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Resolución Nº 3614-2023-TCE-S3
I. ANTECEDENTES:
se notificó a través del SEACE el otorgamiento de la buena pro a favor del postor
Inversiones Mac Global S.A.C., en adelante el Adjudicatario, por el monto de su
oferta ascendente a S/ 386 000.00 (trescientos ochenta y seis mil con 00/100
soles), obteniéndose los siguientes resultados1:
ETAPAS
Evaluación
POSTOR Orden de
Puntaje Calificación y
Admisión prelación
Precio total resultados
obtenido
Corporación Nixon
No admitido - - - No admitido
Perú S.A.C.
Al respecto, se detallan los fundamentos que presentó dicho postor para sustentar
lo pretendido:
1 Información extraída del “Acta N.° 133-2023/SECC.ABASTO. Admisión, evaluación y calificación” y el “Acta de
otorgamiento de la buena pro N.° 134”, ambos de fecha 26 de julio de 2023.
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Por último, menciona que cumplió con presentar el Anexo N.° 2 – Declaración
jurada, con información real, bajo el principio de integridad que rige las
contrataciones del Estado.
(ii) Sobre la supuesta información incompleta en relación con el Contrato N.° 034-
2021 EP/UO 0770-OA CGE:
Detalla que presentó el Contrato N.° 034-2023 EP/UO 0770-OA CGE, para
acreditar el requisito de calificación “experiencia del postor en la
especialidad”, habiendo sustentado el monto de S/ 145 635.00, el cual supera
el mínimo exigido en las bases integradas para las micro y pequeñas
empresas.
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5. Por medio del decreto del 17 de agosto de 2023, se dispuso remitir el expediente
a la Tercera Sala del Tribunal para que evalúe la información que obra en el mismo
y, de ser el caso, dentro del término de cinco (5) días hábiles lo declare listo para
resolver, siendo recibido en Sala el día posterior.
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(ii) Sobre la supuesta información incompleta con relación al Contrato N.° 034-
2021 EP/UO 0770-OA CGE:
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Alude que la única que puede determinar tal situación es la Entidad, mientras
tanto, no existe prueba en contrario que la invalide la condición descrita en
su constancia y, si fuera el caso, aquella solicitaría en su oportunidad el
depósito de la fianza por el fiel cumplimiento del contrato.
Para dichos efectos, se les otorgó el plazo de un (1) día hábil, considerando los
plazos perentorios con los que cuenta el Tribunal para resolver.
11. Por medio del Escrito N.° 4, presentado ante el Tribunal el 4 de setiembre de 2023,
el Impugnante respondió al pedido de información que se le efectuó.
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Añade que, con la sola presentación del Contrato N.° 034-2021 y su conformidad
obrante en su oferta acredita el monto mínimo facturado exigido en las bases
integradas.
12. A través del Oficio N.° 638 M-9-c/s-abasto, presentado ante el Tribunal el 4 de
setiembre de 2023, la Entidad remitió la información solicitada mediante decreto
del 1 de setiembre de 2023.
13. Por medio del decreto del 4 de setiembre de 2023, se dejó a consideración de la
Sala lo expuesto por el Impugnante en su Escrito N.° 4.
14. Con decreto del 4 de setiembre de 2023, se declaró el expediente listo para
resolver.
II. FUNDAMENTACIÓN:
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1. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad
y los participantes o postores en un procedimiento de selección y las que surjan
en los procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de
Acuerdo Marco, solo pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación.
A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el
desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato,
conforme a lo que establezca el Reglamento.
2. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en
sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter
formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la
admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la
procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan
legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir, en la
procedencia inicia el análisis sustancial, puesto que se hace una confrontación
entre determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos
establecidos en la normativa para que dicha pretensión sea evaluada por el órgano
resolutor.
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Bajo tal premisa normativa, dado que en el presente caso el recurso de apelación
ha sido interpuesto respecto a una adjudicación simplificada, cuyo valor estimado
asciende a S/ 399 741.00 (trescientos noventa y nueve mil setecientos cuarenta y
uno con 00/100 soles), resulta que dicho monto es superior a 50 UIT, por lo que
este Tribunal es competente para conocerlo.
El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son
impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación
de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante,
destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los
documentos del procedimiento de selección y/o su integración, iv) las actuaciones
materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas.
2 El procedimiento de selección fue convocado el 14 de julio de 2023; por lo cual, el valor de la Unidad
Impositiva Tributaria (UIT) aplicable al caso concreto es el que se aprobó para el año 2023, el cual asciende a
S/ 4950.00, según lo determinado en el Decreto Supremo Nº 309-2022-EF. En dicho caso, cincuenta (50) UIT’s
equivalen a S/ 247 500.00.
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De la revisión del recurso de apelación, se verifica que este aparece suscrito por el
señor Roberto Nixon Chuquimango Pariacuri, gerente general del Impugnante.
El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad
y los participantes o postores en un procedimiento de selección, y las que surjan
en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los catálogos
electrónicos de acuerdo marco, solo pueden dar lugar a la interposición del
recurso de apelación, a través del cual se pueden impugnar los actos dictados
durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del
contrato.
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Por ende, en el presente caso, debe interpretarse que el petitorio del Impugnante
respecto a que se declare la nulidad de las actas es en el extremo referido a la no
admisión de su oferta y la admisión de la oferta del Adjudicatario, por contravenir
normas esenciales.
4. Ahora bien, el numeral 123.2 del artículo 123 del Reglamento establece que el
recurso de apelación es declarado improcedente por falta de interés para obrar,
entre otros casos, si el postor cuya oferta no ha sido admitida o ha sido
descalificada, según corresponda, impugna la adjudicación de la buena pro, sin
cuestionar la no admisión o descalificación de su oferta y no haya revertido su
condición de no admitido o descalificado.
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B. PRETENSIONES:
Asimismo, de acuerdo con el literal a) del numeral 126.1 del artículo 126 del
Reglamento, los postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados
deben absolver el traslado del recurso de apelación dentro del plazo de tres (3)
días hábiles, contados a partir del día hábil siguiente de haber sido notificados con
el respectivo recurso.
Cabe señalar que lo antes citado tiene como premisa que, al momento de analizar
el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los
intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su
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En ese contexto, se tiene que el decreto de admisión del recurso fue publicado de
manera electrónica por el Tribunal en el SEACE el 10 de agosto de 2023,
conjuntamente con los escritos impugnativos, por lo cual el traslado del recurso
de apelación podía hacerse hasta el 15 del mismo mes y año.
Sin embargo, se aprecia que el Adjudicatario recién absolvió el traslado del recurso
de apelación el 21 de agosto de 2023, es decir, de manera extemporánea; aunque,
solo se pronunció sobre las fundamentos que ofreció el Impugnante, lo cual será
tomado en cuenta en el análisis de los puntos controvertidos.
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Afirma ello, pues considera que la razón por la que se descartó su oferta en dicha
oportunidad correspondía a una situación subsanable.
9. En torno a ello, el artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan
entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección,
pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación, pudiendo a través de
este impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta
antes del perfeccionamiento del contrato.
Asimismo, en el artículo 119 del Reglamento se establecen los plazos con los que
cuentan los participantes o postores para cuestionar el acto, en el caso de la no
admisión y declaratoria de desierto, es desde su publicación de sus resultados en
el SEACE.
10. No obstante, el Impugnante dejó consentir dicha decisión; por lo cual, no puede
pretender por medio del recurso presentado el 3 de agosto de 2023 cuestionar las
acciones efectuadas en el marco de la primera convocatoria, sino, como se ha
precisado anteriormente, ha sido interpuesta contra la desestimación de su oferta
y el otorgamiento de la buena pro de la segunda convocatoria.
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13. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este
Colegiado se avocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el
presente procedimiento de impugnación.
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Figura 1.
Primera observación a la oferta del Impugnante en el “Acta
N.° 133-2023/SECC.ABASTO. Admisión, evaluación y calificación”
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Como segundo punto, alude que a la fecha no ha efectuado cambio y/o variación
en su empresa que amerite efectuar el trámite de actualización de su información
financiera y/o legal ante el RNP.
Así mismo, aludió que la Opinión N.° 045-2018/DTN concluye que, si bien los
proveedores están obligados a presentar la solicitud de actualización de
información ante el RNP, cuando se produzca una variación respecto de la
información que resulta ser materia de actualización; no obstante, dicha
normativa no ha previsto que el hecho de no comunicar la actualización de tal
información, faculta a las Entidades a no contratar con un determinado
participante, postor, contratista y/o subcontratista, basándose en esa razón.
Por último, menciona que cumplió con presentar el Anexo N.° 2 – Declaración
jurada, con información real, bajo el principio de integridad que rige las
contrataciones del Estado.
16. Mediante el Informe técnico legal N.° 001-2023/SECC ABASTO, suscrito por el jefe
del órgano encargado de las contrataciones de la Oficina de Administración del
Cuartel General del Ejército, el cual fue registrado el 15 de agosto de 2023 en el
SEACE, la Entidad se pronunció sobre los fundamentos del recurso, en el que
señala que el Impugnante no cumplió con actualizar la información legal de su
empresa, dentro de los últimos treinta días de convocada la segunda convocatoria
del procedimiento de selección, conforme exige el numeral 7.5.6 de la Directiva
N.° 001-2020-OSCE/CD.
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18. Con relación a lo que indica el órgano encargado de contrataciones del Estado, se
aprecia que el Impugnante presentó en el folio 7 de su oferta el Anexo N.° 2 –
documento exigido en el literal c) del numeral 2.2.1.1 del capítulo II de la sección
específica de las bases integradas para la admisión de ofertas–, en el cual declaró
que la información que registra en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) se
encuentra actualizada, según se observa:
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Figura 2.
Declaración del Impugnante de contar con información actualizada ante el RNP
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Sin embargo, pese a que llegó a esa conclusión, no adjuntó al acta el documento
que acredita dicha consulta.
20. Al respecto, el numeral 11.1 del artículo 11 del Reglamento establece que los
proveedores están obligados a tener actualizada la información registrada en el
Registro Nacional de Proveedores (RNP) para su intervención en el proceso de
contratación. Asimismo, establece que la falta de actualización afecta la vigencia
de la inscripción en el RNP.
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21. En lo que se refiere a lo acotado, se evidencia que el criterio del órgano encargado
de las contrataciones de considerar inexacta la declaración contenida en el Anexo
N.° 2 del Impugnante (de que su información ante el RNP está actualizada) tan solo
porque desde el 26 de febrero de 2020 dicho postor no efectuó alguna
actualización de su información legal, es errada; ya que, como indica la directiva
aludida, solo procede efectuar un trámite de actualización ante el RNP cuando se
haya producido alguno de los cambios descritos en el numeral 11.2 del artículo 11
del Reglamento.
Sin embargo, el Impugnante señala que no ha existido ningún cambio de ese tipo,
por lo cual no correspondía que efectúe algún trámite de actualización de
información legal ante el RNP.
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22. Por otra parte, pese a que en el acta cuestionada, el órgano encargado de las
contrataciones solo hizo referencia a la falta de actualización de información legal,
se efectuó la consulta respectiva a la Dirección del Registro Nacional de
Proveedores sobre la información financiera de dicha empresa, ante lo cual
manifestó a través del Memorando N.° D000456-2023-OSCE-SDOR, que el
Impugnante se encuentra inscrito solo en los Registros de Bienes y Servicios,
motivo por el cual, no le corresponde realizar actualización de información
financiera.
23. Por consiguiente, este Tribunal considera que la observación efectuada por el
órgano encargado de las contrataciones de la Entidad ha sido desestimada.
25. Considerando ello y presumiendo que el análisis sobre los otros requisitos de
admisión es válido de acuerdo al artículo 9 del TUO de la LPAG 4, corresponde
declarar admitida la oferta del Impugnante.
26. Estando en este punto, no obstante que el órgano encargado de las contrataciones
no admitió la oferta del Impugnante, continuó con la verificación del cumplimiento
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27. Para mayor detalle, se muestra el extracto del “Acta N.° 133-2023/SECC.ABASTO.
Admisión, evaluación y calificación” donde se observa la experiencia que presentó
el Impugnante:
Figura 3.
Segunda observación a la oferta del Impugnante en el “Acta
N.° 133-2023/SECC.ABASTO. Admisión, evaluación y calificación”
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29. Por su parte, la Entidad no se pronuncia sobre el fondo de esta observación, sino
únicamente sobre el primer punto (declaración inexacta en el Anexo N.° 2), el cual
se ha analizado en el apartado anterior.
30. De otro lado, el Adjudicatario manifestó que, si bien el Impugnante cumplió con
acreditar el monto requerido, el contrato contaba con un adicional; por lo tanto,
debía sustentarse de forma completa.
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Figura 4.
Requisito de calificación “Experiencia del postor en la especialidad”
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Nótese que, en las bases citadas, se establecieron dos situaciones que definían
cuál era el monto mínimo facturado que debía acreditarse:
Asimismo, como se aprecia, las bases integradas establecieron que el postor podía
optar por cualquiera de las siguientes formas de acreditación, para sustentar la
experiencia:
32. Sobre el particular, vista la oferta del Impugnante, se aprecia que en el “Anexo N.º
1 – Declaración jurada del postor”, declaró tener la condición de MYPE, conforme
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se aprecia:
Figura 5.
Declaración del Impugnante de ser MYPE
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Figura 6.
Declaración del Impugnante de ser MYPE
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36. Conforme se desprende del artículo 157 del Reglamento y de las definiciones de
contrato original y contrato actualizado vigente que se recoge en el Anexo 1 del
mismo, las prestaciones adicionales constituyen modificaciones al contrato
suscrito originalmente5.
Estas son aprobadas mediante resolución del Titular de la Entidad hasta por el
límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, cuando
sean necesarias para alcanzar la finalidad del contrato, para lo cual corresponde
contar con la asignación presupuestal necesaria.
Asimismo, de acuerdo al numeral 157.3 del artículo 157 del Reglamento, en caso
de adicionales, corresponde que el contratista aumente de forma proporcional las
garantías que hubiese otorgado, debiendo entregar la actualización del valor de la
garantía correspondiente en el plazo máximo de ocho (8) días hábiles de ordenada
la prestación adicional.
37. Por su parte, conforme ha señalado la Dirección Técnica Normativa del OSCE en
distintas opiniones6, la contratación complementaria determina la celebración de
un nuevo contrato con el mismo contratista, bajo las condiciones descritas en el
artículo 174 del Reglamento, esto es, que se efectuén dentro de los tres (3) meses
posteriores a la culminación del plazo de ejecución del contrato, por única vez y
5 Anexo 1. Definiciones
Contrato original: Es el contrato suscrito como consecuencia del otorgamiento de la buena pro en las
condiciones establecidas en los documentos del procedimiento de selección y la oferta ganadora.
Contrato actualizado o vigente: El contrato original afectado por las variaciones realizadas por los reajustes,
prestaciones adicionales, reducción de prestaciones, o por ampliación o reducción del plazo, u otras
modificaciones del contrato.
6 Opiniones N.° 038-2015/DTN, N.° 222-2019/DTN, N.° 028-2020/DTN y N.° 013-2022/DTN.
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Figura 7.
Contrato Adicional N.° 068-2021
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iv) El monto involucrado (S/ 35,379.00) se encuentra dentro del rango permitido
por la normativa de contrataciones para las prestaciones adicionales.
Es pertinente tener en cuenta que más allá que se le haya dado a dicho documento
la denominación del “contrato adicional”, al evaluar el documento se evalúa la
naturaleza del mismo, para lo cual se analiza su contenido, lo cual se ha hecho en
el presente caso; ya que, debido a los elementos señalado previamente, se ha
concluido que no se trata de un contrato, sino de una prestación adicional al
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contrato original.
41. Si bien dicho postor alega que la Entidad no le alcanzó el contrato adicional en su
momento, este aparece publicado en el SEACE; por lo cual, tenía acceso a él y
debía presentarlo para que su experiencia sea tomada en cuenta.
43. En consecuencia, pese a que dicho postor fue declarado admitido, como solicitó
en su recurso de apelación, en el presente análisis, se confirmar la observación
que la Entidad efectuó en el “Acta N.° 133-2023/SECC.ABASTO. Admisión,
evaluación y calificación”, lo cual amerita su descalificación.
44. En esa medida, toda vez que su oferta no resulta válida, corresponde declarar
improcedente el recurso en los extremos referidos a que se declare no admitida
la oferta del Adjudicatario y se le otorgue la buena pro, pues no tiene interés para
obrar para ello, siendo estas pretensiones las que se iban a abordar en el tercer y
cuarto punto controvertido.
45. Por último, toda vez que se ha declarado fundado en parte el recurso de
apelación, en el extremo referido a que se deje sin efecto la no admisión de su
oferta, corresponde devolver la garantía que fue presentada por el Impugnante al
interponer su recurso de apelación.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Héctor
Marín Inga Huamán y la intervención de los vocales Jorge Luis Herrera Guerra y Annie
Elizabeth Pérez Gutiérrez, quien reemplaza a la vocal Paola Saavedra Alburqueque según
el Rol de Turnos de Vocales de Sala vigente, y atendiendo a la conformación de la Tercera
Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución Nº
056-2021-OSCE/PRE del 9 de abril de 2021, en ejercicio de las facultades conferidas en
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el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del
Estado, vigente a partir del 14 de marzo de 2019, y los artículos 20 y 21 del Reglamento
de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF
del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate
correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
1.1. Dejar sin efecto la no admisión de la oferta del postor Corporación Nixon
Perú S.A.C.
1.2. Tener por admitida la oferta del postor Corporación Nixon Perú S.A.C.
1.6. Devolver la garantía presentada por el postor Corporación Nixon Perú S.A.C.
por la interposición de su recurso de apelación.
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