debido asuntos laborales
que ejercía como abogado el acusado de un familiar directo del padre de la
menor, con lo cual da a entender que ese habría sido el móvil por lo que fue
denunciado por los padres de la menor por el delito de actos contra el pudor. Si
fuese así, tendría que además acreditarse con algún indicio o prueba que los
padres de la menor manipularon a su menor hija para que impute hechos falsos
contra el acusado, lo que no está probado, además la propia menor ha descrito
en la entrevista única en cámara gesell, como es que el acusado realizo los
tocamientos y actos libidinosos en su perjuicio, quien después de realizar
dichos actos, le dijo a la menor que no le diga a nadie y que le iba a dar internet
gratis4, de otro lado tampoco se ha probado que el odio enemistad, riñas o
amenazas haya existido entre la menor y el acusado, para que esta le impute
falsamente los actos contra el pudor en su agravio. Por tanto dicho agravio se
desestima.
16. Otro agravio formulado por la defensa es que la prueba pericial no ha sido
corroborada con pruebas periféricas para comprobar su veracidad. Sobre el
particular se debe tener presente que la prueba pericial no tiene que ser
corroborada con otra pruebas periféricas como se alega, lo que se corrobora es
la declaración del único testigo directo de los hechos, que si se ha cumplido en
el presente caso. En relación a que existe contradicción entre las declaraciones
testimoniales de los padres de la agraviada en torno a la hora que salió y
regreso su hija a su casa. Sobre el particular no se especifica las horas de la
contradicción que alega, asimismo la relevancia de dicha contradicción, por lo
que dicho agravio se desestima.
18. El artículo 37 del Código Penal, establece que la pena de inhabilitación puede
ser impuesta como pena principal o accesoria, y el artículo 38 del indicado
cuerpo normativo, prescribe el tiempo o plazo de duración de la inhabilitación
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Ver punto Vida psicosexual, parte infine, pag. 23 del protocolo de pericia psicológica (entrevista única)
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principal. Y el Acuerdo Plenario que cita el juez, desarrolla la ejecución de la
pena de inhabilitación y el recurso impugnatorio. Por tanto ninguna de las
normas sustantivas penales ni el Acuerdo Plenario facultaban al juez para
imponer la pena de inhabilitación, que no fue solicitada por el fiscal como pena
accesoria, tampoco se encuentra como pena principal en el delito materia de la
condena, de actos contra el pudor en menores. En consecuencia dicho agravio
es atendible, lo cual no significa que en merito a ello se revoque la condena y se
absuelva al acusado, sino que debe anularse el extremo de la pena de
inhabilitación impuesta por el juez, por carecer de amparo legal.
20. El artículo 504.2 del CPP, establece que las costas serán pagadas por quien
interpuso un recurso sin éxito, Por lo cual la parte apelante debe ser exonerado
del pago de las costas al haber tenido en parte éxito el recurso interpuesto.
V. DECISIÓN:
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425.2 del CPP.- La Sala Penal Superior sólo valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de
apelación, y las pruebas pericial, documental, preconstituida y anticipada. La Sala Penal Superior no puede otorgar
diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el Juez de primera instancia, salvo
que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia.
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En el mismo sentido se pronunció el Tribunal Supremo Penal en el punto III de la decisión dictada en la sentencia de casación No.
07-2010-Huaura, de fecha 14 de octubre de 2010.
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En el fundamento 6.1 del auto de calificación del recurso de Casación N° 469-2014, el Supremo Tribunal estableció que el
cuestionamiento a la ausencia del Colegiado a la lectura integral de la sentencia se habría superado al haber hecho conocer el fallo
y con la notificación por cedula de la sentencia en su integridad, declarando INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto.
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Por tales fundamentos, los integrantes de la Sala Superior de la Corte Superior de
Justicia de Huaura, impartiendo justicia a nombre de la nación, de conformidad a
lo dispuesto en el artículo 138 de la Carta Magna, por unanimidad y con la
ponencia del Magistrado Reyes Alvarado, RESUELVEN:
1. CONFIRMARON la resolución número siete, de fecha quince de febrero del dos mil
diecinueve, resolución emitida por el Juzgado Penal Unipersonal de Cajatambo, en
los extremos que fallo CONDENANDO a JAIRO HOLIGARIO BASILIO
OCROSPOMA como autor del delito contra la libertad sexual en la modalidad de
ACTOS CONTRA EL PUDOR EN MENORES DE 14 AÑOS, previsto y sancionado por
el artículo 176-A, del Código Penal en agravio de E.B.M.M. SE LE IMPUSO CINCO
AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD EFECTIVA, que será computado desde el
día 19 de Junio de 2019 –fecha que fue detenido, ver oficio folios 134-, hasta el
18 de Junio de 2024. Y FIJO por concepto de reparación civil la suma de S/. 5,000
soles que deberá el sentenciado cancelar a la parte agraviada.
S.s.