2. EL DERECHO PROCESAL Y SUS FUENTES.

1.- Concepto y características del Derecho Procesal.

El Derecho Procesal es la ciencia que estudia como objeto principal el Proceso
como mecanismo heterocompositivo de solución de conflictos, la Jurisdicción como
poder reservado por el Estado para resolver los conflictos y el Poder Judicial como
poder o conjunto de órganos que tienen atribuida la Jurisdicción.
Concepto de proceso. El Proceso es la institución a través de la que el Estado
impone coactivamente las normas jurídicas de carácter material que reconocen derechos
subjetivos, resolviendo los conflictos jurídicos que se plantean entre los distintos sujetos
y agentes sociales. Dentro de esta definición, el concepto de proceso aparece como la
proyección de todo un conjunto de exigencias, sociales y jurídicas, que han hecho
necesario el nacimiento del Derecho Procesal.
El Poder Judicial. El Derecho Procesal no sólo engloba el estudio del Proceso
y las normas que lo rigen (que podrían denominarse como normas procedimentales),
sino también la organización judicial (basada en normas orgánicas, reguladoras de la
creación, actividad y coordenadas de actuación de los órganos judiciales), así como
otros aspectos colaterales o accesorios: los sujetos colaboradores con la justicia
(abogados y procuradores)
Características del Derecho Procesal. Como características o notas
esenciales de esta rama del Derecho cabe citar las siguientes:
1) Constitucionalizado. El Derecho Procesal se examina desde una óptica que
se incluye plenamente en el marco del movimiento constitucionalista.
Por un lado, debe decirse que, una vez cumplido el deseo manifestado por la
doctrina científica procesalista que venía propugnando la necesidad de que los
conceptos y principios fundamentales del Derecho Procesal encontrasen acogida
expresa en las normas constitucionales, es evidente que el Derecho Procesal se examina
hoy desde una óptica que se incluye plenamente en el marco del movimiento
constitucionalista.
En nuestro ordenamiento jurídico el artículo 24 de la Constitución consagra los
derechos procesales básicos:
“Artículo 24.
1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y
tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso,
pueda producirse indefensión.
2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la
defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra
ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar
los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no
confesarse culpables y a la presunción de inocencia.
La Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no
se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.

Dicho artículo ha dado lugar a una abundantísima jurisprudencia del Tribunal

Constitucional.

1
Es destacable también la constitucionalización de determinadas características del
proceso, de los órganos jurisdiccionales (Juzgados y Tribunales) y demás sujetos que
participan en el proceso y en la impartición de Justicia (Ministerio Fiscal, Tribunal del
Jurado, ciudadanos, etc.), que se realiza en el Título VI de la Constitución (artículos 117
a 127).
2) En segundo lugar, hay que poner de relieve que el Derecho Procesal es
fundamentalmente un Derecho Instrumental, o si se quiere adjetivo, en la medida en
que ocupa una posición muy singular en el ordenamiento jurídico y con una finalidad
que es la de garantizar el ejercicio de derechos incardinados en otras ramas del Derecho.
Es una especie de “Derecho para el Derecho” o un “Derecho garante del Derecho”,
Sin las normas procesales no cabría sostener que el ordenamiento reconoce o
concede subjetivos e intereses debidamente tutelados y amparados, en la medida en que
no habría instrumentos de protección de los mismos. El Proceso es un medio de
resolución de conflictos, siendo el modo de resolver el conflicto la aplicación de las
normas sustantivas de modo coercitivo tutelando la posición del sujeto que observe una
conducta correcta a la luz del Derecho.
3) En tercer lugar, puede señalarse que la diversidad de objetos materiales
sobre los que puede versar el proceso y el aludido carácter instrumental que éste tiene
obliga a considerar separadamente diversas ramas del Derecho Procesal. Esto nos
permite afirmar que el Derecho Procesal está Especializado.
En este sentido, el proceso, y por ende el Derecho Procesal, no es posible
entenderlo en toda su amplitud y problemática fuera de sus relaciones con el Derecho
material al que sirve el Proceso civil con el Derecho privado, el Proceso Penal con el
Derecho Penal, el Contencioso-administrativo con el Derecho público), el Proceso
Laboral o Social con el Derecho del Trabajo.
Eso no impide la existencia de una Teoría General del Derecho Procesal (Parte
General), representando tanto la CE como la LOPJ ámbitos unificadores de
determinadas materias procesales que deben exponerse conjuntamente, tales como los
conceptos fundamentales de la disciplina y sus fuentes jurídicas, el ámbito de la
Jurisdicción, el sistema de la organización jurisdiccional, la acción procesal, y las líneas
generales que rigen la conformación del proceso a través de los actos procesales del
procedimiento.
4) En cuarto lugar, debe señalarse que el Derecho Procesal pertenece a la
categoría del Derecho Público, fundamentalmente porque sus normas regulan la
actuación de los órganos judiciales, que son órganos del Estado. Y porque en el proceso
se ejerce la potestad estatal de dirimir conflictos que se produzcan en la sociedad.
De esto se deriva una característica importante del Derecho Procesal y es que
sus normas son de ius cogens, es decir, no son susceptibles de ser derogadas por la
voluntad de las partes, no son disponibles, y no rige el principio de la autonomía de la
voluntad, y rige el principio de legalidad procesal (art. 1 LEC y art. 1 LEC) “En los
procesos civiles, los tribunales y quienes ante ellos acudan e intervengan deberán
actuar con arreglo a lo dispuesto en esta Ley”.

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 Puede decirse que la única disposición posible que tenemos frente al proceso es
no utilizarlo o poner fin al mismo una vez iniciado, pero al respecto cabe hacer dos
precisiones:
- por un lado, ello sólo es posible cuando los derechos que se ponen en juego
en él sean se caracter dispositivo (por lo tanto es imposible tal disposición en los
procesos de familia o en el proceso penal – en este último con matices –).
- por otro lado, de lo que se está disponiendo en ese caso no es realmente de
normas o derechos de carácter procesal, sino de normas o derechos que son en todo caso
materiales.

2. Ámbito de aplicación de las normas procesales.

El ámbito de aplicación de las normas procesales viene determinado por
elementos temporales y territoriales.
Tiempo de aplicación de las normas procesales.
Las normas jurídico-procesales son eficaces hasta que otra norma las derogue,
lo que sucede cuando una norma posterior regula la misma institución, el mismo
trámite, o cualesquiera cuestión de naturaleza procesal de modo distinto.
El problema es que el proceso es una realidad duradera en el tiempo y la
modificación de la normativa puede surgir en el transcurso del mismo, por lo que es
posible que la norma vigente en el momento de iniciarse un proceso sea derogada en el
transcurso del proceso. ¿Qué norma se aplica?: la normativa es de aplicación inmediata,
pero las leyes son irretroactivas, tal como se prevé en el artículo 2 LEC o en el artículo
2.3. del Código Civil (CC).

Artículo 2. Aplicación en el tiempo de las normas procesales civiles.

Salvo que otra cosa se establezca en disposiciones legales de Derecho
transitorio, los asuntos que correspondan a los tribunales civiles se
sustanciarán siempre por éstos con arreglo a las normas procesales vigentes,
que nunca serán retroactivas.

En este caso el régimen transitorio ha optado por dividir el proceso en etapas y

entender que en cada etapa rige el derecho vigente al comenzar la misma (al margen de
las modificaciones) y en la nueva etapa rigen las nuevas normas.
El criterio para determinar las etapas es la existencia de una petición procesal
(el ejercicio inicial de la acción, la interposición de un recurso o la solicitud de la
ejecución) que genera en cadena una serie de efectos jurídicos predeterminados por la
Ley.
Por ejemplo en la disposición transitoria segunda de la LEC se prevé que la
norma derogada se aplicará hasta que concluya la primera instancia del proceso y que la
nueva normal procesal sólo se aplicará a las sucesivas fases del proceso (lo que implica
de facto que la nueva norma procesal y vigente no se aplicará hasta que concluya la
primera instancia).

Disposición transitoria segunda. Procesos en primera instancia.

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 Salvo lo dispuesto en la disposición transitoria primera, los procesos de
declaración que se encontraren en primera instancia al tiempo de la entrada en
vigor de la presente Ley se continuarán sustanciando, hasta que recaiga
sentencia en dicha instancia, conforme a la legislación procesal anterior. En
cuanto a la apelación, la segunda instancia, la ejecución, también la
provisional, y los recursos extraordinarios, serán aplicables las disposiciones
de la presente Ley.

Territorio de aplicación de las normas procesales.

Desde el punto de vista espacial, las normas procesales tienen carácter estatal
(siendo indisponibles para las Comunidades Autónomas), tal como establece el art.
149.1.6ª CE:
“1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (…)
6ª. Legislación mercantil, penal y penitenciaria; legislación procesal, sin
perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las
particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas”.
No obstante, existen algunos pequeñas particularidades autonómicas que
presenta alguna incidencia en el Derecho Procesal, si bien, son de tal naturaleza que
serán irrelevantes en nuestras asignaturas (p.e.: en caso de ser necesaria la aplicación de
derecho foral para la resolución de un determinado asunto y si está previsto por los
respectivos Estatutos de Autonomía, conocerá del recurso de casación el
correspondiente Tribunal Superior de Justicia, pero esto no implica que la norma
procesal sea autonómica…).
Por ello la eficacia (vigencia o aplicabilidad) de las normas procesales abarca
el territorio nacional y sólo el territorio nacional. Por lo que resultarán de aplicación a
los procesos que se sustancien ante los órganos jurisdiccionales españoles.

3 . Las fuentes del Derecho Procesal.

Entendiendo por fuentes del Derecho la causa última o el fundamento último
que permite enjuiciar la legitimidad y la validez de las normas, o el elemento de la
realidad jurídica del que emanan las normas procesales eficaces y aplicables, o el
elemento donde se contienen las reglas jurídicas que rigen el proceso.
Partiendo de tal base, únicamente es fuente del Derecho Procesal la
Constitución y la Ley promulgada por las Cortes Generales, lo cual es consecuencia de
la exclusividad estatal en la competencia en materia procesal. Cabe apreciar que son
fuente del Derecho Procesal los principios generales del Derecho, que en este caso son
principios generales del Proceso, que sirven para interpretar y aplicar las normas
procesales contenidas en los preceptos legales en los que se regula el proceso. No
obstante, la mayor parte de los principios generales del Proceso son los consagrados en
la Constitución, y por lo tanto, más que principios generales, serían Ley procesal
(principio de audiencia, principio de contradicción, etc., se confunden con derechos de
contenido fundamental que deben inspirar todo el proceso, y que se encuentran

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constitucionalizados, tal como ha afirmado el Tribunal Constitucional, en el artículo 24
de la Constitución en su mayor parte).
Desde un punto de vista negativo, cabe apreciar que no son fuentes del
Derecho Procesal las normas emanadas del Poder Ejecutivo (normas con rango de
Reglamento1), ni las normas emanadas de los Parlamentos autonómicos (leyes
autónomicas), ni tampoco la costumbre.
En la Ley de Enjuiciamiento Civil (que es la norma procesal general y
supletoria del resto del ordenamiento jurídico procesal conjuntamente con la Ley
Orgánica del Poder Judicial) sólo existen una mención de la costumbre en el artículo
677:
“Artículo 677.Forma de la administración.
La administración para pago se atendrá a lo que pactaren ejecutante y
ejecutado; en ausencia de pacto, se entenderá que los bienes han de ser
administrados según la costumbre del país”.
Originalmente se preveía que la costumbre también se aplicaría a efectos de elegir los
lugares públicos para la fijación del edicto anunciando la subasta en el artículo 645.1
LEC:
1. A toda subasta se dará publicidad por medio de edictos, que se fijarán en el
sitio destacado, público y visible en la sede del tribunal y lugares públicos de
costumbre”.
Pero esta mención fue suprimida en 2015 (por la Ley 19/2015, de 13 de julio, de
medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del
Registro Civil).
También es cierto que sí que hay ciertos usos o costumbres, pero con un impacto
mínimo, como puede ser el uso de la toga o no en la época de postpandemia, el lugar de
toma de declaración de testigos e investigados en la instrucción penal (en el despacho
del Juez, en la Sala de vistas, o incluso en la propia oficial judicial), la entrega de nota
de prueba en la audiencia previa cuando no estaba previsto en la Ley, o el protocolo de
conducción de detenidos ante el Juez.
En cuanto a la jurisprudencia no es fuente del derecho, pero es un instrumento muy
importante en la aplicación y eficacia de las normas procesales, teniendo como función
la complementación e interpretación del Derecho (art. 1.6 CCiv.).
“6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina
que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar
la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho”.
1
No obstante y de modo excepcional, podemos encontrar algunas normas complementarias que son de
aplicación, de modo indirecto, a algunos procesos o trámites procesales. Podemos citar a modo de
ejemplo el Real Decreto 467/2006, de 21 de abril, por el que se regulan los depósitos y consignaciones
judiciales en metálico, de efectos o valores o el Real Decreto 84/2007, de 26 de enero, por el que se
regula la implantación en la Administración de Justicia del sistema informático de telecomunicaciones
LEXNET para la presentación de escritos y documentos, el traslado de copias y la realización de actos de
comunicación procesal por medios telemáticos.

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 Hasta el punto de que han existido instituciones procesales que han surgido de
la jurisprudencia sin tener soporte legal de ningún tipo, como el litisconsorcio pasivo
necesario en el proceso civil, y que después han pasado a conformarse como auténtica
fuente del Derecho a través de su previsión legal explícita.
En consecuencia, podemos afirmar que las principales fuentes del Derecho
Procesal son las siguientes:
1) En primer lugar, la propia CE, en la medida en que en ella existen, preceptos
de carácter o contenido procesal, cuya aplicación será inmediata y directa, por una parte,
es inspiradora de la aplicación del resto de normas procesales, por otra.
Al respecto, recordar lo dispuesto en el art. 5.1 LOPJ, que afirma que la CE es
la norma suprema del ordenamiento jurídico y que vincula a todos los Jueces y
Tribunales directamente, conforme a la interpretación de sus preceptos que haga el
Tribunal Constitucional.
2) En segundo lugar, figuran las Leyes Procesales básicas de carácter estatal.
3) Los principios generales del proceso, son los contenidos en la Constitución
y están positivizados en ella, aunque la inmensa mayoría de ellos hayan sido
reconocidos dentro de la Constitución por la interpretación que de la misma ha realizado
el Tribunal Constitucional.

4. Interpretación de las normas procesales (lectura).

En muchas ocasiones las normas procesales no prevén una solución explícita a
un trámite o problema, en esos casos es necesario que el órgano jurisdiccional interprete
la norma para encontrar la solución.
La interpretación de las normas ha de hacerse por los órganos judiciales,
conforme a la Constitución (sus principios y criterios, y la interpretación que de los
mismos ha hecho el TC), y siguiendo los criterios previstos en el art. 3.1 CCiv, es decir,
los criterios de interpretación general de las normas (criterios literal, contextual,
histórico, social, teleológico, e igualmente cabe la aplicación de la analogía prevista en
el art. 4.1 CCiv).
“Artículo 3. Código Civil.
1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en
relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad
social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al
espíritu y finalidad de aquéllas”.

“Artículo 4.

1. Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen

un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie
identidad de razón”.

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 Si en la interpretación realizada no fuera posible adaptar un determinado
precepto procesal a los postulados constitucionales, el art. 5.2 LOPJ permite al órgano
jurisdiccional plantear la cuestión de inconstitucionalidad. Antes de plantear la cuestión
de inconstitucionalidad se debe acudir a la vía interpretativa para tratar de adaptar el
contenido de la norma a los preceptos constitucionales.

“Artículo 5 LOPJ.

1. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a

todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las Leyes y los
Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.

2. Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con
rango de Ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser
contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal
Constitucional, con arreglo a lo que establece su Ley Orgánica”.

En la aplicación de las normas procesales es destacable (además del carácter general de

la Ley Orgánica del Poder Judicial) el importante papel que posee la Ley de
Enjuiciamiento Civil, que opera como norma procesal general y supletoria del resto de
normas procesales. Tal como recoge su propio artículo 4:
“Artículo 4. Carácter supletorio de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales,
contencioso-administrativos, laborales y militares, serán de aplicación, a todos
ellos, los preceptos de la presente Ley”.
A su vez también juegan un papel fundamentas los principios del proceso, un
instrumentos de interpretación que resultan básicos en la integración y superación de los
vacíos legales que puedan existir.

5. Leyes procesales básicas o fundamentales.

Las principales Leyes procesales o, tal como hemos tenido oportunidad de ver,
las principales fuentes del Derecho Procesal son las siguientes.

A. Ley Orgánica del Poder Judicial.

Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que regula a lo largo de 7 libros
cuestiones generales referentes al Poder Judicial y al proceso, con un Título Preliminar
(Poder Judicial y del ejercicio de la potestad jurisdiccional): I (extensión de la
jurisdicción y organización judicial); II (de los órganos de gobierno del Poder Judicial,
salvo el CGPJ); III (régimen general de actuación de los Juzgados y Tribunales); IV (de
los jueces y magistrados); V (de los letrados de la administración de justicia y la oficina

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judicial); VI (funcionarios de la Administración de Justicia); VII (ministerio fiscal);
VIII (Consejo General del Poder Judicial).
La LOPJ ha sido objeto de numerosas modificaciones y reformas por sucesivas leyes a
lo largo de su vigencia. De hecho en 2022 han sido varias las modificaciones
introducidas (LO 14/2022 o LO 7/2022).
B. Ley de Enjuiciamiento Civil.
Es la Ley 1/2000, de 7 de enero, que ha venido a sustituir a la antigua LEC de
1881, que recogía básicamente la tradición histórica de nuestro Derecho Procedimental
heredado de las Partidas.
La división de la LEC es la siguiente:
Libro I. De las disposiciones generales relativas a los juicios civiles.
Libro II. De los procesos declarativos.
Libro III. De la ejecución forzosa y de las medidas cautelares.
Libro IV. De los procesos especiales.

C. Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Es una Ley centenaria, del 14 de septiembre de 1882, si bien ésta sí fue una
Ley revolucionaria en su momento (y no meramente receptora de la tradición, como era
la LEC incluso en el momento de su promulgación).
En consecuencia, ha envejecido mejor: acabó con el modelo de proceso
inquisitivo, instaurando el llamado sistema acusatorio formal o mixto.
No obstante, el proceso penal necesita una reforma integral y una nueva
LECrim, pues la actual ha sido – y lo está siendo – constantemente parcheada por las
sucesivas reformas, para su adaptación a las necesidades del enjuiciamiento de los
delitos y faltas hoy en día.
También ha sufrido, no obstante, importantes modificaciones, amparadas
porque se trata de una Ley muy expuesta a los cambios políticos (reformas relativas a
los procedimientos, juicios rápidos, juicio por delitos leves, violencia de género,
medidas cautelares, etc.).
D. Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
La Ley 29/1998, regula el proceso administrativo o contencioso-
administrativo, bajo el nombre de “Jurisdicción contencioso-administrativa” (se trata de
un término poco correcto desde el punto de vista dogmático, pero que no deja de ser un
residuo histórico del momento en el que el control de legalidad de la administración se
realizaba al margen del Poder Judicial). Esta Ley vino a sustituir la Ley de 1956, que era
en sí misma una Ley técnicamente correcta y bastante moderna.

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 Se regula el proceso para dirimir conflictos entre una Administración pública y
una persona jurídico-privada u otra Administración en la aplicación del Derecho
Administrativo, bajo la siguiente estructura:
Título I. Del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
Título II. Las partes.
Título III. Objeto del recurso contencioso-administrativo.
Título IV. Procedimiento contencioso-administrativo.
Título V. Procedimientos especiales.

E. Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

La más reciente de las leyes procesales básicas es la Ley 36/2011, de 10 de
octubre, reguladora de la jurisdicción social, que ha sustituido recientemente a la Ley de
Procedimiento Laboral, recogida en el Texto Refundido aprobado por el R.D. 2/1995 de
7 de abril.
Regula el proceso laboral en el que se dirimen los conflictos que se planteen en
el marco de las relaciones laborales (en el marco de contratos de trabajo entre
empresarios y personas físicas). Es un proceso sin formalismos, ofrece soluciones
menos rígidas que en el resto de procesos (principios de oralidad, inmediación,
concentración, etc.)

F. Otras leyes.
Además de las principales Leyes, cabe citar multitud de textos legales que tienen
naturaleza procesal o que contienen preceptos de esta naturaleza.
- LO 2/1989, de 13 de abril, reguladora del proceso penal militar.
- LO 2/1979, de 3 de abril, del Tribunal Constitucional, en la que se regulan los
procesos constitucionales (recurso de amparo, cuestión de inconstitucionalidad).
- LO 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del procedimiento de habeas corpus.
- LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.
- Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
Concursal.

- Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

Y otras Leyes en las que también se recogen normas relativas a los procedimientos.