TEMA 5: LA ADECUACIÓN TÍPICA EN LOS TIPOS

OMISIVOS
Son delitos tantas las acciones como las omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley.

Cuando tenemos un tipo penal como el homicidio (art 138 del CP) establece una norma de
conducta como prohibición (está prohibido matar), pero en otros casos la norma de conducta
no es una prohibición si no un mandato (haz algo o que se actúe en beneficio de otras
personas) Cuando el art 138 del CP dice que el que matare a otro será castigado está diciendo
que está prohibido estrangular a alguien (prohibición) pero también está el mandato a una
madre de alimentar a un hijo (haz algo).

En las omisiones se trata siempre de un mandato. En teoría general del derecho se suele decir
que los mandatos son más costosos para los ciudadanos que las prohibiciones. El mandato es
más exigente porque nos obliga a hacer determinadas actuaciones (ayudar a una persona que
se está ahogando)

CLASES DE OMISIÓN

DISTINCIÓN SEGÚN LA EXISTENCIA O NO DE TIPIFICACIÓN LEGAL EXPRESA

1. Si existe una figura legal que expresamente describe un incumplimiento de un deber, o sea,
una omisión, será una omisión propia, tanto si es un delito de pura conducta omisiva como si
se describe una omisión o incumplimiento de deber que produce un resultado lesivo (o sea un
delito específico de comisión por omisión)

2. Según este criterio será una omisión impropia o delito omisivo impropio sólo cuando no hay
un tipo omisivo específicamente tipificado en la Parte especial, sino que una determinada
omisión se puede subsumir en un tipo comisivo normal (pensado en principio para la comisión
activa) de la Parte especial.

- Esta forma de clasificación no parece conveniente en absoluto. Fundamentalmente

porque lo que cuenta no es la cuestión formal de si hay o no una tipificación expresa,
sino el sentido material de la infracción de la norma vulnerada.

DISTINCIÓN SEGÚN LA NATURALEZA DE LA NORMA INFRINGIDA (CORRECTA)

1. El delito omisivo puede consistir en omisión propia o simple/pura, en la que se tipifica

exclusivamente el incumplimiento de un deber de realizar una determinada acción impuesto
por una norma penal imperativa, incumplimiento que, sin tener que suponer lesión o peligro
para un bien jurídico, implica que no le presta el necesario apoyo o auxilio, y en el que es
irrelevante si se produce o no un resultado.
2. O bien en omisión impropia o comisión por omisión, en la que mediante el incumplimiento
de un deber de actuación positiva realmente se realiza un delito comisivo infringiendo una
norma penal prohibitiva de determinadas conductas que produzcan resultados indeseados o
prohibitiva de conductas sin resultado separado y distinto pero lesivas de un bien jurídico.

DELITOS OMISIVOS PROPIOS

 Los delitos omisivos propios o de omisión propia han de estar siempre legalmente
previstos de modo expreso en el correspondiente tipo delictivo. La tipicidad no se
puede deducir de la subsunción, por vía de interpretación, de una conducta omisiva en
un delito comisivo.

Los dos casos paradigmáticos de omisión simple son el art 195 y el art 450 del CP. Si te
encuentras a personas en una situación de peligro tienes la obligación de ayudarlo, y si no lo
haces tendrás una pena, aunque no demasiado grave. Parte de la idea de solidaridad por
parte de la sociedad.

El art 195 conocido como delito de omisión de socorro -> Pena de multa de tres a doce meses.
Hay ordenamientos de muchos estados de EEUU en el que estos delitos no existen. El CP
establece que si no puedes ayudar a esa persona tendrás al menos que pedir auxilio.

El art 450 conocido como omisión de los deberes de impedir delitos o promover su
persecución. No está construido sobre obligaciones especiales, sino en la solidaridad entre la
sociedad.

Ejemplo: Te encuentras con una persona a la que le están robando, el art 450 obliga a impedir
delitos.

REQUISITOS DEL TIPO OBJETIVO

- Situación típica. El tipo de un delito puro o propio de omisión requiere como segundo
presupuesto la concurrencia de la situación típica descrita expresamente por la ley y
que es la que obliga a actuar. Tal situación típica es el presupuesto fáctico del deber de
actuación.

- Posibilidad (individual o general) de realizar la concreta acción debida. Es precisa la

capacidad de realizar precisamente la concreta acción ordenada y exigida.

Al respecto caben dos interpretaciones: sólo es precisa la capacidad común o general, por
parte de una persona normal, de poder llevar a cabo materialmente la concreta acción
requerida, argumentando que este carácter general de la capacidad es el requisito correcto
para la tipicidad; o interpretación mayoritaria y que me parece correcta: es precisa capacidad
individual o posibilidad real, material del sujeto concreto de llevar a cabo la acción ordenada.
 - Condiciones de autoría en su caso. En diversos delitos omisivos propios la autoría no
tiene requisitos especiales, siendo por tanto delitos comunes (autor puede ser
cualquier ciudadano, siempre que incumpla un deber general de realizar una
determinada actividad) Pero en otros tipos de omisión propia la autoría requiere
condiciones o relaciones especiales, y se trata por tanto de delitos especiales.

- Omisión de la Acción debida. La omisión de la acción debida, indicada, exigida o

requerida supone la no realización de esa acción requerida. En algunos delitos se
plantea la duda de si excluye la omisión la realización parcial, incompleta o insuficiente
del deber de actuación.

- No se requiere la producción de un resultado; no existe relación de causalidad con

resultados. El tipo de un delito omisivo propio menciona únicamente la no realización
de una determinada conducta debida (la omitida) y no se refiere a ni requiere en
absoluto la causación de un resultado.

PARTE SUBJETIVA DEL TIPO (EL DOLO O IMPRUDENCIA)

1. Cabe sin problemas dolo en los delitos omisivos, y también en los propios, referido a todos
los elementos del tipo de los mismos, como reconoce la doctrina absolutamente dominante y
recogen los Códigos penales, que castigan los delitos omisivos precisamente en su modalidad
dolosa como forma normal.

Diferentes Posturas

Ha habido una postura minoritaria de negación de la posibilidad de dolo por el finalismo inicial,
porque sus representantes dolo sería la supra-determinación, control, manejo o conducción
final del curso causal. ES FALSO.

- El dolo es conocimiento y voluntad de realizar la parte objetiva del tipo con las
peculiaridades de cada tipo, en los delitos de pura omisión la correspondiente
conducta omisiva ante la situación típica descrita, sin curso causal ni resultado;
mientras que la voluntad consciente de realizar un curso causal se requiere para los
delitos de comisión activa, y más concretamente, para los tipos de resultado, pues
incluso en los de pura actividad tampoco es precisa la voluntad consciente de causar
un resultado, sino sólo de realizar la actividad típica.

2. Cabe también realización de un tipo omisivo por imprudencia, consciente o inconsciente.

Pero siempre que esté tipificada la modalidad imprudente, lo que no sucede actualmente en la
mayoría de los delitos omisivos propios y en cambio sí puede suceder en más tipos de
resultado realizados en comisión por omisión.
EXIGIBILIDAD E INEXIGIBILIDAD

1. Si hay inexigibilidad general de llevar a cabo una conducta se excluye la antijuridicidad si es

inexigibilidad jurídica general o al menos se excluye la antijuridicidad penal plasmada en la
tipicidad penal si lo que concurre es inexigibilidad penal general.

En omisiones ante situaciones de peligro para personas como la omisión de socorro o la de

impedir delitos muy graves el propio CP menciona expresamente en los arts. 196 y 450 que la
no prestación del auxilio sólo se castiga “cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de
terceros”, estableciendo con ello la excepción de la inexigibilidad general si hay riesgo propio o
ajeno.

2. Aunque no haya atipicidad ni justificación, puede excluirse la culpabilidad por inexigibilidad

penal subjetiva en la realización de una omisión (que, al no estar permitida, si es omisión
típica-antijurídica).

Y posiblemente con mayor facilidad que en delitos comisivos, puesto que no sólo requiere
fácticamente una situación de enorme presión motivacional para el sujeto, sino también
normativamente, para ser entendible y disculpable penalmente, que la actuación no sea
sumamente rechazable en una valoración normativa

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

En la omisión propia no cabe tentativa acabada en la que el sujeto realice toda la conducta y
no se produzca la consumación, puesto que, al ser un delito de mera conducta (omisiva), en
cuanto se realiza toda la conducta que omite cumplir el deber de actuación, eo ipso ya ha
habido consumación.

Puede parecer dudosa la existencia de tentativa inacabada (Teorías)

- Si hay un aparente comienzo de ejecución, o sea, un comienzo de incumplimiento del

deber, una de dos: o bien realmente se ha incumplido ya el deber legal y entonces hay
una omisión consumada; o bien aún no ha habido incumplimiento del deber y ni
siquiera comienzo de incumplimiento, sino sólo la exteriorización del pensamiento de
llevar a cabo en el futuro una omisión, que no se pone en práctica.

- Frente a esto parece preferible la interpretación de que cabe un comienzo de

ejecución y por ello ya tentativa inacabada en el delito omisivo, si el sujeto no sólo
manifiesta que piensa omitir, sino que de modo perceptible se dispone
inmediatamente a incumplir el deber o incluso empieza a realizar una conducta que ya
supondría un inequívoco comienzo de incumplimiento del deber ante una situación
típica que exige ya la actuación.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN (Rigen las reglas generales sobre autoría y participación )

 - Autor es quien realiza la conducta típica omisiva, es decir quien no realiza la actividad
debida que le incumbe y descrita en el tipo legal al darse los presupuestos de la
situación típica prevista en el mismo.
- Partícipe es quien, sin ser él mismo autor, es inductor o cooperador (moral o material)
de un autor de una omisión pura o propia.

DELITOS OMISIVOS IMPROPIOS (COMISIÓN POR OMISIÓN)

 Los delitos omisivos impropios o de comisión por omisión, son supuestos en los que a
partir de un delito activo y en relación con el art 11 hace que ese delito se realice
también de forma omisiva.

El art 11 establece que hay determinadas posiciones que la doctrina y la jurisprudencia

denominan posiciones de garante o posición de garantía que es el deber jurídico del autor
en las que el no ayudar u omitir salvar se trata como si la persona estuviera realizando
una conducta activa.

Ej. Si una madre no alimenta a su hijo como tiene una posición de garante de cuidar al hijo,
responderá penalmente como si lo hubiera matado activamente. Ej. Hay un niño que se está
ahogando en la playa y lo están viendo un señor tetrapléjico, un bañista paseando y su padre
desde la tumbona. La posición de garante hace que un caso como éste se trate de forma
divergente.

REQUISITOS DE LOS DELITOS OMISIVOS IMPROPIOS

1. Aplicabilidad o no de los requisitos y peculiaridades de la omisión propia. Los requisitos de

las omisiones propias son en parte aplicables a la omisión impropia, y en parte no. En la
medida en que la omisión impropia, aunque luego acabe realizando un delito comisivo,
comienza siendo una omisión, es decir, el incumplimiento de un deber de actuación, ha de
reunir los requisitos básicos de toda omisión.

Por otra parte, los tipos omisivos impropios o de comisión por omisión han de tener requisitos
adicionales peculiares de los mismos: como es el caso de la producción mediante la conducta
omisiva de un resultado; un deber jurídico especial de evitar el resultado típico, de garantía
(sólo podrá ser autor quien tenga posición de garante jurídica); y la concurrencia de las
circunstancias que permiten fundamentar el criterio de equivalencia material con la comisión
activa.

2. ¿Causalidad o causalidad negativa en la comisión por omisión? Podemos encontrar

distintos puntos de vista acerca de esta cuestión:
 - Posición Negativa. Entre el no hacer algo y un resultado no puede existir relación de
causalidad real, porque la causa de un efecto como categoría ontológica, del ser,
presupone la existencia o entrada en juego de una fuerza o fuente de energía real, de
origen humano o natural, que produzca una modificación del mundo que es en lo que
consiste causar un resultado, y la omisión, o sea la no realización de algo debido, no
tiene existencia fáctica.

- Posición Positiva. La relación causal es simplemente una conexión o nexo condicional

lógico y en el plano lógico la omisión, el incumplimiento de un deber de evitación,
puede ser una condición de un resultado exactamente igual que una comisión activa
(ese deber es una “condición negativa” o “causa negativa” de la producción del
resultado)

3. Imputación objetiva del resultado sin causalidad desde la equivalencia valorativa con la
causación activa. Tiene que haber imputación objetiva, en primer lugar, de la conducta
omisiva, es decir, el mismo criterio que en los delitos comisivos supone la adecuación, es decir
la creación de un riesgo o peligro relevante. Además, tiene que haber imputación objetiva de
la producción del resultado como realización del peligro de esa omisión.

4. Posición de garante o garantía y deber jurídico especial de garante. La posición de garante

o deber jurídico especial de evitación ha sido una exigencia doctrinal prácticamente unánime
para restringir el círculo de autores cuya omisión de evitar un resultado típico es mucho más
grave que la del ciudadano cualquiera y se ha considerado imprescindible para poder
imputarle al garante el resultado como si lo hubiera causado con su actividad.

5. Equivalencia con la comisión activa. La tipicidad de un delito comisivo y el respeto al

principio de legalidad requieren que la omisión del garante sea subsumible dentro de la
descripción legal de ese delito comisivo de resultado. La conducta omisiva, para encajar en un
tipo comisivo de resultado, tiene que equivaler exactamente a la causación activa.

6. Autoría y participación en comisión por omisión. La autoría de un delito en comisión por

omisión presupone, igual que en los delitos comisivos normales, que la conducta del sujeto
realice el tipo del delito de resultado, lo que requiere dominio del hecho. Por otra parte, la
participación por omisión no realiza, sino que sólo favorece la realización del tipo por otro
autor.

POSICIONES DE GARANTE (DEBERES DE GARANTÍA)

Esta es la forma de diferenciar entre un delito de omisión simple y el delito de comisión por
omisión. Si me da en clase un ataque epiléptico, nadie de la clase tiene posición de garante
sobre mí porque soy mayor de edad (omisión simple). Si estoy en el hospital, el garante sería mi
médico (comisión por omisión)

¿Cómo fundamentamos esa posición de garantía?

El art 11 nos da una pista en su apartado a y b (teoría formal de las fuentes) que es una teoría
formulada en Alemania y que dice que el origen de esta teoría está en la ley, contrato
(entendido como acuerdo entre dos partes, dejo a mis hijos a cargo de la vecina aunque no es
un contrato en sentido jurídico, ha asumido la posición de garante durante unas horas
(asunción, alguien lo asume)) y en el actuar precedente o peligroso conocido como INJERENCIA
(se basa en la idea de que aquel que haga del mundo más peligroso, tiene que evitar que ese
riesgo afecte a terceros)

Ejemplo: si yo abro un agujero en la calle, tengo que señalarlo o cortar la calle. Ejemplo: el
cocinero en vez de echar sal, echo arsénico.

La ley regula tanto las relaciones paterno-filiales con mayores de edad y menores de edad. En
principio uno es garante de los menores de edad y no de los mayores de edad, y tampoco los
hijos son garantes de los padres. La doctrina ha intentado desarrollar criterios materiales para
ver cuando alguien tiene posición de garante y tendrá que responder como si hubiera
realizado la acción.

Distintas Teorías

- La primera teoría, es la teoría funcional de las posiciones de garantía: Para ser garante
tienes que tener una función de control de peligros o una función de protección de
bienes jurídicos. Si alguien por ley o por acuerdo o por actuar precedente tiene una
condición jurídica específica tendrá una posición de garantía.

Por ejemplo: quien tiene un perro tiene la obligación de controlarlo como fuente de peligro.
Por ejemplo: socorrista tiene posición de garante de esa piscina.

En otros casos, la función no es tanto de controlar si no de proteger a determinadas personas,

la madre del niño tiene que protegerlo como alguien indefenso (función de protección de
bienes jurídicos) otro ejemplo es cuando están escalando y deciden que van a ayudarse los
unos a otros y dejan a uno caer.

En la función de control de peligros: Yo soy garante de una persona, cosa o actividad y lo que
tengo que evitar es que esos peligros afecten a terceros. En cambio, en la función de
protección: Tengo que protegerle de los peligros que vengan de fuera.

- La teoría de las fuentes materiales de posición de garante (Arm. Kaufmann)

considera que se debe justificar en el caso concreto por qué un sujeto es
garante.

Ejemplo: Alguien le da un infarto a 10 mins del hospital y tienen solo una multa por omisión
de socorro y está bien porque solo tendrían posición de garante por su función pública o
porque se ha encargado del tratamiento de ese paciente de forma privada.