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DERECHO ADMINISTRATIVO
Comisión B2
GUÍA DE CLASE VIRTUAL
(G.C.V.)
UNIDAD I
Las funciones del Estado
La función administrativa
1. El Poder Estatal y su distribución funcional. La teoría de la división de poderes. Significación
jurídica
2. Distinción de las funciones. Criterios: sustancial, orgánico, formal. La función constituyente. La
función legislativa. La función ejecutiva: de gobierno y administrativa. La función jurisdiccional.
Función y potestad. El concepto técnico de potestad.
3. La función administrativa: a. Distintas concepciones. b. La Administración pública en sentido
objetivo y subjetivo. c. Elementos diferenciadores y los caracteres propios de la función
administrativa. d. Clasificación de la actividad administrativa.
4. Relaciones entre funciones del Estado. Las funciones substancialmente legislativa y
jurisdiccional de la Administración Pública.
Podemos sostener -con Comadira- que "el Estado, para cumplir su fin de bien común,
asume históricamente, diversos cometidos a los que procura satisfacer mediante actos jurídicos y
operaciones materiales. Y a esa actividad la realiza a partir de poderes sujetos a regímenes
jurídicos diversos, configuradores de las distintas funciones jurídicas: legislación, jurisdicción y
administración".
En ese orden de ideas, observamos que nuestro sistema se encuentra adscripto a la
tendencia occidental que surgió luego de la revolución francesa, cuya formulación teórica fue
iniciada con anterioridad, en virtud de la cual se distribuye el ejercicio del poder.
En relación a la cuestión vinculada al principio de división de poderes, podemos destacar
las siguientes ideas:
La teoría de la división o separación de los poderes, comienza a delinearse de un modo
más sistemático a partir de las obras de Locke y Montesquieu y constituye la columna
vertebral de toda forma republicana de gobierno.
Históricamente, surge como una forma de combatir el poder absoluto.
Es un alegato en favor de los derechos individuales, en contra la concentración del poder,
hallándose originalmente direccionada a la separación entre los órganos ejecutivo y
legislativo.
Se funda en la tesis cuya idea central es que todo órgano que ejerce poder, tiende
naturalmente a abusar de él, por lo cual se hace necesario instaurar un sistema de frenos y
contrapesos sobre la base de asignaciones de porciones de poder estatal -que siempre es
único- a diferentes órganos, suponiendo que el equilibrio resultante entre fuerzas
antitéticas debe asegurar naturalmente la libertad del hombre.
De este modo, se sostiene que es necesario dividir al poder estatal con el propósito de
controlar su ejercicio y garantizar los derechos de las personas.
Es, en definitiva, una técnica de racionalización del poder.
De acuerdo con su formulación clásica, la teoría referida entiende que siendo el poder uno
solo, debía ser dividido en tres ramas:
El poder legislativo, con la misión específica de elaborar la ley.
El poder ejecutivo, encargado de ejecutarla.
El poder judicial, al que se le asigna la misión de interpretar la ley, y se encuentra
investido de la trascendental función de declarar la inconstitucionalidad de las
leyes.
Todo esto bajo la histórica premisa de que el que hace las leyes, no sea el encargado de
aplicarlas ni ejecutarlas; que el que las ejecute, no pueda hacerlas ni juzgar su aplicación;
que el que las juzgue, no las haga ni ejecute.
PARA REFLEXIONAR
Luego de la lectura de la bibliografía suministrada, indique si el principio de división de
poderes ha sido interpretado de diversas maneras. Si es así, identifíquelas y
descríbalas.
PARA REFLEXIONAR
Si partimos de la teoría de la unidad de poder del Estado, en tanto elemento constitutivo:
¿Podemos aceptar una separación de funciones, en órganos diferentes, con límites
absolutos, precisos y definitivos?
¿Cómo describen los autores consultados la actual distribución del poder?
Para distinguir las distintas funciones estatales existen diversos c riterios, que han sido
adoptados y han presentado respectivamente ventajas e inconvenientes.
De la totalidad de criterios que podrían enumerarse, vamos a analizar tres: el sustancial o
material, el orgánico o subjetivo y el formal o procedimental.
El criterio sustancial o material implica interrogar respecto de: ¿QUÉ es actividad?
¿cuál es su naturaleza? ¿cuál es su contenido esencial?
El criterio orgánico responde a la pregunta de ¿QUIÉN desarrolla una determinada
función? Es decir, ¿Cuál es el órgano o sujeto encargado de cumplir tal o cual
función?
El criterio formal o procedimental se funda en el CÓMO, es decir, en el modo de
preparación (procedimientos) y exteriorización. Comprende los procedimientos de
formación (legislativos, judiciales y administrativos) y manifestación (ley, sentencia,
decreto) de las funciones del poder.
PARA REFLEXIONAR
Luego de reflexionar sobre qué es cada una de las funciones de acuerdo a cada
criterio utilizado (material, orgánico y procedimental), volvemos a preguntarnos:
¿Cómo se presenta en la actualidad el principio de división de poderes?
¿Qué entiende Balbin como “núcleo esencial no reductible de facultades propias”?
¿Según Balbin, es lo mismo función judicial que función jurisdiccional?
La función constituyente
Someramente podemos señalar que por función o poder constituyente se ha entendido
que es aquél que organiza y da asiento jurídico por primera vez a una comunidad (Spota). Ese es
el denominado poder constituyente originario, en tanto aquella fuerza capaz de establecer las
bases de la estructura política y jurídica de una comunidad estatal.
El poder constituyente, es decir, el poder que estrictamente permite la configuración
constitucional, puede ser originario y derivado. Desde tal óptica, el poder constituyente es
originario cuando se lo ejerce en la etapa de la fundación o de organización primigenia del
Estado por intermedio de la Constitución. En cambio, cuando se lo ejerce para reforma de la regla
jurídica básica del Estado se está en presencia del poder constituyente derivado.
El poder constituyente derivado, también puede ser enmarcado en la clasificación sustancial
(tiene por objeto sentar las bases de la estructura política y jurídica de la comunidad), orgánico
(mediante la convocatoria a convenciones constituyentes) y procedimental (siguiendo el proceso
de convocatoria y posterior modificación de la norma básica).
Es la función que da forma a los poderes o funciones del Estado -los que se denominan, a
su vez, poderes constituidos-, y se señala que como propiedad más notable del poder
constituyente democrático que el mismo es titularizado y ejercido por el pueblo; más
precisamente, por el conjunto de los ciudadanos, tratándose de una potestad tan inalienable como
omnímoda, sólo limitada por dignidad y libertad humanas. El preámbulo mismo de la Constitución
Nacional refiere al pueblo de la "Nación".
PARA REFLEXIONAR:
En nuestro país: ¿cuándo se puso en práctica el poder constituyente originario y
cuando el poder constituyente derivado?
La función de gobierno
Podemos caracterizar esta actividad en base a las siguientes nociones:
Constituye la actividad estatal discrecional realizada en ejecución de una directa atribución
constitucional, fundada en razones de seguridad, orden y defensa de la propia comunidad.
Consiste en fijar las grandes directrices de la orientación política, mediante la gestión de
asuntos que afectan los intereses vitales de la comunidad, respecto de la seguridad interna,
relaciones internaciones y relaciones entre poderes.
PARA REFLEXIONAR
¿Cuál fue, según Cassagne, el efecto de la aceptación de la función gubernativa, en
un plano opuesto a las restantes funciones estatales (administrativa, legislativa y
judicial)?
¿Cómo caracteriza ese autor a la función de gobierno?
Función y potestad
Hemos visto que las funciones estatales esenciales (administrativa, legislativa y
jurisdiccional) fundamentalmente tienden a explicar el obrar del Estado desde un punto de vista
material, constituyendo una división de la actividad estatal en sus grandes lineamientos.
La función es, ACTIVIDAD ESTATAL genéricamente considerada.
Puede descenderse de la escala genérica y separar, dentro de cada una de las funciones
materialmente consideradas, las actividades concretas o tareas que tenga asignadas cada órgano
estatal. Dicha tarea o actividad particularizada dentro de la función (actividad genérica) recibe el
nombre de cometido (por ejemplo, el servicio público).
Para poder realizar esas funciones y los cometidos estatales a que ellas se adscriben,
resulta necesario que la Administración Pública disponga de “poderes” o prerrogativas para
cumplir integralmente con los fines de bien común o interés general que persigue el Estado.
Tales poderes se denominan en lenguaje técnico “potestades”.
Ellas surgen del ordenamiento jurídico, y se requiere, por aplicación del principio de
legalidad, de una norma previa que la configure y atribuya, originándose en ley material.
PARA REFLEXIONAR
¿Cómo puede lograrse un concepto técnico de potestad?
¿Cuáles son sus notas diferenciales? ¿Es lo mismo que derecho subjetivo? Enuncie
sus notas típicas.
Identifique diversos supuestos de potestades.
¿Cuáles son los límites de las potestades?
3. La función administrativa: a. Distintas concepciones. b. La Administración pública
en sentido objetivo y subjetivo. c. Elementos diferenciadores y los caracteres propios de la
función administrativa. d. Clasificación de la actividad administrativa.
PARA REFLEXIONAR
¿Cuáles son las distintas concepciones de administración pública o función
administrativa que recuerda Casagne?
¿Cuáles son las notas que caracterizan a la función administrativa desde el punto de
vista material u objetivo?
¿A qué refiere el aspecto finalista de la función administrativa?
¿Qué sostienen los autores que avalan el criterio mixto para caracterizar la función
administrativa?
“Es una crisis la del Derecho Administrativo, tema que dejamos ahora tan sólo anotado,
que es de crecimiento, como su propio origen etimológico recuerda. Crisis por cierto en
la que ha estado permanentemente instalado, aunque sólo sea por el hecho de que, en el
reparto de poderes que la instauración del principio de división de poderes
históricamente comportó, trajo consigo una constante inestabilidad y progresivo avance:
el desgaje de unas actividades homogéneas –la de legislar y la de juzgar– del aparato
estatal, dejando “el resto” en manos del Ejecutivo y de sus Administraciones, siendo ese
“resto” un inmenso océano, que, además de su extensión, no excluía, antes al contrario,
la realización de actividades materialmente judiciales (resolución de recursos y
conflictos, mediación), y actividad materialmente legiferantes por parte del Ejecutivo y de
las Administraciones (normas infralegales de toda clase y condición). Cualquier
definición del Derecho Administrativo basada en la división de poderes estaba abocada
al fracaso; al tiempo que la teoría “residual” o negativa (el resto, lo que no es legislativo
y judicial) resultaba poco sugestiva, por no decir frustrante. De ahí las sabias fórmulas
aproximativas de que la Administración y el Derecho Administrativo no se dejan definir,
sino tan sólo describir (Forsthoff); y que el aparato administrativo no puede pivotar, al
igual que una gran catedral, sobre un único pilar (G. Vedel)” (Barnes, Javier: “El
derecho administrativo como el verdadero derecho de la sociedad: desafíos y
consecuencias para el siglo XXI”)
Clasificación de la actividad administrativa
La actividad administrativa puede ser clasificada en base a diferentes criterios (los
conceptos que siguen han sido extraídos del Tratado de Derecho Administrativo de Roberto
Dromi):
Por la materia, podemos distinguir:
Actividad administrativa activa: “Es la actividad decisoria, resolutoria, ejecutiva, directiva u
operativa de la Administración, tamb ién llamada función administrativa propiamente dicha. El dictado
de un reglamento, el nomb ramiento de un agente púb lico, la disolución de una reunión púb lica, el
b arrido y limpieza de una calle, etc., son actos de la denominada Administración activa. Esta activid ad
se caracteriza por ser permanente, es decir, se ejerce en todo momento sin solución de continuidad”
Por la organización:
Actividad administrativa centralizada: “Las facultades de decisión están reunidas en los
órganos superiores de la Administración”.
Actividad administrativa desconcentrada: “Tiene lugar cuando a través de una ley, un órgano
de la Administración central confiere regular y permanentemente atrib uciones a órganos inferiores,
dentro de su misma organización. El órgano así desconcentrado carece de personalidad jurídica y
patrimonio propio. Es el caso de la Policía de las provincias, la Policía Federal, el Ejército Argentino,
etcétera”.
Los textos entregados dan cuenta de la trascendencia que tiene en el Derecho Público en
general y en el Derecho Administrativo en particular, el principio de división de poderes. También
se advierten los postulados de la formulación originaria de tal principio, diferentes interpretaciones
que se le han dado, y los perfiles que los autores le otorgan en la actualidad.
Por ello, podemos concluir que uno de los aspectos históricamente más controvertidos o
complejos de la división de poderes es el atinente a las relaciones o vínculos entre las distintas
funciones del Estado, teniendo en cuenta que "sin apartarse del objetivo esencial de la concepción
(que es evitar la concentración indebida de poder en un sólo órgano), ella puede ajustarse a las
exigencias históricas graduando la competencia asignada a cada órgano en función de los
requerimientos de colaboración, control y especialización funcional" (Cassagne).
Si se advierte que las relaciones entre los órganos que titularizan cada una de las funciones
del poder del Estado, no ha sido la misma en diferentes momentos históricos y en diferentes
Estados, debemos destacar lo señalado por Balbín, en cuanto "el principio de división de poderes
o separación de funciones, en particular en el marco de cualquier contexto jurídico, político, social
o económico, está permanentemente en crisis y en estado de tensión", y que los casos más
controvertidos están dados por dos grandes temas:
El control de cualquiera de los poderes sobre los demás.
El ejercicio de competencias ajenas o extrañas, es decir, el caso de invasión de
facultades de un poder sobre los otros.
PARA REFLEXIONAR
¿Cuáles son las cuestiones más trascendentes que actualmente presenta la temática
de la división de poderes en la República Argentina? Identifique en el texto de Balbin,
cuáles son los principales conflictos en la actualidad.