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ANTECEDENTES
Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo el marco normativo del Texto
Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado
mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento,
aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por el Decreto
Supremo N° 377-2019-EF y el Decreto Supremo N° 162-2021-EF, en adelante el
Reglamento. Firmado digitalmente por CORTEZ
TATAJE Juan Carlos FAU
20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento
Fecha: 09.02.2024 22:13:57 -05:00
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El 14 de diciembre de 2023, se llevó a cabo la presentación de ofertas de manera
electrónica y, el 27 del mismo mes y año se notificó, a través del SEACE, el
otorgamiento de la buena pro a la empresa Americatel Perú S.A., en adelante el
Adjudicatario, por el monto de S/ 399,779.60 (trescientos noventa y nueve mil
setecientos setenta y nueve con 60/100 soles), según los siguientes resultados:
PRECIO OFERTADO
POSTOR ADMISIÓN RESULTADO
(S/)
AMBER CLOUD INC S.A.C. SI 297,075.29 Descalificado
Calificado –
AMERICATEL PERU S.A. SI 399,779.60
Adjudicado
CONSORCIO COMPUSOFT DATA
S.A.C. – CLOUD INFRAESTRUCTURE SI 399,840.00 Calificado
AND TELECOM PERU S.A.C.
ITSTK PERU S.A.C. NO - No admitido
GRUPO SEDNA S.A.C. NO - No admitido
IT ERA PERU S.A.C. NO - No admitido
EXP. 024-2024.TCE.
En ese orden de ideas, señala que se puede colegir de manera objetiva que
el plazo de prestación del servicio era de 365 días (12 meses), contados a
partir del día siguiente de la fecha de inicio de activación de los servicios
contratados; en tanto que para la implementación del servicio el plazo
máximo es de 15 días hábiles desde la firma del contrato.
iii. Sin perjuicio de ello, debe observarse que en el formato del Anexo N° 4 que
obra en las bases no se aprecia que el mismo induzca u obligue a los postores
a colocar el plazo de activación del servicio, sino solamente el plazo de
prestación del servicio. Sobre ello, refiere que, en concordancia con las bases
estándar, el mencionado formato ha sido elaborado para que los postores
oferten el plazo de prestación del servicio respetando lo indicando en las
bases integradas.
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Así también, refiere que, de conformidad con lo establecido en el artículo
142 del Reglamento, el plazo de activación del servicio no forma parte del
plazo de prestación de este, sino que tiene como única finalidad establecer
desde qué fecha el contratista inicia la ejecución del servicio.
v. Siendo así, considera que la motivación del OEC para no admitir su oferta,
atenta contra los principios de transparencia y eficacia y eficiencia, pues con
la absolución de la consulta N° 10 no se modificó el formato del Anexo N° 4,
generando confusión en la elaboración de las ofertas por parte de los
postores.
vi. De otro lado, indica que al absolver la consulta N° 10, el OEC ha vulnerado
lo dispuesto en el artículo 72 del Reglamento, pues ha modificado el plazo
máximo para la activación del servicio, pues ha consignado que se trata de
15 días sin precisar si son calendario o hábiles; ello, sin que exista evidencia
que haya consultado al área usuaria respecto a la modificación de activación
del servicio.
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En esa línea, señala que, al absolver la consulta, el OEC aclaró cómo debe ser
expresada la declaración jurada de plazo de prestación del servicio, a fin de
dejar en claro las condiciones establecidas en los términos de referencia, por
lo que la Entidad únicamente procedió a consignar la misma información
detallada en sus bases integradas, evidenciándose que las mismas no han
sufrido cambio, pues el plazo de activación señalado en la absolución del
pliego, se encuentra de acuerdo con el plazo de activación especificado en
los términos de referencia.
ii. Asimismo, refiere que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 72.6 del
artículo 72 del Reglamento, frente a una divergencia entre lo indicado en el
pliego de absolución de consultas y observaciones y la integración de bases,
siempre debe prevalecer lo que se absuelve en el pliego, de tal manera que
los procedimientos de selección no se vean afectados con una eventual
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nulidad, prevaleciendo el interés público que persigue la contratación, de
acuerdo al principio de eficacia y eficiencia, regulado en el literal f) del
artículo 2 de la Ley.
Sobre el particular, agrega que la Entidad dio las instrucciones a todos los
postores por igual respecto de la forma en que debe presentarse el Anexo
N° 4, por lo que el Impugnante no puede alegar ahora que la presentación
del Anexo N° 4 es correcta, pues incumple lo indicado en la absolución de la
consulta N° 10.
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A través del mismo decreto se dispuso acumular los actuados del expediente
N° 34/2024.TCE al expediente N° 24/2024.TCE.
EXPEDIENTE N° 034/2024.TCE
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ii. De otro lado, señala que al absolver la consulta N° 12, el OEC indicó que “(…)
para la acreditación de la capacitación del personal Moodle, se considerará
01 personal especialista con conocimiento en el manejo y soporte de
plataformas Moodle y este se podrá acreditar mediante constancias o
certificados de estudios, o en su defecto, mediante constancia o certificados
de trabajo”.
Teniendo ello en cuenta, indica que presentó dos (2) certificados de trabajo,
uno de la Compañía Peruana Grupo La República Publicaciones S.A., más un
(1) currículum vitae del señor Víctor Gastón Felipe Rojas. Así, expone que
este segundo documento tenía el propósito y respaldar y complementar las
funciones realizadas por el personal propuesto, teniendo en cuenta que un
currículum vitae es considerado como una declaración jurada, en el cual se
consigna información que el postulante señala tener o poseer.
iv. En tal sentido, solicita que se valore lo establecido en las bases estándar
aplicables al presente caso en los siguientes términos: “Al calificar la
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Siendo así, indica que en virtud de dicha regla prevista en las bases estándar
correspondía que en el presente caso el OEC valore el contenido del
currículum vitae para acreditar la experiencia del personal AWS propuesto,
lo cual no ocurrió, pues dicho órgano solo consideró que el profesional
acredita experiencia como programador y desarrollador web, basándose
solo en el puesto que se indica en los certificados de trabajo.
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mencionada empresa según el portal web de la SUNAT, en la cual se verifica
que solo ha declarado a dos (2) trabajadores como prestadores de servicio
en el mes de diciembre de 2022, y que en los periodos anteriores y
posteriores a dicho mes no ha declarado a ningún trabajador.
En tal sentido, alega que el señor Jorge Ernesto Piscoya Príncipe no ha sido
declarado trabajador en la empresa Industria E-Learning E.I.R.L. ante la
autoridad tributaria; obligación que se encuentra a su cargo en calidad de
empleador. Asimismo, refiere que tampoco la empresa declaró al
profesional como prestador de servicio.
Por lo tanto, considera que dicha situación hace dudar que el señor Piscoya
haya laborado en la mencionada empresa en el periodo consignado en el
certificado, más aún cuando la empresa inició actividades el 13 de setiembre
de 2021, causando suspicacia que el profesional propuesto supuestamente
haya iniciado sus labores dos (2) meses después de dicha fecha y casi
exactamente tenga que cumplir con los dos (2) años de experiencia que se
solicitó en las bases.
Agrega que el señor Jorge Piscoya no ha emitido ningún recibo por honorario
a favor de la empresa Industria E-Learning durante los meses de noviembre
de 2021 a diciembre de 2023.
Por lo tanto, considera que se encuentra acreditado que el Adjudicatario ha
presentación documentación con información inexacta.
vii. Teniendo ello en cuenta, indica que es el Adjudicatario quien debe presentar
la documentación pertinente del señor Jorge Piscoya en la que se demuestre
que emitió recibos por honorarios y/o percibió ingresos de la empresa E-
Learning en el periodo que señala el certificado de trabajo. En caso de no
presentar medio probatorio alguno, considera que se configuraría el
quebrantamiento del principio de presunción de veracidad e integridad por
parte del Adjudicatario.
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i. Sobre las observaciones a las reglas de las bases integradas, solicita que se
valore que, conforme a lo dispuesto en el literal c) del artículo 118 del
Reglamento, los documentos del procedimiento de selección y/o su
integración no son actos impugnables. En tal sentido, sostiene que en el
literal b) del inciso 123.1 del artículo 123 del Reglamento, se prevé como
causal de improcedencia que el recurso sea interpuesto contra alguno de los
actos que no son impugnables.
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profesional que por sí sola no permite acreditar las funciones que
desempeñó.
De ese modo, alega que quien es competente para acreditar las actividades
o labores prestadas por el profesional, es su contratante o empleador, en
este caso las empresas Compañía Peruana de Radiodifusión S.A. y Grupo La
República Publicaciones S.A.; sin embargo, del contenido de los certificados
de trabajo presentados por el Consorcio Impugnante, se evidencia el
incumplimiento de los requisitos de experiencia requeridos en las bases para
el personal AWS.
En tal sentido, considera que con dicho medio probatorio se acredita que el
certificado cuestionado contiene información congruente con la realidad y
es veraz. Asimismo, adjunta el asiento de la partida registral
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Sin perjuicio de ello, señala que, como parte de sus procesos internos, realiza
la verificación de la información aportada por terceros a través de la
empresa Verificativa S.A.C., la cual, en el caso concreto del documento
cuestionado por el Consorcio Impugnante, confirmó la autenticidad y
veracidad respectiva.
10. Con Decreto del 19 de enero de 2024, se dispuso tener por apersonado al
Adjudicatario en calidad de tercero administrado y por absuelto el traslado del
recurso de apelación del Consorcio Impugnante.
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activación del servicio (máximo 15 días) y el plazo de vigencia del contrato
(12 meses); este último contado a partir de la fecha de activación del
servicio.
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13. Con Decreto del 23 de enero de 2024, se programó audiencia pública para el 29
del mismo mes y año a las 16:00 horas.
14. Con Decreto del 24 de enero de 2024, se dispuso dejar a consideración de la Sala
la documentación remitida por el Adjudicatario mediante el Escrito N° 2 que
presentó el 22 del mismo mes y año.
i. Señala que es falso que un documento sin firma como el currículum vitae se
considere un documento fehaciente para acreditar la experiencia del
personal clave. Sobre ello, refiere que, conforme ha establecido el OSCE, la
documentación que sirve para acreditar dicho requisito debe permitir
verificar de manera indubitable que el personal clave ofertado cumple con
la experiencia requerida, lo cual no fue cumplido por el Consorcio
Impugnante respecto del personal AWS propuesto.
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18. Con Decreto del 29 de enero de 2024, la Primera Sala del Tribunal identificó
posibles vicios de nulidad del procedimiento de selección y corrió traslado a la
Entidad y a las partes en los siguientes términos:
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En ese sentido, se les otorga el plazo máximo de cinco (5) días hábiles para que
manifiesten lo que consideren pertinente respecto a los supuestos vicios de
nulidad identificados, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la
documentación obrante en autos”.
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de selección identificados por la Primera Sala del Tribunal, en los siguientes
términos:
Sin perjuicio de ello, coincide con la Sala en que al absolver la consulta 10, el
OEC vulneró el principio de transparencia previsto en el literal c) del artículo
2 de la Ley, pues no ha brindado información clara y coherente respecto a la
presentación de la declaración jurada de plazo de prestación del servicio,
toda vez que no modificó los alcances del formato del Anexo 4, con la
finalidad que se consigne el plazo de activación del servicio, lo cual considera
innecesario considerando lo dispuesto en el artículo 142 del Reglamento.
ii. En cuanto al segundo posible vicio identificado por la Primera Sala del
Tribunal, expone que, conforme a lo dispuesto en las bases estándar
aprobadas por el OSCE, no se prevé que el requisito de calificación
capacitación pueda ser acreditado mediante constancias o certificados de
trabajo, sino que estos documentos son requeridos para la acreditación del
requisito de experiencia del personal clave.
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En tal sentido, solicita que se valore lo dispuesto en el inciso 72.7 del artículo
72 del Reglamento, en virtud del cual en caso el pliego de absolución de
consultas y observaciones e integración de bases incurra en alguno de los
supuestos previstos en el numeral 44.2 del artículo 44 de la Ley, corresponde
al titular de la Entidad declarar la nulidad. No obstante, considerando que
en el presente caso el Tribunal ha asumido competencia, corresponde que
este declare la nulidad de oficio del procedimiento de selección,
disponiendo que se retrotraiga a la etapa de absolución de consultas, a fin
de reformular la absolución de las consultas N° 10 y 12.
i. Con respecto al plazo de prestación del servicio, señala que en las bases se
establecieron criterios incongruentes que indujeron a error a los postores.
Así, en el caso del numeral 1.8 se indicó que “los servicios materia de la
presente convocatoria se prestarán en el plazo de 365 días calendario (…)”,
sin tomar en cuenta que, en mérito a la etapa de absolución de consultas y
observaciones, la propia Entidad precisó que el plazo del servicio
comprendía un plazo de activación de 15 días y que, a partir del día siguiente
de la fecha de activación se inicia la vigencia del plazo de 12 meses. Por lo
tanto, considera que se ha inducido a error a los postores.
ii. Por otro lado, considera que existe otro vicio, concretamente en el literal r)
del acápite VI de los términos de referencia de las bases integradas, en el
cual se ha indicado que el contratista debe contar con personal de soporte
especialista con conocimiento y experiencia en el manejo y soporte de
plataformas Moodle; sin embargo, no se ha señalado si este personal es
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distinto al personal clave requerido, toda vez que ello generará una
controversia en la ejecución del servicio.
iv. También considera que existe otro vicio del procedimiento en el acápite IX
de los términos de referencia, en el que se indica que la documentación de
los entregables será remitida mediante correo electrónico en un plazo
máximo de cinco (5) días hábiles, pues no se ha establecido desde cuándo
se computará dicho plazo.
v. Por último, refiere que otro vicio de nulidad del procedimiento puede
identificarse en el acápite X de los términos de referencia, donde se
establece que la vigencia del servicio es de 12 meses, a partir del día
siguiente a la fecha de activación de los servicios contratados; de esa
manera, considera que se trata del plazo de ejecución del servicio y no del
plazo de vigencia del contrato, lo cual genera incongruencia en la
información y confusión entre los postores.
vi. Por las consideraciones que expone, manifiesta que en el presente caso la
Entidad ha vulnerado el principio de transparencia regulado en el literal c)
del artículo 2 de la Ley, pues existe falta de claridad en las reglas de las bases
desde su convocatoria, y también en la absolución de las consultas, pues se
han establecido premisas ambiguas y contrarias a la normativa.
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considera que, al establecer obligaciones, el pliego de absolución de
consultas forma parte del contrato.
22. Con Decreto del 5 de febrero de 2024, se declaró el expediente listo para resolver.
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Siendo así, sobre el primer aspecto observado por la Sala, considera que no
se ha configurado vicio alguno, sino en todo caso una divergencia, ante lo
cual se aplica lo dispuesto en el artículo 72 del Reglamento, siendo exigible
que en el Anexo N° 4 se consigne el plazo de activación y el placo de vigencia
del contrato.
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ii. Con relación a la documentación solicitada para acreditar el requisito de
calificación capacitación conforme a la absolución de la consulta N° 12,
manifiesta que en las bases estándar aplicables al presente caso, se prevé
que dicho requisito puede ser acreditado mediante constancias, certificados
u otros documentos, dentro de los cuales, según expone, se encuentran las
constancias y certificados de trabajo; razón por la cual considera que la
absolución de la mencionada consulta no contraviene lo absoluto en las
bases estándar.
FUNDAMENTACIÓN:
1. Son materia del presente análisis, los recursos de apelación interpuestos por el
Impugnante y el Consorcio Impugnante en el marco del procedimiento de
selección, convocado bajo la vigencia de la Ley y el Reglamento, cuyas
disposiciones son aplicables a la resolución del presente caso.
2. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad
y los participantes o postores en un procedimiento de selección y las que surjan
en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos
Electrónicos de Acuerdo Marco, solo pueden dar lugar a la interposición del
recurso de apelación.
Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en
sede administrativa están sujetos a determinados controles de carácter formal y
sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y
procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se
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3. El inciso 117.1 del artículo 117 del Reglamento, delimita la competencia para
conocer el recurso de apelación, estableciendo que dicho recurso es conocido y
resuelto por el Tribunal cuando se trata de procedimientos de selección cuyo valor
estimado o referencial es superior a cincuenta (50) UIT1, así como de
procedimientos para implementar o extender Catálogos Electrónicos de Acuerdo
Marco.
Bajo tal premisa normativa, considerando que en el presente caso los recursos de
apelación han sido interpuestos en el marco de una adjudicación simplificada,
cuyo valor estimado es de S/ 470,050.00 (cuatrocientos setenta mil cincuenta mil
con 00/100 soles), superior al equivalente a 50 UIT para el año 2023
(S/ 247,500.00), este Tribunal es competente para conocerlos.
4. El artículo 118 del Reglamento establece taxativamente los actos que no son
impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación
de las contrataciones; ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante,
destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección; iii) los
documentos del procedimiento de selección y/o su integración; iv) las actuaciones
materiales referidas al registro de participantes y, v) las contrataciones directas.
1
Conforme al valor de la UIT (S/ 4,950.00) para el año 2023, en que fue convocado el procedimiento de selección
objeto de impugnación.
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6. Por su parte, el Consorcio Impugnante interpuso recurso de apelación contra la
descalificación de su oferta y contra el otorgamiento de la buena pro, por lo que,
en este extremo, no se configura esta causal de improcedencia del recurso de
apelación.
Teniendo ello en cuenta, se verifica que dicho extremo del recurso de apelación
tiene por objeto impugnar un acto que no es impugnable conforme a lo dispuesto
en el artículo 118 del Reglamento, como es la integración de las bases. En
consecuencia, en atención de lo dispuesto en el literal b) del artículo 123 del
Reglamento, corresponde declarar improcedente el recurso de apelación en el
extremo que el Consorcio Impugnante solicita se declare la nulidad de oficio del
procedimiento porque, supuestamente, las bases integradas no se han elaborado
conforme a las bases estándar aprobadas por el OSCE.
7. El inciso 119.1 del artículo 119 del Reglamento, establece que la apelación contra
el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella
se interpone dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado
el otorgamiento de la buena pro. En el caso de adjudicaciones simplificadas,
selección de consultores individuales y comparación de precios, la apelación se
presenta dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de haberse notificado el
otorgamiento de la buena pro.
2
Considerando que el 2 de enero de 2023 fue declarado día no laborable para el sector público conforme
a lo dispuesto por el Decreto Supremo N° 151-2022-PCM, y que el 1 de enero de 2024 fue feriado por
“Año Nuevo”.
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9. Siendo así, de la revisión del expediente se aprecia que el recurso de apelación del
Impugnante fue interpuesto a través del escrito s/n presentado por el 4 de enero
de 2024 (subsanado con otro escrito s/n presentado el 5 del mismo mes y año),
esto es, dentro del plazo legal.
10. De otro lado, se aprecia que el recurso de apelación del Consorcio Impugnante fue
interpuesto mediante la Carta N° 0001-2024-GG-CS que dicho postor presentó el
4 de enero de 2024 (subsanado con la Carta N° 0002-2024-GG-CS presentada el 8
del mismo mes y año), es decir, dentro del plazo legal.
11. De la revisión del recurso de apelación del Impugnante, se aprecia que éste
aparece suscrito por su representante, esto es por su gerente comercial, la señora
Nadiezka Natalia Villavicencio Derpich, quien, conforme al certificado de vigencia
de poder que obra en el expediente, cuenta con las respectivas facultades de
representación.
12. Asimismo, de la revisión del recurso del Consorcio Impugnante se aprecia que se
encuentra suscrito por su representante común, la señora Sheyla Geraldine Isabel
Zuloeta Silva, conforme a la designación de la promesa de consorcio, cuya copia
obra en el expediente.
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g) El Impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para
impugnar el acto objeto de cuestionamiento.
15. El Impugnante cuenta con interés para obrar y legitimidad procesal para impugnar
la no admisión de su oferta, pues dicha decisión del comité de selección afecta de
manera directa su interés legítimo de ser postor del procedimiento de selección y,
por ende, de acceder a la buena pro de este.
16. El Consorcio Impugnante cuenta con interés para obrar y legitimidad procesal para
impugnar la descalificación de su oferta, pues dicha decisión del comité de
selección afecta de manera directa su interés legítimo de ser postor del
procedimiento de selección y, por ende, de acceder a la buena pro de este.
i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del
mismo.
20. Por su parte, el Consorcio Impugnante solicita que se declare la nulidad del
procedimiento de selección, o, en su defecto, se revoque la descalificación de su
oferta, se descalifique la oferta del Adjudicatario, se revoque el otorgamiento de
la buena pro, y se le otorgue la buena pro; petitorio que tiene conexión lógica con
los hechos expuestos en el recurso.
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B. Petitorio.
Asimismo, debe considerarse el literal a) del numeral 126.1 del artículo 126 del
Reglamento, en virtud del cual “al admitir el recurso, el Tribunal notifica a través
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del SEACE el recurso de apelación y sus anexos, a efectos que, dentro de un plazo
no mayor de tres (3) días hábiles, (…) el postor o postores distintos al impugnante
que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal absuelvan el traslado
del recurso” (subrayado nuestro).
26. En este punto, cabe señalar que el recurso de apelación del Impugnante fue
notificado a la Entidad y a los demás postores el 11 de enero de 2024 a través del
toma razón electrónico del Tribunal (al cual se accede mediante la plataforma del
SEACE), razón por la cual los postores con interés legítimo que pudieran verse
afectados con la decisión del Tribunal tenían hasta el 16 de enero de 2024 para
absolverlo.
27. De otro lado, el recurso de apelación del Consorcio Impugnante fue notificado a la
Entidad y a los demás postores el 15 de enero de 2024 a través del toma razón
electrónico del Tribunal (al cual se accede mediante la plataforma del SEACE),
razón por la cual los postores con interés legítimo que pudieran verse afectados
con la decisión del Tribunal tenían hasta el 18 de enero de 2024 para absolverlo.
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D. Análisis.
Consideraciones previas:
29. Como marco referencial, es preciso tener en cuenta que el análisis que efectúe
este Tribunal debe tener como regla que la finalidad de la normativa de
contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y
obras, maximizando el valor de los recursos públicos que se invierten bajo el
enfoque de gestión por resultados, de tal manera que éstas se efectúen en forma
oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del
cumplimiento de los principios regulados en la Ley.
30. Debe destacarse que el procedimiento administrativo se rige por principios, que
constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para
encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en
todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la
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Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración
jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar
las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre
otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato,
recogidos en el artículo 2 de la Ley.
31. También es oportuno señalar que las bases integradas constituyen las reglas del
procedimiento de selección y es en función de ellas que debe efectuarse la
admisión, evaluación y calificación de las ofertas, quedando tanto las Entidades
como los postores sujetos a sus disposiciones.
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32. Ahora bien, según lo establecido en el artículo 16 de la Ley, el área usuaria debe
requerir los bienes, servicios u obras a contratar, siendo responsable de formular
las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico,
respectivamente, así como los requisitos de calificación; además de justificar la
finalidad pública de la contratación. Asimismo, los bienes, servicios u obras que se
requieran deben estar orientados al cumplimiento de las funciones de la Entidad,
y las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico deben
formularse de forma objetiva y precisa, proporcionando acceso en condiciones de
igualdad al proceso de contratación, sin la creación de obstáculos ni
direccionamiento que perjudiquen la competencia en el mismo.
33. En concordancia con lo señalado, el numeral 73.2 del artículo 73 del Reglamento
establece que, “para la admisión de las ofertas, el comité de selección verifica la
presentación de los documentos requeridos en los literales a), b), c), e) y f) del
artículo 52 y determina si las ofertas responden a las características y/o requisitos
funcionales y condiciones de las especificaciones técnicas especificadas en las
bases. De no cumplir con lo requerido, la oferta se considera no admitida”.
Adicionalmente, el numeral 75.1 del artículo 75 del Reglamento señala que, luego
de culminada la evaluación, el comité de selección califica a los postores que
obtuvieron el primer y segundo lugar, según el orden de prelación, verificando que
cumplan con los requisitos de calificación especificados en las bases. La oferta del
postor que no cumpla con dichos requisitos es descalificada. Si alguno de los dos
(2) postores no cumple con los requisitos de calificación, el comité de selección
verifica los requisitos de calificación de los postores admitidos, según el orden de
prelación obtenido en la evaluación, hasta identificar dos (2) postores que
cumplan con ellos; salvo que, de la revisión de las ofertas, solo se pueda identificar
una (1) que cumpla con tales requisitos.
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requisitos funcionales y condiciones de las especificaciones técnicas, cuya función
es asegurar a la Entidad que la propuesta del postor garantiza estándares mínimos
de idoneidad para proveer o ejecutar adecuadamente el bien o servicio objeto de
la contratación, habilitando con ello las propuestas que ingresarán en
competencia y a las que se aplicarán los factores de evaluación para, finalmente,
adjudicar la buena pro, a la mejor oferta de la evaluación que cumpla con los
requisitos de calificación.
Tanto la Entidad como los postores están obligados a cumplir con lo establecido
en las bases integradas; tal es así, que la Entidad tiene el deber de evaluar las
propuestas conforme a las especificaciones técnicas y criterios objetivos de
evaluación detallados en ellas, mientras que los postores que aspiran a obtener
un resultado favorable en el procedimiento deben presentar la documentación
que en estas se exige.
35. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este
Tribunal se avocará al análisis de los puntos controvertidos fijados.
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En ese orden de ideas, refiere que es posible colegir de manera objetiva que el
plazo de prestación del servicio es de 365 días (12 meses), contados a partir del
día siguiente de la fecha de inicio de activación de los servicios contratados; en
tanto que para la implementación del servicio el plazo máximo es de 15 días
hábiles desde la firma del contrato.
Siendo así, indica que el ahora Adjudicatario formuló la consulta N° 10, solicitando
que se complete el texto del Anexo N° 4 correspondiente al plazo del servicio para
evitar distintas interpretaciones entre los postores. Al respecto, el OEC absolvió la
consulta señalando que “deberá consignarse lo siguiente en el ANEXO 04, plazo
de activación del servicio: 15 días, plazo de vigencia del contrato: 12 meses
contados a partir del día siguiente de la fecha de activación del servicio
contratado”.
Así también, refiere que, de conformidad con lo establecido en el artículo 142 del
Reglamento, el plazo de activación del servicio no forma parte del plazo de
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prestación de este, sino que tiene como única finalidad establecer desde qué fecha
el contratista inicia la ejecución del servicio.
Siendo así, el Impugnante considera que la motivación del OEC para no admitir su
oferta, atenta contra los principios de transparencia y eficacia y eficiencia, pues
con la absolución de la consulta N° 10 no se modificó el formato del Anexo N° 4,
generando confusión en la elaboración de las ofertas por parte de los postores.
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En esa línea, señala que, al absolver la mencionada consulta, el OEC aclaró sobre
cómo debe ser expresada la declaración jurada de plazo de prestación del servicio,
a fin de dejar en claro las condiciones establecidas en los términos de referencia,
por lo que la Entidad únicamente procedió a consignar la misma información
detallada en sus bases integradas, evidenciándose que las mismas no han sufrido
cambio, pues el plazo de activación señalado en la absolución del pliego, se
encuentra de acuerdo con el plazo de activación especificado en los términos de
referencia.
Sobre el particular, agrega que la Entidad dio instrucciones a todos los postores
por igual respecto de la forma en que debe presentarse el Anexo N° 4, por lo que
el Impugnante no puede alegar ahora que la presentación de su Anexo N° 4 es
correcta, pues incumple con lo indicado en la absolución de la consulta N° 10.
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no presentar el Anexo N° 4 de acuerdo con lo señalado en el pliego absolutorio, el
Impugnante incumplió las bases.
39. Por su parte, luego de conocer los argumentos del recurso de apelación, la Entidad
indica que, durante la etapa de consultas y observaciones, se recibieron 50
consultas y 6 observaciones, las cuales fueron remitidas al área usuaria mediante
el Oficio N° 2627-2023-UNPRG/DGA/UA del 1 de diciembre de 2023, a fin de que
realice la respectiva absolución. Al respecto, refiere que, mediante el Oficio
N° 1378-2023-OTI-UNPRG del 6 de diciembre de 2023, el área usuaria, esto la
Oficina de Tecnología de la Información, remitió la absolución de las consultas y
observaciones.
Indica que, como parte de dicha absolución, se identifica la consulta N° 10, para la
cual se precisó que en el Anexo N° 4 debía consignarse el plazo de activación del
servicio (máximo 15 días) y el plazo de vigencia del contrato (12 meses); este
último contado a partir de la fecha de activación del servicio. Siendo así, refiere
que los postores podían proponer en el Anexo N° 4 realizar la activación e
implementación del servicio en un periodo menor a los 15 días.
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Por las consideraciones que expone, solicita que se declare infundado el recurso
de apelación del Impugnante y se confirme el otorgamiento de la buena pro al
Adjudicatario.
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41. Asimismo, cabe reproducir lo señalado en el numeral 1.8 de la sección específica
de las bases integradas, conforme se aprecia a continuación:
42. En ese orden de ideas, se aprecia que la Entidad requiere que el servicio objeto de
la convocatoria sea prestado por un periodo de 365 días o doce meses, es decir,
por un (1) año, el cual iniciará al día siguiente de la fecha en que se realice la
activación del servicio.
Con respecto a esto último, en las bases integradas se estableció que el contratista
deberá realizar la implementación del servicio en un plazo máximo de quince (15)
días hábiles, contados a partir del día siguiente de la firma del contrato, y que el
servicio se considerará activado luego de que el personal designado por el área
usuaria verifique el funcionamiento y operatividad de la infraestructura
implementada.
43. Teniendo ello en cuenta, se aprecia que en las bases se estableció una condición
que necesariamente debe cumplirse para el inicio del plazo de ejecución
contractual, esto es la activación del servicio. Ello, de conformidad con lo
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dispuesto en el inciso 142.1 del artículo 142 del Reglamento, en virtud del cual “el
plazo de ejecución contractual se inicia al día siguiente del perfeccionamiento del
contrato, desde la fecha que se establezca en el contrato o desde la fecha en que
se cumplan las condiciones previstas en el contrato, según sea el caso” (el
subrayado es agregado).
44. Ahora bien, considerando la motivación expuesta por el OEC para no admitir la
oferta del Impugnante, así como las posiciones de las partes, es claro que en el
caso concreto la controversia gira en torno a determinar qué información
relacionada con el plazo los postores debían declarar el Anexo N° 4, y si lo
solicitado en las bases integradas para dichos efectos fue establecido con claridad
y precisión.
45. De igual manera, resulta relevante para los efectos del presente caso, reproducir
el formato del mencionado Anexo N° 4, contenido en la parte final de las bases
integradas, tal como se aprecia a continuación:
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46. Como se aprecia, a partir del contenido del formato previsto en las bases
integradas, reglas definitivas del procedimiento de selección, se verifica en el
Anexo N° 4 los postores debían consignar únicamente el plazo propuesto para la
prestación del servicio, sin verificarse alguna exigencia para que, además,
consignen el plazo propuesto para la implementación y activación del servicio.
47. Sin perjuicio de ello, conforme se desprende los actuados del presente caso, en el
pliego de absolución de consultas y observaciones es posible identificar la consulta
N° 10 relacionada precisamente con el contenido del Anexo N° 4; la cual
corresponde reproducir a continuación:
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Asimismo, nótese que aun cuando el formato del pliego de absolución contiene
una parte en la que el órgano que absuelve puede precisar aquello que se
incorporará en las bases integradas, en el caso concreto de la consulta N° 10
objeto de análisis, el OEC no incluyó información alguna.
49. En ese orden de ideas, nótese que, por un lado, al absolver la consulta N° 10 el
OEC estableció (aunque sin señalarlo de manera expresa) que el Anexo N° 4 debía
consignar, además del plazo de prestación del servicio, el plazo para la activación
del servicio, propuesto por cada postor. No obstante, en dicha absolución no se
indicó que se realizaría alguna precisión modificación en el formato del Anexo
N° 4, y tampoco en el formato del Anexo N° 4 contenido en las bases integradas
se verifica alguna indicación o exigencia para que los postores consignen el
mencionado plazo de activación del servicio.
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50. Teniendo ello en cuenta, esta Sala considera que la forma en que se realizó la
absolución de la consulta N° 10 y las acciones realizadas posteriormente por el
OEC, no permiten identificar una regla clara y concreta con respecto a qué
información debía contener el Anexo N° 4 – Declaración jurada de plazo de
prestación del servicio, pues aun cuando en la absolución de la consulta se habría
establecido la obligación de consignar el plazo de activación del servicio, ello no
se ha visto reflejado en los términos del formato del mencionado documento.
51. Sobre el particular, es cierto que en el inciso 72.6 del artículo 72 del Reglamento
se establece que cuando exista divergencia entre lo indicado en el pliego de
absolución de consultas y observaciones y la integración de bases, prevalece lo
absuelto en el referido pliego; sin embargo, para que ello sea posible y se aplique
la solución que prevé la normativa, lo dispuesto en el pliego absolutorio debe
haber sido expresado en términos claros, de tal manera que no quede duda de lo
que la Entidad requiere.
Por lo tanto, no es posible aplicar la regla prevista en el inciso 72.6 del artículo 72
del Reglamento y, por ende, tampoco afirmar que debe prevalecer lo señalado en
la absolución de la consulta N° 10, pues esta no contiene información clara.
52. Bajo tal contexto, resulta pertinente traer a colación el principio de transparencia,
previsto en el literal b) del artículo 2 de la Ley, en virtud del cual las Entidades
proporcionan información clara y coherente con el fin de que todas las etapas
de la contratación sean comprendidas por los proveedores, garantizando la
libertad de concurrencia, y que la contratación se desarrolle bajo condiciones de
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53. Con respecto a ello, y atendiendo a las particularidades del presente caso, cabe
señalar que de la revisión del acta publicada en el SEACE, se aprecia que, además
del Impugnante, otros dos postores no fueron admitidos por el mismo motivo,
esto es por no haber consignado en el Anexo N° 4 el plazo propuesto para la
activación del servicio. En suma, tres (3) de seis (6) postores no fueron admitidos
por el supuesto incumplimiento de una exigencia que, conforme a lo señalado de
manera precedente, no se encuentra expresada con claridad en las reglas
definitivas del procedimiento de selección.
55. Atendiendo a ello, debe recordarse que en el numeral 44.1 del artículo 44 de la
Ley, se establece que el Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que
conozca, declara nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por
órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible
jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma
prescrita por la normativa aplicable, debiendo expresar en la resolución que
expida, la etapa a la que se retrotrae el procedimiento de selección o el
procedimiento para implementar o extender la vigencia de los Catálogos
Electrónicos de Acuerdo Marco.
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atención de lo dispuesto en el numeral 128.2 del artículo 128 del Reglamento, con
Decreto del 29 de enero de 2024, se corrió traslado del vicio identificado a la
Entidad y a las partes, a fin de que puedan expresar su posición al respecto.
Sin perjuicio de ello, coincide con la Sala en que, al absolver la consulta 10, el OEC
vulneró el principio de transparencia previsto en el literal c) del artículo 2 de la
Ley, pues no ha brindado información clara y coherente respecto a la presentación
de la declaración jurada de plazo de prestación del servicio, toda vez que no
modificó los alcances del formato del Anexo 4, con la finalidad que se consigne el
plazo de activación del servicio, lo cual considera innecesario considerando lo
dispuesto en el artículo 142 del Reglamento.
58. Así también, el Consorcio Impugnante manifestó que en las bases se establecieron
criterios incongruentes que indujeron a error a los postores. Así, en el caso del
numeral 1.8 se indicó que “los servicios materia de la presente convocatoria se
prestarán en el plazo de 365 días calendario (…)”, sin tomar en cuenta que, en
mérito a la etapa de absolución de consultas y observaciones, la propia Entidad
precisó que el plazo del servicio comprendía un plazo de activación de 15 días y
que, a partir del día siguiente de la fecha de activación se inicia la vigencia del plazo
de 12 meses. Por lo tanto, considera que se ha inducido a error a los postores.
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Sobre el particular, refiere que la no admisión de las ofertas de algunos postores
no se debió a una supuesta falta de claridad de las reglas, sino a la poca diligencia
en la revisión de los documentos del procedimiento. Al respecto, indica que el
Tribunal ha señalado que la formulación y presentación de las ofertas es de entera
y exclusiva responsabilidad de cada postor, de manera que las consecuencias de
cualquier deficiencia o defecto en su elaboración o en los documentos que la
integran deben ser asumidas por aquél, sin que los demás competidores se vean
perjudicados por su falta de cuidado o diligencia.
Por el contrario, considera que la admisión de las ofertas que no fueron admitidas
por el OEC implicaría un trato no igualitario que perjudicaría a los postores que
actuaron de manera diligente en la formulación de sus ofertas, lo cual se
encuentra proscrito por la normativa de contratación pública.
Sin perjuicio de ello, señala que debe valorarse lo dispuesto en el artículo 138 del
Reglamento, en virtud del cual el contrato está conformado por los documentos
del procedimiento de selección que establezcan reglas definitivas, así como por
los documentos derivados del procedimiento de selección que establezcan
obligaciones para las partes. En tal sentido, considera que, al establecer
obligaciones, el pliego de absolución de consultas forma parte del contrato.
61. Sobre dichos pronunciamientos, nótese que los dos impugnantes se encuentran
de acuerdo en que se ha configurado un vicio que amerita declarar la nulidad del
procedimiento de selección.
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62. Por otro lado, con respecto a lo alegado por el Adjudicatario y la Entidad, se
verifica que ambos pretenden que la falta de claridad en la absolución de la
consulta y el texto del formato del Anexo N° 4, se solucione con la aplicación de lo
dispuesto en el artículo 72 del Reglamento. Al respecto, tal como ya se ha
señalado, ello únicamente es posible cuando la absolución de la consulta se realiza
de manera clara y precisa; lo cual no ha ocurrido en el presente caso, pues, por el
contrario, las acciones realizadas por la Entidad como consecuencia de la
mencionada consulta han dado lugar a diferentes interpretaciones sobre la
información que debe contener el Anexo N° 4.
63. Por las consideraciones antes expuestas, esta Sala considera que la Entidad ha
incurrido en un vicio que amerita declarar la nulidad del procedimiento de
selección, pues se han contravenido los principios de transparencia y de
competencia.
64. Sin perjuicio de ello, es necesario precisar que la nulidad es una figura jurídica que
tiene por objeto proporcionar a las Entidades, en el ámbito de la contratación
pública, una herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de
cualquier irregularidad que pudiera viciar la contratación, de modo que se logre
un proceso transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de
contrataciones. Eso implica que la anulación del acto administrativo puede
encontrarse motivada en la propia acción u omisión de la Administración o en la
de otros participantes del procedimiento, siempre que dicha actuación afecte la
decisión final tomada por la administración.
3
García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón; Curso de Derecho Administrativo; Civitas, Madrid, 1986,
Tomo I; p. 566.
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concurran las causales expresamente previstas por el legislador y al declarar dicha
nulidad, se apliquen ciertas garantías tanto para el procedimiento en el que se
declara la nulidad como para el administrado afectado con el acto.
65. Cabe en este punto señalar que el vicio advertido por este Tribunal es
trascendente y, por lo tanto, no es posible conservarlo, toda vez que vulnera
principios que rigen la contratación pública, regulados en el artículo 2 de la Ley.
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68. Sin perjuicio de ello, cabe señalar que uno de los cuestionamientos formulados
por el Consorcio Impugnante a la oferta del Adjudicatario está relacionado con la
presunta presentación de información inexacta; por lo que, a fin de salvaguardar
el interés público en la medida que tal imputación puede dar cuenta de la comisión
de una infracción administrativa, corresponde emitir un pronunciamiento al
respecto.
Por lo tanto, considera que dicha situación hace dudar que el señor Piscoya haya
laborado en la mencionada empresa en el periodo consignado en el certificado,
más aún cuando la empresa inició actividades el 13 de setiembre de 2021,
causando suspicacia que el profesional propuesto supuestamente haya iniciado
sus labores dos (2) meses después de dicha fecha y casi exactamente tenga que
cumplir con los dos (2) años de experiencia que solicitan las bases.
Agrega que el señor Jorge Piscoya no ha emitido ningún recibo por honorario a
favor de la empresa Industria E-Learning durante los meses de noviembre de 2021
a diciembre de 2023. Por lo tanto, considera que se encuentra acreditado que el
Adjudicatario ha presentado documentación con información inexacta.
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Nótese que el documento ha sido emitido aparentemente por el señor Hemerson
Carreño Raigosa en calidad de representante legal de la empresa emisora.
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70. Teniendo ello en cuenta, esta Sala considera que no existen elementos suficientes
para desvirtuar la presunción de veracidad que ampara al certificado cuestionado
por el Consorcio Impugnante, pues la persona que emitió el documento ha
confirmado su autenticidad y veracidad. Ello sin perjuicio del eventual
incumplimiento por parte de la empresa emisora del documento, al no haber
realizado ante la autoridad tributaria la respectiva declaración.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal Víctor Manuel
Villanueva Sandoval y la intervención de los vocales María del Guadalupe Rojas
Villavicencio de Guerra y Juan Carlos Cortez Tataje, atendiendo a la conformación de la
Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la
Resolución N° 091-2021-OSCE/PRE del 10 de junio de 2021, publicada el 11 del mismo
mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, y en ejercicio de las facultades conferidas en
el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del
Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y
21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto
Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de
agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
2. Devolver la garantía presentada por la empresa la empresa ITSTK Perú S.A.C., para
la interposición de su recurso de apelación.
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VÍCTOR MANUEL
VILLANUEVA SANDOVAL
PRESIDENTE
DOCUMENTO FIRMADO
DIGITALMENTE
MARÍA ROJAS VILLAVICENCIO JUAN CARLOS CORTEZ
DE GUERRA TATAJE
VOCAL VOCAL
DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO
DIGITALMENTE DIGITALMENTE
Ss.
Villanueva Sandoval.
Rojas Villavicencio.
Cortez Tataje.
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